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Introdução ao Estudo do Direito (IED)

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Introdução ao Estudo do Direito (IED)

  1. 1. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido NOÇÕES BÁSICAS DO MÉTODO JURÍDICO INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO O Direito é um fato ou fenômeno social; não existe senão na sociedade e não pode ser concebido sem ela (Miguel Reale). A justiça sustenta numa das mãos a balança que pesa o direito e, na outra, a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é a força brutal; a balança sem a espada é a impotência do direito. (Rudolf von Ihering) Belém 2013
  2. 2. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 1 SUMÁRIO 1. SISTEMAS ÉTICOS E O DIREITO 2. ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO 3. CONCEITO DE DIREITO 4. ORDENAMENTO JURÍDICO 5. NORMAS JURÍDICAS 6. EFEITOS JURÍDICOS 7. FONTES DO DIREITO 8. PRINCÍPIO JURÍDICO 9. EXPERIÊNCIA JURÍDICA E OS SUJEITOS DE DIREITO 10.HERMENÊUTICA JURÍDICA BIBLIOGRAFIA
  3. 3. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 2 Agradecimento Agradecimento especial ao Professor Ismael Leite, da Disciplina de Introdução ao Estudo de Direito - Faculdade Ideal (FACI), pelos conhecimentos repassados que, certamente, irão perdurar por toda a minha vida, independente da escolha profissional.
  4. 4. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 3 1 – SISTEMAS ÉTICOS E O DIREITO A ética provém do grego ethos, que significa “caráter”, “modo de ser”, abrange os campos da atividade humana. Alguns acreditam que está ligada a discursos teóricos, mas está no cotidiano, na prática de cada indivíduo e da sociedade e é construída em valores históricos e culturais. É o conjunto de valores que norteiam a conduta das pessoas na sociedade. Possui ramos (Direito, Moral, Costumes) com as especificidades. Ramos da Ética Direito Moral Costumes Heteronomia Heterônoma Autônoma Heterônoma Bilateralidade/Intersubjetividade Bilateral Unilateral Bilateral Essencialidade Obrigatória Não obrigatória Não obrigatória Atributividade/Exigibilidade Atributiva Não Atributiva Não Atributiva Punição/Coercibilidade Coercível Não Coercível Não Coercível Heteronomia: validade objetiva e transpessoal das normas jurídicas, as quais se colocam acima das pretensões dos sujeitos de uma relação, superando-as na estrutura de um querer irredutível ao querer dos destinatários. A regra moral é autônoma porque o agente a reconhece como própria. Se uma pessoa ajuda outra por vaidade ou caridade e não por dever, não há valor moral, pois não há vontade pura. Bilateralidade atributiva é uma proporção intersubjetiva onde os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir ou a fazer algo (Miguel Reale). A Moral, conjunto de valores individuais, pode punir pela consciência, não pelo Direito. É unilateral quando está só no pensamento, mas ao exteriorizar, necessita de dois pólos. Diferenciação prática entre Direito e a Moral (Thomasius): O Direito só deve cuidar da ação humana depois de exteriorizada; a Moral diz respeito àquilo que é processado no plano da consciência. O Direito é a ordenação coercitiva da conduta humana (Hans Kelsen). É um sistema de normas essenciais (obrigatórias), bilaterais, com coerção aceita como legítima, atributiva, heterônoma (não criada pelo sujeito). Miguel Reale destaca que o jurista deve apreciar o mundo das intenções. Exemplo: crimes dolosos e culposos. Uma pessoa, ao atirar com intenção de ferir, pratica um crime doloso, pois o ato é uma concretização de vontade consciente. EPISTEMOLOGIA DO DIREITO – Filosofia do Direito A epistemologia estuda os princípios que norteiam o saber científico com crítica, análise e revisão do embasamento dos elementos que sustentam um dado conhecimento adaptando-se à realidade vigente. Do grego epistomé (ciência), logos (estudo) é o estudo filosófico sobre o fazer ciência. Estudo da gênese jurídica, ou seja, de onde se origina o estudo jurídico.
  5. 5. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 4 2.ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO 2.1. JUSNATURALISMO Escola Filosófica com crença em um direito natural, em valores e pretensões inerentes ao homem independente da existência de alguma norma oriunda do Estado. CARACTERÍSTICAS DO JUSNATURALISMO: Universalidade Atemporalidade – imprescritibilidade: incapacidade de se perder o Direito independente do tempo. Indisponibilidade/Inalienabilidade: Dispor: capacidade de abrir mão de algo. Ninguém, nem mesmo o titular, pode usar “livremente” esses direitos. Inalienabilidade: o indivíduo nunca poderá transferir o direito. Alienar (transferir posse, perda da sanidade, perder algo). Ex.: vender um rim, córnea etc. Teoria kantiniana: todo homem é merecedor de respeito, cada um é universo de si mesmo. Um ser humano jamais será usado por outrem. - Anterioridade - os direitos naturais são ANTERIORES a qualquer forma de organização política e social. O Estado é um ente que surge comprometido com a preservação dos direitos naturais (moradia, saúde, lazer, alimentação etc). - Supremacia em relação ao direito positivo. Ex.: união homoafetiva. HISTÓRIA DO JUSNATURALISMO Período Pré-Socrático (Cosmológico) A preocupação dos pensadores era de encontrar uma explicação racional e sistemática (cosmologia) para o mundo (cosmo), que substituísse a antiga cosmogonia (explicação mítica) que se baseava em mitos para explicar a origem do universo. Acreditavam ser a natureza a parte mais perfeita do mundo, o contato com Deus. Observavam a natureza e copiavam; produziam instrumentos musicais; buscavam o belo, a verdade. A filosofia originou-se em Mileto (Grécia) destacando-se os primeiros filósofos da história: Tales, Anaximandro e Anaxímenes. Tentavam explicar a origem do mundo a partir de um "elemento fundamental". Tales de Mileto (624-546 a.C): Considerado como o primeiro filósofo da história da humanidade. Entendia de geometria, calculou que o ano era dividido em 365 dias. Dizia que: “A abundância das palavras não prova a justiça das opiniões” que repercute na atualidade onde a boa petição é aquela com menor número de palavras para mostrar o objetivo. Questionava a origem da humanidade como sendo a água. Além disso, apresenta um argumento mitológico, Afrodite, que nasce da água, como algo belo que fornece fundamento para o argumento. A bolsa escrotal (que foi cortada) de Júpiter cai em uma água e nasce Afrodite.
  6. 6. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 5 Anaximandro (610-547 a. C): discípulo de Tales, geógrafo, matemático, astrônomo e político. considerava que para originar a humanidade haveria um princípio indeterminado, o “apeiron”, um supraelemento, um motor imóvel que movimentava os motores móveis. Considerava que o eterno e indivisível, infinito e indestrutível. Anaxímenes de Mileto (588-524 a.C): considerava a “pneuma” (ar) como fundamento, a origem do homem, observando que o ar está em todos os espaços. Anaxiságoras (500-428 a.C): acreditava em um elemento chamado “nous” (como o “apeiron”), onde estava o espírito e inteligência aos elementos que compõem os elementos, força da natureza capaz de ordenar as coisas. Heráclito de Efésio (540-476 a.C): “Não se pode entrar duas vezes na mesma corrente de um rio”. Ligado ao Cronos (Deus do tempo). Não se pode voltar exatamente ao mesmo lugar em que já se esteve. Pode-se relembrar de fatos, mas a situação é sempre diferente (vento, água, sentimentos). Parmenes: oferece uma resposta a Heráclito, dizendo que a essência não modifica. Deve-se estar preparado para mudanças sem mudar a essência. Até para negar a essência, é necessário tê-la. Pitágoras: Dizia que “a soma dos quadrados do cateto é igual ao quadrado da hipotenusa”. Acreditava em ciência, algo pressuposto. Questionou como funciona a fórmula observando a natureza. Produziu diversos instrumentos musicais com base ao que ouvia da natureza. Período Socrático: (Século V a.C). O início desse período é marcado com a atuação dos Sofistas preocupados mais com a linguagem e a erudição do que com a explicação do mundo. Para os sofistas o importante era o bem falar e a arte de convencer o interlocutor. Consideravam não haver uma verdade única. Alguns comentadores da história da filosofia viram com maus olhos a atuação dos sofistas, principalmente devido a escritos de Platão que os considerava não filósofos, mas manipuladores do raciocínio sem amor pela verdade. O centro das atenções de Sofistas, Sócrates, Platão, Aristóteles e dos filósofos posteriores volta-se para o homem e suas relações. Sócrates afirmava: “Só sei que nada sei”. Propõe atitude crítica do filósofo. Primeiro nega o que lhe é dado como verdade por não ter a certeza; depois afirma, ao ter a certeza. A verificação da verdade é construída pela dialética. Fez muitas críticas à forma de atuação no direito de Atenas e foi condenado por exercer má influência à juventude local. No julgamento, apesar de ter boa dialética, ao permitirem que propusesse a própria pena, não o fez, pois, assim, estaria admitindo a culpa. Acreditava que o homem devia ter liberdade de expressão, pois, sem liberdade não vale a pena viver, mesmo que para isso, tivesse que morrer. No período do julgamento iniciou o aprendizado de um instrumento musical. Instigado com os questionamentos, dizia: “O importante é aprender, não importa quando se vá morrer”.
  7. 7. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 6 Pós-Socrático: Ética Universal – Juízo de Dever Ser Platão foi um dos discípulos de Sócrates, escreveu os pensamentos do seu mestre, idealizando-o. Aristófanes escreveu “As Luzes” narrando a história de um homem que, de tanto olhar para o céu (idéia) não olha para o chão (realidade) e cai no chão. Satiriza o pensamento socrático. Acreditava na Reminiscência da Alma em que havia nostalgia de alma, uma esperança de retorno ao estado original absoluto e eterno. Acreditava que toda a sabedoria está latente no ser humano, só é necessário despertá-la. Possuía o pensamento pautado na DICOTOMIA FILOSÓFICA: - Mundo das Idéias: manifestação perfeita de tudo o que o homem cria. - Mundo do Devir: mundo sensível. Ao materializar haverá imperfeição das idéias que teve contato. É o Direito Imperfeito (Direito Positivo – Direito das Nações). Platão tenta retratar o Mundo das Idéias onde imaginou uma caverna, três pessoas acorrentadas e uma fresta de luz. As pessoas estão de costas para a entrada, acorrentadas, sem poder mover-se, forçadas a olhar somente para a parede do fundo da caverna, onde são projetadas sombras de outros homens. Um dos homens consegue se libertar das correntes e sai da caverna. Perde os sentidos com a luz. Após, percebe que o que viam não era verdade. Que as sombras eram feitas por homens como eles. Descobre um universo gigantesco, a verdade. Retorna e é ignorado sobre o que fala e aniquilado por ser considerado como louco (sugestão de leitura: Platão - A República – livro 7 - O Mito da Caverna). Platão, sob influência de Sócrates, buscava a essência das coisas para além do mundo sensível. O personagem da caverna, ao libertar-se, correria o risco de ser morto por expressar seu pensamento e querer mostrar um mundo totalmente diferente. Em nossa realidade, é como se o ser humano acreditasse, desde que nasceu, que o mundo é de determinado modo, então surge alguém e diz que quase tudo aquilo é falso, é parcial e tenta mostrar novos conceitos, totalmente diferentes. É uma metáfora da condição humana perante o mundo, sobre a importância do conhecimento filosófico e a educação como superação da ignorância. Platão participou de três fases: Socrática (ou da Juventude – latíssimo sensu); Média (lato sensu): usa Sócrates como portador de sua doutrina, pois não obteve sucesso ao criar suas próprias idéias, então usou o nome de Sócrates para consagração. Escreve “A República”; Maturidade: a última classifica a justiça como stricto sensu. Escreve “As Leis”. ROMA Aristóteles questionou Platão. Defendeu que as idéias perfeitas não existem. Sobre a verdade inquestionável, René Descartes dizia que é necessário abandonar todos os preconceitos. O que sobreviver será a verdade absoluta. “Penso, logo existo” (cogito ergo sum). Fundamentava o conhecimento humano em bases sólidas. Questionou todo o conhecimento considerado como verdadeiro. Com a dúvida do que julgava ter, concluiu que poderia ter certeza que duvidava. Ao duvidar, então também pensava; se pensava, existia (sinteticamente: se duvido, penso; se penso, logo existo). Descartes então concluiu que podia ter certeza de que existia, porque pensava.
  8. 8. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 7 Immanuel Kant: os seres humanos são dotados de razão. A liberdade é um valor humano; não é fazer o que se quer, é estabelecer regras para conseguir o objetivo. O método para alcançar a liberdade absoluta é o uso da razãodedução. As verdades seriam inerentes à natureza humana sem variar conforme o contexto. No espaço de tempo na vida, deve-se lutar por igualdade (junto com o outro) e por liberdade (construção individual). Liberdade: termo utilizado para pessoa, estruturada individualmente. Viés de liberdade - de ação: ir e vir, buscando melhores condições. Ex.: sair de um emprego que não gosta por ter um chefe autoritário; morar em uma casa com ambiente desagradável. - de querer: ter a capacidade de estruturar o próprio conhecimento, pensamento, criar seus próprios significados. Não se baseia no querer do outro. - de romper paradigmas: capacidade de ir contra os costumes colocados como verdade; liberdade de elaborar seus próprios caminhos. Romper culturas em que está inserido. - em face de: eliminação de obstáculos. Lutar contra um determinado poder econômico. Degradação do meio ambiente, construção que trará prejuízos para a comunidade. - civil: liberdade de falar, emitindo opiniões em meio de comunicação, em sala de aula. Igualdade: termo utilizado para o aspecto social, da coletividade. Viés de igualdade - diante da lei: todos são iguais perante a lei. Ex.: nível superior em cela especial, políticos tratados especialmente em detrimento de outras pessoas. - de oportunidade: escolas públicas e privadas com oportunidades diferentes. - de fato: relacionada a bens materiais. Ex.: distribuição de renda (pessoas milionárias e pessoas miseráveis). 2.2.POSITIVISMO Escola que Iniciou no Século XIX – Europa (França – berço) onde havia o sistema capitalista com idéia de estado liberal, criado pela burguesia, sem intervenção na via pública, com exceção de situações de segurança pública. O Estado era omisso na relação trabalhista, tudo era a favor do empregador, não havia diferença de trabalho para adulto/criança, homem/mulher. Consequentemente, ocorreu adoecimento da sociedade, autoviolência, desordem social. O Positivismo surgiu para restabelecer a ordem para alcançar o progresso, descobrindo leis sociais para a cura da doença social - surgimento da SOCIOLOGIA ou Física Social. O Direito foi considerado como norma, ato emanado do Estado com caráter imperativo e força coativa.
  9. 9. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 8 Augusto Comte (Pai do Positivismo) – criador da Sociologia, considerava que deveria ser desenvolvida com a mesma metodologia das Ciências Naturais, porque: - queria que fosse considerado ciência; - para produzir verdades empíricas e categóricas; - criação de conhecimento social seguro como única forma de retomar o progresso do capitalismo. A CIÊNCIA É A ÚNICA QUE PODE TRAZER A VERDADE (Comte) tendo: - o AMOR como princípio; - a ORDEM como meio; - o PROGRESSO como fim. PRIMADOS MITOLÓGICOS DO POSITIVISMO - NEUTRALIDADE DO JUIZ: passivo, desprovido de valores pessoais. Abstenção de valores pessoais e concepções subjetivas sobre o justo. Mero observador. - EMPIRISMO: reduz os fenômenos do Estado a “coisas” palpáveis. É necessário ter estatística. Preocupação com fato social. Normas Escritas ou Direito Positivo. - CAUSALIDADE: efeitos válidos são decorrentes de causas previstas empiricamente, no intuito de serem verdades. CRÍTICAS AO POSITIVISMO JURÍDICO Neutralidade do Juiz: impede a proporcionalidade e as especificidades. Privilegia classes ocorrendo, portanto, reforço às desigualdades. Empirismo: só há preocupação com as normas. Privilegia a classe burguesa. O juiz se restringe à lei. Causalidade: retirada do estudo de valores, pautada em concepções pessoais. As normas devem prever todas as causas e as leis são genéricas ocasionando insegurança jurídica, pois o jurista não pode fazer valoração (Exemplo: furto de carro versus furto de pão). O POSITIVISMO JURÍDICO COMO POSTURA CIENTÍFICA FRENTE AO DIREITO: JUÍZO DE VALIDADE E JUÍZO DE VALOR Juízo de Validade ou de Fato É uma ponderação sobre algo real. Representa uma tomada de conhecimento da realidade. A formulação objetiva apenas informar, pois trata-se de uma constatação objetiva. Juízo de Valor É subjetivo, pois os valores são pessoais, sendo que a definição de valores, como o belo, o bom, o justo, difere de pessoa para pessoa, por representarem uma tomada de posição frente à realidade. Objetiva a persuasão.
  10. 10. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 9 DIFERENÇAS ENTRE O DIREITO NATURAL E O POSITIVO: Direito Natural: - pressuposto; - superior ao Estado; - validade universal e imutável (é válido em todos os tempos); - fundamento: ordem abstrata; corresponde à idéia de justiça; - deriva da natureza; - perfeito, superior ao Direito positivo. Direito Positivo: - posto pelo Estado; - válido por determinado tempo (vigência temporal) e base territorial; - fundamento: a estabilidade e a ordem da sociedade. 2.3. NORMATIVISMO JURÍDICO Escola do Pensamento Jurídico que estuda a Norma Jurídica dissociada dos elementos fáticos e valorativos, criada por HANS KELSEN (austríaco vienense – século XX). Propósitos de Kelsen: 1 – Epistemológico, filosófico: Kelsen conferiu autonomia à Ciência do Direito, mas acreditava que a norma é influenciada por direitos e fatos. Ciência: metodologia passível de comprovação no sentido restrito. Somente a Norma Jurídica tem obrigatoriedade, por ser essencial. Kelsen propõe a separação para estudo da Ciência Jurídica. Fazia distinção entre Ciência Social e Ciência do Direito. Direito enquanto Ciência Social dialoga com FATOS E VALORES. Direito enquanto Ciência Jurídica necessita se abster de outros estudos e focar em Norma Jurídica. 2 – Político: Restaurar a força normativa do Direito pela consolidação da democracia. Na Monarquia, em Roma, não haviam muitas leis e a definição era feita pelos patrícios, servindo aos seus interesses, legitimando a destruição do ser humano. O Direito não pode negar os fatos sociais; necessita regulamentar a sociedade, preservando o bom convívio. Para que o Direito conduza a vida das pessoas não pode ser instrumento da vontade das pessoas. O Direito é efetivamente forte quando está acima da vontade do povo. Kelsen temia que os princípios jurídicos ficassem à mercê da vontade social. Exemplo: Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar n 135/2010). Possui retroação, mas não era do conhecimento do cidadão a inelegibilidade ANTES da lei. Ciência do Direito Direito
  11. 11. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 10 TEORIA PURA DO DIREITO É uma teoria do Direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do Direito, não interpretação de particulares normas jurídicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretação, segundo Hans Kelsen (Livro: Teoria Pura do Direito). A Teoria de Kelsen tem como princípio fundamental a “pureza” metódica: referência ao próprio caráter objetivo e autônomo da ciência do direito, que deve descrever o objeto de uma forma neutra, sem pronunciamento sobre o conteúdo ético ou político. Como então exigir a neutralidade axiológica relativa à ciência do direito? Observar, portanto, que Kelsen pretendia construir uma “teoria pura” do direito, não uma teoria do direito “puro”. 2.4.REALISMO JURÍDICO Escola do Pensamento Jurídico que focaliza o fato social em uma perspectiva sociológica onde aborda costumes e tradições sociais a partir de explicação do presente. Preconiza a produção de verdades a partir da experiência humana e social com interferência da racionalidade e intelectualidade. A razão não tem influência para a construção da verdade. A verdade não pode ser obtida por deduções, inferências lógicas. Quanto menos uso do racionalismo, mais próximo do realismo. Genericamente, indica a realidade sensível, isto é, o que pode ser captado pelos sentidos (visão, audição, tato, paladar e olfato). Desse modo é possível afirmar, por exemplo, que alguma coisa existe realmente, por ter sido captado pelos sentidos. Não é concreto, nem físico, nem material, mas é real pela capacidade humana de converter em algo compreensível. REALISMO FILOSÓFICO A verdade depende da percepção a partir da intuição do sujeito cognoscente (que conhece), diminuindo-se a importância da racionalidade pura e seus esquemas abstratos e lógicos. Prioriza a experiência social e coletiva (costumes e traduções). Minimiza a interferência da razão. O alcance da verdade é inversamente proporcional à lógica. A razão não é capaz de acompanhar a realidade. Essa diversidade só pode ser percebida em contato com a realidade, sem abstrações. O que importa é aquilo que se apresenta de imediato. Os realistas referem a IMPOSSIBILIDADE de verdades universais na dependência da percepção do sujeito no contexto. O juiz cria uma norma diante do que acredita. REALISMO JURÍDICO A VERDADE JURÍDICA (NORMAS) decorre da percepção, da práxis do que é feito na realidade social. Quem cria as verdadeiras normas do Direito? Os costumes sociais. PONTO FORTE DO REALISMO: maior respeito às normas jurídicas; capacidade do Direito ser mais eficiente.
  12. 12. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 11 Dificuldade do Direito: Eficácia das Normas. As leis são ineficientes, pois os costumes modificam-se ao longo do tempo. Estrutura normativa do Realismo Abstratas: criadas hipoteticamente pelo legislador SEM participação da sociedade. Impessoal, a abstração cria universalidade, pois não se cria uma lei para cada pessoa; serve para qualquer pessoa. Jurisprudências (Kelsen: Ciência do Direito): conjunto de decisões reiteradas, repetidas pelos órgãos do Poder Judiciário. Opinião consolidada. Mais próxima da realidade que a abstrata. Origina-se da realidade, mas há interferência na razão e no juízo, por isso, não é puramente do povo. Juiz: aplicador de leis abstratas. Materializa as abstratas. Surge a partir da interpretação dos juízes sobre as leis e por costumes e princípios jurídicos. Norma Viva (consuetudinária): origina-se das práticas, sem interferência de juízes. É o Direito vivo. ESPÉCIES DE REALISMO JURÍDICO Realismo NorteAmericano Considera a JURISPRUDÊNCIA como Norma mais importante. Commom Law: depende da interpretação e validação conferida pela jurisprudência. Surge diretamente das relações sociais. Baseiam-se na experiência dos precedentes. O Direito não é lógica, é experiência. Os juízes respondem aos fatos e não às leis. Civil Law: positivista, Roma. Realismo Escandinavo Os costumes (NORMA VIVA) são mais importantes que a Lei e a Jurisprudência. Esta apenas homologa as determinações da prática social. O tribunal tem um valor reduzido. É contra o Realismo Jurídico – o Direito poderia ser contaminado por vícios inserido nos costumes (interesses econômicos, forças políticas, interesses escusos). Fator positivo do Realismo - Escuta o que a sociedade quer; - Elemento eficácia: o cumprimento seria natural e o descumprimento seria mais severo por ser contrário ao que a sociedade objetiva. 2.5 HISTORICISMO É uma Escola do Pensamento Jurídico que trabalha com o fato social, (aproximando-se do Realismo Jurídico – presente em uma comunidade), mas com olhar historicista, com análise cronológica de construção temporal dos costumes e tradições.
  13. 13. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 12 Os pensadores mais importantes no Historicismo são Savigny e Hegel que defendiam que a pesquisa do Direito é feita por análise da cultura e tradição construída no tempo, observada cronologicamente. O objeto central para o estudo do Historicismo é o ESPÍRITO DO POVO, idéia pela qual o Direito é derivado das tradições e da historia de cada povo (conservadorismo) e não do arbítrio do legislador (característica do sistema codificado) que tem caráter momentâneo. 2.6 CULTURALISMO Cultura (no sentido amplo – latu sensu): trabalho racional do ser humano ao criar objetos culturais. Para Reale, o Direito é fruto da cultura, criado pelo ser humano e que terá racionalidade (Tridimensional – fato, valor e norma no mesmo nível - não hierarquizada). A Cultura Humana é TRIDIMENSIONAL com finalidades, condições e objeto. No Trimensionalismo Jurídico há Fatos e Valores = Normas Jurídicas. Outra espécie de Culturalismo: Egologismo – Escola de pensamento jurídico argentina fundada por Carlos Cossio, influenciado por Kelsen. Baseia-se na construção de uma normatividade jurídica a partir da análise da relação sujeito existencial com a norma, frisando que direito é a tutela da conduta humana em sociedade, objetivada em atos e tutelável pelo estado. Frisava a análise da conduta humana na normatividade, da conduta como meio de se formar a norma jurídica, que não existe em abstrato, mas na relação com a pessoa tutelada. O Culturalismo tenta corrigir o exagero de outras escolas. Os valores universais estão acima de quaisquer normas (Jusnaturalismo). Positivismo Norma Jurídica Realismo Fato Historicismo Fato Normativismo Norma 2.7 ESCOLAS ANTIJURÍDICAS (MARXISMO e ANARQUISMO) 2.7.1.MARXISMO O marxismo compreende o homem como um ser social histórico e que possui a capacidade de trabalhar e desenvolver a produtividade do trabalho. A luta comunista se resume à emancipação do proletariado pela liberação da classe operária, para que os trabalhadores da cidade e do campo, em aliança política, rompam a propriedade privada burguesa, transformando a base produtiva para socializar os meios de produção, para a realização do trabalho livremente associado, o comunismo, abolindo as classes sociais existentes e orientando a produção sob controle social dos próprios produtores. A idéia de justiça é de receber o que é proporcional ao trabalho e de acordo com as necessidades. Receber pelo o que merece (Marx). A revolução do proletariado está no Socialismo. Para cada um conforme a sua capacidade e para cada qual conforme sua necessidade. Aos poucos a sociedade iria perceber seus limites, iriam eliminar as desigualdades, não gerando conflitos.
  14. 14. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 13 Haveria término do Direito de controle do estado – levaria ao Comunismo, sem preocupação de autoridade, não haveria nova Tese, não haveria Antitese. Marx acreditava que deveria usar o Direito provisoriamente para que um dia não seja fosse mais necessário, pois o ideal seria não haver conflitos e o Direito só existe se houver conflitos. 2.7.2 ANARQUISMO É uma filosofia política que engloba teorias, métodos e ações que objetivam a eliminação total de todas as formas de governo compulsório. Os anarquistas são contra qualquer tipo de ordem hierárquica que não seja livremente aceita e, assim, preconizam os tipos de organizações libertárias baseadas na livre associação. Os anarquistas são contra qualquer tipo de ordem hierárquica que não seja livremente aceita e, assim, preconizam os tipos de organizações libertárias baseadas na livre associação. Anarquia significa ausência de coerção e não a ausência de ordem ("anomia"). A noção equivocada de que anarquia é sinônimo de caos se popularizou entre o fim do século XIX e o início do século XX. Outro equívoco banal é se considerar anarquia como sendo a ausência de laços de solidariedade (indiferença) entre os homens, quando, em realidade, um dos laços mais valorizados pelos anarquistas é o auxílio mútuo. A maioria dos anarquistas se opõe a todas as formas de agressão, apoiando a autodefesa ou a não violência (anarcopacifismo); outros, contudo, apoiam o uso de outros meios, como a revolução violenta. 3. CONCEITO DE DIREITO Dante Alighieri: "Jus est realis ac personalis hominis ad hominem proportio, quae servata societatium servat, corrumpta corrumpti". O Direito é uma proporção1 , real2 e pessoal3 de homem para homem4 que, se conservada, conserva a sociedade; se corrompida, corrompe-a5 . 1 O Direito é proporcional: heterônomo. 2 Real: res (coisa): relação pautada na coisa, no real, objeto, material. 3 Pessoal: humano. 4 De homem para homem: bilateralidade atributiva. Entre homens, não entre homem e coisas. 5 Se conservada, conserva a sociedade; se corrompida, corrompe-a: o Direito é essencial para manter a ordem na sociedade, portanto é obrigatório. Nem sempre o Direito é coercitivo. Outros conceitos de DIREITO: Miguel Reale Direito é uma integração normativa de fatos segundo valores. O Direito é um fato ou fenômeno social; não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. Tríade: Fato, Valor e Norma. Immanuel Kant O direito é o conjunto das condições segundo as quais o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros, de acordo com uma lei geral de liberdade. Hans Kelsen O direito é uma "ordem normativa de coerção", (reportada a uma) "norma fundamental", a que deve corresponder uma constituição efetivamente estabelecida e, em termos gerais, eficaz.
  15. 15. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 14 4. ORDENAMENTO JURÍDICO É o conjunto organizado de normas jurídicas com as insterrrelações. Dispõe-se em um triângulo. A Carta Magna, a Constituição Federal (CF) sustenta todas as normas, possuindo supremacia, estabelecendo quais as normas. Não confundir com ordem jurídica. Art. 59: Emendas Constitucionais, Leis Ordinárias, Leis Complementares, Medidas Provisórias, Decretos, Resoluções. Ao se buscar o fundamento de validade de uma norma, há necessidade de estabelecer qual a mais elevada. Para isso, deve ser não empírica, pressuposta, não pode ser posta por uma autoridade. Denomina-se de norma fundamental (Grundnorm) que enfatiza Hans Kelsen como normativista. A Grundnorm não pertence ao direito positivo, pois não foi estabelecida pelo órgão da comunidade jurídica. Não sendo prevista em nenhum código, por não estabelecer direitos e nem obrigações, como também, pelo fato de não basear-se nos alicerces de normas anteriores, nem possuir fundamentos de nenhuma norma superior. É uma norma idealizada pelo teórico do direito com a prerrogativa indispensável para o conhecimento do direito, logo, ao estabelecê-la o pesquisador do direito não estará usufruindo da autoridade de legislar. A Constituição Federal criou as Leis. A GRUND NORM criou a Constituição Federal. A GRUND NORM dá fundamento a toda a Constituição Federal. Para Kelsen é uma norma pressuposta (não é empírica). FIGURA 1: Pirâmide do Ordenamento Jurídico Fonte: http://amplafusao.wordpress.com/2012/11/09/a-teoria-do-ordenamento-juridico- de-norberto-bobbio-ied-ii/ Immanuel KANT estudou como o ser humano produz conhecimento divulgando a TEORIA DO CONHECIMENTO com o POSTO (sensível), PRÉ-SUPOSTO (nasce com o homem). Para Kelsen existe no Direito o que está posto, empírico, sensível – a Constituição. Exemplo: contrato de compra e venda. A Constituição Federal fundamenta a validade (EXISTÊNCIA) de uma Norma. É suprema. Em caso de uma norma desrespeitá-la, será considerada inválida ou inconstitucional. Só há hierarquia entre a CF e as Normas Infraconstitucionais (entre estas não há hierarquia, diferenciando-se no órgão competente para sua edição e o quorum necessário para a aprovação).
  16. 16. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 15 O ordenamento jurídico necessita ser eficaz. Para isso, deve ser unitário (com fontes e normas obedecendo uma hierarquia), coerente (evitando contradições chamadas de antinomias) e completo - completude (evitando lacunas). A unidade do ordenamento jurídico Para fundar o ordenamento normativo é necessária que haja uma origem da norma que seja fundamental, pressuposta pela razão dogmática, isto é o ordenamento jurídico reconhece uma primeira norma hipotética como fundamento das demais normas postas e raciocina na primeira norma. Existem normas superiores e inferiores (teoria da constraução escalonada do ordenamento jurídico, proposta por Kelsen, mostrando diferentes planos das normas. Acima de todas está a Norma Pressuposta, que é o fundamento subentendido da legitimidade de todo o sistema. A coerência ou consistência do ordenamento jurídico É necessário observar a relação de coerência entre as normas jurídicas para evitar situações de contradição, denominada de antinomia, no ordenamento jurídico. Antinomias: situações de normas incompatíveis entre si, pertencentes ao mesmo ordenamento e com o mesmo âmbito de validade. Podem ser: Próprias: - entre uma norma que ordena fazer e uma norma que proíbe fazê-lo; - entre uma norma que ordena fazer algo e uma que permite não fazer; - entre uma norma que proíbe fazer algo e uma que permite fazer. Impróprias: - de princípio: os ordenamentos jurídicos são inspirados em valores contrapostos como segurança e liberdade; - de avaliação: quando ocorre um delito menor e a punição é feita com pena mais grave; - teleológicas: ocorre uma oposição entre a norma que prescreve o meio para alcançar o objetivo e a que prescreve o fim. Critérios de solução de antinomias: Critério hierárquico (de superioridade): prevalece a norma superior. Critério cronológico (da posterioridade): em caso de normas jurídicas conflitantes com mesma força jurídica e promulgadas em tempos diferentes, prevalece a norma mais recente. Critério da especialidade: em normas do mesmo escalão da pirâmide jurídica prevalece a norma especifica. Obs: Sobre utilização de Critério de Especialidade e a Norma mais recente, prevalece a de Específica.
  17. 17. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 16 A completude do ordenamento jurídico O ordenamento jurídico é complexo para satisfazer a todas as regras necessárias à boa condura em uma sociedade. Completude: presença de normas capazes de regular qualquer conduta humana; propriedade em que um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso. O dogma da completude é o princípio de que o ordenamento jurídico seja completo para fornecer ao juiz, em cada caso, uma solução sem recorrer à equidade. Incompletude: quando não há norma tirada do sistema que afirme que determinado comportamento é proibido ou permitido. A lacuna é a falta de uma norma que regule determinado comportamento. Poderá ser utilizada a Analogia (aplicação de norma semelhante em caso de lacuna). 5 NORMAS JURÍDICAS A Norma jurídica é a que está na legislação com obrigação da sociedade em cumpri-la sob risco de sofrer penalidades. São normas resultantes do Direito, da aplicação de leis, feitas com o intuito de regular a vida na sociedade. As normas jurídicas não precisam de adesão, apenas que sejam cumpridas, portanto, é resultado de uma coação externa. São cobradas pelo Estado. Por exemplo: serviço militar. NORMAS MORAIS A Norma moral está relacionada ao direito natural, às regras de convivências familiares. É cobrada pela consciência de cada um e da sociedade, sem intervenção do Estado. Não é obrigatória ser seguida e pode variar de cultura para cultura, de país para país. São atitudes e ações baseadas em preceitos que dizem respeito a cada pessoa ou frutos da educação, orientação familiar ou do ambiente social. É resultado da coação (indução, pressão) interna. 5.1 ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA As Normas de conduta orientam a conduta, por isso são passíveis de descumprimento por trabalharem com liberdade. Possuem a SANÇÃO garantindo que não haja descumprimento. 5.1.1.NORMAS DE CONDUTA (PUNITIVA E PREMIAL), ORGANIZACIONAL Norma de Conduta PUNITIVA (Condicional) Norma de Conduta Punitiva CONDICIONAL (Se: caracteriza liberdade humana). Enfatizada por Hans Kelsen. Preceito Primário Se F é C Deve Ser Preceito Secundário Se Não – C SP Deve Ser F = fato social C = conduta ideal pretendida pelo Direito. SP = sanção punitiva Ao se prever um fato (F) há uma consequência (C). Exemplo: Se matar é um FATO, NÃO MATAR é o que DEVE SER.
  18. 18. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 17 Norma de Conduta PREMIAL (Condicional) Preceito Primário Se F é C Deve Ser Preceito Secundário Se C SPremio Deve Ser F = fato social C = conduta ideal pretendida pelo Direito. SPremio = sanção Premial Exemplo: Conduta ideal: Pagar Tributo, mensalidades. Sanção Premial: desconto. Necessita de proporcionalidade na sanção para garantir a vontade, o preceito primário, o valor. NORMA ORGANIZACIONAL Existem normas essenciais, obrigatórias, jurídicas que visam apenas estruturar o Estado (Reale). Não orientam condutas. Exemplo: Brasília é a capital da República. O objetivo é de estruturar o Estado e meramente organizar o convívio social. Não trabalha com liberdade. São categóricas, não tem exceção, não são condicionais, nunca terão punição. Tem valor organizacional. O Direito não deixa de ser essencial quando não há punição. A OBRIGATORIEDADE (normas) é diferente de COERÇÃO (uso lícito da força). As Normas de Conduta podem ser descumpridas (com punição), mas NÃO se descumpre a Organizacional (haveria Revolução, Nova Constituição). 5.1.2. SANÇÃO E COAÇÃO Sanção: Parte da Norma que visa garantir o cumprimento do preceito primário do enunciado normativo. É uma consequência jurídica para quem infringir determinada regra. Podem ser reconstitutivas, compulsórias, compensatórias, punitivas ou preventivas. Coerção – Efeito psicológico da sanção. Age como função preventiva. É o ato de induzir, pressionar ou compelir alguém a fazer algo pela força, intimidação ou ameaça. Coação – Aplicação forçada contra a vontade do agente que descumpriu a norma. Coação ("coactio", de "cogere"), técnica jurídica com dois significados distintos. Coação, no sentido de obrigar ou de constranger, tem a função de indicar os meios de que dispõe o titular para que se conserve íntegra a relação jurídica que o liga ao objeto do mesmo. Coação, no sentido mais propriamente de constrangimento, de violência ou ação de violentar é caracterizado pelo constrangimento físico ou moral para alguém fazer ato sob temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família ou a seus bens (Art.151 do CC). Coercibilidade: é a imposição coativa das medidas adotadas pela administração no exercício do poder de polícia. Invocar o uso da força para se valer, se necessário. Coativo = coercitivo = qualidade ativa de poder exercer coação. Coercível - poder de sofrer a coação (qualidade passiva)
  19. 19. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 18 5.2 VALIDADE DA NORMA JURÍDICA Para a norma jurídica ser cumprida deve possuir vigência, que a confere EXISTÊNCIA.  Validade inicial: só nasce se estiver de acordo com a Constituição Federal (CF).  A CF é o fundamento de validade; reconhece quais as normas passíveis de criação, assim como o modo (procedimento) de criação e extinção das mesmas. “A validade está simultaneamente na vigência, ou obrigatoriedade formal dos preceitos jurídicos; na eficácia, ou efetiva correspondência dos comportamentos sociais ao seu conteúdo; e no fundamento, ou valores capazes de legitimar a experiência jurídica numa sociedade de homens livres” (Miguel Reale).  VALIDADE NORMATIVA (FORMAL): única a ser considerada em uma perspectiva positivista (ligada a questões empíricas, neutralidade, passível de ser usada). Emanada do poder competente, com obediência aos trâmites legais (norma). A lei deve cumprir os requisitos "práticos" para sua elaboração, como um quorum mínimo de aprovação, proposta pelo órgão competente. Não é condicionada por ser existente. O valor e fato precisam ser respeitados. Valor ou fim objetivado pela regra de direito. É a razão de ser da norma, finalidade que legitima sua vigência e eficácia. Exemplo: CF – Emenda Constitucional (EC). Ocorre análise bicameral (Câmara e Senado), será promulgada e será conferida validade à EC. Kelsen informava que os Três Poderes são Políticos, podendo ferir a CF. Há necessidade de Corte Condicional (Supremo Tribunal Federal – STF).  VALIDADE FÁTICA (SOCIAL): quando uma norma é validada e RESPEITADA. É o grau de força ou respeito em sociedade – EFICÁCIA. Eficácia: refere-se a aplicação e execução da norma jurídica. Significa que a norma jurídica produz realmente os efeitos sociais planejados. Se uma Norma carece de Eficácia, deixa de existir se a sociedade não aceitar. Exemplo: jogo do bicho, cheque pré-datado. A Validade Social, portanto, interfere na Formal. Para que a Norma tenha validade precisa ter o mínimo de EFICÁCIA (consideração da sociedade)  VALIDADE DE ÉTICA (DE FUNDAMENTO, AXIOLÓGICA, VALORATIVA): refere-se ao cumprimento por parte da Normal formalmente válida respeitando os valores que se propôs a defender. Exemplo: CPMF. 5.3. VIGÊNCIA DA NORMA Força que tem a norma cumprindo sua finalidade, regulando condutas, gerando efeitos sobre os eventos a que se refere seu antecedente. Uma lei válida pode não ter vigência quando está em curso o intervalo previsto na Lei de Introdução ao Código Civil, de 45 dias no território nacional ou 90 dias externamente, entre a publicação da lei e a entrada em vigor.
  20. 20. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 19 Eficácia Jurídica – é a aptidão que apresenta o fato jurídico de fazer instalar a relação jurídica no momento de sua ocorrência. É atributo do fato jurídico e não da norma propriamente dita. Eficácia Técnica – Capacidade da regra de poder jurisdicizar acontecimentos descritos em seu antecedente, onde pela ocorrência no mundo dos fatos, sejam gerados efeitos jurídicos. Eficácia Social da norma geral e abstrata - fenômeno ocorrido pelo descumprimento reiterado e geral, pelos sujeitos destinatários das normas, dos preceitos, mostrando uma ausência histórica de acatamento. 5.4. CLASSIFICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA 5.4.1. QUANTO AO TERRITÓRIO NACIONAL: poder soberano de cada país (capacidade de autogovernar, automandar. Poder uno e indivisível. É uma lei brasileira aplicada aos brasileiros dentro do território nacional. Pode ser aplicado em outro país (Embaixadas, embarcação, aeronaves em missão oficial). Em tese, todos devem conhecer as leis de seu país. Tipos: Federal e Local Federação: vinculados ao Poder Central, semelhante ao Americano. Detém o Poder em assuntos comuns. Quanto à esfera do poder público ou território (em virtude da competência normativa atribuída à União, Estados, Municípios e DF – estrutura política e administrativa do país. A CF fixa a competência normativa de seus entes nos artigos 22 a 25, 29 e 30): - Normas federais (Ex: CF, medidas provisórias etc); - Normas estaduais (Ex: leis complementares, códigos e decretos estaduais); - Normas municipais (Ex: leis orgânicas dos municípios, leis municipais, decretos). Direito Americano DIETA: corpo deliberante que serve de instrumento comum aos Estados confederados. Norma que exerce assuntos comuns para dar tratamento a todos os países, mantendo a soberania tornando Confederação em Federação. Tem Autonomia e não Soberania: preserva a regulamentação de situações específicas de cada estado. Possuem Único Poder Soberano criando idéia de Federação (entidade que possui independência em relação aos outros países, mas os entes que compõem tem o poder de regulamentar os poderes individuais. Alguns estados praticam a pena de morte, outros não, porque não é citada na Constituição. Também, nos EUA, há liberação para porte de arma. Federação: União, Estados, Municípios, Distrito Federal. Todos são autônomos. Possuem leis municipais, estaduais, federais: leis que regem os interesses específicos sem ferir as determinações do Poder Soberano da CF.
  21. 21. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 20 República Federativa do Brasil (Federação) é uma Pessoa Jurídica; União é outra Pessoa Jurídica. Há o mesmo nivelamento: Presidente = Governador = Prefeito; Ministro da Saúde = Secretários Estadual e Municipal de Saúde. Não há hierarquia, há autonomia. Interesse da União: representar a República (interna e externamente). As Leis Federais são criadas pela UNIÃO (Legislativo). Produz normas por representar os interesses da República. O Direito Penal compete à UNIÃO. 5.4.2. QUANTO A COMPETÊNCIAS (possibilidade de agir ou de legislar): art. 22- 25 e 30. PRIVATIVA DA UNIÃO (art. 22 - CF): conjunto de assuntos de interesse nacional autorizando a união a criar leis com a possibilidade de delegação desses assuntos aos Estados, via Lei Complementar. COMUM (art. 23 - CF): conjunto de assuntos onde todos os entes concomitantemente podem agir/fazer. Exemplo: defesa do meio ambiente. CONCORRENTE (art. 24 - CF): conjunto de assuntos em que a União estabelece norma geral e os Estados e Municípios estabelecem normas específicas para tratar de questões relativas aos seus interesses. Na criação deverão obedecer a supremacia da CF e as determinações gerais criadas pela Lei da UNIÃO. Exemplo: Direito Tributário (Código Tributário Nacional) determinam as Leis que instauram tributos estaduais (ICM) e impostos municipais (IPTU). INTERNACIONAL: objetiva regulamentar a vida no âmbito internacional através de Tratados, Acordos, Pactos Bilaterais que servirão de parâmetro de conduta. Crimes cometidos fora do Brasil serão julgados no Brasil. Obs: em alto mar não há soberania. Existe uma Lei Internacional. Tipos: Direito Internacional Público, Direito Internacional Privado – interesse particular. 5.4.3. QUANTO À IMPERATIVIDADE ou OBRIGATORIEDADE: Grau de imposições de uma norma jurídica com maior ou menor LIBERDADE. COGENTES (imperativas ou coativas): regulam a vida coletiva, por isso, limitam a vontade dos sujeitos. Normas que mandam ou proíbem de modo incondicionado. Exemplo: artigo 1.641, II, Código Civil - regime da separação obrigatória de bens para os maiores de 60 anos. Hoje são chamadas de normas de ordem pública. A “norma imperativa” pode ter três significados diversos, quais sejam: sentido amplíssimo – toda norma jurídica é imperativa, mesmo as permissivas e supletivas encerram ordens; sentido menos amplo – normas de ordem pública, que proíbem ou mandam de modo absoluto, sem possibilidade de alteração pela vontade das partes e sentido estrito – normas imperativas positivas, com exclusão das normas imperativas negativamente ou proibitivas). Defende valor coletivo, possui imperatividade. Ex.: art. 121, Normas de Trânsito.
  22. 22. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 21 DISPOSITIVAS (imperatividade relativa): Relativa a interesses particulares onde a vontade individual será considerada para aplicação do Direito. - Normas dispositivas (indicativas ou relativamente cogentes). Limitam-se a permitir determinado ato ou a suprir a manifestação da vontade das partes. Podem ser permissivas – são aquelas que resolvem dúvidas ou determinam com maior precisão as condições em que um ato deve ser realizado – ex: possibilidade de estipulação de pacto antenupcial – artigo 1.639, CC e supletivas – chamadas subsidiárias ou interpretativas. São aquelas que suprem a falta de manifestação da vontade das partes – ex: previsão do regime convencional de bens – artigo 1.640, CC). Ex.: testamento. Se não indicar sucessores, o juiz o fará. 5.4.4 QUANTO AO DESCUMPRIMENTO OU À SANÇÃO Sanção punitiva: Plus quan Perfectae: geram duas consequências: anulação do ato violador e punição do agente. A violação acarreta nulidade do ato/restabelecimento da situação anterior e também uma penalidade ou castigo. Ex: nulidade do casamento contraído por aquele que já é casado – artigos 1.521, VI,1.548, II, CC e 235, CP – crime de bigamia). Perfectae: anula o ato violador, mas não há punição. A sanção consiste na nulidade automática ou na possibilidade de anulação do ato praticado contra sua disposição. Ex: é nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que ao tempo da sua morte não detenha o poder familiar – artigo 1.730, CC); ato praticado por menor de 16 anos; direito de todos à educação. Exemplo: artigo 171 CC - negócio jurídico realizado sob coação. Pode ser anulado; se a parte não tivesse sido ameaçada não teria realizado o negócio jurídico. Menus quan Perfectae: Sem anulação do ato, mas com punição do agente. Exemplo: viúvo (a) com filhos do falecido (a) que realiza casamento antes de fazer o inventário ou a partilha dos bens deixados pelo cônjuge falecido aos seus herdeiros (artigo 1523, I, CC). O casamento não será anulado, mas como sanção pela omissão, será obrigatoriamente contraído com o regime de separação de bens (art. 1641, I, do CC). Imperfectae: não anula, não pune. Normas cuja violação não são dotadas de sanção. Sua violação não acarreta a nulidade do ato nem outra penalidade. São leis que visam apenas a orientar ou dificultar determinados atos ou estabelecer uma orientação programática. Ex: direito de todos à educação – artigo 205, CF); apostas, contrato de jogo, dívidas prescritas; pagamento de juros altos. Não se exige judicialmente o cumprimento do contrato. FATO COERÇÃO Plus quan Perfectae + + Perfectae + - Menus quan Perfectae - + Imperfectae - - 5.4.5. QUANTO AO PODER DE IMPÉRIO DO ESTADO DE PODER PÚBLICO Normas de interesse coletivo com participação do estado na relação jurídica valendo-se de subordinação em relação ao particular.
  23. 23. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 22 ESTADO PARTICULAR Polo ativo = polo passivo DE PODER PRIVADO Normas de interesse privado em que os polos de relação jurídica se encontram em situação de coordenação, sem hierarquia. Polo ativo (direito) = polo passivo (deveres). Obs: Particulares com subordinação (Direito do Trabalho). O Estado não está presente. Direito PROCESSUAL (sempre público) JUIZ POLO ATIVO POLO PASSIVO 5.4.6. CLASSIFICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA QUANTO À ESPÉCIE Aristóteles: JUSTIÇA COMUTATIVA (formal): tratar os iguais com igualdade. Ex.: recebimento de salário, cursar faculdade após aprovação. Geral. JUSTIÇA POR EQUIDADE (material): tratar os desiguais desigualmente, na medida de sua desigualdade. Ex.: cotas em universidades. Lei Maria da Penha. Análise de situações específicas. Justiça concreta (+ igualdade, - desigualdade): Condição Tratamento Conduta + + + - + - - - + Exemplos na classificação das normas jurídicas: Art. 121 Lei Maria da Penha Território Nacional/Federal Nacional/Federal Imperatividade Cogente Cogente Descumprimento Punição – que perfeito Punição – que perfeito Poder de Império Público Público Espécie Comutativa Por equidade
  24. 24. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 23 6. EFEITOS JURÍDICOS COAÇÃO: violência ILÍCITA. “Vis” Absoluta (Física): violência que suprime qualquer manifestação de vontade por parte da vítima. Não há resistência. VONTADE ZERO. Não existe contrato, nunca existirá. Vício insanável (o tempo não destrói). DIREITO PÚBLICO. Produz NULIDADE (torna nulo o negócio jurídico). “Vis” Compulsiva (Psicológica): deturpa a manifestação da vontade por parte da vítima. Chantagem. Como depende da psique, não zera a vontade. DIREITO PRIVADO. Produz ANULABILIDADE (anulável). CONSEQUÊNCIAS A vontade é o maior fundamento de validade, de existência de todas as normas jurídicas. Sem vontade não há lei. NULIDADE (Público): Efeito retroativos (EX-TUNC) na decisão judicial. ANULABILIDADE (Privado): Efeitos futuros (EX-NUNC) na decisão judicial. Na “Vis” Absoluta (Física): Efeito "Ex tunc" (latim: "desde então", "desde a época"). Os efeitos são retroativos à época da origem dos fatos a ele relacionados. O direito de pedir a decretação judicial de nulidade é imprescritível e os efeitos da decretação são retroativos (ex tunc). Na “Vis” Compulsiva (Psicológica): Efeito "Ex nunc"(latim: "desde agora"). Os efeitos não retroagem, valendo somente a partir da data da decisão tomada. A coação relativa ou moral, quando há opção a quem foi coagido, torna anulável o negócio jurídico ((ex nunc). Apenas os interessados podem pedir a anulação. Ex. Nulidade: manifestação ex-offício* pelo Juiz, espontânea, não solicitada/provocada por ninguém. Se o Juiz tiver ciência que houve outro caminho com vontade zero, anula o ato, produz nulidade. Ex. Anulabilidade (vontade zero): compra de imóvel com “vis” absoluta – após verificar a violência absoluta ocorre anulabilidade. Venda em 2000, hipoteca em 2005, ação nula em 2008. Há necessidade de solicitada/provocação por alguém para DEMONSTRAÇÃO do prejuízo. *latim: ex officio, significa "por lei, oficialmente, em virtude do cargo ocupado". É o ato de um administrador público ou de um juiz "de ofício" quando foi executado em virtude do cargo ocupado, sem a necessidade de iniciativa ou participação de terceiros.
  25. 25. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 24 7. FONTES DO DIREITO São meios de identificar a realidade do Direito Civil. Onde nasce o Direito? Do ponto de vista do Direito, enquanto FATO SOCIAL, como fonte sociológica, está relacionado diretamente ao modo de vida (“modus vivendi”) do homem em sociedade. O Direito considerado como VALOR, como fonte axiológica está relacionado à natureza espiritual do homem. O Direito como NORMA está, ligado, dogmaticamente, ao Estado, imposto forma coativa. Todas as fontes são normas jurídicas, pois possuem juridicidade, capacidade de obrigar a terceiros. São reconhecidos como fontes de direito: a doutrina, costumes, negócios jurídicos, poder normativo dos grupos sociais. Origem primária do direito: fatores sociais, históricos, religiosos, naturais, demográficos, higiênicos, políticos, econômicos, morais, que contribuem para determinado ordenamento jurídico. Emergem da realidade social. São os modos de formação das normas jurídicas. São as formas de expressão do direito positivo sem hierarquia entre as fontes do direito e a aplicação de uma fonte não invalida a outra. As Fontes do Direito podem ser: Imediatas (sem intermediários) - com foco nos próprios fatos regulados: Constituição Federal e Tratados Internacionais. Mediatas (Costumes, Doutrinas, Jurisprudências, Princípios Gerais do Direito): com foco nas fontes Imediatas, possuem importância secundária. O Brasil pode fazer Tratados /Acordos Internacionais de forma voluntária, sendo formal e escrito, celebrado entre Estados e/ou organizações internacionais produzindo efeitos numa ordem jurídica de direito internacional. Por ser acordo, pressupõe manifestação de vontade bilateral ou multilateral (CF, Art. 5º, § 3º: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Royalties do petróleo (CF, Art. 66º, § 6º) 7.1 FORMAIS: materiais, aspectos gerais de tradição de uma sociedade (cultura, religião, política, costumes, moral). Estabelecem direitos e deveres. São Fontes Formais: LEGISLAÇÃO, COSTUMES JURÍDICOS, JURISPRUDÊNCIA, CONTRATOS e o PODER NORMATIVO DOS GRUPOS SOCIAIS. 7.2 NÃO FORMAIS: DOUTRINA FONTES FORMAIS Fonte legal (Legislação) O correto é denominar Fonte legal ou Legislação e não somente lei, pois quaisquer espécies de legislação (emendas, resoluções, medidas provisórias, decretos, leis delegadas, ordinárias e complementares) são consideradas fontes do direito. É originada do processo legislativo definido pela Constituição Federal, representando a governança da própria vontade popular (votada e sancionada por representantes eleitos pelo povo).
  26. 26. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 25 Norma Jurídica: fornecem modelo de condutas. Contém um comando geral e abstrato para uma pluralidade de casos indeterminados. são regras jurídicas gerais, abstratas e impessoais, estabelecidas pelo Poder Executivo, em desenvolvimento da lei. Formalmente é diferente da lei, pois emana do Poder Executivo. Os regulamentos são determinados pelo Poder Executivo através dos chamados decretos regulamentares Resoluções: objetiva regulamentar competências; são decisões do Legislativo – Congresso, Senado ou Câmara, sobre assuntos de seu interesse interno. Exemplo: decisão sobre licença ou perda de cargo por deputado ou senador, fixação de subsídios. A delegação de competência ao Presidente para elaboração de lei delegada é feita por resolução – artigo 68, § 2º, CF. Decreto Legislativo: normatiza assuntos específicos do Congresso Nacional. Exemplo: ratificação de tratados internacionais, julgamento das contas do Presidente da República. São remetidos ao Presidente para sanção. Medidas Provisórias: assessora o Presidente em assuntos cogentes. Substituiu o antigo decreto-lei. Podem ser adotadas pelo Presidente em caso de relevância e urgência. Tem vigência por 60 dias, prorrogáveis por mais 60 dias. Artigo 62 da CF. Está na mesma hierarquia da lei ordinária. Lei Ordinária: criação de leis comuns com caráter residual. norma elaborada pelo Poder Legislativo em sua atividade comum e típica). Ex: Código Civil, Lei do Inquilinato etc. Leis Delegadas (mesma hierarquia das leis ordinárias): solicitação do Presidente ao Congresso Nacional para pedir novas leis (artigo 68, CF). Lei Complementar: complemento à CF, normatiza assuntos de estruturação do Estado e do Direito. Ex: criação de novo município, elaboração do Estatuto da Magistratura – artigo 93, CF; funcionamento da Advocacia-Geral da União – artigo 131, CF. As Emendas Constitucionais alteram a CF (acréscimo ou retirada). Nas cláusulas pétreas (Art. 60 , § 40 ) pode ocorrer ampliação - voto secreto). A LEI É A MAIS IMPORTANTE FONTE FORMAL DO DIREITO Características: Quanto à Forma: ESCRITA Quanto à Origem: LEGISLATIVA DO PODER. Exceção: Plebiscito, Lei e Contra Peso, Medida Provisória (criada pelo Presidente) Quanto à Abrangência: GENÉRICAS Quanto ao Modo de Ação: ABSTRATAS (previsão de situações hipotéticas, sem referência a situações concretas).
  27. 27. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 26 COSTUMES JURÍDICOS São as formas mais espontâneas de Fonte do Direito pela origem nas práticas sociais reiteradas, consideradas essenciais (obrigatórias) para o convívio social. São espontâneas. São produtos das relações sociais que não necessitam de reconhecimento pela lei para ter o valor assegurado. Não há revogação de crimes pelo costume devido ao Princípio da Legalidade, isto é, não há crime sem lei anterior que o defina - artigo 1º do Código Penal (CP) Brasileiro e 50 da CF, entretanto, há influência no referido Código como extinção do adultério e sedução como crimes, por exemplo. Características COSTUME JURÍDICO NORMA JURÍDICA Forma NÃO escrita Escrita Origem Poder Social, Coletivo, não estatal Legislativo Abrangência Local Genérica Modo de criação Contínuo e Concreto Abstrata Espécies de Costumes: Secundum Legem (segundo a lei): reforçam a lei. Quando a lei a ele se reporta expressamente e reconhece sua obrigatoriedade. Geralmente utilizado no Direito Comercial. Praeter Legem (paralelo à lei): ocupam lugar quando a lei não existe, substituindo a lei. Exemplo: contrato de internet. Contra Legem: quando contraria o que a lei dispõe. Isso pode ocorrer por desuso, quando o costume suprime a lei e cria uma nova regra (costume ab-rogatório). Exemplo: cheque pré-datado. Não é contra o Direito Cogente, pois um crime só pode existir se houver lei (Princípio da Legalidade). Não há possibilidade de uso de Analogia. No Direito Comercial é tão importante quanto a lei. JURISPRUDÊNCIA São decisões reiteradas dos órgãos do Poder Judiciário utilizadas como parâmetros por demais juízes. São essenciais. A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) não vincula a outros órgãos, porque a interpretação é caso a caso, específica. Sem jurisprudência não há Direito, pois é interpretação da lei. No geral (significa que há exceções), a Jurisprudência tem a mesma força de um bom Conselho Constitucional. Processo de uniformização da jurisprudência: Súmula dos Tribunais: quando um tribunal julga reiteradamente há a súmula (resumo) da jurisprudência. É um resumo do resultado dos julgamentos e resultante de teses jurídicas que demonstram o posicionamento da jurisprudência reiterada e predominante dos Tribunais. Súmula Impeditiva de Recurso: não haverá recursos, pois o STF já decidiu.
  28. 28. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 27 Súmula Vinculante: é o resumo do resultado dos julgamentos que registra a interpretação pacífica ou majoritária adotada por um tribunal sobre um tema específico, a partir do julgamento de casos análogos para tornar pública a jurisprudência reiterada para a sociedade e promover a uniformidade entre as decisões. A Emenda Constitucional n. 45/2004 alterou o art. 103, criando o 103-A que estabelece as Súmulas Vinculantes que une todos os órgãos judiciários e de Administração Pública. É a jurisprudência que, ao ser votada e aprovada pelo Supremo Tribunal Federal (pelo menos 2/3 do plenário), torna-se entendimento obrigatório para todos os outros tribunais e juízes, Administração Pública, Direta e Indireta. Esse instituto de Direito Processual adquire força de lei, criando vínculo jurídico e possuindo efeito erga omnes, termo jurídico que significa que uma norma ou decisão terá efeito vinculante, valerá para todos. O objetivo é de conferir maior celeridade nos julgamentos, garantir a efetividade na aplicação das leis e afiançar a aplicação uniforme da jurisprudência resultante do Supremo Tribunal Federal. Representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. Representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. NEGÓCIOS JURÍDICOS Expressa a capacidade reconhecida aos indivíduos de estabelecer relações particulares de natureza normativa. Contrato com vínculo jurídico entre dois ou mais pessoas (físicas ou jurídicas) realizado por vontade pode ser modificado ou extinto, em conformidade com o Direito Positivo, sob pena de serem nulas. Surge o negócio jurídico (ato de autonomia privada onde as partes regulam seus interesses) que produz uma autêntica norma, ainda que particular e, devido à obrigatoriedade, assemelha-se à própria lei. É o produto dos contratos e acordos particulares capazes de gerar direitos e deveres na ordem civil, atendendo as condições de validade trazidas pela lei. O objeto deve ser lícito (não ofender a legalidade e a moralidade), realizável nos aspectos físico (quando qualquer pessoa pode fazê-lo) e jurídico (não ter impedimento legal), determinado (encontrar-se plenamente caracterizado), individualizado, ou ao menos determinável, descrito vagamente por seu gênero, qualidade e quantidade. Para que seja válido, exista, necessita de elementos essenciais: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita e não proibida pela lei. PODER NORMATIVO DOS GRUPOS SOCIAIS Determinados grupos sociais reconhecem pelo direito a possibilidade de criar seu próprio regulamento. É um direito não-estatal paralelo e complementar; são subordinados ao direito oficial.
  29. 29. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 28 FONTES NÃO FORMAIS DOUTRINA Estudos desenvolvidos por juristas, estudiosos teóricos e práticos do direito, para melhor entendimento de temas relativos ao Direito colocados em tratados, conferências, palestras, artigos, papers, livros, monografia. Possuem grande importância para o Direito, podendo influenciar indiretamente na elaboração das leis e nos julgamentos. É o Direito Científico que contribui para explicar os temas relativos ao Direito com críticas, sistematização e atualização de conceitos/institutos devido à dinâmica temporal. A doutrina influencia no ordenamento jurídico, auxiliando os aplicadores de sentenças nos tribunais. Dessa forma percebe-se que a doutrina jurídica possui uma importância fundamental para o Direito, influenciando de maneira indireta na elaboração das leis e nos julgamentos, pois fornece pontos de apoio tanto ao legislador e ao juiz, em suas atividades intelectuais. 8.PRINCÍPIO JURÍDICO Conjunto de padrões de conduta presentes, explícitos ou implícitos no ordenamento jurídico com alto grau de abstração que refletem os valores supremos de uma sociedade. É a base para o ordenamento jurídico, limita as regras, integra as lacunas normativas, serve de parâmetro para a atividade interpretativa, possui eficácia, podendo, portanto, ser concretizado e gerar direitos subjetivos. São proposições gerais inferidas da cultura e ordenamentos jurídicos que conformam a criação, revelação, interpretação e aplicação do Direito. As leis penais devem ser interpretadas de acordo com o princípio da lesividade, isonomia, dignidade da pessoa humana. Apesar de não haver hierarquia entre as fontes, os princípios são fundamentais, pois são uma finalidade onde as demais fontes são um instrumento, embora alguma lei pode ser aplicada contrariando um princípio, em nome da segurança jurídica. Direito de passagem – ocorre se o proprietário de um imóvel /terreno permitir que outrem passem pela propriedade. Características dos princípios jurídicos Caráter de norma jurídica (normatividade), imperatividade (incondicionalmente observados), eficácia, precedência (superioridade) material e abstração. A eficácia pode ser observada sob os seguintes aspectos: 1) eficácia positiva ou simétrica: possibilidade de se exigir judicialmente um direito subjetivo garantido por um princípio. 2) eficácia interpretativa: a necessidade de interpretação das normas inferiores de acordo com as superiores, ressaltando a superioridade axiológica. 3) eficácia negativa: todas as normas ou atos que sejam incompatíveis com os princípios são declaradas inválidas. 4) eficácia vedativa do retrocesso: relacionada à eficácia negativa e aos princípios fundamentais, permitindo que seja exigida a invalidação de uma norma que revogue outra sem a respectiva substituição. Funções dos princípios jurídicos
  30. 30. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 29 Normativa: sendo normas jurídicas, podem ser concretizados e geram direitos subjetivos. Integrativa: havendo uma lacuna jurídica, pode ser suprida com a utilização dos princípios. Interpretativa: condicionam a atividade do intérprete. Nenhuma interpretação pode ser efetivada sem considerar os princípios jurídicos. Diferença entre normas e princípios Norma é o gênero da qual os princípios e as regras são espécies. Reconhecem pessoas ou entidades realizando interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem e vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem, por isso, os princípios possuem uma estrutura aberta, com maior teor de abstração e incidem sobre uma pluralidade de situações. Os princípios possuem uma estrutura fechada que contém um mandamento com respectivo consequente. Contém relato mais objetivo, com incidência restrita às situações específicas. Estão sempre abertos a novas regras que podem surgir à medida da evolução da sociedade. 9. EXPERIÊNCIA JURÍDICA E OS SUJEITOS DE DIREITO EXPERIÊNCIA JURÍDICA É uma fonte de estudos e conhecimentos produzidos por cientistas do Direito. Não é Doutrina, não é Fonte do Direito. Miguel Reale afirma que, apesar de influenciar no Direito não tem essencialidade. Experiência Social: formada de fatos sociais (acontecimentos sociais exteriores): crime, contrato, morte, nascimento, terremoto. Será considerado como fato jurídico quando um fato social gerar conflitos e ameaçar a ordem. A abrangência de um fato não é o mais importante. Pressupõe a intenção. Exemplos: jogar fora um tênis, abandonar um terreno, pedras na praia (não há proprietário). Se perder, não há essa intenção, não é abandono. 9.1.FATOS JURÍDICOS - Conceito: São acontecimentos que, direta ou indiretamente ocasionam efeitos jurídicos, todos os atos suscetíveis de produzir aquisição, modificação ou extinção de direito, portanto, CRIA, MODIFICA ou EXTINGUE DIREITOS. Transforma o Dever Ser intuitivo em Normas Jurídicas Específicas. A intuição será formatada em molde. As Normas Jurídicas são modelos jurídicos que será criado com FATOS e VALORES com potencial conflituoso ameaçando valores essenciais (jurídicos). FATOS JURÍDICOS em sentido amplo - Lato Sensu
  31. 31. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 30 Fatos Jurídicos em sentido restrito – (Stricto Sensu) Decorrente de fenômenos naturais (eventos da natureza) Atos Jurídicos (em sentido amplo) Decorrente de ação, VONTADE humana. Atos Jurídicos (em sentido restrito) Efeitos definidos mais pela lei. Negócios Jurídicos Efeitos definidos mais pela vontade Humana. FATOS JURÍDICOS em sentido amplo (Lato Sensu) Fatos Jurídicos em sentido restrito - Ordinário (Comum): nascimento, tempo, a chuva, o vento, parar em sinal de trânsito. - Extraordinário (Incomuns, imprevisíveis, impensáveis, inevitáveis): queda de avião, guerra, tsunami, terremoto. Caso fortuito Força maior (“natureza”) Atos Jurídicos em sentido amplo, Atos Jurígenos, Fato Humano (Ato meramente lícito) Atos Jurídicos em sentido restrito ((Stricto Sensu): ação humana prevista/determinada/definida EM LEI. Ex.: fixação de domicílio, confissão, reconhecimento espontâneo de paternidade. Negócios Jurídicos (sinônimo de manifestação de VONTADE): ação humana cujos feitos são queridos/desejados/determinados PELAS PARTES. Ex.: contrato de aluguel, casamento, chegar no horário de trabalho. Ato Ilícito (Jurídico): ação. Fatos humanos são atos jurídicos, são eventos emanados de uma vontade quer com intenção precípua (principal) de ocasionar efeitos jurídicos ou não. Atos humanos em sentido estrito representam a vontade, mas prevalece a função que o ordenamento estabelece para o próprio ato. Negócio considera a finalidade e o interesse das partes.
  32. 32. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 31 FATO JURÍDICO AQUISIÇÃO DE DIREITO MODIFICAÇÃO DE DIREITO DEFESA DE DIREITO EXTINÇÃO DE DIREITO1 Originário: independe da relação jurídica anterior. Ex.: aquisição originária de dinheiro, pesca. Objetiva: alteração do objeto com expressa anuência do credor. Pública: ação. Art. 5, XXXV CF4 . Objetiva: perecimento do objeto. Derivado: existe relação jurídica anterior. Subjetiva: Sub- rogação legal2 , cessão de crédito, de débito, novação subjetiva3 . Subjetiva: falecimento do titular. Onerosa: prestação e contraprestação. Ex.: contrato de aluguel. Ligação ao vínculo jurídico: prescrição e decadência, extinção da pretensão).Gratuita: uma prestação. Ex.: doação 1: O direito desaparece não podendo ser exercido pelo atual titular e nem por outro qualquer. Ex.: alienação, renúncia, abandono, falecimento do titular de direito personalíssimo, prescrição, decadência, confusão etc. 2: Permite que o devedor, ao ser pressionado pelo credor, tem a dívida paga por outro sujeito, que passa a ser o credor. 3: criar uma nova obrigação, substituindo e extinguindo a obrigação anterior e originária. 4: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Extinção do direito Existem direitos que são garantias constitucionais e que, por lei, nunca serão extintos. Como o direito de ir e vir, amparado pelo "habeas corpus". Não existe extinção de direitos. No máximo, poderá ser violado de alguma maneira. Existe um princípio do direito adquirido. 9.2.PERSONALIDADE JURÍDICA Para que uma pessoa tenha direitos e deveres é preciso ter Personalidade Jurídica. É uma atributo de ser racional, livre e autônomo; é essencial ao ser humano. Art. 1 Código Civil: Todo ser humano é capaz de Direito e Deveres na esfera civil. Inicia no nascimento. Assegura a expectativa de Direitos do nascituro. Há a proteção jurídica evitando que os futuros Direitos e Deveres venham a ser frustrados. Capacidade Jurídica
  33. 33. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 32 O Direito necessita prever que nem todo indivíduo, em todas as circunstâncias, pode exercer direitos com plenitude ou responder pelos atos que pratica. Por segurança deve haver restrições na capacidade para o exercício dos direitos. Para isso existe a Capacidade Jurídica que é um atributo que pertence ao detentor da Personalidade Jurídica que permite exercer diretamente os seus Direitos e deveres. Não é todo ser humano que possui capacidade jurídica, isto é, nem todos tem igual possibilidade de exercer atos com responsabilidade. 1.Absolutamente capazes Pessoas que podem exercer plenamente a sua personalidade jurídica, sem restrições, sem interpostas pessoas. 2.Relativamente capazes Pessoas que possuem alguma limitação para plena compreensão dos atos da vida civil e, portanto, precisarão de interposta pessoa para lhe prestar assistência. Ao Assistente denomina-se TUTOR. Ex. Ébrio, drogado eventualmente. Ocorre Anulabilidade: Efeito Ex-NUNC. 3.Absolutamente incapazes Pessoas desprovidas de qualquer capacidade de discernimento e compreensão dos atos da vida civil e, portanto, precisarão de interposta pessoa para lhe prestar representação. Ao Representante denomina-se CURADOR. Ex.: menores de 16 anos, doença mental. Ocorre Nulidade: Efeito Ex-TUNC. Pessoa Física: indivíduo em que o estado assegura os direitos e deveres. É a pessoa natural. Pessoa Jurídica: ente reconhecido pelo Direito como detentor de Personalidade Jurídica que irá se vincular à finalidade coletiva a ela destinada. Exemplo: empresa – direito de participar de licitações; Sociedade: visa lucro; Associações: fins não lucrativos (desportivos, religiosos, culturais). Organizações Não Governamentais (ONG), Sindicato, Conselhos; Fundações: objetiva proteger patrimônio público. Classificação de Pessoa Jurídica: Pessoas Jurídicas de Direito Público: Estado, União, municípios, Distrito Federal. Pessoas Jurídicas de Direito Privado: sociedades civis, empresas, religiosas, científicas, associações, fundações. Sociedade de Economia Mista ≠ Empresas Públicas. Exemplo: Caixa Econômica Federal (CEF): 100% patrimônio público, mas não é Sociedade Empresarial. 9.3.SUJEITO DE DIREITO DIREITO OBJETIVO O Direito Objetivo é a norma propriamente dita. Norma que visa satisfazer a uma pretensão do sujeito. Ex.: O Direito Civil busca a defesa das partes nas relações jurídicas interpessoais. DIREITO SUBJETIVO
  34. 34. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 33 O Direito Subjetivo é a possibilidade que a norma dá de um indivíduo exercer determinada conduta descrita na lei. É a lei, que aplicada ao caso concreto autoriza a conduta de uma parte. Exemplo: se uma pessoa te deve um valor em dinheiro, a lei te concede o direito de cobrar a dívida por meio de um processo judicial de execução. Permite que o sujeito exija para SEU INTERESSE. É um atributo da pessoa, um poder ou domínio da vontade do homem, juridicamente protegida. Teorias sobre Direito Subjetivo Teoria da vontade (Muther e Windscheid): O Direito subjetivo está vinculado a uma vontade, um querer (psicológico) do sujeito. Facultas agend (faculdade de agir). Críticas: nem todo Direito Subjetivo depende da vontade do agente. Os incapazes, ainda que não possuam vontade, possuem direitos subjetivos exercidos pelos seus representantes legais. No Direito Trabalhista, os trabalhadores são obrigados a receber. Teoria do Interesse (Ihering): vinculado ao interesse do sujeito. Vontade: a pessoa se movimenta para conseguir o interesse. Interesse: possibilidade de agir, antecede à vontade. Crítica: Direito Trabalhista. A reparação só ocorre se alguém tiver o DIREITO de reclamar. Teoria Eclética (Jellinek): fusão das duas teorias (da vontade e do interesse). A completude da natureza dos direitos subjetivos de dá pela união de vontade e interesse jurídico. Miguel Reale – Direito Subjetivo é a VONTADE abstratamente considerada pelo Direito. Precisa ser garantida. Hans Kelsen não acredita na existência do Direito Subjetivo. Acreditava no DEVER. ESPÉCIES DE DIREITO SUBJETIVO (depende do número de faculdades) SIMPLES: uma faculdade, uma possibilidade de agir. COMPLEXOS: duas ou mais faculdades. INDIVIDUAIS: pautados no interesse de uma única pessoa. COLETIVOS: pautados em interesses transindividuais. PÚBLICO: Direito exercido contra o Estado. PRIVADO: exercido entre os particulares. Situações Subjetivas e Direito Subjetivo 1. Direito Subjetivo 2. Ônus, Encargos: é um dever imposto ao sujeito para que o mesmo goze de Direitos Subjetivos 3. Interesse de Agir (relação com o objeto da ação). Necessita de provas sobre o que está sendo alegado. Requisitos: Legitimidade: casamento, divórcio. 4. PODER DEVER: são poderes (capacidades) de agir. Existem em função de um dever a ser realizado. Ex.: Policial Militar. Abuso de poder: quando a autoridade extrapola o poder. 9.4.RELAÇÕES JURÍDICAS
  35. 35. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 34 Para haver relação jurídica é imprescindível a Bilateralidade Relacional (Intersubjetividade). NÃO HÁ DIREITO SEM DEVER CORRESPONDENTE. REAL: em função de uma coisa, de um bem material. Exemplo: adquirir uma casa. PESSOAL: O motivo da prestação for prestação de serviço. Exemplo: contrato de venda com um corretor. ELEMENTOS DE UMA RELAÇÃO JURÍDICA (Reale): 1 Polo Ativo – detém Direito Subjetivo. Um sujeito ativo: titular ou o beneficiário principal da relação. 2 Polo Passivo – detém Dever, Obrigação. Um sujeito passivo: o devedor da prestação principal. 3 Vínculo de atributividade: legitimação, capacidade de exigir de outra pessoa. Exemplo: contrato. 4 Objeto da Relação Jurídica – razão de ser do vínculo constituído, motivo pelo qual os polos se vinculam em uma relação jurídica. Outra classificação das Relações Jurídicas (em função do motivo imediato – próximo): DIRETO – o motivo imediato de uma relação. INDIRETO – o motivo mediato de uma relação. LIGAÇÃO, LIAME =- lógica entre o possuidor de um Direito Subjetivo e o detentor de um Direito Jurídico. Direito Subjetivo só poderá exigir o cumprimento de um dever por parte do segundo. A B C Comprador de arma Matou C Polo ativo: Estado Polo passivo: B 10. HERMENÊUTICA JURÍDICA A palavra "hermenêutica" é de origem grega, referente ao deus da mitologia grega HERMES, com o dom de interpretar a vontade divina. Considera-se como necessário compreender o direito, conhecer o sentido, entender os fenômenos em razão do objetivo para o qual foi produzido, aprofundar-se além da superfície das palavras, a fim de conhecer a força e o poder das mesmas. Ainda que uma norma pareça muito clara, necessita de interpretação para um entendimento correto do que significa os textos e as intenções, objetivando a decisão dos conflitos. Observar com atenção que hermenêutica e interpretação não são sinônimos. A interpretação fixa o sentido básico e o alcance de uma norma. A hermenêutica é o próprio ato interpretativo, a interpretação em si. A interpretação envolve a fixação de sentido e alcance da norma jurídica no contexto da situação. PROBLEMAS SEMÂNTICOS: referem-se aos significados das palavras ou de sentenças prescritivas (são ambíguas e vagas).
  36. 36. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 35 As palavras da lei possuem conceitos: - Indeterminados: extensão imprecisa do campo de referência objetiva, não sendo possível a priori precisar o objeto. Exemplos: repouso noturno (como é repouso?), perigo iminente (quando considera-se perigo?). - Valorativos: possuem uma imprecisão quanto aos atributos que o definem; a intenção não é clara; é necessário observar o contexto social da situação de uso. Exemplos: pessoa honesta (quando uma pessoa é considerada honesta?), libidinagem, decoro parlamentar. - Discricionários: a imprecisão existe até que o interprete atribua uma relação de meio/fim, pela expressão em predicados correlacionais: grande/pequeno, risco grave/leve, preponderante/secundário. Há uma gradação preenchida na análise do caso. Exemplo: o que é grave/leve? preponderante/secundário? TIPOS DE INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICA QUANTO À ORIGEM: Autêntica: emana do próprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance ela declara. Pela complexidade de alguns textos, o legislador pode determinar o seu conteúdo. Judicial: resulta das decisões prolatadas pela Justiça - Sentenças, nos Acórdãos e Súmulas dos Tribunais. Administrativa: a fonte é a própria Administração Pública, com pareceres, circulares, portarias etc. Doutrinária: interpretadas, com critérios científicos, por doutrinadores e juristas em papers, artigos, livros, pareceres. QUANTO À NATUREZA Gramatical: avaliação na letra da norma jurídica. Lógico-sistemática: compreensão do texto como parte integrante de um todo, correlacionando com as demais normas jurídicas de forma lógica. Histórica: indaga as causas pretéritas da solução dada pelo legislador e as condições do meio atual. Teleológica: busca a finalidade da norma jurídica. QUANTO AOS EFEITOS Extensiva: amplia o sentido e o alcance apresentado pelo o que dispõe literalmente o texto da norma jurídica; quando a lei carece de amplitude, ou seja, diz menos do que deveria dizer, devendo o intérprete verificar os reais limites da norma. O significado da norma é ampliado. Enfraquece o código. Exemplo: lei que proíbe estacionamento de carros pode ser interpretada como também proibitiva para motos; citação sobre “filho”, pode ser ampliada para significa “descendente”. Restritiva: restringe o sentido e o alcance apresentado pela expressão literal da norma jurídica; quando a lei possui palavras que ampliam a vontade da lei, podendo reduzir o
  37. 37. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 36 alcance da palavra traduzindo apenas como apelação. Fortalece o código. A citação sobre “descendente”, pode restrita para “filho”. Especificadora ou Declarativa: sentido da norma jurídica interpretada, sem ampliação ou restrição, quando foi verificado que o legislador utilizou corretamente todas as palavras contidas na lei, ocorrendo exata equivalência entre os sentidos e a vontade presente na lei, mantendo a força do código. Constata-se que as palavras expressam, com medida exata, o espírito da lei. Agradecimento especial ao Professor Ismael Leite, da Disciplina de Introdução ao Estudo de Direito da Faculdade Ideal – FACI, pelos conhecimentos repassados que irão perdurar por toda a minha vida, profissional ou não. BIBLIOGRAFIA BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Bauru: Edipro, 2011.
  38. 38. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido 37 BRÍGIDO, H. Aids – Aspectos Éticos. Editora Supercores. Belém. 1999. CAMARGO, Margarida Lacombe. Hermenêutica e argumentação. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. DIMOULIS, D. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 2ª. Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Saraiva, 1997. FAZOLI, CEF. Princípios Jurídicos. Revista Uniara, n.20, 2007. http://pt.shvoong.com/humanities/488372-norma-jur%C3%ADdica-validade-vig%C3%AAncia- efic%C3%A1cia/#ixzz2GRQ4gLmN. Disponível e consultado em 08.11.2012. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2001. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 4-25. 121-140. MELLO, CAB. Curso de direito administrativo. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. NADER. P. Introdução ao Estudo do Direito. 33ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2011. REALE, M. Lições Preliminares de Direito. 27 a edição. Ed. Saraiva. 2011. SAMPAIO JUNIOR, Tércio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6a edição. São Paulo: Editora Atlas, 2008. SOUZA, MS. http://www.youtube.com/watch?v=tUOEu3LXDJI. Acessado em 21 de janeiro de 2013. .

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