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Que manque-t-il pour avoir des licences Open Hardware qui fonctionnent ?

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Que manque-t-il pour avoir des licences Open Hardware qui fonctionnent ?

  1. 1. Que manque-t-il pour avoir des licences Open Hardware qui fonctionnent ? Par Calimaq – Pas Sages En Seine 2016 ImageparSparkignitor.CC-BY-SA
  2. 2. http://www.poc21.cc/
  3. 3. Source:https://twitter.com/NicolasLoubet/status/641716079430078464/photo/1?ref_src=twsrc%5Etfw
  4. 4. http://www.instructables.com/id/Vertial-Axis-Wind-Turbine-from-30-Of-Scrap-Materia/
  5. 5. « Open source hardware regroupe les conceptions Hardware réalisées publiquement et disponibles de manière à ce que n’importe qui puisse étudier, modifier, distribuer, créer et vendre un design ou un produit basé sur ce design. La source du produit hardware, le design duquel le produit est issu, est disponible sous un format choisi pour permettre de faire des modifications. Idéalement, open source hardware utilisera des composants et matériaux facilement approvisionnables, des procédés de fabrication standard, des infrastructures libres, des contenus libres de droit et des outils de design open source pour maximiser la possibilité donnée à d’autres de concevoir ou utiliser un produit hardware. Open source hardware permet à quiconque d’avoir le contrôle sur leur technologie du moment qu’elles partagent leur savoir et encourage le commerce au travers de l’échange de design libre. » http://www.oshwa.org/
  6. 6. Propriété industrielle et culture libre : incompatibilité chronique ? La culture Libre s’incarne dans le droit par le biais des licences libres qui ont su trouver une réponse adéquate pour le partage des connaissances, tout en restant sur le sentier tracé par la loi. Un problème se pose néanmoins, un des deux domaines principaux de la propriété intellectuelle n’est pas couvert par les licences libres : c’est le domaine de la Propriété Industrielle. Pour revendiquer la propriété d’une invention ou d’un signe distinctif, il faut obtenir un titre de Propriété Industrielle (brevet, marque, …). Le créateur n’est pas automatiquement propriétaire comme c’est le cas en Propriété Littéraire et Artistique. Or, déposer un brevet est coûteux et c’est uniquement dans ce cas là que l’on pourrait par la suite, dans un élan humaniste, partager son invention sous une licence libre. Le problème est donc entier pour un fablab qui à la fois, défend la culture Libre, et voit défiler un certains nombre de candidats à la production d’objets ayant des vocations industrielles. Comment peut-on résoudre cette incompatibilité ? http://www.pingbase.net/clibre
  7. 7. • Qui possède les inventions faites dans un Fab Lab?? Les designs et les procédés développés dans les Fab Labs peuvent être protégés et vendus comme le souhaite leur inventeur, mais doivent rester disponibles de manière à ce que les individus puissent les utiliser et en apprendre. • Comment les entreprises peuvent utiliser un Fab Lab?? Les activités commerciales peuvent être prototypées et incubées dans un Fab Lab, mais elles ne doivent pas entrer en conflit avec les autres usages, elles doivent croître au delà du Lab plutôt qu’en son sein, et il est attendu qu’elles bénéficient à leurs inventeurs, aux Labs, et aux réseaux qui ont contribué à leur succès. http://www.labfab.fr/charte-fablab/
  8. 8. « Pour les plans d’appareils numériques, je suggère que le dépôt préconise instamment la GNU GPL v3 ou ultérieure, la licence Apache 2.0 ou la CC-0. Pour les modèles 3D d’objets fonctionnels, le dépôt doit demander à l’auteur du modèle de choisir l’une des quatre licences suivantes : GNU GPL v3 ou ultérieure, Apache 2.0, CC-SA, CC-BY ou CC-0. Pour les modèles d’objets décoratifs, le choix doit être entre la GNU GPL v3 ou ultérieure, la licence Apache 2.0, la CC-0 ou n’importe laquelle des licences Creative Commons. » https://framablog.org/2015/05/16/nous-voulons-aussi-du-materiel-libre/
  9. 9. Wikipedia ne peut être ni achetée, ni vendue, car son contenu « n’appartient » à personne. Parnojhan.CC-BY-SA.Source:Flickr
  10. 10. https://framablog.org/2012/09/24/makerbot-vs-materiel-libre/
  11. 11. http://reprap.org/wiki/RepRapGPLLicence
  12. 12. Trois hypothèses pour « libérer du matériel » I Publier la documentation pour verser l’invention dans le domaine public II Mettre la documentation sous licence libre III Déposer un brevet et placer l’invention en Open Source
  13. 13. La Stratégie « Domaine public »
  14. 14. La Stratégie « Domaine public » http://tcrouzet.com/le-geste-qui-sauve/
  15. 15. Multiples Problèmes…
  16. 16. La stratégie « Documentation sous licence libre »
  17. 17. Problème : le paradoxe de la recette de cuisine http://www.exponaute.com/magazine/2016/05/26/affaire-du-gateau-mondrian-y-a-t-il-plagiat/
  18. 18. Invalidité (relative) des licences Creative Commons Le « mur » de la fabrication…
  19. 19. Une stratégie : utiliser le droit des marques
  20. 20. Utiliser des licences « Open Hardware » • TAPR Licence • CERN Licence • FabLib https://en.wikipedia.org/wiki/Open_Hardware_License
  21. 21. Utiliser des licences « Open Hardware » - S’applique à la documentation ; - Oblige à donner accès à la documentation en cas de distribution du produit ; - Oblige à redistribuer la documentation sous la même licence en cas de modification (copyleft) ; - Oblige à inscrire une mention de la licence sur l’objet en cas de fabrication ; - Oblige en cas de modification et de distribution de l’objet à diffuser une documentation modifiée sous la même licence ; - N’interdit pas l’usage commercial ; - Limite l’effet d’éventuels brevets à un usage défensif ; - Compatible avec un dépôt de marque. http://www.ohwr.org/projects/cernohl/wiki
  22. 22. Trop beau pour être vrai ? “Every single effort to tackle the problem of open hardware licensing has failed to acknowledge that it is unclear what we are licensing (TAPR, CERN, OHANDA, OSHW, you name it), and if any license will withstand a legal challenge. Open source software has a legal basis in the copyright of source code AND the executable–perhaps most importantly in the copy of the executable made in RAM at startup. Without a legal basis for ownership rights, there is nothing to license, and it is pointless to discuss the fine points of a particular license. This is like talking about the architecture of a building without a foundation, land on which to build, or funding. Choose your metaphor.” Jonathan Kuniholm
  23. 23. Seul moyen de faire fonctionner à coup sûr une licence Open Hardware ?
  24. 24. Stratégie « Obtenir un brevet pour l’ouvrir » « Convaincu de l'intérêt de cette invention pour la nation tout entière, le député François Arago présente en 1839 le daguerréotype devant la Chambre des représentants et parvient, dans un discours resté célèbre, à convaincre ses pairs de la nécessité de faire acheter par la France le daguerréotype à son inventeur, afin d'en "doter libéralement le monde entier." Le daguerréotype tombe ainsi dans le domaine public. Le succès est immédiat. » http://www.savoirs.essonne.fr/sections/glossaire/word/daguerreotype/?preserve=1&cHash=f4b10de361c41a3948cc3ad359f3dd21
  25. 25. Stratégie « Obtenir un brevet pour l’ouvrir » "All Our Patent Are Belong To You“ Elon Musk (Tesla) “Tesla will not initiate patent lawsuits against anyone who, in good faith, wants to use our technology.” https://www.teslamotors.com/blog/all-our-patent-are-belong-you
  26. 26. Problèmes… En France, un dépôt de brevet auprès de l’INPI coûte entre 3800 € et 4600 € (taxes de dépôt et honoraires de cabinet de brevet). Son entretien sur 20 ans revient en moyenne à 4750 € (annuités hors honoraires). Un brevet européen (OEB) revient à 2670 € - 3800 € (taxes et honoraires). Le cumul des annuités jusqu’à la 7ème (annuité maximale à partir de laquelle le brevet européen passe, généralement, en phases nationales) coûte environ 2800 € en seules taxes. Il revient à 10000 € (taxes) s’il est maintenu jusqu’à son terme. Une demande internationale de brevet coûte environ 4300 € à 4600 € (taxes de dépôt et honoraires de cabinet). Les dépôts lors du passage en phases nationales avec validation dans les principaux pays industrialisés (Europe, États-unis, Canada, Japon) reviennent à 30500 € jusqu’à 42700 € (taxes et honoraires de cabinet http://www.cnrs.fr/dire/termes_cles/brevet.htm
  27. 27. Comment faire au niveau des licences ? http://nomad-yo.org/wakka.php?wiki=Philosophie
  28. 28. Autre approche : Defensive Patent Licence http://defensivepatentlicense.org/
  29. 29. Alors que faire ?
  30. 30. Ne rien faire ?
  31. 31. Mettre en place une filière spécifique d’obtention de titres de propriété industrielle ?
  32. 32. L’effet viral est-il inconstructible en propriété industrielle ?
  33. 33. Changer la loi pour revenir sur les formalités d’enregistrement ?
  34. 34. Attention à ne pas jouer avec le feu… (…) je serais plus réservé sur le fait que Tesla ait « ouvert » ses brevets. (…) parce que « le seul bon brevet est un brevet mort » (Stallman). L’ « ouverture » de quelques brevets particuliers ne change rien au problème des brevets logiciels, car il en reste des millions, qui entravent tout développement logiciel. Et le fait que Tesla ait déposé en premier lieu ces brevets participe du gonflement de cette bulle, peu importe qu’ils soient maintenant « ouverts ». Il est impossible de parler de « bien commun » à propos des brevets logiciels. L’accumulation de brevets est plutôt un « mal commun ». Gibus
  35. 35. Faire le deuil du « matériel libre » et se contenter d’un Open Hardware « métaphorique » ?

Remarques

  • Née dans le domaine du logiciel, la logique du Libre s'est étendue ensuite à tous les types de créations culturelles (livres, vidéos, musiques, jeux, ,etc.). Aujourd'hui, le secteur de l'Open Hardware ou de l'Open Source Hardware cherche à étendre cette philosophie au secteur de la fabrication des objets et du design. Pourtant, il est beaucoup plus difficile de concevoir des licences adaptées à ces nouvelles problématiques, en raison des spécificités de la propriété industrielle par rapport au droit d'auteur. Aujourd'hui la plupart des licences employées en matière d'Open Hardware soit ne sont pas valides, soit garantissent imparfaitement les libertés de l'utilisateur. Cette démarche constitue-t-elle une impasse ou pourrait-on imaginer des licences Open Hardware qui fonctionnent vraiment ?
  • Un de mes premiers contacts avec la problématique des licences Open Hardware a été le projet POC21. Initié par OuiShare en 2015, ce projet consistait à incuber 12 projets de fabrication d’objets visant à apporter des solutions en termes de développement durable (tracteur à pédales, filtre à eau économique, éolienne, etc.) Les porteurs de projets devaient développer leurs prototypes en 6 semaines et s’engager à publier leurs résultats en Open Source. Les organisateurs m’avaient demandé de monter un atelier pour répondre aux questions juridiques des participants : quel(s) licence(s) choisir ? Faut-il déposer un brevet ? Puis-je faire de « l’Open » et garder une marque sur mon nom ?
  • Dans le cadre de POC21, les participants signaient un contrat les engageant à publier en ligne de leur projet, en choisissant des licences garantissant la libre réutilisation. Selon les types de contenus, le contrat recommandait l’usage de plusieurs types de licences : GNU-GPL, FreeBSD ou MIT Licence pour les logiciels ; Creative Commons pour les contenus média ; TAPR OHL ou CERN OHL pour les éléments de Hardware.
  • Au final, ces directives se sont avérées assez compliquées à suivre. La documentation des 12 projets a été publiées sur le site Instructables, sous licences Creative Commons CC-BY-SA.
  • Il existe une définition « officielle » de l’Open Source Hardware, portée par l’Open Source Hardware Association. Elle est très largement inspirée de la définition de l’Open Source dans le domaine du logiciel. Elle s’articule autour de la notion de « design libre » et suivant les principes du Libre et de l’Open Source, elle insiste sur la nécessité d’autoriser les usages commerciaux (pas de NC).
  • Depuis les premières licences « libres » (la GNU-GPL noptamment), la philosophie du Libre a évolué et s’est progressivement étendue à d’autres objets que le logiciel. Une bifurcation a eu lieu avec l’Open Source, qui prône l’usage de licences plus permissives que les licences « Libres » au sens fort du terme (car comportant une clause de Partage à l’Identique – Copyleft). Ces principes se sont ensuite étendus au champ des œuvres culturelles (textes, musiques, photos, vidéos, jeux) avec les licences Creative Commons (dont certaines seulement peuvent être dites « libres »). Plus tard, on a aussi cherché à ouvrir des bases de données avec des licences (Open Data), ce qui a donné lieu à la rédaction de nouveaux contrats adaptés (ODbL notamment).
  • Pourtant, si la logique du Libre a pu se propager sans grandes difficultés hors du logiciel vers les œuvres et les bases de données, c’est parce que les licences ont pu continuer à s’appuyer sur le droit d’auteur ou des droits proches (droit sui generis de producteur de bases de données). L’extension au champ de la fabrication d’objets est plus complexe, car elle fait entrer des droits de propriété industrielle, dont les principes de fonctionnement sont très différents du droit d’auteur, notamment en ce qui concerne l’obtention des droits (nécessité d’un dépôt ou enregistrement).
  • Il en résulte une vraie ambiguïté sur certaines questions. Par exemple, que doivent faire exactement les utilisateurs d’un lieu comme un FabLab ? La Charte des FabLabs restent relativement vague quant à la question des licences. Elle n’oblige pas formellement les utilisateurs d’un FabLab à placer leurs productions sous licence lbre, ni même à les publier en ligne pour les partager.
  • Ce que l’on appelle (à tort pour certains) « Propriété intellectuelle » se séparent en plusieurs branches. Dans la propriété industrielle, on trouve le droit des marques, des brevets d’inventions, des dessins et modèles et d’autres composantes encore qui peuvent se cumuler et en ligne de compte dans un projet de fabrication. Pour être valable, une licence Open Hardware devrait être en mesure de prendre en compte ces différentes branches.
  • La principale différente entre propriété industrielle et propriété littéraire et artistique réside dans le mode d’obtention des droits. L’auteur d’un logiciel par exemple n’a pas de procédure particulière à suivre pour disposer des droits sur sa création. Il en bénéficie automatiquement à condition de satisfaire certains critères (originalité et mise en forme). Il pourra donc choisir ensuite d’utiliser une licence libre pour la diffusion. Pour obtenir un titre de propriété industrielle, comme un brevet, il est nécessaire d’en faire la demande, par une procédure dépôt d’une instance appropriée (par exemple l’INPI en France). Cette procédure est longue, implique des vérifications et sera facturée plusieurs milliers d’euros à celui qui en fait la demande.
  • Il existe un vrai enjeu à ce que nous puissions disposer de « matériel libre » au sens fort du terme, de la même manière qu’il existe des logiciels libres,; c’est-à-dire qui garantissent les libertés de l’utilisateur. Richard Stallman, à l’origine de la licence GNU-GPL, insiste sur cette importance et il préconise pour atteindre cet objectif de publier en ligne les plans, les modèles et la documentation des objets sous diverses licences libres existant déjà.
  • L’enjeu du matériel « libre » est la garantie des libertés de l’utilisateur, comme c’est le cas pour la licence GNU-GPL pour le logiciel. La licence intervient pour que les 4 libertés fondamentales du logiciel libre (utiliser, étudier, distribuer, améloiorer) soient toujours préservées. Un mécanisme supplémentaire joue un grand rôle dans les licences dites « Libres » : c’est celui de Copyleft ou de Partage à l’Identique. Cette clause figurant dans les licences impose en cas de modification du logiciel (production d’une version dérivée) de placer ces améliorations sous la même licence. On s’assure ainsi que tout ce qui est construit sera remis au « pot commun » et que nul ne pourra se réapproprier ce qui a été libéré une première fois, en refermant les libertés par l’utilisation d’un « Copyright : tous droits réservés ».
  • Cette clause Copyleft se retrouve par exemple sur Wikipédia, dont les contenus sont sous licence Creative Commons CC-BY-SA. Cette licence garantit que tout le monde puisse réutiliser librement le contenu de l’encyclopédie, y compris dans un cadre commercial. Mais toutes modifications apportées, dans l’encyclopédie ou en dehors, devra être placées sous la même licence. Ainsi Wikipédia peut rester un « bien commun », protégé contre les « enclosures ».
  • Cette clause est une garantie importante pour les grands projets collaboratifs. Ainsi, la Wikimedia Fondation ne serait pas en mesure de revendre son contenu à une firme comme Google ou Apple. Cette fondation est seulement hébergeur des contenus de Wikipédia sur ses serveurs, mais elle n’en est pas propriétaire. Chaque contributeur reste propriétaire des droits sur ses apports, mais du fait de la licence Creative Commons, personne n’est propriétaire du tout que constitue Wikipedia. Ne pouvant être vendue, Wikipédia est protégé, là où des sites comme Tumblr, Instagram o LInkedIN ont fini rachetés par de grandes sociétés qui ont « mis la main » sur les contenus produits par leurs utilisateurs.
  • Or ces phénomènes d’appropriation ou d’enclosure se sont déjà produits dans le domaine de la fabrication de matériel. L’imprimante 3D MakerBot a ainsi soulevé une grande polémique en 2012. Initialement développée à partir du projet RepRap, placé lui-même sous licence libre, MakerBot a commencé en 2012 à ne plus donner accès aux sources de son imprimante. Pire en 2014, il a commencé à déposer des brevets sur certaines fonctionnalités qui avaient été développées par la communauté autour de la version initiale de Makerbot. Ces risques de réappropriation fragilisent beaucoup les projets de fabrication de matériel, alors qu’ils sont impossibles pour du logiciel ou des contenus comme Wikipédia.
  • La licence RepRap (qui présente la particularité d’être capable presqu’entièrement de s’auto-répliquer) a été placée sous une RepRApGPLLicence (licence qui indique en réalité simplement que le projet est placé sous licence GNU-GPL).
  • Open Source Ecology, un autre projet emblématique du matériel libre, vise à fournir les plans de fabrication d’un Kit de construction d’un Village Glbal, avec une cinquantaine de machines agricoles. Juridiquement, les plans et la documentation de chaque appareil est disponible sur un wiki sous licence CC-BY-SA.
  • Les puces Arduino constituent un autre projet très célèbre de matériel libre. Il emploie plusieurs licences différentes : GPL et LGPL pour les éléments logiciels et une licence Creative Commons CC-BY-SA sur les schémas et les fichiers de conception des micro-controlleurs. Le nom « Arduino » a fait l’objet de son côté d’un dépôt de marque.
  • Wikispeed constitue un projet collaboratif qui a abouti à la conception d’une voiture de course dont les plans sont accessibles en Open Source. Elle présente la particularité d’avoir une très basse consommation de carburant et des éléments pouvant être facilement réparés ou remplacés. Tous les plans sont accessibles en ligne, mais on ne trouve pas de licence associée.
  • Ce livre réalisé par le Laboratoire Entropie a fait l’objet d’un crowdfunding. Il comporte les plans de 20 objets en désign libre à réaliser soi-même. L’ensemble a été placée sous la licence Art Libre, proche de la CC-BY-SA.
  • Autre projet emblématique : la prothèse Open Source BionicoHand, développée en Bretagne par un concepteur travaillant dans un FabLab. Permettant une fabrication de main artificielle bien moins chère que les modèles industriels, la documentation de ce projet est disponible sur un wiki. Certains éléments sont sous licence CC-BY-SA et d’autres sous licence CC-BY-NC (ce qui n’est pas compatible…).
  • Les pratiques sont donc assez divergentes en matière de stratégies pour « libérer » du matériel. On va voir 3 démarches possibles en la matière : 1) publier la documentation d’un projet pour le verser dans le domaine public, 2) Mettre la documentation d’un projet sous licence libre, 3) Déposer d’abord un brevet pour placer ensuite l’invention en Open Source.
  • Il y a des précédents fameux d’inventeurs qui ont choisi de renoncer à déposer un brevet sur leur invention en la révélant à la face du monde. C’est le cas en 1993 de Tim Berners-Lee à propos de l’invention des protocoles du web. Il arrive à convaincre le CERN, institut de recherche où il travaille, de ne pas déposer de brevet. Il publie en suite en ligne le résultat de ces recherches, ce qui a pour effet de bloquer la possibilité de déposer un brevet, à la fois pour lui-même et pour des tiers. Les brevets ne peuvent en effet protéger que des inventions «nouvelles ». En révélant une invention avant de la breveter, on fait évoluer « l’état de l’art » dans le domaine considéré et il en sera tenu compte lors des recherches d’antériorité qui précèdent l’attribution du titre de propriété industirelle.
  • Autre exemple d’invention versée volontairement dans le domaine public, racontée dans le livre « Le geste qui sauve » de Thierry Crouzet. Didier Pittet est un médecin suisse qui a inventé la formule hydro-alcoolique pour se laver les mains. Il s’agissait à la base d’un moyen de lutter contre le développement des infections en milieu hospitalié. Souhaitant que ce produit se diffuse le plus largement dans le monde au moindre coût, y compris dans les pays du Sud, Didier Pittet a choisi de révéler cette invention sans déposer de brevet dans une publication scientifique. On estime que grâce à ce choix, il a contribué à sauver des millions de vies par an.
  • Ne pas déposer de brevet et révéler une invention en ligne est un choix intéressant, mais il soulève néanmoins plusieurs problèmes. Tout d’abord, une telle démarche ne concerne que la partie « invention » d’un produit et pas les autres composantes qui peuvent être couvertes par d’autres droits (forme de l’objet protégée par le droit d’auteur, si originale). Par ailleurs, même sur la partie invention, on n’est pas à l’abri qu’un tiers dépose un brevet sur la même invention. Il peut soit s’agir d’un tiers malveillant cherchant à s’approprier l’invention à son compte (troll des brevets – Patent Trolls, qui sévissent notamment aux Etats-Unis), soit d’un tiers qui ne savait pas de bonne foi qu’une invention identique avait déjà été révélée. En théorie, la publication d’une invention bloque la possibilité de déposer des brevets ultérieurement. Mais dans la pratique, encore faut-il que les institutions qui délivrent les brevets (INPI en France par exemple) puissent avoir connaissance de ces publications. Et cela n’est pas garanti lorsque cette publication intervient sur un site internet peu visible. Dans le cas où un brevet est accordé à tort, il faudra aller le contester en justice, ce qui peut être long, complexe et coûteux.
  • Une autre strétagie, la plus couramment employée en matière d’Open Hardware, consiste à publier en ligne la documentation du projet sous une des licences libres existant déjà. C’est ce qu’a fait le projet Open Source Ecology en publiant les plans de ses machines agricoles sous licence CC-BY-SA. On est bien dans le respect de l’Open Source, chacun étant en mesure de fabriquer les objets à partir des plans et des instructions. Mais à quoi s’applique exactement la licence et quelle est la portée exacte de la clause de Partage à l’identique dans une telle hypothèse ?
  • En réalité, l’effet de la licence Creative Commons sera limité. On peut faire une comparaison avec la cuisine pour comprendre le problème. C’est un principe établi que les recettes de cuisine ne peuvent en elle-même faire l’objet d’un copyright. Les juges considèrent qu’il s’agit seulement d’instructions relevant du champ des idées et de l’énoncé de faits non protégeables. Un cuisinier qui invente une recette ne peut donc empêcher un concurrent de refaire le même plat s’il la publie. C’est ce qui est arrivé à la cuisinière du musée d’art moderne de San Francisco. Ayant conçu un gâteau Mondrain, qui a eu beaucoup de succès, elle a fini par être licenciée par le Musée. Mais le gâteau est resté à la carte et elle s’est plaint d’un « plagiat culinaire ». Or elle avait déjà révélé la recette de ce gâteau dans un livre. Elle ne pouvait donc plus empêcher d’autres cuisiniers de refaire sa recette et de vendre le gâteau. Elle-même reste libre de son côté de continuer à faire cette recette. La formulation d’une recette dans un livre peut en elle-même être protégée par le droit d’auteur (si elle est exprimée de manière originale), mais l’extraction des idées nécessaires pour réaliser la recette restera toujours libre.
  • La même limite se pose à propos des projets Open Hardware. Les licences basées sur le droit d’auteur se heurtent au « mur de la fabrication ». Lorsqu’on met la documentation nécessaire à la réalisation d’un objet sous licence libre, cete dernière porte seulement sur la documentation. Les conditions de réutlisation imposées par la licence, notamment en cas de production de versions dérivées, ne s’appliquent donc qu’à la rediffusion de la documentation, mais pas à la réalisation des objets. Quelqu’un qui se contente de réaliser un objet en le modifiant n’est pas soumis à l’effet Copyleft de la licence si elle en comporte un. Pour que la licence Creative Commons « franchisse » le mur de la fabrication, il faudrait que l’objet ait une forme originale protégeable par le droit d’auteur (toujours subjectif à apprécier). L’acte de fabrication n’est pas en principe saisi par le droit d’auteur. C’est la propriété industrielle qui a pour vocation de contrôler les actes de fabrication (dessins et modèles, brevets).
  • Comme les licences libres ont un effet limité, plusieurs projets se protègent en utilisant le droit des marques. Le projet Arduino a par exemple déposé une marque sur son nom. Des concurrents peuvent tout à fait reproduire ses puces et circuits imprimés, mais ils n’auront pas le droit d’appeler ces produits « Arduino ». Cette stratégie est compatible avec la philosophie du Libre ou de l’Open Source (Wikipédia ou Firefox sont des marques déposées). Le recours aux marques joue le rôle d’un certificat d’origine et permet de construire des modèles économiques basés sur la notoriété des projets. Mais l’effet d’une marque n’est identique à celui d’une licence libre et il ne permet pas de reproduire notamment la clause de Copyleft.
  • Pour pallier les lacunes des licences libres traditionnelles (GNU-GPL ou Creative Commons), certains ont écrit des licences Open Hardware spécialement adaptées aux projets de fabrication. On recense notamment la TAPR Licence (développée aux Etats-Unis par un groupe de radio amateurs), la CERN Licence (développée à l’institut de recherche suisse CERN pour l’entrepôt Open Hardware de l’établissement) et la licence FabLib (adaptation de la licence Art Libre par Antoine Chevrier).
  • La licence CERN OHL s’applique à la documentation du projet et elle implique plusieurs obligations qui s’imposent en cas de fabrication d’un objet à partir des éléments de la documentation. Ces obligations reproduisent en l’adaptant les effets du Copyleft au contexte de la fabrication d’objet. Notamment le fabricateur doit toujours donner un accès à la documentation en cas de distribution d’objets fabriqués et en cas de modification, il doit joindre une nouvelle documentation explicitant la nature des modifications.
  • Problème : ces licences s’appuient toujours principalement sur le droit d’auteur et elles sont soumises elles-aussi à l’impasse du « mur de la fabrication ». Les obligations qu’elles imposent en cas de distribution de versions des objets paraissent juridiquement fragiles. Elles ne peuvent être réellement opposables que si la forme de l’objet est originale ou si l’offreur de la licence dispose d’un titre de propriété industrielle valide (brevet, dessins et modèles). Mais ces hypothèses sont rares en pratique.
  • On arrive donc à la conclusion que le seul moyen de faire fonctionner de manière certaine une licence Open Hardware, c’est que l’offreur de la licence dispose d’un titre de propriété industrielle comme un brevet. Or la plupart des personnes qui produisent des objets dans les Fablabs ou les Hackerspaces n’ont ni les moyens, ni l’envie de s’engager dans les lourdes et coûteuses procédures nécessaires à l’obtention d’un brevet.
  • La troisième stratégie pour « libérer » un projet d’objet à fabriquer pourrait consister à déposer un brevet (ou un autre titre de propriété industrielle) pour ensuite l’ouvrir par le biais d’une licence. Il existe des précédents historiques intéressants à ce type de démarches. En 1839, l’Etat français a par exemple acquis le brevet sur le daguérréotype pour l’offrir au monde entier. On est plus dans le versement au domaine public que dans le Libre, mais l’esprit est proche.
  • Exemple célèbre d’ouverture de brevets, la nouvelle stratégie de la firme Tesla d’Elon Musk, qui a choisi de ne plus demander de royalties pour l’usage par des tiers d’un ensemble de technologies liées aux voitures électriques. Cette démarche a été imitée depuis par d’autres constructeurs comme Toyota. Mais le procédé de Tesla a soulevé beaucoup de questions. LA firme n’a pas utilisé de licence pour mettre en partage ses brevets. Elle s’est contentée de dire qu’elle renonçait à attaquer en justice les utilisateurs « de bonne foi » de ses brevets. Elle les conserve donc pour se portéger défensivement contre des tiers hostiles. Et même si Elon Musk a certifié que l’ouveture était réelle, une incertitude plane sur ce que signifie exactement un usage « de bonne foi ».
  • Utiliser une licence comme la CERN OHL ou la TAPR OHL en conjonction avec un brevet apporterait davantage de garanties. Mais l’obstacle reste procédural. Obtenir un brevet reste cher et compliqué, notamment si l’on veut qu’il ait un effet mondial. On mesure le constraste avec le logiciel où sans formalité, ni rien à payer, l’obtention d’un copyright est automatique et gratuite.
  • Disposer d’un brevet ne règle pas tous les problèmes de licence, comme le montre l’exemple de ce projet de yaourt végétal. Le porteur du projet a obtenu un brevet sur le procédé de fabrication de ce yaourt, obtenu à partir de la fermentation de riz. Il a choisi ensuite de diffuser la recette sous licence Creative Commons en optant pour une CC-BY-NC-SA. Il entend donc permettre l’usage « privé » de recette, mais soumettre à licence l’usage commercial. Or ici, on peut douter que cette licence soit valide, malgré la détention d’un brevet. Les recettes ne sont pas protégeables par le droit d’auteur et la licence CC est basée sur le copyright et non sur le droit des brevets. Il aurait fallu réécrire une licence ad hoc pour atteindre le résultat voulu.
  • Il existe néanmoins des licences réellement assises sur le droit des brevets, mais leurs principes de fonctionnement sont assez éloignés du Libre. C’est le cas par exemple de la Defensive Patent Licence. Cet instrument permet de créer une « alliance » entre détenteurs de brevets. L’idée est que ceux qui rentrent dans l’alliance s’engagent à ne pas utiliser leurs brevets pour attaquer les autres membres qui prennent réciproquement le même engagement. Par contre, les membres conservent le bénéfice de leurs brevets pour se protéger des tiers hostiles, notamment les Patent Trolls. La DPL crée donc une sorte de « zone démilitarisée » entre des groupes de détenteurs de brevets. Mais on n’est pas ici dans la démarche du Libre, qui implique des licences à portée générale (GNU-GPL =General Public Licence).
  • La première option pourrait consister à ne rien faire, en considérant que les problèmes relevés sont surtout théoriques. Pour l’instant, on relève très peu de cas problématiques de licences Open Hardware et aucun ayant débouché sur un procès. De manière générale, les licences libres donnent lieu à peu de contentieux. Elles fonctionnent aussi comme des labels et leur application résulte davantage de mécanismes communautaires que d’application juridique au sens propre du terme. En France par exemple, il n’y a jamais eu de procès à propos des licences Creative Commons en plus de 12 ans d’existence, alors que des centaines de milliers d’œuvres ont été diffusées sous ces licences. Les licences Open Hardware pourraient suivre la même voie.
  • Si la meilleure manière de faire fonctionner valablement une licence Open Hardware, c’est d’obtenir un titre de propriété industrielle, on pourrait imaginer que des institutions comme l’INPI mette en place des filières spécifiques pour délivrer des titres avec une procédure simplifiée pour les projets Open Hardware. Une telle option permettrait de bénéficier des avantages liées aux procédures de dépôts (publicité, vérifications, etc). Le demandeur s’engageant ensuite à mettre en partage son invention ou son design, on pourrait imaginer que les coûts d’obtention du titre soient fortement réduits (au nom du bénéfice en terme d’intérêt général). Problème : il est loin d’être certain qu’un organisme comme l’INPI ait objectivement intérêt à la mise en place d’une filière simplifiée et il serait difficile d’opérer une telle réforme à droit constant.
  • Par ailleurs, il est possible que l’effet viral (Copyleft) – essentiel si l’on veut parler de « matériel libre » au même titre que les logiciels libres – soit inconstructible en propriété industrielle. En effet, pour un logiciel, toute production d’une version dérivée provoque de déclenchement de la clause de partage à l’identique. Mais la production d’une nouvelle invention à partir d’une invention préexistante n’est pas linéaire. Celui qui produit une nouvelle invention et obligé de déposer un nouveau brevet. Et celui qui mettrait une licence libre sur une première invention ne peut prétendre ipso facto contrôler toutes les inventions subséquentes. C’est peut-être une des limites les plus dirimantes à l’extension de la logique du Libre au secteur de la fabrication.
  • Une autre option – beaucoup plus radicale – serait de modifier en profondeur le régime de la propriété industrielle pour que les inventions soient protégées automatiquement, sans obligation de dépôt. On rapprocherait ainsi la propriété industrielle de la propriété littéraire et artistique et le problème principal de validité des licences Open Hardware serait réglé à la racine.
  • Mais si cette option peut paraître séduisante au premier abord, elle est aussi sans doute dangereuse. Les formalités de dépôt des brevets constituent en réalité des protections qui limitent la prolifération des brevets, qui est déjà un problème épineux en l’état actuel des choses. Admettre l’obtention de titres de propriété industrielle avec des formalités simplifiées pourrait donc s’évérer un remède pire que le mal. Il y a un paradoxe à ce que la promotion du Libre ou de l’Open Source dans l’Open Hardware conduise à un renforcement de la propriété intellectuelle qui viendrait menacer le domaine public, avec de forts risques d’appropriation des idées.
  • Dès lors, il faut peut-être faire le deuil du « matériel libre » au sens fort du terme. L’Open Hardware relève plutôt du registre de la métaphore. Peut-être est-il préférable aussi d’abandonner les projets de rédaction de licences spécifiques, qui sont davantage génératrices de confusion que de solution. Cela n’empêche pas cependant de travailler pragmatiquement. On peut continuer à recommander de publier la documentation des projets Open Hardware sous des licences comme les Creative Commons CC-BY ou CC-BY-SA. (en ayant bien conscience des limites de leur chamo d’application). On peut aussi travailler pour faire en sorte que les documentations partagées gagnent en visibilité. Constituer une sorte de « Wikipédia de l’Open Hardware » permettrait notamment de facilité les recherches d’antériorité et de bloquer les dépôts de brevets ultérieurs. Un travail pourrait également être entrepris avec les institutions comme l’INPI pour les inciter à tenir davantage compte de ce types de sources.
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