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La responsabilità sanitaria tra valutazione del rischio e assicurazione

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SCUOLA S UPERIORE DI STUDI UNIVERSITARI
                            E DI PERFEZIONAMENTO SANT’ANNA




                   ...
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INDICE

Introduzione.........................................................................................................
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  1. 1. SCUOLA S UPERIORE DI STUDI UNIVERSITARI E DI PERFEZIONAMENTO SANT’ANNA Progetto di Ricerca Responsabili scientifici Prof. G. Comandé - Prof. G. Turchetti La responsabilità sanitaria tra valutazione del rischio e assicurazione © © Tutti i diritti riservati. Non citare né distribuire senza autorizzazione degli autori gico@sssup.it turk@sssup.it
  2. 2. 2
  3. 3. INDICE Introduzione................................................................................................................................................................7 1. I temi del dibattito…………...………………..……………...…………………………………………………..….7 2. La struttura della ricerca........................................................................................................................................11 Il Gruppo di lavoro.......................................................................................................................................................14 Ringraziamenti...............................................................................................................................................................14 Parte Prima La responsabilità medica e le regole giurisprudenziali............................. 15 1. Il rapporto medico - paziente e struttura - paziente..........................................................................................16 2. La "teoria" del contratto di spedalità e l'organizzazione della struttura……………………...…...……23 3. Focus sull’inefficienza organizzativa come fonte di responsabilità...............................................................29 3.1 La sentenza del Trib. Monza 7 giugno1995 e le carenze organizzative come titolo d'imputazione dell'evento dannoso .....................................................................................................................................................31 3.2 Altre ipotesi di difetto organizzativo..................................................................................................................33 3.3 Cenni sulla responsabilità per malfunzionamento delle apparecchiature..................................................35 3.4 Riflessi del nuovo trend giurisprudenziale sulla posizione dell’operatore sanitario................................36 3.5 La prova liberatoria della struttura sanitaria..................................................................................................41 3.6 La diligenza richiesta ai sanitari in caso di carenza organizzativa della struttura..................................42 3.7 Il nesso di causalità fra difetto e danno ............................................................................................................44 3.8 Problemi aperti......................................................................................................................................................45 4. Il rapporto medico – struttura ............................................................................................................................47 5. Sintesi ricostruttiva...............................................................................................................................................49 6. Focus analitico sulla giurisprudenza edita in materia di responsabilità del medico e della struttura ospedaliera....................................................................................................................................................................56 7 Focus sulle problematiche emerse con riferimento alla responsabilità civile in ostetricia e ginecologia .........................................................................................................................................................................................71 7.1 Lesioni prenatali e perinatali..............................................................................................................................71 7.2 Responsabilità nei confronti del neonato..........................................................................................................73 7.3 Responsabilità nei confronti della gestante per il danno al nascituro ........................................................75 7.4 Danni da “nascita indesiderata”.......................................................................................................................77 Parte Seconda La dimensione del fenomeno rischio sanitario...................................... 82 1. L’esperienza di alcuni paesi stranieri...............................................................................................................83 2. La situazione italiana ...........................................................................................................................................90 3. Uno strumento per la gestione dei rischi ospedalieri: il Risk Management...............................................94 Parte Terza Alla ricerca della metodologia di rilevazione delle informazioni e di elaborazione degli indicatori ........................................................................................... 97 1. Valutazione del rischio in ambito ospedaliero.................................................................................................97 2. Individuazione dei fattori di rischio delle strutture ospedaliere...................................................................97 3. L’analisi per processi come prospettiva di individuazione dei rischi sanitari........................................ 101
  4. 4. 4. Difficoltà di valutazione dei fattori di rischio: preliminare necessità di implementazione dei sistemi informativi.................................................................................................................................................................. 103 5. NHS: “An Organization with Memory”......................................................................................................... 104 6. L’esempio del Western General Hospital di Edimburgo............................................................................ 105 7. Una metodologia per la valutazione dei fattori di rischio e per la creazione di un indicatore sintetico di rischiosità delle strutture sanitarie................................................................................................................... 110 Parte Quarta Lo strumento per la diagnostica............................................................. 120 Parte Quinta Guida alla compilazione.......................................................................... 151 Parte Sesta La valutazione del rischio in ambito ospedaliero: risultanze dal panel GAMET .......................................................................................................................... 172 Criteri di lettura del GAMET.................................................................................................................................. 172 GAMET ....................................................................................................................................................................... 172 Analisi del GAMET .................................................................................................................................................. 210 Brevi riflessioni finali............................................................................................................................................... 215 Bibliografia Essenziale............................................................................................................................................ 220 Appendice 1 Schema sintetico delle tendenze giurisprudenziali..................................................................... 236 Appendice 2 Principale legislazione in materia sanitaria ................................................................................ 251 4
  5. 5. 6
  6. 6. Introduzione 1. I temi del dibattito L'interesse dedicato oggi ad un tema di straordinaria attualità come quello della responsabilità nell'ambito delle professioni sanitarie in generale appare, anche ad un rapido sguardo sui mezzi d'informazione di massa, molto elevato. E', infatti, abbastanza consueta la denuncia di sacche di inefficienza presso le strutture sanitarie pubbliche come private nonché di casi di colpevole e crassa negligenza da parte di singoli professionisti. Tutto questo viene messo in risalto, com'è oggi frequente, presso l'opinione pubblica, con vistosi titoli di giornali più o meno divulgativi che gridano subito allo scandalo e insinuano il dubbio della c.d. "malasanità", dell'incapacità dei medici o, più recentemente, dell'inadeguatezza delle strutture. Quella riflessione più pacata che ci si attenderebbe e si imporrebbe dalle riviste specializzate e dalle aule giudiziarie, inoltre, viene sovente invece a mancare, instillando interrogativi sui criteri usati per risolvere i casi giurisprudenziali. Di certo v'è da dire che sono profondi i motivi alla base dei mutamenti radicali occorsi nell'atteggiamento del giurista da un secolo a questa parte sulla responsabilità del medico. In questa dinamica sarebbe probabilmente superficiale addurre come spiegazione semplicemente i cambiamenti avvenuti sul piano normativo nonché nelle "doctrines" elaborate dalla giurisprudenza, ancor più in un sistema come quello italiano che dedica alla responsabilità del professionista ne l codice civile un'unica norma, l'art. 2236 c. c., in origine oltretutto "sorretto certamente da preoccupazioni corporative". 1 In realtà, i motivi del mutato atteggiamento vanno preferibilmente ricercati nell'evoluzione intervenuta nella scienza medica stessa nel corso del XX secolo che permette oggi di agire in giudizio con maggiori possibilità di successo nei confronti di medici ed ospedali. In primis, il miglioramento delle terapie, che rende oggi la tutela della salute incommensurabilmente più efficace di un secolo fa, incrementa in modo 1 BIGLIAZZI GERI L.-BRECCIA U.-BUSNELLI F.D.-NATOLI U., Diritto civile, 3, Torino, Utet, 1992, 527.
  7. 7. proporzionale le ipotesi di danno: un'errata diagnosi fa danni molto più gravi perché può far perdere tempo che oggi è molto più proficuamente utilizzabile che anni addietro. L'avvenuto aumento delle aspettative dell'utenza, unitamente alla diminuzione delle cause giustificative di errori, ha al contempo, fatto venir meno l'aura di sacralità che ha a lungo ammantato il medico e disincentivato i pazienti insoddisfatti ad adire le Corti. In secondo luogo, gli standard di diligenza sono oggi tendenzialmente uniformi almeno a livello nazionale, ciò permettendo l'utilizzo del criterio dell'homo eiusdem professionis ac condicionis per l'individuazione del profilo soggettivo della responsabilità in un ambito molto più vasto. Il richiamo, fatto ancora alla 2 fine degli anni '50 da autorevole dottrina, al "medico condotto che viva in un piccolo paese, lontano dai centri di studio, senza la possibilità di tenersi al corrente delle scoperte scientifiche più recenti" , e che quindi "non è tenuto a conoscere quest'ultime", oggi non può più essere affermato come un dato di fatto incontrovertibile. Un terzo fattore da considerare nel valutare le ragioni dell'elevato contenzioso è, poi, l'abbandono della logica della tutela corporativa da parte dei medici chiamati a fungere da periti nei processi. A tale ultimo proposito, può notarsi la proficua interazione fra i due ultimi elementi, nel senso che l'espansione delle cognizioni dell'ars medica ha permesso progressivamente il ricorso a medici non operanti nel medesimo territorio del medico convenuto, così contribuendo ad una disamina tecnica in sede giudiziale dei fatti rilevanti molto più serena che in precedenza. La maggiore consapevolezza da parte dell'opinione pubblica dei propri diritti h a contribuito ulteriormente all'aumento del contenzioso, il quale, a sua volta, si è riflesso sul mercato assicurativo (le pretese risarcitorie hanno pertanto maggiori probabilità di essere soddisfatte) e sulle professioni giuridiche (molti avvocati si sono specializzati nel settore) sì da dar luogo ad uno scenario che prima facie può apparire paradossale essendo concentrata la maggior parte del contenzioso proprio nei Paesi con più elevati livelli di prestazioni sanitarie. Proprio in tali Paesi si registra, inoltre, per ovvie ragioni, un ricorso più elevato ai trattamenti medici, anche da parte dei soggetti sani, che ha fatto riflettere sulla nozione odierna di 2 CATTANEO G., La responsabilità del professionista, Giuffrè, Milano, 1958, 295. 8
  8. 8. paziente. L'identificazione di questo con il malato, prima pacifica, oggi non è più scontata alla luce dei vari trattamenti cui si sottopongono soggetti, pur non essendo portatori di alcuna patologia. L'evoluzione giurisprudenziale più recente rende oggi, peraltro, più adatta l'espressione "responsabilità sanitaria", perché sintetizza ed unifica il consueto piano della responsabilità di chi esercita professionalmente l'arte medica con quello, molto più recente, della responsabilità degli enti ospedalieri e delle case di cura, che oggi occupa una parte cospicua delle riflessioni della dottrina e che può rappresentare un ampio capitolo delle moderne frontiere della responsabilità civile. Le evoluzioni accennate inevitabilmente si sono riflesse sulle dinamiche assicurative, anche a causa della mancanza di una “cultura assicurativa diffusa”. Tale mancaza rileva sotto due profili distinti. In primo luogo, ciò che manca in generale in Italia, ma soprattutto nell’ambito della gestione dei rischi in campo sanitario, è una sufficiente cultura della gestione del rischio in modo multidisciplinare e sistemico tra g operatori. Molti dei danni arrecati rilevati li dalle analisi condotte nel presente studio si riferiscono a ipotesi a volte evitabili se le informazioni relative a precedenti occorrenze fossero state gestite in modo opportuno. La totale assenza di tale cultura si riflette, in secondo luogo, sulla percezione del settore assicurativo da parte delle sue naturali controparti contrattuali finendo per essere negativa. I risultati e gli strumenti approntati dalla presente ricerca possono offrire una base di partenza ed un approccio metodologico per invertire queste dinamiche negative. Resta da considerare una delle inevitabili conseguenze generate dalla overcompensation: la c.d. "medicina difensiva", costituita dalla sistematica prescrizione di farmaci o accertamenti non necessari alla salute del paziente (tipologia positiva o commissiva) ovvero dalla tendenza ad evitare prestazioni ad alto rischio (tipologia negativa od omissiva), al solo fine di prevenire denunce giudiziarie, ma con ovvie conseguenze negative per il paziente nonché sul piano dei costi. 9
  9. 9. La necessità di prevenire gli errori, piuttosto che di compensarne l'esito dannoso, rende oggi, in definitiva, assolutamente opportuno, in considerazione dell'inefficienza ed inefficacia sul versante preventivo e di deterrence degli strumenti di responsabilità - sia civile che penale - normalmente utilizzati, avvalersi di un approccio totalmente diverso. Anche l'affermazione di nuovi orientamenti giurisprudenziali e dottrinali, infatti, non è riuscita ad eliminare né a ridurre l'elevata incidenza di casi di malpractice. Alla luce delle nuove tendenze confermate da attenta analisi comparativa, il presente lavoro si propone di indagare le possibilità di importare nell'ordinamento italiano gli strumenti di gestione del rischio clinico, attuando così un totale cambiamento anche di cultura e di mentalità presso gli operatori sanitari del nostro Paese, nonché presso tutte le altre categorie (giuristi, assicuratori, economisti, utenti, medici legali) interessate a tale rilevante comparto economico. La scansione della ricerca è stata così suddivisa: 1. In un primo momento si è provveduto alla raccolta esaustiva della giurisprudenza edita negli ultimi cinque anni in materia di responsabilità sanitaria. Dall’elaborazione di questa si è tentato di ricercare la presenza di orientamenti consolidati e di accertare l’eventualità del sorgere di altre tendenze, sinora non stabilizzatesi. In particolare, si è ritenuto di soffermarsi sull’interessante e relativamente recente giurisprudenza in materia di responsabilità della struttura sanitaria per carenze organizzative, nonché sulle problematiche connesse alla responsabilità in ambito ostetrico e ginecologico. 2. Il secondo passaggio è stato individuato nell’affrontare le riflessioni operate negli ultimi anni dalla dottrina, unendo allo studio dei più recenti contributi anche l’analisi di indagini più risalenti nel tempo ma tuttora attuali. Fra i campi che sono stati maggiormente approfonditi occorre ricordare la questione della contrattualità, ovvero extracontrattualità, della responsabilità del medico operante all’interno di strutture sanitarie. 3. L’ulteriore tappa è stata la predisposizione del “cuore” dello studio, vale a dire il questionario per la valutazione del rischio in ambito sanitario, che non dovrà essere solo un (peraltro) utile strumento nelle mani dell’assicuratore nella fase di conoscenza del rischio, permettendogli di graduare il premio in ragione della maggiore o minore probabilità di verificazione di un sinistro nell’ambito della struttura. L’obiettivo, infatti, è giungere anche ad un efficace strumento di 10
  10. 10. autovalutazione, nel senso che le stesse strutture sanitarie avranno, con ogni probabilità per la prima volta, un mezzo per verificare concretamente il proprio livello di rischiosità. In tal modo, si potrà perseguire concretamente il fine di operare un vero e proprio cambiamento di approccio alla gestione del rischio clinico, agevolando la formaizone di una cultura assicurativa da parte delle strutture sanitarie, in modo da superare la tradizionale contrapposizione fra assicurandi ed assicuratori, catalizzando gli sforzi verso l’obiettivo comune di rendere più sicure le prestazioni sanitarie nel nostro paese. 4. L’ultimo “gradino”, infine, è stato la sottoposizione del questionario ad un gruppo di esperti tratti dai vari “mondi” coinvolti nella ricerca, dai giuristi agli economisti, dagli stessi assicuratori agli ingegneri clinici ed ai medici legali. Tutti sono stati chiamati ad esprimere la propria opinione sulle singole domande del questionario, per verificare quanto ciascuna di esse incida, sulla base della loro esperienza professionale, sull’aumento o la diminuzione del rischio clinico. Questo, peraltro, costituisce solo un passaggio temporaneo, resosi necessario a causa dell’assenza di dati statisticamente accertabili circa il tasso di sinistrosità delle singole strutture sanitarie, e dell’impossibilità di reperirli in tempi ragionevolmente brevi. Ciò significa che, “a regime”, le valutazioni del panel di esperti potranno ritenersi superate, allorché i dati archiviati avranno raggiunto dimensioni tali da permettere ex se l’accertamento del livello di rischiosità. 2. La struttura della ricerca Il settore assicurativo fa registrare una significativa presenza nel campo dell’assicurazione della responsabilità civile verso terzi e verso prestatori di lavoro nell’area della responsabilità medica e delle strutture sanitarie. Ad oggi questa presenza sul mercato è stata svolta senza disporre di dati ufficiali e dettagliati relativamente alla tipologia e alla dimensione dei rischi assicurabili e in uno scenario normativo in forte evoluzione, capace di condizionare in modo rilevante il peso relativo dei diversi rischi assicurati. Queste carenze, affinché non diventino di natura strutturale, impongono un impegno di studio nella direzione, innanzitutto, di favorire una crescita culturale e una maggiore sensibilizzazione verso le problematiche sanitarie di interesse assicurativo, di introdurre una cultura del rischio all’interno delle strut ture di cura 11
  11. 11. e di porre le fondamenta scientifiche per giungere alla definizione di indicatori sintetici di rischiosità/performance delle singole strutture di cura. Questi, pertanto, sono gli obiettivi primari della presente ricerca. In definitiva, la comp lessità delle prestazioni sanitarie offerte oggigiorno rende sempre più rilevante il ruolo e l’efficienza della struttura sanitaria rispetto alla performance del singolo operatore sanitario, rendendo a volte poco chiara la reale responsabilità di un sinistro. Il livello di rischio andrà sempre più valutato sulla base delle capacità della struttura di cura di mantenere e verificare elevati standard di qualità e di sicurezza. Questi, peraltro, data la natura delle prestazioni offerte, in cui l’obbligazione promette l’impiego al meglio dei mezzi senza potere (e dovere) ontologicamente garantire il risultato, devono essere misurati in termini positivi o negativi a livello di processo integrando competenze di analisi economica, giuridica e medica. Coerentemente, il presente studio sviluppa l’analisi della gestione della responsabilità all’interno delle strutture sanitarie partendo dalla valorizzazione della base conoscitiva presente nel settore. In definitiva, la piena conoscenza dei fattori di rischio e la possibilità di monitorarne le evoluzioni, consente di analizzare il livello di sicurezza delle strutture e di modellare i costi assicurativi con una compiuta specificazione ritagliata sulla singola struttura. I risultati presentati nello studio - in particola re nel momento in cui si sarà realizzato un sistema strutturato di raccolta e di archiviazione dei dati relativi ai sinistri e agli eventi rischiosi -, consentendo di generare modelli di analisi in grado di incrociare i fattori di rischio giuridico (obblighi di sicurezza e regole di responsabilità, ad esempio) e medico (analisi della complessità della prestazione e dell’incidenza della struttura sui rischi connessi) e di elaborarli sul piano economico e gestionale, permettono addivenire ad una adeguata valutazione della rischiosità delle diverse strutture di cura, prefigurando la costruzione di un rating della sicurezza. D’altro canto, gli strumenti di analisi elaborati possono consentire alle strutture sanitarie di misurare il proprio grado di efficienza e di intervenire quindi in modo mirato sui propri “punti deboli”, creando le condizioni perché si diffonda in modo capillare e definitivo una solida cultura di gestione del rischio. 12
  12. 12. Il presente studio è articolato nel seguente modo. Nella prima parte viene riportata una raccolta sistematizzata della giuriusprudenza in generale sulla responsabilità professionale sanitaria, raccolta anche per aree tematiche di maggiore interesse. Nella parte seconda viene presentata e discussa, in una chiave maggiormente economica, la dimensione del fenomeno rischio sanitario e vengono analizzate le esperienze più significative di gestione dei rischi sanitari adottate dai paesi che in tale tematica hanno competenze più ampie e consolidate. Dopo una disamina del ritardo del nostro paese rispetto a tali esperienze, viene proposta l’adozione di uno strumento ancora poco utilizzato in Italia nella gestione dei rischi ospedalieri: il risk management. Nella parte terza, anche facendo riferimento a importanti casi di successo rilevati a livello internazionale, viene presentata una originale metodologia di raccolta di informazioni significative circa i momenti e i punti critici di rischiosità all’interno del processo di erogazione delle prestazioni sanitarie in un contesto ospedaliero. In questa sezione del lavoro, inoltre, viene suggerita una metodologia per la valutazione dei fattori di rischio rilevati e proposta una metodologia per aggregare i dati di valutazione in un indicatore sintetico di rischiosità dell’intera struttura sanitaria. Nella parte quarta viene riportato lo strumento per la diagnostica dei rischi in ambito ospedaliero proposto dal Gruppo di ricerca, per la cui compilazione, nella parte quinta, viene presentata una “guida”, che ha il duplice scopo di aiutare l’ospedale e la compagnia durante la fase di risposta alle domande formulate e di iniziare, spiegando passaggio per passaggio la rilevanza e le motivazioni alla base di ciascuna domanda, l’opera di diffusione presso le strutture di cura della cultura del rischio e della sua gestione. Nella parte sesta vengono presentati i risultati di una indagine svolta dal Gruppo di ricerca che, non disponendo di dati ufficiali circa la frequenza dei sinistri e la gravità dei fattori di rischio in ambito ospedaliero, ha intervis tato un panel di esperti appartenente a diverse aree disciplinari che ha fornito una propria valutazione circa la “rilevanza” dei quesiti posti dal questionario di indagine proposto dal presente studio. Alcune brevi riflessioni finali e due appendici che riportano le tendenze giurisprudenziali e la legislazione in materia sanitaria concludono il lavoro. 13
  13. 13. Il Gruppo di lavoro Il Gruppo di lavoro della Scuola Superiore Sant’Anna, coordinato dal Prof. Giovanni Comandé e dal Prof. Giuseppe Turchetti, è composto dalla Dott.ssa Marie Eve Arbour, dalla Dott.ssa Rosanna Breda, dalla Dott.ssa Chiara Favilli, dalla Dott.ssa Maria Gagliardi, dalla Dott.ssa Barbara Labella, dalla Dott.ssa Tiziana Longu, dal Dott. Luca Nocco. Ringraziamenti Il Gruppo di Ricerca desidera esprimere i ringraziamenti più sinceri e sentiti ai componenti della Sezione Tecnica per le Assicurazioni R.C. Generale dell’ANIA e in particolare al Dott. Aldo Marzano e al Dott. Tommaso Ceccon, per il prezioso contributo fornito per la buona riuscita del presente studio. La collaborazione tra il Gruppo di studio della Scuola Superiore Sant’Anna e l’ANIA, infatti, si è rivelata assai proficua e le difficoltà incontrate nel corso della ricerca sono state affrontate e risolte attraverso un continuo scambio di informazioni e un costante dialogo, sempre costruttivo, che ha consentito di adattare la strategia di ricerca alle effettive esigenze ed elementi di analisi di volta in volta emersi. Il Gruppo di Ricerca rivolge un doveroso ringraziamento agli assicuratori, ai medici, ai giuristi, agli economisti e ai tecnologi, che hanno accettato di fare parte del panel di esperti che ha validato lo strumento di indagine realizzato. 14
  14. 14. Parte Prima La responsabilità medica e le regole giurisprudenziali In un momento storico in cui l’erogazione delle prestazioni mediche previste dal servizio sanitario nazionale avviene all’interno e per il tramite delle strutture pubbliche o private a ciò deputate, lo studio delle problematiche relative alla responsabilità di tali strut ture, dei medici propri dipendenti o collaboratori, nonché del personale paramedico assume un’importanza centrale:4 la scelta delle regole giuridiche atte a disciplinare i complessi rapporti che fanno capo all’ente erogatore del servizio sanitario si apprezza, infatti, in termini di tutela del diritto alla salute dei cittadini ed impegna da sempre i diversi formanti nella ricerca di un modello in grado di descrivere la reale complessità del settore, di essere coerente dal punto di vista di una costruzione sistematica delle norme e di garantire 5 un’effettiva e completa tutela del diritto di cui all’art. 32 Cost. Gli schemi argomentativi utilizzati dalla giurisprudenza per costruire il modello di responsabilità applicabile alla struttura sanitaria sono, tuttavia, molteplici e meritano di essere descritti nel dettaglio. Avendo riguardo ai principali soggetti che entrano in contatto con l’ente si possono enucleare tre distinti rapporti: quello tra ente e paziente, quello tra medico e paziente e quello tra medico e struttura sanitaria. 4 Sulla necessità logica, prima ancora che metodologica, d’impostare un discorso sulla responsabilità medica che sia il più possibile aderente alla realtà concreta nella quale viene erogato il servizio sanitario cfr. G. CATTANEO, La responsabilità medica nel diritto italiano, in La responsabilità medica, Milano, 1982. L’autore non manca di cogliere i segnali di un profondo mutamento in atto nel settore medico e di interrogarsi sulle possibili soluzioni giuridiche. 5 Cfr. F.D. BUSNELLI, Presentazione a La responsabilità medica, Milano, 1982, che efficacemente parla di un passaggio dai “profili tradizionali della responsabilità del medico alle moderne prospettive della responsabilità medica”, e con esse di “ nuovo un corso della responsabilità medica” che non si esaurisce più nella logica patrimonialistica e sinallagmatica del contratto d’opera intellettuale, ma tende a coordinarsi con i principi e gli obbiettivi del servizio sanitario e con i valori costituziona lmente garantiti della tutela della salute, della dignità personale, della libertà di pensiero del paziente. 15
  15. 15. 1. Il rapporto medico - paziente e struttura - paziente - La prima distinzione va fatta tra le sentenze che affermano l’esistenza di un contratto tra struttura e paziente e quelle che, invece, sanciscono la natura extracontrattuale della responsabilità della struttura utilizzando pressoché tutte 6 lo schema dell’art. 2049 c.c. L’orientamento che afferma la natura contrattuale della responsabilità dell’ente, pur presentandosi poco omogeneo al proprio interno, può considerarsi prevalente. Il riconoscimento della natura contrattuale del rapporto tra ente e paziente si basa sulla considerazione della natura del servizio erogato dall’ente: si tratta, infatti, di un servizio reso nell’interesse ed a vantaggio dei privati che, fattane richiesta, ne usufruiscono. L’ente non si trova rispetto al privato in una posizione di potere, bensì di parità: a seguito di richiesta di ricovero si costituisce un rapporto giuridico di natura pubblicistica strutturato su di un diritto soggettivo del privato e sul dovere di prestazione dell’ente. Da ciò discende la responsabilità contrattuale dell’ente in quanto sorta nel compimento di un’attività dovuta nell’ambito di 7 un preesistente rapporto giuridico pubblico o privato tra i due soggetti. - La seconda distinzione va operata, sia sotto il profilo della qualificazione del tipo di contratto intercorso tra ente e paziente al momento della richiesta di terapia o di ricovero, sia sotto il profilo della natura della responsabilità del medico operante nella struttura. Un significativo numero di pronunce ritiene che l’attività svolta dall’ente che eroga il servizio pubblico sanitario sia similare all’attività svolta dal medico nell’esecuzione dell’obbligazione privatistica di prestazione assunta con un contratto di prestazione d’opera intellettuale. La disciplina applicabile al rapporto è, dunque, quella prevista dagli art. 2232 e ss. c.c., che regolano, appunto, il contratto di prestazione d’opera intellettuale ed il presupposto per l’affermazione 6 Cfr. Cass. 15 luglio 1988, n. 4643; App. Perugia, 18 marzo 1989, n. 81; Trib. Latina, 4 dicembre 1990; Trib. Napoli, 15 febbraio 1995; Trib. Milano, sez. VII, 20 ottobre 1997; Cass. 20 novembre 1998, n. 11741; Trib. Spoleto 18 marzo 1999; Cass., 21 gennaio 2000, n. 632. 7 Ci si potrebbe domandare se la responsabilità extracontrattuale dell’ente non possa recuperare un esiguo, ma non irrilevante, spazio d’operatività nei casi di mancata prestazione cosciente del consenso, quali gli interventi effettuati in stato di necessità od urgenza. Per un apertura in tal senso cfr. AA.VV., Il danno alla persona, I, a cura di Monateri, UTET, 2000, p. 427. 16
  16. 16. della responsabilità contrattuale dell’ente risiede nel comportamento non diligente del sanitario. La responsabilità dell’ente per fatto colposo del sanitario è diretta essendo l’operato del medico riferibile all’ente per il principio d’immedesimazione organica (art. 28 Cost.). 8 In quest’ottica l’art. 28 Cost. funge da anello di congiunzione tra due forme di responsabilità già previste dall’ordinamento: il medesimo fatto è addebitabile, infatti, a due distinti soggetti 9 giuridici. Il riferimento all’art. 28 Cost. vale in tali pronunce a qualificare anche la responsabilità del medico operante nella struttura: preso atto che le due responsabilità, dell’ente e del medico da esso dipendente, hanno la medesima radice, si deve concludere che l’accertamento della non diligente esecuzione della prestazione determini la responsabilità a contenuto contrattuale di entrambi i 10 soggetti. Corollario essenziale di tale impostazione è l’applicabilità del disposto dell’art. 2236 c.c. che, nella interpretazione ormai consolidata offertane dalle Corti, consente di distinguere ai fini della ripartizione dell’onere probatorio tra interventi di facile esecuzione ed interventi che implicano la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà limitando in questo secondo caso la responsabilità del medico al dolo ed alla colpa grave. Rispetto ad un intervento di facile esecuzione il paziente deve provare che esso rientrava in pieno nell’ambito delle conoscenze tecniche acquisite dalla comunità scientifica; il professionista, per non essere ritenuto responsabile, deve provare che l’insuccesso 11 dell’operazione non è dipeso da propria negligenza. In tale prospettiva opera il 8 In relazione alle case di cura private la teoria dell’immedesimazione organica non trova appigli ed il riferimento normativo va piuttosto individuato nell’art. 1228 cod. civ. 9 Cfr. Cass. 21 dicembre 1978, n. 6141; Cass. 1 marzo 1988, n. 2144; Cass. 27 maggio 1993, n. 5939; Cass. 18 ottobre 1994, n. 8470; Cass. 11 aprile 1995, n. 4152; Cass. 12 maggio 1995, n. 5224; Trib. Genova 3 gennaio 1996; Cass. 7 ottobre 1998, n. 9911; Cass. 22 gennaio 1999, n. 589; Cass. 2 dicembre 1998, n. 12233; Cass. 27 luglio 1998, n. 7336; Corte d’Appello Milano, 22 ottobre 1996. 10 Cfr. Cass. 11 aprile 1995, n. 4152; Cass. 3 marzo 1995, n. 2466; Cass. 7 ottobre 1998, n. 9911 che fa riferimento all’art. 1228 c.c.; Cass. 27 luglio 1998, n. 7336; Cass. 2 dicembre 1998, n. 12233. 11 Tale principio è affermato per la prima volta con estrema chiarezza in Cass. 21 dicembre 1978, n. 3616. I giudici di legittimità rilevano, infatti, che “ l’intervento se operatorio è di facile esecuzione, il risultato positivo, in vista del quale il cliente si è affidato al chirurgo, è di regola conseguente all’intervento operatorio ed alle successive prestazioni post-operatorie; salvo il sopravvenire di eventi imprevisti ed imprevedibili o l’esistenza di particolari condizioni fisiche del cliente non accertabili”. In tale decisione la Corte precisa anche che si può parlare di intervento di facile esecuzione quando non è richiesta una particolare abilità del medico, essendo sufficiente una preparazione 17
  17. 17. principio noto nei sistemi di common law come res ipsa loquitur, ovvero scatta una presunzione semplice di colpa nei confronti d medico. Rispetto ad un el intervento “difficile”, il paziente deve provare le modalità d’esecuzione ritenute inidonee; il medico deve provare gli specifici problemi tecnici che trascendono la preparazione media perché allo stato irrisolti o non sufficientemente dibattuti con 12 riferimento ai metodi da adottare. L’accertamento della speciale difficoltà deve concernere il caso concreto in tutte le sue particolarità operative e non l’intervento 13 astrattamente considerato. Va, altresì, rilevato che la limitazione di responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave attiene esclusivamente alla perizia e non copre i danni cagionati con negligenza ed imprudenza, dei quali il medico 14 risponde in ogni caso. Osservazioni: la costruzione delineata si espone ad una serie di critiche. L’idea che la struttura sanitaria assuma la veste di un medico collettivo che stipula contratti di prestazione d’opera con il paziente sembra, da un lato, anacronistica e, dall’altro, riduttiva rispetto al contenuto più ampio dell’obbligazione assunta 15 dall’ente. A ciò si aggiunge la difficoltà di giustificare l’applicazione della disciplina prevista per il contratto di prestazione d’opera intellettuale ad un rapporto, quello tra ente e paziente, che non pare caratterizzato certo dal carattere personalistico 16 della prestazione. Anche il riferimento all’art. 28 Cost. per giustificare la responsabilità contrattuale del medico, appare scarsamente probante: la norma, infatti, si limita a sancire una professionale ordinaria, e quando il rischio di esito negativ o o peggiorativo è minimo. Cfr. anche Cass. 18 novembre 1997, n. 11440; Cass. 11 aprile 1995, n. 4152. 12 Cfr. Cass. 4 febbraio 1998, 1127; Cass. 12 agosto 1995, n. 8845. 13 Cfr. Cass. 18 aprile 1978, n. 1845; Cass. 30 maggio 1996, n. 5005. 14 Cfr. Cass. 18 novembre 1997, n. 11440; Corte Cost., 22 novembre 1973, n. 166. 15 Cfr. GALGANO, Contratto e responsabilità contrattuale nell’attività sanitaria, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1984, 710, che parla di un contratto atipico rientrante nell’ampio schema della locatio operis, disciplinato dalle norme generali sui contratti. 16 In tal senso cfr. ad esempio COPPARI, Riflessioni in tema di responsabilità dell’ente ospedaliero per fatto dannoso del dipendente, in Foro it., 1993, I, c. 264.; contra, CAFAGGI, voce Responsabilità del professionista, i Dig. disc. priv., XIII, 1998, n Torino, 137, 165-166 sostiene che l’ostacolo posto dal principio della personalità della prestazione possa superarsi leggendo il parametro di cui all’art. 2232 c.c. in chiave funzionale, così da estenderne la riferibilità all’intuitus societatis della struttura, sul presupposto che l’instaurarsi di una relazione fiduciaria non presupponga necessariamente l’erogazione in forma individuale della prestazione dedotta nel contratto di cura. 18
  18. 18. responsabilità diretta dei funzionari dello Stato e degli altri enti pubblici demandandone, tuttavia, la regolamentazione alle leggi penali, civili ed amministrative. L’ultima delle osservazioni sopra enunciate offre lo spunto per introdurre due ulteriori varianti interpretative che si collocano sempre sulla scia della ricostruzione in termini contrattuali del rapporto tra ente e paziente, divergendo, però, circa la qualificazione della responsabilità del medico dipendente. - La neutralità del dettato normativo dell’art. 28 Cost. induce parte della giurisprudenza a ritenere che la responsabilità del medico operante nella struttura sia di tipo extracontrattuale: il medico non è vincolato da alcun contratto con il paziente essendo legato soltanto all’ente ospedaliero da un 17 rapporto di lavoro. Osservazioni: in tale situazione si realizza il cosiddetto concorso improprio tra la responsabilità contrattuale dell’ente ospedaliero e quella aquiliana del medico dipendente. Soggetti diversi sono chiamati a rispondere a diverso titolo per il medesimo fatto, fatto che assume contemporaneamente la veste di inadempimento 18 contrattuale e di illecito civile. Adottando la logica della culpa in faciendo propria della responsabilità civile si finisce per condizionare il risarcimento alla prova di un peggioramento delle condizioni di salute del paziente con tutte le difficoltà che ciò comporta in termini di soddisfacimento di tale onere probatorio da parte del danneggiato. Le differenze di disciplina non sono, tuttavia, così marcate come ci si aspetterebbe dalla diversa qualificazione formale delle responsabilità: frequente è, infatti, l’applicazione alla responsabilità extracontrattuale del medico di istituti propri della responsabilità contrattuale di tipo professionale quali ad esempio l’art. 2236 c.c., la distinzione fra obbligazione di mezzi e di risultato, il criterio di diligenza professionale. La Corte di 17 Cfr. Cass. 26 marzo 1990, n. 2428; App. Venezia, 11 febbraio 1993; Cass. 12 agosto 1995, n. 8845; Trib. Orvieto, 15 maggio 1997; Cass., 20 novembre 1998, n. 11743. In dottrina cfr. PRINCIGALLI, Medici pubblici dipendenti responsabili come liberi professionisti?, in Foro it., 1988, I, c. 2301; VISINTINI, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale (una distinzione in crisi?), in Rass. dir. civ., 1983, 1077; MONATERI, La responsabilità civile, in Trattato di diritto civile diretto da Sacco, Torino, UTET, 1998, III, p. 770. 18 Cfr MONATERI, La responsabilità civile, in Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, IV, Torino, 1998, 769 per il quale l’identità del fatto da cui deriva la responsabilità tanto dell’ente che del medico non comporta il sorgere di un’ipotesi di litisconsorzio necessario in quanto il titolo per cui i due soggetti rispondono è diverso. 19
  19. 19. Cassazione giustifica l’applicazione dell’art. 2236 c.c. anche al di fuori del contratto di prestazione d’opera intellettuale sostenendo che la regola è un limite di responsabilità per la prestazione dell’attività professionale in genere, sia che essa si svolga nell’ambito di un contratto, sia che venga riguardata al di fuori di un 19 rapporto contrattuale vero e proprio. - A conclusioni diametralmente opposte giunge una recente pronuncia della Corte di Cassazione 20 che afferma la natura contrattuale della responsabilità del medico ricorrendo alla categoria dei rapporti contrattuali di fatto o da contatto sociale. I giudici di legittimità muovono al modello extracontrattuale la critica di non riprodurre fedelmente la realtà materiale in cui il medico si trova ad operare: egli, infatti, non può essere considerato un semplice quisque de populo, soggetto soltanto a quel dovere di neminem laedere che grava su ciascun consociato. Per superare l’ostacolo della mancanza di un contratto tra medico e paziente, la Cassazione ricorre, appunto, alla figura dell’obbligazione senza prestazione fondata sul c.d. contatto sociale o sul rapporto contrattuale di fatto che intercorre tra il medico che presta la sua attività professionale all’interno della struttura ospedaliera, da una parte, e il paziente che viene in essa ricoverato, dall’altra. In questo modo si realizza una dissociazione tra la fonte dell’obbligazione e l’obbligazione che ne scaturisce, nel senso che quest’ultima viene sottoposta alle regole dell’inadempimento delle obbligazioni contrattuali, pur senza avere origine in un contratto. Il medico è tenuto a rispondere a titolo contrattuale dei danni cagionati nell’esercizio della propria attività professionale per il solo fatto di essere entrato in contatto con il paziente, anche in assenza di un obbligo di prestazione a suo carico. L’aggancio normativo dell’istituto del rapporto obbligatorio derivante da contatto sociale è individuato dai giudici di legittimità nell’art. 1173 c.c. Secondo tale norma, infatti, le obbligazioni non nascono soltanto da contratto o da illecito ma anche da ogni altro atto o fatto ritenuto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico. Nel previgente codice quest’ultima espressione era considerata l’equivalente dell’endiade quasi contratto/quasi delitto ed era riferita esclusivamente alle 19 Cfr. Cass., Sez. Un., 6 maggio 1971, n. 1282, in Foro it., 1971, I, 1476; Cass. 26 marzo 1990, n. 2428; Cass. 20 novembre 1998, n. 11743; Cass. 18 novembre 1997, n. 11440. 20 Cfr. Cass., 22 gennaio 1999, n. 589. 20
  20. 20. fattispecie della negotiorum gestio, dell’indebito, dell’ingiustificato arricchimento. La portata della disposizione viene, invece, ritenuta dalla Corte più flessibile ed ampia e viene estesa nel senso di ammettere che un’obbligazione possa sorgere tra il medico ed il paziente, pur se tra i soggetti non è stato stipulato un contratto. Affinché da un f tto o atto possa scaturire a un’obbligazione è necessaria, tuttavia, la conformità del fatto o atto stesso all’ordinamento giuridico. Dalla lettura della sentenza sembra emergere che tale conformità sia da rintracciarsi nel tipo d’attività svolta dal medico: la professione medica, infatti, per le sue caratteristiche, gode di protezione sotto il profilo penale (art. 348 c.p.) ed è, del pari, sempre il codice penale a considerare l’esercizio dell’arte medica come servizio di pubblica necessità (art. 359, n. 1, c.p.). La qualifica professionale deriva, poi, da una specifica abilitazione rilasciata dallo Stato. L’attività del medico incide su di un bene costituzionalmente garantito (art. 32 Cost.) ed, inoltre, il medico è vincolato al rispetto di una disciplina deontologica particolarmente pregnante. In sintesi, la circostanza che paziente e medico dipendente non siano fra di loro legati da rapporto contrattuale fa sì che il sanitario non sia obbligato verso il paziente ad eseguire la propria prestazione. Tuttavia, il solo fatto del contatto con il paziente è idoneo a far sorgere un’obbligazione, il cui contenuto non potrà essere diverso da quello che abbia come fonte un comune contratto. La qualificazione contrattuale si addice, dunque, all’obbligo del medico e no n alla fonte dell’obbligazione. 21 Osservazioni: la sentenza solleva numerosi spunti di riflessione che investono, da un lato, la validità concettuale del modello proposto dalla Cassazione e, dall’altro, le conseguenze che ne derivano a livello sistematico. Quanto al primo 22 aspetto vi è chi ha sottolineato l’incongruenza insita nel ragionamento della Corte di Cassazione che, dopo aver incluso il rapporto tra medico e paziente nella 21 Cfr. le osservazioni di CARBONE, La responsabilità del medico ospedaliero come responsabilità da contatto, in Danno resp., 1999, 294; DI MAJO, L’obbligazione senza prestazione approda in Cassazione, in Corr. giur., 1999, 441; GIACALONE, La responsabilità del medico dipendente del servizio sanitario nazionale: contrattuale, extracontrattuale o “transtipica”?, in Giust. civ., 1999, I, 1003. 22 Cfr. DE ROSA, Responsabilità del medico dipendente del servizio sanitario: una nuova tipologia di obbligazioni?, in Giur. mer., 1999, IV, 1148; LANOTTE, L’obbligazione del medico dipendente è un’obbligazione senza prestazione o una prestazione senza obbligazione?, in Foro it., 1999, I, c. 3338. 21
  21. 21. categoria delle obbligazioni senza prestazione, giustifica tale inclusione richiamando la figura del rapporto contrattuale di fatto: l’obbligazione senza prestazione e il rapporto contrattuale di fatto sono figure diverse. La prima è un’obbligazione generica ed accessoria di protezione (art. 1175 c.c.), il secondo crea l’obbligazione principale del contratto; la prima concerne il contenuto del rapporto obbligatorio, il secondo la fonte dell’obbligazione. Nel caso del medico incardinato nella struttura ospedaliera si è in presenza di una prestazione senza obbligazione: l’esecuzione della prestazione costituisce fonte del rapporto anche in assenza di contratto. I giudici, dunque, non si soffermano a precisare se dal contatto tra medico e paziente nasca un mero obbligo di protezione in armonia con la teoria dell’obbligazione senza prestazione, ovvero un vero e proprio obbligo di prestazione come lascerebbe supporre il riferimento alla categoria dei rapporti 23 contrattuali di fatto. Quanto alle conseguenze del riconoscimento dell’esistenza di un rapporto contrattuale di fatto, vi è chi sottolinea le potenzialità espansive della costruzione, la cui applicazione, a voler essere coerenti, dovrebbe consentirsi in tutti quei casi in cui ci si trovi di fronte a soggetti che si comportano come 24 professionisti anche quando non adempiono una prestazione. In una prospettiva parzialmente diversa, ma pur sempre critica, vi è poi chi sottolinea la problematicità del ricorso alla categoria dei rapporti contrattuali di fatto quando, come nel caso del medico dipendente, il contatto non abbia una base ne goziale ovvero quando non vi sia in capo all’obbligato almeno una volontà orientata a 25 creare detto vincolo. 23 Cfr. THIENE, La Cassazione ammette la configurabilità di un rapporto senza obbligo primario di prestazione, in NGCC., I, 2000, 342. 24 Cfr. FORZIATI, La responsabilità contrattuale del medico dipendente: il contatto sociale conquista la Cassazione, in Resp. civ. prev., 1999, 25 Cfr. FRACCHIA, Osservazioni in tema di responsabilità del medico dipendente pubblico e attività contrattuale, in Foro it., 1999, I, c. 1194. Contra ROPPO, Il contatto sociale e i rapporti contrattuali di fatto, in Casi e questioni di diritto privato a cura di Bessone, V, Milano, 1993, 257 che mette in luce la tendenza alla progressiva oggettivizzazione del contratto, intesa come rilevanza crescente di comportamenti colti nel loro obbiettivo significato economico-sociale più che non come espressi in una dichiarazione di volontà. Il rapporto contrattuale, in tali ipotesi, nasce e produce i suoi effetti non già alla base di valide dichiarazioni di volontà, ma piuttosto in base al contatto sociale che si determina tra le parti del rapporto stesso, in base cioè al complesso delle circostanze e dei comportamenti – valutati in modo socialmente tipico – attraverso i quali si realizzano, di fatto, operazioni economiche e trasferimenti di ricchezza tra i soggetti. 22
  22. 22. Malgrado il fine perseguito dalla Corte di Cassazione meriti ampio consenso nell’ottica di una maggiore tutela del paziente, è condivisibile l’affermazione secondo cui l’impianto teorico adottato è alquanto fragile ed abbisogna 26 quantomeno di ulteriori interventi chiarificatori ed integrativi. Prima di passare all’analisi di un diverso indirizzo giurisprudenziale è opportuno chiarire quali siano le principali conseguenze della qualificazione contrattuale della responsabilità del medico dipendente: - Applicazione diretta dell’art. 2236 c.c. - Applicazione dell’art. 1176 c.c. che funge da criterio d’imputabilità del mancato adempimento (I comma), e da criterio di determinazione del contenuto stesso dell’obbligazione (II comma). 2. La “teoria” del contratto di spedalità e l’organizzazione della struttura - Accanto all’indirizzo giurisprudenziale “tradizionale” che concepisce la responsabilità dell’ente come speculare a quella del sanitario dipendente, individuandone la fonte nel contratto di prestazione d’opera intellettuale concluso con il paziente, si segnalano alcune pronunce che, invece, riconoscono una responsabilità autonoma dell’ente. Le vie percorse sono essenzialmente due ed entrambe danno primario risalto alla natura composita del servizio fornito dalla struttura ospedaliera: la riqualificazione del rapporto tra ente e paziente entro lo 27 schema di un contratto atipico e l’individuazione in capo all’ente di obblighi integrativi ex bona fide. 28 26 Cfr. DI CIOMMO, Note critiche sui recenti orientamenti giurisprudenziali in tema di responsabilità del medico ospedaliero, in Foro it., 1999, I, c. 3333 che ritiene preferibile il ricorso alla figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi; GUERINONI, Obbligazione da “contatto sociale” e responsabilità nei confronti del terzo, in Contratti, 1999, 1007. 27 Cfr. Cass. 4 agosto 1987, n. 6707; Trib. Verona, 15 ottobre 1990, n. 1689; Trib. Udine 13 maggio 1991 anche se a livello di obiter dicta ; Trib. Lucca, 18 gennaio 1992. In dottrina cfr. GALGANO, Contratto e responsabilità contrattuale nell’attività sanitaria, cit. 28 Cfr. Trib. Trieste 14 aprile 1994; Trib. Monza, 7 giugno 1995; Trib. Biella, 11 novembre 1996, App. Trento, 18 ottobre 1996, Trib. Monza, 9 gennaio 1997, Cass. 16 maggio 2000, n. 6318. Cfr. anche Cass. 21 gennaio 2001, n. 632 che, pur inquadrando la 23
  23. 23. In particolare le Corti si riferiscono più o meno esplicitamente ad un contratto sinallagmatico a prestazioni corrispettive, innominato, dal contenuto complesso cui è attribuito il nomen iuris di contratto di spedalità. L’ente viene, in tale prospettiva, ritenuto debitore di un’obbligazione complessa della quale la prestazione stricto sensu medica costituisce solo una componente e nella quale rientrano una serie di altre prestazioni, quali la fornitura d’alloggio e ristorazione, la disponibilità di attrezzature adeguate, la sicurezza degli impianti, l’organizzazione dei turni d’assistenza, la custodia del paziente. Considerate unitariamente tali prestazioni finiscono con il riferirsi ad un generale concetto di buona organizzazione. La natura atipica del contratto viene intesa prevalentemente come la conseguenza dell’arricchimento ad opera della buona fede del contenuto della prestazione principale, quella terapeutica in senso stretto, 29 di una serie di prestazioni accessorie e strumentali. Se l’affermazione della responsabilità autonoma dell’ente si giustifica sotto il profilo della tutela del paziente e sotto il profilo di un adeguamento delle regole giuridiche alla realtà concreta in cui viene erogato il servizio sanitario, più problematico è individuarne i profili costitutivi. Non a caso alcune pronunce si limitano a sancire la responsabilità della struttura per carenze organizzative e di 30 attrezzature senza prendere posizione esplicita sul fondamento giuridico. Il dubbio è che sia davvero necessario attribuire alla buona fede la funzione di integrazione del contenuto del contratto o se, invece, la complessità della fattispecie entro lo schema dell’art. 2049 c.c., sembra aprire un varco verso la distinzione tra responsabilità dell’ente per la prestazione medica e responsabilità lato sensu sanitaria, nella quale rientra anche l’attività degli operatori non professionali. Nello stesso senso cfr. Trib. Vicenza 27 gennaio 1990, che, sullo sfondo di una motivazione tutta tesa a dimostrare la colpa aquiliana dei medici operanti presso una struttura ospedaliera nei confronti del paziente, riconosce in capo alla Pubblica Amministrazione “l’obbligo giuridico di organizzarsi in forme ed apparati tali da assolvere con diligenza ai compiti demandatile per legge e per statuto e tale da consentire che in ogni tempo il cittadino abbia certezza di tutela dei beni primari riconosciutigli. Né può dirsi che ciò implichi attentato alla potestà organizzatoria interna delle strutture amministrative: libera infatti l’amministrazione di dotarsi nei modi e nelle forme che ritiene delle strutture e dei mezzi necessari ad esercitare le incombenze demandate, allorquando se ne determini ingiusto pregiudizio dei diritti soggettivi dell’individuo ne risulterà egualmente un obbligo risarcitorio identico a quello che incombe su qualunque altro soggetto dell’ordinamento, senza che ad esimente possa frapporsi l’inidoneità della struttura o la sua insufficienza dimensionale”. L’affermazione, tuttavia, assume nel caso di specie il valore di un mero obiter dictum. 29 Tale tesi è sostenuta in dottrina da IUDICA, Danno alla persona da inefficienza della struttura sanitaria , in Resp. civ. prev., 2001, 3 ss. 24
  24. 24. prestazione non derivi proprio dalla peculiare natura dell’obbligazione. Si potrebbe, ad esempio, chiamare in causa la diligenza nel disporre gli strumenti indispensabili all’esatto adempimento dell’obbligazione, spostando la responsabilità dell’ente ad una fase anteriore alla conclusione del contratto o sanzionando l’assunzione di un’obbligazione eccedente i mezzi a propria 31 disposizione. Anche il riferimento ad un contratto atipico dal contenuto complesso chiarisce poco, se non si specifica la disciplina applicabile a ciascuna delle prestazioni dedotte nel contratto. Un breve accenno alle problematiche del contratto innominato può essere utile per comprendere tale affermazione. È contratto atipico quello per il quale l’ordinamento giuridico non ha predisposto 32 una particolare disciplina giuridica. La disciplina del contratto atipico viene di fatto ricavata riconducendo la fattispecie concreta ad una o più figure contrattuali tipiche: la disciplina di cui agli artt. 1322 e ss. del cod. civ. è, infatti, dedicata agli aspetti formali e strutturali che ciascun contratto, per essere tale, deve possedere 33 ma nulla dice circa il contenuto dell’accordo. Ciò che le parti di un contratto atipico direttamente vogliono non è stipulare un contratto atipico, bensì un contratto il quale ponga quel regolamento che meglio soddisfa i loro interessi. Sarà l’interprete che, confrontandolo con i tipi legali, qualificherà quel contratto come atipico. Nella categoria del contratto atipico si suole far rientrare sia il 30 Cfr. Cass. 19 maggio 1999, n. 4852; Cass., 16 maggio 2000, n. 6318. 31 Il dubbio è sollevato da GORGONI, L’incidenza delle disfunzioni della struttura ospedaliera sulla responsabilità sanitaria, in Resp. civ. prev., 2000, 952. 32 Cfr. MESSINEO, voce Contratto innominato, in Enc. giur., X, UTET, Torino, 98. 33 Cfr. SACCO, Il contratto, II, in Trattato di diritto civile diretto da Sacco, UTET, 1993, 419 ss. L’Autore osserva come la funzione degli artt. 1322 e 1323 c.c. sia di impedire che il giudice dichiari nullo un accordo per il sol fatto che esso non rientra in nessuno dei tipi specialmente previsti dalla legge esaurendo in ciò il proprio compito. Il principio di atipicità dei contratti andrebbe inteso come competenza della giurisprudenza a riconoscere tipi nuovi creati dalla pratica degli affari e non significherebbe possibilità di creare contratti, non appartenenti ad alcun tipo e regolati dai soli artt. 1321-1469 c.c. La tendenza della giurisprudenza è, infatti, di ricondurre le diverse fattispecie ad un tipo legale od in subordine ad un tipo fondato sulla prassi giudiziaria o mercantile. Di fatto i tipi legali dilagano ampiamente al di fuori dell’area loro riservata, con la conseguenza che tutti i contratti vengono ricondotti ad un tipo. Piuttosto bisogna riconoscere che il numero dei tipi legali non è fisso: ogni tipo, dopo la sua emersione social giurisprudenziale è destinato a diventare un tipo legale. Sulla tendenza a ridurre le manifestazioni dell’autonomia privata ai “tipi legali” cfr. RESCIGNO, Note sulla atipicità contrattuale, in I contratti atipici a cura di Alpa, Bessone, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale diretta da Bigiavi, I, Torino, UTET, 1991, 7 ss. 25
  25. 25. 34 contratto complesso sia il contratto misto. Il contratto complesso contiene tutti gli elementi essenziali dei due tipi legali, mentre nel contratto misto si combinano alcuni elementi (leggi: prestazioni) propri dei tipi legali. Entrambi devono realizzare interessi meritevoli di tutela e cioè devono avere una causa lecita. Come si è detto ai contratti misti e complessi si finisce per applicare la disciplina del tipo legale o della prestazione tipica secondo i criteri diversi della prevalenza o dell’assorbimento, della combinazione o dell’analogia. Ciò premesso, il contratto concluso tra ente e paziente potrebbe ricondursi in base al principio della prevalenza, alla disciplina prevista per la prestazione principale ritenuta predominante, ovvero quella del contratto d’opera intellettuale, vanificando così ogni spinta verso l’affermazione di una autonoma responsabilità della struttura medesima. Qualora il principio della prevalenza non si addica ad alcuni elementi della fattispecie, difformi rispetto allo schema considerato prevalente e refrattari alla regola del contratto dominante, si potrebbe, invece, utilizzare il principio cosiddetto della combinazione con la conseguenza di non escludere in toto 35 l’applicazione delle regole proprie del contratto “assorbito”. All’interprete è, infine, lasciata la possibilità di applicare, secondo il principio dell’analogia, e l norme, tra quelle dettate dal codice con riguardo ai contratti tipici, che appaiono più congrue alle ipotesi di specie. È evidente, a questo punto che, anche nella prospettiva di una qualificazione del contratto in termini di atipicità, occorre necessariamente individuare in maniera precisa di quali prestazioni l’ente si voglia o si debba ritenere debitore. Se ciò può essere relativamente agevole per prestazioni quali quella di assistenza medica, di fornitura di alloggio e del servizio di ristorazione, salvo poi discutere della opportunità di assoggettarle ad una disciplina uniforme o differenziata, ben più difficile è inquadrare tutte quelle prestazioni che non hanno una loro configurazione autonoma, quali la predisposizione di turni d’assistenza efficienti, 34 Cfr. SACCO, MONATERI, Contratto, in Dig. disc. priv. sez. civ., IV, Torino, UTET, 1989, 120 secondo cui il contratto misto e quello complesso appartengono al medesimo ordine fenomenologico e concettuale e vanno perciò inquadrati nella categoria dei contratti atipici. 35 Per una critica nei confronti dell’adozione del criterio della combinazione cfr. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, sub art 1322 c.c., in Commentario del codice civile a cura di Scialoja -Branca, Zanichelli, Bologna, 1970, p. 47 secondo il quale una visione atomistica del contratto atipico condurrebbe ad un arbitraria quanto 26
  26. 26. la sistemazione logistica dei reparti, la sicurezza degli impianti, la custodia dei pazienti. Tali “servizi”, nel loro insieme, fanno riferimento ad un concetto assai ampio e dai confini incerti quale quello di buona organizzazione, la cui incidenza nella conformazione del servizio erogato dall’ente è, tuttavia, assai profonda. Di 36 qui il tentativo dottrinale d’intendere l’atipicità come conseguenza dell’arricchimento del contratto di cura ai sensi dell’art. 1175 c.c., richiamando la disciplina prevista per l’inadempimento delle obbligazioni in generale: l’ente sarebbe responsabile ex art. 1218 c.c. sia dei danni riconducibili a carenze organizzative sia dei danni causati dai propri dipendenti (art. 1228 c.c.). In tal modo l’efficienza dell’organizzazione, pur continuando a svolgere la funzione di misura della qualità della prestazione di fare, forma oggetto di un vero e proprio obbligo strumentale, la cui violazione può condurre sia all’inadempimento sia al 37 non esatto adempimento dell’obbligo principale. Dalla qualificazione della responsabilità della struttura sanitaria come contrattuale, nonché dalla asserita natura mista del contratto di cura discendono importanti conseguenze anche sotto il profilo delle ipotesi in cui l'ente o la casa di cura possono essere chiamati a rispondere dell'eventuale evento dannoso che si verifichi fra le loro mura. Se, infatti, si adotta la tesi della notevole ampiezza del contenuto del rapporto obbligatorio fra struttura e paziente, appare immediatamente chiara la moltiplicazione delle possibilità in cui può emergere l'inadempimento. Ciò considerato, non può più stupire il crescere delle sentenze 38 da ultimo emesse in merito, dato che solo relativamente di recente ha iniziato a farsi strada la tesi del contratto atipico di spedalità. inconcepibile opera di vivisezione. Nel quadro di una nuova sintesi gli elementi propri di ciascun tipo contrattuale assumono, infatti, un senso ed un valore specifico. 36 Il riferimento è in particolare a IUDICA, Danno alla persona da inefficienza della struttura sanitaria , cit. 37 Contra PONTICELLI, Responsabilità medica e Servizio Sanitario Nazio nale, in Giur. it, 1987, IV, c. 136 ss. che, ponendosi fuori dalla prospettiva contrattuale, suggerisce l’applicazione dell’art. 2051 c.c. In giurisprudenza cfr. Cass. 21 novembre 1978, n. 5418, in Giust. civ., 1979, I, 647 38 Queste hanno, peraltro, "acceso” l'interesse della dottrina per l'argomento. Uno dei primi convegni dedicati specificamente al tema del "danno alla persona per inefficienza della struttura sanitaria” si è tenuto presso l'Università "Luigi Bocconi" di Milano il 27 - 10 - 2000. Il testo della relazione è in BREDA, Danno alla persona per inefficienza della struttura sanitaria", in Danno resp., 2001, 209 ss. 27
  27. 27. 39 Recentemente, infatti, i giudici di legittimità hanno compiuto un deciso passo nel senso dell'ampliamento della responsabilità della struttura. Affermando che l'obbligazione del nosocomio o della casa di cura è più vasta di quella del medico, 40 la giurisprudenza ha, di fatto, operato un'importante distinzione fra la prestazione prettamente medica, il cui adempimento spetta essenzialmente ai sanitari (ma il cui inadempimento ha ovvi effetti negativi altresì sull'ospedale), e tutte le altre prestazioni che la sola struttura si obbliga a fornire al paziente. Attualmente, infatti, alla luce soprattutto del già ricordato carattere complesso della prestazione sanitaria, si tende a conferire maggiore rilevanza al c. d. 41 “momento organizzativo,” con ciò determinando la trasformazione della responsabilità da individuale (del singolo medico) in collettiva (della struttura). E' opinione condivisibile quella secondo la quale "può realizzarsi una vera e completa <professionalità> dell'atto medico solamente con il supporto di 42 garanzie strutturali e strumentali sempre più complesse e perfezionate,” ed è verosimilmente questa considerazione che induce la giurisprudenza alle conclusioni in questo momento prevalenti. L’importanza rivestita dal fattore organizzativo riceve conferma anche a livello legislativo. A titolo esemplificativo possiamo ricordare il D.P.C.M. 19/05/1995, 43 Schema generale di riferimento della “Carta dei servizi pubblici sanitari”, che risulta interessante per vari motivi. Ci si può soffermare, in primo luogo, sull'art. 1.2, 4° co., in cui anche le “prestazioni alberghiere” sono poste fra i “principali fattori della qualità dei servizi sanitari.” Di seguito si richiamano le impressioni 39 Cass. 21 - 1 - 2000, n. 632. 40 Identica riflessione in BREDA, Danno alla persona per inefficienza della struttura sanitaria, cit., 212, in cui si conclude per “l'opportunità di riconoscere una responsabilità dell'ente non più e non solo speculare a quella dei propri dipendenti, bensì fondata sull'inadempimento di obblighi propri, e cioè di quegli obblighi preordinati a garantire il buon funzionamento dell'intero apparato organizzativo”. 41 QUADRI, La responsabilità medica tra obbligazione di mezzi e di risultato , in AA. VV., Il rischio in medicina oggi e la responsabilità professionale, Milano, Giuffrè, 1999, 134. 42 MAZZEO-BARATTA, Responsabilità individuale, responsabilità organizzativa e diritto al risarcimento, in FINESCHI (cur.), La responsabilità medica in ambito civile, Milano, Giuffrè, 1989, 344. 43 Pubblicato in G. U. 31maggio 1995, n° 125, S. O. Da sottolineare il notevole anticipo con cui l'Ordinamento francese ha elaborato un testo normativo analogo: la c. d. “Charte du malade hospitalisé”, infatti, introdusse importanti regole nei rapporti fra il sistema sanitario d'Oltralpe ed il paziente già nel 1974 (decreto n° 27 del 14 - 1 - 74 relatif aux règles de fonctionnement des centres hospitaliers et des hopitaux locaux, il cui testo è in J. O. 16 - 1 - 74, pag. 603.) 28
  28. 28. dell'utente circa, fra le altre cose, alloggio, distribuzione del vitto ecc. come dei test utili per verificare gli standard di efficienza e di efficacia raggiunti dal nosocomio. Importante risulta anche la distinzione fra “qualità tecnica della prestazione sanitaria” e “qualità del servizio”, sicché, all' allegato 8, come “punto di riferimento utile a comprendere quali sono le aree di cui tenere conto per rendere i servizi più aderenti alle attese dei cittadini,” si indicano, fra l'altro, “l'efficacia delle strutture di pronto soccorso,” nonché “l'adeguatezza delle strutture e delle strumentazioni.” A parte il profilo pressoché meramente declamatorio di molte delle norme citate e la natura, per dir così, “programmatica” della stessa “Carta,” essa risulta perlomeno utile per sottolineare come anche il Governo si sia reso conto dell'ampiezza del rapporto fra paziente e struttura ospedaliera, perciò provvedendo ad "imporre" livelli qualitativi anche in ambiti finora negletti, forse consapevole, profeticamente, dell'elevato contenzioso che le inefficienze della struttura possono provocare. Sullo stesso piano si pone il D.P.R. 14/01/1997, Approvazione dell’atto di indirizzo e coordinamento alle regioni e provincie autonome di Trento e Bolzano, in materia di requisiti strutturali, tecnologici ed organizzativi minimi per l’esercizio delle attività sanitarie da parte delle strutture pubbliche e private, che stabilisce i requisiti minimi tecnologici, strutturali ed organizzativi per l’esercizio dell’attività sanitaria, demandando alle Regioni il compito di darvi attuazione entro cinque anni. Tali requisiti sono riferiti sia alla struttura in generale, sia alle singole tipologie di attività (ad esempio pronto soccorso, day hospital, degenze, 44 ecc.). Più recentemente, tra gli obiettivi del P.S.N. per gli anni 2002 - 2004 figura la costituzione all’interno di ogni azienda sanitaria di un servizio della qualità, con l’obiettivo di portarlo alla certificazione secondo la norma ISO 9000. 3. Focus sull’inefficienza organizzativa come fonte di responsabilità La configurazione della deficienza organizzativa come fonte autonoma di responsabilità della struttura, chiamata a rispondere dei danni occorsi al paziente a 29
  29. 29. causa dell'inadempimento del contratto di cura o di spedalità intercorso con lo 45 stesso, rappresenta “un ulteriore passo avanti” nella dinamica giurisprudenziale tendente ad incrementare le possibilità di ristoro del danneggiato per medical malpractice. 46 L'aspetto più innovativo sembra coincidere con l'eliminazione della corrispondenza fra responsabilità dell'ente e colpa di un dipendente del medesimo, che impedisce l'applicazione delle ordinarie regole di responsabilità, vuoi che si intenda applicare l'art. 2049 c. c., vuoi che si ricorra all'art. 1218 c. c., vuoi, infine, che si ritenga la responsabilità diretta ai sensi dell'art. 28 Cost. della struttura 47 (pubblica). Tuttavia, la radicalità dell'innovazione potrebbe, ad un più attento esame, anche 48 scemare avuto riguardo alla già avvenuta enunciazione, anni or sono, di un 49 analogo principio in giurisprudenza. 44 Per una panoramica esaustiva della legislazione in materia ospedaliera, cfr. ZAGLIO (cur.), Le leggi dell’ospedale, Verduci ed., Roma, 2001. 45 Trib. Biella 11 - 11 - 96, cit. che si sofferma, praticamente nella chiusura della parte motiva della sentenza, sui "danni legati a carenze organizzative o cagionati dagli apparecchi impiegati nell'esplicazione dell'attività medica", statuendo che “la responsabilità dell'ente pubblico ben potrà farsi discendere dallo stesso titolo contrattuale, attraverso cui l'ente ha assunto su di sé, tramite la propria organizzazione, l'obbligo di fornire le prestazioni complesse previste in contratto", lasciando anche intravedere, tuttavia, l'opzione della responsabilità extracontrattuale per "danno cagionato da cose in custodia” ai sensi dell'art. 2051 c. c. 46 Tale considerazione è espressa in IUDICA, Danno alla persona per inefficienza della struttura sanitaria , cit., 5. “The hospital may be liable for failures of organization” era già, del resto, l'auspicio già espresso dalla ricerca su Medical Responsibility in Western Europe. Si veda ZANA, Responsabilità medica e tutela del paziente, Milano, Giuffrè, 1993, 109 e, per il testo italiano, Id., Le "basi giuridiche" della responsabilità (civile) medica, in FINESCHI (cur.), La responsabilità medica in ambito civile. Attualità e prospettive, Milano, Giuffrè, 1988, 57. 47 Contro la scissione fra responsabilità dell'ente e dei medici ivi operanti, vedi le considerazioni, ormai forse inattuali, espresse in CATTANEO, La responsabilità medica nel diritto italiano, cit., 18, per il quale "se si rendesse responsabile l'ospedale per ogni danno conseguente a operazioni o cure indipendentemente dall'inadeguatezza di queste, si finirebbe per porre a suo carico non soltanto il rischio creato dalla sua organizzazione, ma anche tutti quei rischi, inerenti alla stessa natura umana, ai quali il paziente sarebbe stato comunque esposto anche in mancanza di cure". 48 Rimanendo, peraltro, l'importanza nient'affatto secondaria della nuova figura di danno risarcibile. 49 Ci si riferisce a Cass. 24 - 9 - 97, n° 4374 e Trib. Verona 25 - 9 - 78, che ammisero, l'una, la responsabilità della struttura per omesso consenso, nonostante non fosse stato individuato il sanitario su cui incombeva il relativo obbligo; l'altra, la responsabilità della struttura per esito infausto dell'intervento, a prescindere dal mancato rinvenimento di una colpa grave nella condotta del medico operante. In ambito diverso (si trattava di un caso di richiesta di risarcimento ai prossimi congiunti per danno da morte causata da un colpo 30
  30. 30. Qui, tuttavia, non conta di valutare la grandezza di questo specifico aspetto dell'innovazione, quanto, piuttosto, di verificarne l'impatto e accertarne l'opportunità, atteso che un Paese dotato di un sistema di tutela della salute inefficiente ed inefficace no n preoccupa certamente meno di uno pieno di medici “impreparati”. Del resto, in altri ordinamenti questo livello di evoluzione della responsabilità contrattuale della struttura era già stato raggiunto da tempo. Ad esempio, nell'esperienza dell'ordinamento francese di frequente era capitato che il Conseil d'Etat condannasse le strutture sanitarie pubbliche per l'uso di apparecchiature difettose, mancata adozione di misure profilattiche adeguate, nonché tutta una serie di ulteriori inefficienze che potremmo a scrivere alla nozione di carenze 50 organizzative. 3.1 La sentenza del Trib. Monza 7 giugno1995 e le carenze organizzative come titolo d'imputazione dell'evento dannoso La prima statuizione con la quale si afferma l'autonoma rilevanza della deficienza organizzativa ai fini della configurazione di un danno risarcibile è Trib. Monza 7/06/1995, concernente un caso di un bambino che, sottoposto ad un intervento chirurgico per perforazione corneale causata da un tappo di bottiglia penetratogli nell'occhio, venne in seguito visitato per le emicranie che successivamente erano emerse, scoprendosi così l'esistenza di un glaucoma. Durante le visite del giorno successivo ed a seguito delle iniezioni cui fu sottoposto, il piccolo fu sconvolto da di pistola sparato dalla polizia durante una manifestazione), Trib. Milano 19 - 3 - 90, in Nuova giur. civ. comm., 1990, I, 555 con nota di commento di FERRANDO, che affermò la responsabilità della P. A. indipendentemente dall'assoluzione di tutti i singoli imputati nel processo penale e, quindi, dalla natura ignota del colpevole. Questa sentenza risulta particolarmente importante anche poiché il ricorso all'art. 28 Cost. per stabilire la responsabilità della P. A., i. e. l'immedesimazione organica, è ritenuto non venir meno “anche se (...) il dipendente [pubblico] commetta (...) abusi di potere o violazioni di ordini, purché gli uni e le altre appaiano strumentalmente connesse - ancorché in maniera anomala - con i fini istituzionali dell'ente”. Risulta chiara l'incidenza del decisum per quanto di nostro interesse, nella misura in cui lo sviamento rispetto ai fini istituzionali della struttura, nell'attività sanitaria, rappresenta un caso di scuola non meno che il ritrovamento del dolo nell'applicazione dell'art. 2236 c. c. 50 Sul punto GAMBARO, La responsabilità medica nella prospettiva comparatistica, in AA. VV., La responsabilità medica, cit., 32, che cita per l'ipotesi dell'apparecchiatura difettosa Trib. Adm. Versailles, 16 - 3 - 56, in Gaz. Pal., 1956, 2, 16. 31
  31. 31. una serie di crisi isteriche e convulsive, né fu possibile sottoporlo a visita di medici specialisti in pediatria ed in neurologia giacché il primo non fu trovato, il secondo, essendo solo nel suo reparto, non poté allontanarsene; intervenne, invece, un neonatologo, ma solo dopo un pò di tempo ed “a livello di favore personale” nei confronti del medico che stava curando il piccolo. Non fu, peraltro, praticato alcun intervento di urgenza, sicché il bambino, entrato alcune ore dopo in coma, decedette in seguito senza mai aver ripreso conoscenza. Su questa sentenza è conveniente soffermarsi poiché emergono diverse considerazioni interessanti, la prima delle quali è il rapporto con il giudicato penale che aveva già visto mandata assolta dall'imputazione di omicidio colposo perché il fatto non sussiste la dottoressa che si era occupata precipuamente del 51 caso. Da ciò, l'ovvia eccezione di giudicato penale ex art. 652 c. p. p. dell'ente convenuto, eccezione che fu, invece, rigettata per non identità dei soggetti coinvolti, dal momento che, mentre il giudizio penale aveva riguardato il medico, quello civile concerneva, invece, la posizione del nosocomio, giudicata autonoma perché ciò che gli era ascritto, e costituiva il fondamento della pretesa risarcitoria attorea, era esclusivamente la cattiva organizzazione interna dell'ente. Si deve, pertanto, constatare la natura “anonima” del danno arrecato al paziente, già precedentemente trattata e su cui ora non è opportuno ritornare se non incidentalmente, ribadendo la convinzione già espressa che si tratti dell'ovvia conseguenza della stipulazione di un contratto di cura fra ente e paziente (o, se del 52 caso, esercenti potestà su quest'ultimo) . L'illecito contrattuale che deriva dall'inadempimento delle obbligazioni gravanti sul nosocomio in seguito al contratto di cura può, quindi, facilmente determinare, come nella specie, una scissione fra le due diverse responsabilità. Assai più interessante risulta, invece, l'individuazione del difetto organizzativo come fonte della responsabilità. In questo caso, il giudice del merito si richiama all'art. 1, l. 833/ 78 istitutiva del S. S. N. e all'art. 19, l. 132/ 68 sugli enti ospedalieri i quali, nonostante la loro risalenza nel tempo, limitatamente alle strutture sanitarie pubbliche, estendono l'obbligo del nosocomio a tutti i "servizi 51 Trib. Monza 3 - 10 - 91, ined. 52 Si tratta, in realtà, di un'innovazione di certo fondamentale, se ancora meno di dieci anni fa in dottrina se ne invocava a gran voce l'introduzione al fine di garantire totalmente il ristoro del danneggiato. Si veda ZANA, Responsabilità medica e tutela del paziente, cit., 89 s. 32
  32. 32. adeguati a soddisfare le esigenze dell'igiene e della tecnica ospedaliera". Anzi, considerata la rilevanza dell'interesse (il diritto alla salute) che si tutela anche con un'efficiente organizzazione, viene quasi da domandarsi come mai dalla giurisprudenza non sia emerso anni addietro questo nuovo trend. Com'è agevole constatare dopo l'enunciazione del ritenuto in fatto, nella fattispecie di cui in Trib. Monza 7/06/1995, il difetto organizzativo fu rinvenuto nel fatto, definito "inconcepibile” che l'ospedale fosse "strutturato in modo tale da rendere difficile, vista la lontananza dei reparti e la possibilità che, in un determinato momento, sia presente un solo sanitario (...), interventi in altri reparti”. Il Collegio prosegue evidenziando "come l'impossibilità della compresenza nello stesso edificio di più reparti costituisca profilo di responsabilità, ove, come nel caso di specie, si evidenzi che un approccio collegiale, o, almeno, la sussistenza di un'organizzazione tale da garantire di poter affrontare i problemi nel breve tempo richiesto dagli eventi, avrebbe potuto favorire un differente decorso causale”. In sostanza, il difetto organizzativo ravvisato dai giudici lombardi è, nella specie, da ascrivere alla lontananza dei reparti, forse alle carenze di organico, probabilmente al deficiente sistema di turnazione che ha reso possibile una situazione in cui nessun medico specialista era disponibile in un caso che pure tranquillamente può definirsi di emergenza. 3.2 Altre ipotesi di difetto organizzativo La carenza ritenuta in altri casi è, invece, di tipo diverso e direttamente ascrivibile 53 54 alla strumentazione utilizzata per l'esecuzione dell'intervento. In un'ipotesi, ad esempio, l'ospedale presso il quale si verificò l'evento dannoso fu trovato sfornito di un reparto di rianimazione, nonché delle apparecchiature indispensabili per l'effettuazione di una TAC, cosa che condusse all'esito infausto poiché non fu possibile acclarare con precisione lo stato di salute del paziente, approntando le cure adatte allo scopo. Il Tribunale giunse così alla declaratoria di responsabilità 53 A giudizio dell'economista Giovanni Fattore tre sono le principali aree d'inefficienza: "utilizzo non ottimale delle risorse consistenti nell'inadeguata attribuzione di ruoli, nel sottoutilizzo delle strutture, e nell'insufficiente coordinamento dell'attività", cit. in BREDA, Danno alla persona per inefficienza della struttura sanitaria, cit., 211. 33
  33. 33. dell'ospedale, poiché "non è seriamente dubitabile che negli ospedali ove si svolgono interventi di chirurgia in anestesia generale (...) debba necessariamente essere presente un <servizio di anestesia e di rianimazione>”, concludendo che "tale regola di carattere generale non può subire eccezioni (...)”. Questa sentenza si presta, peraltro, ad ulteriori considerazioni circa la colpa dei soggetti agenti, ritenuta concausa dell'evento e che conduce ad una diversità rispetto alla statuizione del Tribunale di Monza. Come opportunamente 55 sottolineato, non emerge dal testo della decisione alcunché circa la prevalenza dell'aspetto della disorganizzazione ovvero della colpa dei sanitari nella declaratoria di responsabilità, mentre nella sentenza del Tribunale di Monza il problema non si pone poiché non viene neanche in considerazione il profilo della colpa del medico. Nell'assenza di dati certi al riguardo, n volendo chi scrive on pronunciarsi in maniera probabilmente avventata, può solo notarsi l'attenzione posta dall'estensore della massima ufficiale, formulata in modo da dare risalto al profilo delle carenze, autonomamente menzionate. Questo fa sì che la sentenza non rappresenti di certo un passo indietro rispetto alla decisione monzese del '95, ma, anzi, corrobora l'orientamento giurisprudenziale tuttora in via di consolidamento. Sempre per ciò che attiene alla strumentazione concretamente mancante, in altri 56 casi si è trattato della ventosa inefficiente, staccatasi durante il parto, oppure dell'assenza di camere iperbariche pluriposto che impedì l'effettuazione di una più adeguata terapia, o ancora di una generica incapacità di fornire "una particolare 57 assistenza specialistica” . 54 Trib. MI 9 - 1 - 97 in Resp. civ. prev., 1997, 1228 ss. 55 TOSCANO, Un nuovo passo verso il riconoscimento del difetto di organizzazione dell'ente ospedaliero come autonoma fonte di responsabilità?, commento a Trib. MI 9 - 1 - 97, cit. 56 Cass. 19 - 5 - 99, n° 4852, in Giur. it., con nota di PATARNELLO, La Corte di cassazione scolpisce i limiti della colpa medica e conferma il proprio révirémént in merito alla risarcibilità del danno morale per i parenti della vittima di lesioni colpose 57 Rispettivamente Cass. 27 - 7 - 98, n° 7336 e Trib. GE 30 - 3 - 98, il cui testo è contenuto, insieme a Cass. 4852/ 99 cit., in Resp. civ. prev., 1999, 995 ss. con nota di GORGONI, Disfunzioni tecniche e di organizzazione sanitaria e responsabilità professionale medica. 34
  34. 34. 3.3 Cenni sulla responsabilità per malfunzionamento delle apparecchiature Nel caso in cui il danno occorra in seguito a malfunzionamento delle apparecchiature, doverosamente si ritiene di aprire una parentesi su un tema ancora poco studiato e nel quale convergono problematiche diverse come quello della responsabilità del fornitore o del produttore. In tema di infortuni sul lavoro, 58 emerse alcuni anni or sono un caso analogo, oltretutto uno dei primi in cui il danno era costituito dal contagio del virus HIV. Si tratta di un'ipotesi nella quale era stato contratto l'AIDS a causa di un'improvvisa fuoriuscita del liquido ematico, finito addosso a due infermiere, di un paziente affetto da tale patologia. L'interesse per questa statuizione, per quanto ci riguarda, può essere rappresentato dalla notevole vicinitas rispetto all'ipotesi in cui il danno occorra ad un paziente a causa del malfunzionamento dell'apparecchiatura per un vizio relativo alla produzione. Il caso di specie fu risolto con la condanna del primario del reparto, nonché del responsabile della ditta fornitrice, "per aver omesso sia di indicare, sia di far adottare al personale ospedaliero misure precauzionali per l'uso”, viceversa escludendosi alcun profilo di concorso di colpa del soggetto danneggiato. In assenza di casistica giurisprudenziale in merito, pare sufficiente limitarsi a richiamare quest'ipotesi di danno, ritenendosi, peraltro, fortemente discutibile che, ex se, la responsabilità del produttore e/o del fornitore valga ad escludere quella della struttura. 59 Il problema è probabilmente più pressante per le case di cura private: l'art. 3, 4° co., d. P. R. 24 - 5 - 88, n° 224 sulla responsabilità da prodotti difettosi, infatti, dispone che "è sottoposto alla stessa responsabilità del produttore chiunque, nell'esercizio di un'attività commerciale, importi nella Comunità europea un prodotto per (...) qualsiasi (...) forma di distribuzione”; l'art. 4, 1° co., invece, prevede che "quando il produttore non sia individuato, è sottoposto alla stessa responsabilità il fornitore che abbia distribuito il prodotto nell'esercizio di un'attività commerciale (...)”. Orbene, affinché sia integrata la fattispecie 58 Pret. TO 22 - 3 - 89, in Resp. civ. prev., 1990, 859 ss. con nota di DASSI, AIDS, contagio e responsabilità. 35
  35. 35. normativa, è richiesto lo svolgimento di attività commerciale che, mentre non coinvolge "né i medici né gli enti ospedalieri facenti parte del Servizio Sanitario 60 Nazionale", caratterizza, invece, le cliniche private. Queste, in definitiva, potrebbero essere soggette ad un regime di responsabilità eccessivamente oneroso. E', tuttavia, doveroso precisare che a tali conclusioni può giungersi solo dubitativamente. Pur non essendo questa una conclusione a priori da scartare, infatti, essa si fonda sull'equiparazione fra distribuzione, prevista dall'attuale disciplina, e uso degli strumenti e delle apparecchiature, che ne fanno le strutture sanitarie. Equiparazione che si dà per scontata ma che è, in realtà, tutta da verificare. 3.4 Riflessi del nuovo trend giurisprudenziale sulla posizione dell’operatore sanitario E' abbastanza evidente che, di fronte ad apparecchiature o strumenti tecnici insufficienti, obsoleti o in qualsiasi altro modo inefficienti, il sanitario si trova di fronte ad un bivio: scegliere di operare, rischiando, tuttavia, di ricadere nell'ampiamente nota nozione di imprudenza, ovvero rifiutarsi, fermo restando l'obbligo di attivarsi altrimenti al fine di perseguire un felice esito alla patologia del paziente. Non sono più, a tal proposito, infrequenti le pronunce che hanno visto il medico condannato per non aver saputo far fronte alla situazione, né scarse sono le statuizioni in cui si è affermato il principio opposto del vero e proprio obbligo del medico di "stornare" il paziente ad altra destinazione (i. e.: ad altro nosocomio meglio attrezzato), sanzionando l'operatore che, imprudentemente, si era azzardato a tentare il disperato intervento in assenza degli strumenti. L'obbligo di indirizzare altrove il paziente è, ad esempio, affermato ore rotundo in Cass. n. 7336/ 98 e Trib. Genova 30/03/1998 citt., in cui la decisione circa “il 59 La tematica è ampiamente sviluppata in GIANNINI, La responsabilità del medico e dell'ente ospedaliero per protesi difettosa, in Dir. econ. assicuraz., 1994, 683 ss., di cui, soprattutto, 685 s. 60 Giurisprudenza costante. Ex plurimis, Cass. 23 - 2 - 88, n° 1920, in Mass. giust. civ., 1988, fasc. 2; Cass. 17 - 11 - 87, n° 8446, ibidem, 1987, fasc. 11; Cass. 14 - 11 - 86, n° 6723, ibidem, 1986, fasc. 11. Vedi però, di recente, la sentenza della Corte di Giustizia, V 36
  36. 36. trasferimento del paziente in altra sede, ove ciò sia tecnicamente possibile e non esponga il paziente stesso a più gravi inconvenienti”, qualora debbano essere effettuati interventi che non possono essere compiuti nel nosocomio in cui il paziente attualmente si trova, è ritenuta espressione di diligenza e di perizia; ed ancora “il primo, grave e fondamentale, motivo di rimprovero mosso dai Consulenti d'ufficio nei confronti dei sanitari (...), è quindi connesso con la decisione di costoro di trattenere presso di sé la paziente, mentre c'era un sufficiente margine di tranquillità per provvedere all'inoltro della stessa presso una struttura idonea a fronteggiare la sua emergenza”. Si tratta, dunque, di verificare in quali occasioni incomba sul sanitario l'obbligo di rimettere le cure del paziente ai medici presenti in un più attrezzato nosocomio. Dalle citazioni riportate sembrano emergere due condizioni che devono congiuntamente verificarsi affinché tale obbligo emerga: da un lato, ovviamente, l'inadeguatezza organizzativa della struttura; dall'altro, la materiale possibilità di procedere in tal senso, non dovendo ostare, nella fattispecie, considerazioni come l'assenza di mezzi adatti al trasporto (un'ambulanza potrebbe non essere sufficiente e dover essere sostituita con un elicottero); la possibilità di un decorso della malattia rapidissimo fino ad arrivare, in breve tempo, all' exitus; l'esistenza in un tendenzialmente limitato raggio di chilometri di un nosocomio effettivamente attrezzato, ma anche, il che non è scontato, in grado di accettare un nuovo degente. 61 Si tratta di considerazioni ancora totalmente inesplorate, come ancora irrisolte sono questioni ulteriori: chi risponde se manca il mezzo per il trasporto? Oppure se l'ospedale di destinazione rifiuta di accettare il paziente? Per quanto riguarda, invece, la domanda se sia possibile imputare al medico l'evento dannoso occorso quando l'ospedale fosse inadeguato, né fosse possibile in concreto avvalersi delle strutture teoricamente disponibili presso altro centro, risulta 62 condivisibile l'opinione secondo cui, restando escluso l'art. 2045 c. c. dalla responsabilità contrattuale, sarebbe nondimeno utilizzabile il "fatto non imputabile" di cui all'art. 1218 c. c. sez., 10-5-01, C-209/99 per la sottoposizione ad identico regime degli ospedali pubblici e privati. 61 Si pensi ai casi, tristemente noti alle cronache, di ambulanze costrette a viaggiare da un ospedale all'altro, in attesa di trovare un nosocomio che abbia almeno un posto libero in pronto soccorso. 37
  37. 37. E' chiaro che, allo stato, non è possibile preconizzare gli scenari che, de futuro, elaborerà la giurisprudenza; nondimeno, si tratta di temi importanti, sui quali, in 63 prospettiva, sarà certo opportuno soffermarsi . L'auspicio è, chiaramente, che la prassi giurisprudenziale no n prenda una direzione, com'è oggi frequente, di eccessivo rigore nei confronti dei medici. E' necessario, infatti, ricordare che spesso "ragioni prudenziali" possono indurre il medico ad escludere la scelta del trasferimento, sicché il giudizio non potrà non essere preceduto da un'attenta valutazione riguardo a tutti gli aspetti che possono aver influenzato il medico 64 chiamato alla difficile scelta. In tal senso, l'utilizzo in Trib. Milano 9/01/1997 di aggettivi come "insistita” e "ossessiva” riferiti alla ricerca di strutture più attrezzate in grado di accogliere il paziente, che i medici avrebbero dovuto compiere, per quanto possano contare le parole, si rivela chiaramente una scelta infelice. Non è possibile, del resto, non notare l'incidenza negativa che il nuovo approccio della giurisprudenza in materia produce anche alla posizione del medico. Solo apparentemente, infatti, il decorso causale delle due condotte (o meglio, della condotta del medico e dell'inefficienza della struttura) è del tutto indipendente; in concreto, è chiara l'interferenza o interdipendenza, giacché già il semplice difetto organizzativo fa gravare sul sanitario nuovi e diversi compiti (maggiore diligenza; obblighi informativi; inoltro a diverso nosocomio; ecc.). Se, in ipotesi, il sanitario o l'équipe decidesse di non intervenire, non è da escludere, inoltre, un'imputazione ex art. 331 c. p. per "interruzione di un servizio pubblico o di pubblica necessità"65 . 62 CARUSI , Responsabilità del medico, diligenza professionale, inadeguata dotazione della struttura ospedaliera, nota a Cass. 3 - 3 - 95, n° 2466, in Giur. it., 1996, 94. 63 Altra questione potrebbe essere la possibilità o meno di estendere il sindacato dell'attività provvedimentale della P. A. anche ai casi prima richiamati. In altre parole, si può sindacare, ad esempio, la dislocazione dei mezzi di soccorso d'emergenza scelta dalla Protezione Civile? Già in passato, del resto, sia pure nei limiti dell'attività discrezionale c. d. "tecnica", cioè nel limite d ella verifica del funzionamento del mezzo prescelto, era stata introdotta una regola di sindacabilità dell'attività amministrativa. Cfr. Trib. LT 4 - 12 - 90, cit. e Trib. VC 27 - 1 - 90. 64 Dubbi circa l'opportunità che “la diligenza del sanitario debba estendersi sino al rifiuto di prestare la propria opera in strutture carenti ed inadeguate, all'attivazione perché il paziente possa ricevere cure migliori in centri più attrezzati, ed all'adeguamento del quomodo della propria condotta alla dotazione strumentale disponibile” sono espressi in BREDA, Danno alla persona per inefficienza della struttura sanitaria, cit., 212. 65 MAZZEO - BARATTA, Responsabilità individuale, responsabilità organizzativa e diritto al risarcimento , cit., 347. 38

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