1. DERECHO LABORAL I
AÑO 2003
1
EL RECURSO DE PROTECCIÓN Y
LAS FACULTADES DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO *
El Recurso de Protección es una acción que tiene por objeto cautelar algunas de las garantías
constitucionales señaladas en la Constitución Política de la República (CPR), de las cuales, algunas se
refieren a normas laborales: Libertad de Trabajo; Libertad de Contratación; Derecho a la Libre Elección
del Trabajo; los Trabajos Prohibidos y el Derecho a Sindicarse. El recurso de protección hoy es el gran
instrumento de defensa en Chile.
Desde otro punto de vista, la relación laboral entre trabajador y empleador es protegida por una
normativa de orden público laboral, lo que lleva al Estado a intervenirla para proteger a la parte más débil
de ella: el trabajador. Naturalmente, esa intervención no es caprichosa, esto es, no pretende proteger a
una parte en desmedro de la otra, sino que lo que se busca en realidad es en definitiva “que esa relación
mantenga caracteres de igualdad y equidad indispensables para el buen funcionamiento de la sociedad”.
Es cierto que si una parte infringe o abusa de su posición puede ser objeto de una acción reparadora
interpuesta por la contraparte (como ocurre en materia civil en que el incumplimiento de una parte del
contrato da derecho a la otra para exigir el cumplimiento en sede judicial), pero esa posibilidad es una
mera utopía en una relación laboral, por variadas razones. Indudablemente la más gravitante es la
debilidad de la posición contratante trabajador en esa relación jurídica, pues naturalmente el trabajador
no se encuentra en condiciones de ejercer acciones destinadas a restablecer quebrantamientos en esta
relación, ya que cualquier acto en tal sentido podrá originar el despido.
Por lo anterior, se hace indispensable crear mecanismos destinados a obtener el restablecimiento
de las relaciones de igualdad que busca el derecho laboral mediante la protección de la parte más débil
de ella. Los instrumentos a utilizar son variables, por ejemplo:
a)
b)
c)
Establecimiento por vía legislativa de ciertos “pisos mínimos” infranqueables para las partes;
Autonomía Colectiva;
Creación de un Órgano Estatal encargado de fiscalizar el cumplimiento de la normativa
laboral, además de detentar facultades sancionatorias.
La Dirección del Trabajo y sus facultades:
La Dirección del Trabajo (DT) es un órgano estatal creado por el DFL Nº2 del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social de 1967, cuyo artículo 1º le otorga dos facultades fundamentales:
a) Facultad Fiscalizadora: el código del trabajo (CT) también se refiere esta facultad en su artículo
476º;
b) Facultad Interpretativa: también se refiere a ella el CT en la misma disposición citada.
El CT, por su parte, le otorga otras dos facultades:
a) Facultad Sancionatoria: el artículo 477º del CT establece la denominada “Sanción Genérica”
aplicable a las infracciones al código y a sus leyes especiales que no tengan señalada una
sanción especial. El monto de esta sanción dependerá básicamente de dos factores:
1) Gravedad de la infracción;
2) Número de trabajadores contratados;
b) Facultad para dejar sin efecto o rebajar, en su caso, las multas administrativas y renunciar
o desistirse de la acción ejecutiva para su cobro: prevista en el artículo 481º y procede
siempre que concurra alguna de las circunstancias señaladas en la disposición.
*
Apuntes de clases de Derecho Laboral I impartidas por el profesor señor Patricio Mella Cabrera durante el año
académico 2003 en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción. Redactados por la
alumna Laura Rodríguez Mabán.

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Las facultades concedidas por la ley a la DT pueden ocasionar naturalmente, actuaciones
reprochadas por los ciudadanos comunes (empresario), ya que es perfectamente posible y lógico que
en su actuar cotidiano excedan sus facultades o simplemente se produzcan actuaciones abusivas de
parte del órgano fiscalizador. Pues bien, habrá entonces que proporcionar los instrumentos
necesarios para que el ciudadano-empresario-empleador pueda alzarse contra lo que él estima una
conducta excesiva o abusiva en su caso. Hay que hacer notar que, -aunque de manera más exótica,
menos frecuente- también puede ser el trabajador el destinatario de estos instrumentos (piénsese por
ejemplo en las prácticas ilegales en materia de negociación colectiva en las que incurran los
trabajadores contra el empleador).
MECANISMOS DE DEFENSA DISPONIBLES EN NUESTRO ACTUAL SISTEMA PARA ALZARSE
EN CONTRA DE LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO
(los que se estiman más viables):
a) EL RECLAMO JUDICIAL: se encuentra regulado en el artículo 474º inciso 3º del CT;
b) EL RECURSO DE PROTECCIÓN: regulado en el artículo 20º de la CPR.
A) EL RECLAMO JUDICIAL: aspectos a destacar:
1)
2)
3)
Procede sólo respecto de resoluciones de la DT que impongan multas
administrativas;
Plazo para reclamar: 15 días desde la notificación de la resolución (la forma de
notificación es muy particular, ya que los funcionarios habilitados para practicarla son:
un funcionario de la DT; un funcionario de Carabineros);
Debe consignarse previamente la tercera parte de la multa.
B) EL RECURSO DE PROTECCIÓN: en materia laboral procede sólo respecto de las siguientes
garantías contempladas en el artículo 19º de la CPR:
1)
LIBERTAD DE TRABAJO;
2)
LIBERTAD DE CONTRATACIÓN;
3)
DERECHO A LA LIBRE ELECCIÓN DEL TRABAJO;
4)
TRABAJOS PROHIBIDOS;
5)
DERECHO A SINDICARSE.
Aspectos a destacar respecto de este mecanismo:
1)
2)
3)
Su ámbito de aplicación en materia laboral es restringido;
Es el medio de defensa más empleado para alzarse en contra de resoluciones
administrativas de la DT que se pronuncian en el ejercicio de su facultad fiscalizadora de la
normativa laboral durante el período que media entre el nacimiento de la relación jurídicolaboral y la imposición de la multa administrativa (es decir, respecto de resoluciones que no
imponen multas administrativas);
La orientación de la jurisprudencia y doctrina nacionales es negar facultad al órgano
fiscalizador (DT) para interpretar y calificar situaciones de hecho, ya que ello le está vedado
por las siguientes razones:
i)
La calificación jurídica de los hechos es una facultad eminentemente
jurisdiccional (corresponde a los tribunales de justicia);
ii)
El fundamento de su acción es FISCALIZAR E INTERPRETAR LA LEY
LABORAL VIGENTE, y no puede por lo tanto proceder a interpretar estas
situaciones de hecho que conduzcan finalmente, “en opinión de la DT”, a
una infracción de la ley laboral;
iii)
La señalada facultad de fiscalización e interpretación sólo permite reparar
infracciones objetivas y evidentes a la legislación laboral (en todo caso
debe considerarse que normalmente es difícil separar el calificar por un
lado e interpretar por el otro, pues se trata de dos partes de un mismo
razonamiento);

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iv)
3
Hay una necesidad de limitar a los órganos fiscalizadores -como la DT- a
objeto de fortalecer los derechos del individuo y su libertad.
En virtud de lo expuesto, y de acuerdo a la tradición última en la jurisprudencia y doctrina
nacionales, “la DT debe actuar:
a)
Cuando no haya infracciones a las normas laborales CLARAS y PRECISAS;
b)
Cuando se requiera aclarar el sentido e interpretar las normas de dudosa aplicación.”
*
Analizar fallo sobre Recurso de Protección: RDJ año 1988; II Parte; Sección V; páginas 299 y ss.
El Derecho del Trabajo:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
I.-
Concepto
Contenido
Relaciones con las demás ramas del derecho
Naturaleza jurídica
Caracteres
Fuentes
CONCEPTO DE DERECHO DEL TRABAJO:
1)
Utilidad de la conceptualización de esta rama del derecho: permite diferenciarlo de otras
disciplinas;
2)
¿Cuál será el mejor concepto?: el que mejor describa a esta rama del derecho, el que
permita contemplar la totalidad de sus características;
3)
Análisis de tres conceptos:
•
Según Alberto Carro Igelmo: “es el derecho relativo a la prestación de servicios por
cuenta y dependencia ajenas y a la fiscalización y cumplimiento de las condiciones
de dicha prestación”.
•
Según Tomás Sala Franco: “es el derecho que se ocupa, en concreto, del trabajo
que reúne las características de ser subordinado y por cuenta ajena, amén de
voluntario y retribuido”.
•
Según William Thayer & Patricio Novoa: “es la rama del derecho que, en forma
principal, se ocupa de regular tuitivamente la situación de las personas naturales que
obliga, de modo total o parcial, su capacidad de trabajo, durante un período
apreciable de tiempo, a un empleo señalado por otra persona, natural o jurídica, que
remunera los servicios”.
Elementos de la definición de Thayer y Novoa:
1) Es la rama del derecho: la ubicación de este derecho en las categorías
clásicas de derecho público o privado es problemática. (se verá al analizar su
naturaleza jurídica);
2) En forma principal se ocupa de regular tuitivamente: tiene como finalidad
regular, pero protegiendo a una parte de la relación jurídica. Este derecho se
percata y hace cargo de un grave problema: reconoce que la relación jurídica
laboral se encuentra fuertemente agredida en su igualdad;
3) Sujetos de la relación jurídica: se indican las partes que intervienen en ella:
el empleador (definido en el artículo 3º letra a) del CT: se destaca que puede

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tratarse de una persona natural o jurídica) y trabajador (definido en el artículo
3º letra b) del CT: sólo puede tratarse de una persona natural);
4) Un sujeto realiza una labor que constituye el empleo y por otra parte, otro
sujeto está obligado a pagar por esa labor una remuneración
determinada: en materia laboral “jamás podrá haber gratuidad” –a diferencia
del derecho civil-, ya que el trabajador trabaja para subsistir.
Las definiciones anotadas tienen un elemento común: todas ponen énfasis en la relación
individual de trabajo.
4)
Problemas tratados en clase sobre el tema:
i)
El concepto de derecho del trabajo “no siempre se adecua a la realidad”. Las
razones para afirmar esto se aprecian desde dos puntos de vista:
a) Desde el punto de vista del actual pequeño empresario : pareciera ya no ser
el mismo de antes, en el sentido de que no ocupa hoy en día una posición de
gran poder que antes ostentaba y que le permitía determinar las condiciones
contractuales;
b) Desde el punto de vista del trabajador actual : existen trabajadores en
mejores condiciones de trabajo y remuneración, como los gerentes.
Este problema plantea la necesidad de acomodar, esto es, de adecuar el concepto de
esta rama del derecho a la realidad que vemos en el actual sistema laboral.
ii)
II.-
La definición que el CT en su artículo 7º proporciona de contrato de trabajo no
significa que los únicos sujetos que intervienen son los que allí se indican. Si
bien son los principales, hay otros: EL ESTADO, a través del órgano legislativo,
judicial y ejecutivo.
El órgano ejecutivo interviene a través del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social; la DT, a su vez, depende de este Ministerio.
CONTENIDO DEL DERECHO DEL TRABAJO:
Forman parte del derecho del trabajo las siguientes materias:
1)
2)
3)
4)
III.-
EL TRABAJO HUMANO POR CUENTA AJENA BAJO SUBORDINACIÓN DEL QUE LO
REQUIERE: este contenido se evidencia en las siguientes disposiciones del CT: artículo 7º,
en lo relativo al contrato individual de trabajo; artículo 1º, en lo tocante al ámbito de aplicación
del CT;
LAS ORGANIZACIONES COLECTIVAS DE TRABAJADORES Y EMPLEADORES: este
contenido se evidencia en el Libro III del CT (artículos 212º y ss.) que regula las
organizaciones sindicales de trabajadores. Respecto de las agrupaciones de empleadores,
éstas se regulan en una legislación distinta –la de las asociaciones gremiales-, por lo cual, no
se incluyen en el derecho del trabajo a tratar.
LAS ACCIONES COLECTIVAS DE PROMOCIÓN, DEFENSA Y NEGOCIACIÓN DE
MEJORES CONDICIONES DE TRABAJO: este contenido se evidencia en el Libro III del
CT, artículos 303º y ss. (se trata de normas que estimulan la creación de entes sindicales de
trabajadores) y en el Libro IV (sobre negociación colectiva;
INSTITUCIONES ESTATALES COMO EL MINISTERIO DEL TRABAJO O LA DIRECCIÓN
DEL TRABAJO: intervienen tanto en la proposición de cuerpos legislativos y políticas
generales en materia laboral, como en la fiscalización de la normativa laboral.
RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL TRABAJO Y LAS DEMÁS RAMAS DEL DERECHO:

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El fundamento de estas relaciones radica en que el derecho laboral forma parte de un sistema, de
un ordenamiento jurídico coherente y armónico.
Para analizar este tema debe distinguirse:
a)
Se aprecia una relación de SUBORDINACIÓN Y COHERENCIA con el Derecho
Constitucional. Destaca el fenómeno denominado “CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL
DERECHO LABORAL”.
i)
ii)
iii)
iv)
Fundamento de este fenómeno: se encuentra en que el funcionamiento de la
sociedad reclama la necesidad de inclusión de cláusulas laborales en la constitución
política a objeto de aprovechar los mecanismos de protección que contempla la CPR
y la jerarquía que ostenta su normativa.
Evolución: se trata de un fenómeno bastante reciente, que se inicia a principios de
siglo en Europa para luego extenderse a toda ella y a Latinoamérica. Así, llega a
Chile.
Concepto: “consiste en la incorporación de cláusulas laborales a los textos
constitucionales”. Hay que advertir además el proceso inverso: “la influencia de la
CPR al derecho del trabajo”.
Objetivo: la inclusión de un cierto catálogo de derechos laborales en la Constitución
(que a su vez puede considerar un mayor o menor número de derechos, según la
decisión de los órganos políticos) jerarquiza estas normas e implica acceder a
variados mecanismos de tutela contemplados en la CPR, entre los cuales se pueden
mencionar los siguientes:
1) EL PRINCIPIO DE LA VINCULACIÓN DIRECTA: consagrado en los artículos
6º y 7º de la CPR y en virtud del cual, las normas constitucionales tienen un
efecto inmediato y directo respecto de todos los ciudadanos y entidades, sean
públicas o privadas y por lo tanto exigibles a todos los órganos del Estado y a
los particulares. Como ejemplo de la aplicación de este principio se cita el
siguiente: “en el artículo 162º se obliga al empleador a acreditar el pago de las
cotizaciones previsionales del trabajador que desea despedir por alguna de las
causales que allí se indican artículo 159º numerales 4, 5 ó 6 y una o más de
las causales del artículo 160º). En el evento de que no se encuentren pagadas
estas cotizaciones, el despido no tendrá efecto -por lo tanto será nulo-, a
menos que el empleador convalide el despido pagándolas con posterioridad.
Durante el período intermedio, el empleador está obligado a pagar las
remuneraciones al trabajador y demás prestaciones consignadas en el
contrato de trabajo, a pesar que éste no se encuentre trabajando,
configurándose así una sanción legal mientras no se convalide el despido.
Podría ocurrir entonces que transcurran uno, dos, tres o hasta treinta meses
sin que el empleador pague las cotizaciones previsionales; el artículo 162º no
establece ninguna limitación, pero los tribunales han hecho una interpretación
claramente fuera de texto y se ha uniformado la solución (desde mediados de
2001 aproximadamente) que consiste en que la obligación de pagar la
remuneración no se puede extender más allá de seis meses, y básicamente
las razones para ello serían las siguientes: 1) coincide con el plazo para
reclamar de esta situación que según el artículo 480º inciso 3º del CT es de
seis meses que se cuentan desde la suspensión de los servicios (se observa
un buen empleo del lenguaje del legislador, pues aún no hay despido, sino una
separación); 2) el empleador podría perfectamente recurrir a este principio
constitucional de la vinculación directa, acudiendo a la garantía de la justa
retribución contemplada en el artículo 19º numeral 16º inciso 2º de la CPR.
Así, la justa retribución implica que si un ciudadano –en este caso el
empleador- está obligado a retribuir es porque a su vez él alguna prestación
recibe; por lo demás el contrato de trabajo impone como obligaciones

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esenciales para el trabajador prestar los servicios y para el empleador
retribuirlos o como lo dice el
artículo 7º del CT: remunerarlos”.
2) EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD
contemplado en el artículo 80º de la CPR: como observación puede señalarse
que puede darse el caso de una colisión con el tema de la derogación tácita,
por efecto de una ley anterior a la CPR de 1980, por ejemplo: “un trabajador
extranjero demanda la medida discriminatoria contenida en una ley anterior a
la vigencia de la carta del 80, la cual le produce el desempleo. El actor señala
que debe aplicarse el artículo
19º numeral 16º inciso 3º, pues está
vigente. Para ello pide que la Corte Suprema declare la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de esa ley”;
3) LOS INSTRUMENTOS DE CONTROL DE LA CPR : por ejemplo el Control de
legalidad efectuado por Contraloría;
4) EL RECURSO DE PROTECCIÓN regulado en el artículo 20º de la CPR, que
procede sólo respecto de cuatro cláusulas laborales contenidas en la
Constitución;
5) LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL GENERAL CONTEMPLADA EN EL
ARTÍCULO 26º DE LA CPR: hay que destacar los siguientes aspectos:
a) asegura a todos los derechos constitucionales entre los cuales están los
de índole laboral (lo que hace el constituyente aquí es ensayar un a
especie de cláusula de seguridad);
b) la seguridad se refiere a preceptos “legales” (comprende a todos los
preceptos legales, sean L.O.C., L.Q.C., leyes ordinarias, pero no a los
DFL, pues estos no pueden extenderse a materias comprendidas en las
garantías constitucionales de acuerdo al artículo 61º inciso 2º de la
CPR), por lo que existe aplicación del principio doctrinario de que “las
garantías y derechos constitucionales se regulan sólo por ley”, idea que
se ve reforzada en las actas de la Comisión redactora de la Constitución;
c) en cuanto al alcance de esta disposición, el Tribunal Constitucional ha
señalado que un derecho es afectado en su esencia: “cuando se le priva
de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser
reconocible” y que se impide el libre ejercicio: “en aquellos casos en que
el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban
más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”;
d) dos alcances críticos:
1)
hay una clara imperfección de la
redacción: ...”La Constitución asegura a todas las personas...” Nº26 ...”la
seguridad de que los preceptos legales...” ; 2) lo que los preceptos
legales regulan o complementan son los derechos constitucionales y las
garantías, por lo que la palabra garantías debe interpretarse
extensivamente, como comprensiva de todos los derechos, a fin de
guardad fidelidad al claro espíritu de la Constitución.
e) Se aporta un magnífico y eficaz instrumento de interpretación de las
garantías constitucionales;
f) Ejemplo de aplicación de esta garantía general: “en el artículo 19º nº 16º
inciso 3º se encuentra la prohibición de discriminación en materia
laboral, pero la propia CPR expresa que se puede exigir la nacionalidad
chilena para determinados casos. Desarrollando este principio, los
artículos 19º y 20º del CT contienen normas sobre la nacionalidad de los
trabajadores. Un trabajador extranjero podría sostener que la ley
(artículos del CT) contiene requisitos o impone exigencia que hacen
irrealizable el derecho (en definitiva, lo vuelven inútil).

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En opinión del Profesor, con la dictación del la ley 19.759º, el legislador ha querido
“realzar” la estrecha relación existente entre el ejercicio de derechos estrictamente laborales
con algunas garantías constitucionales que se refieren a algunos derechos inaleanables de la
persona humana y que se garantizan en los numerales del artículo 19º de la CPR. La
expresión “realzar” está utilizada intencionalmente, pues el Profesor no ve inconveniente en
obtener los mismos resultados sin necesidad de legislar sobre el punto. En todo caso, no es
un hecho menor que la ley recoja en su redacción la protección de los derechos individuales
o colectivos, ya que no debe olvidarse que la dictación de una norma es un hecho cultural
que contribuye a la difusión de ciertos valores y principios éticos que deben gobernar toda la
actividad humana.
b)
Existe una APLICACIÓN SUPLETORIA de las normas de Derecho Civil al Derecho
Laboral.
i)
Fundamento: es doble, pues históricamente se ha constatado que el origen del
derecho laboral se encuentra en el derecho común, a inicios del siglo XX y además
las disposiciones del Código Civil (CC) son supletorias de los códigos especiales;
ii)
Procedimiento a seguir para la aplicación de derecho civil al ámbito laboral :
PRIMER PASO: Debe emplearse la técnica general de interpretación del
derecho contenida en los artículos 19º a 24º del CC aplicada al derecho
especial, que en este caso es el derecho laboral;
SEGUNDO PASO: Si lo anterior no es suficiente para dilucidar el problema de
interpretación, deberán aplicarse los principios, fuentes y caracteres del
derecho laboral para descartar la especialidad de este derecho en su
aplicación;
TERCER PASO: Si aún subsiste el problema interpretativo se procederá a
aplicar el derecho común sólo en cuanto no contradiga a los principios, fuentes
y características del derecho del trabajo.
iii)
Casos tradicionalmente aceptados de aplicación de derecho común al derecho
laboral:
1) Aplicación del artículo 1545º del CC (Ley del Contrato): se justifica por su
utilidad e importancia en el contrato individual de trabajo;
2) Aplicación del artículo 1546º del CC (Ejecución de los contratos de buena fe):
se han extraído de él verdaderas instituciones laborales, como por ejemplo: la
fe como principio especial de derecho laboral (ver apunte), la buena fe en la
ejecución del contrato de trabajo, aplicación de la costumbre según la ley;
3) Aplicación de los modos de extinguir las obligaciones como la resciliación o
mutuo discenso (artículo 159º nº 1 del CT);
4) Aplicación de la Teoría del Contrato;
5) Aplicación del Estatuto de Nulidad contemplado en el CC;
6) Aplicación de la costumbre según la ley: en los artículos 105º, 117º letra b) y
213º inciso 2º del CT.
c)
La REGULACIÓN DEL FUNCIONAMIENTO DE LA DT (como un órgano integrante de la
administración del Estado) corresponde al Derecho Administrativo.
d)
La REGULACIÓN DE LOS DELITOS LABORALES corresponde al Derecho Penal.
Ejemplos: delito previsional (el no pago de cotizaciones previsionales constituiría un
verdadero caso de apropiación indebida), delito ambiental.
IV.NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DEL TRABAJO: hay discusión sobre el punto en la
doctrina laboral.

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Se trata en definitiva de dilucidar qué es el derecho del trabajo, cuál es el carácter de la norma
que se trata de aplicar al caso concreto, si es una norma de orden público o abandonada a la voluntad
individual; si su ámbito, forma y demás particularidades de aplicación corresponden a los particulares o al
Estado. Se trata de un problema muy complejo, atendido la diversidad de factores que lo influyen, en
especial la ideología y orientación que impere en cada Estado.
Hay varias tesis que intentan resolver el problema, las que pueden agruparse de la siguiente
manera:
a)
Doctrinas Clásicas: aquellas que fundamental la problemática en la clasificación tradicional
del Derecho en Público y Privado. Se distinguen tres variantes:
a.1) El Derecho Laboral es Derecho Privado: apoyan su planteamiento en los siguientes
argumentos:
i)
El Contrato de Trabajo como principal institución jurídica de Derecho Laboral es de
naturaleza privada, puramente civil;
ii)
El Derecho Laboral encuentra sus raíces en el Derecho Civil;
iii)
El carácter privado de la relación jurídica laboral no se ve alterado por la
existencia de una activa intervención estatal que se proyecta principalmente en una
normativa de orden público, no disponible para las partes de esa relación;
la existencia de organismos intermedios (como los sindicatos) cuya actividad
puede llevar a la creación de derecho objetivo, conocida en doctrina como
“Autonomía Colectiva”.
a.2) El Derecho Laboral es Derecho Público: fundan su posición en lo siguiente:
i)
Toda la relación laboral está regulada por una normativa de orden público, normativa
que no es sino manifestación de una activa intervención estatal característica de este
derecho;
ii)
También constituyen manifestaciones de esta intervención del Estado:
- la existencia y actividad de órganos públicos que tienen gran gravitación en la
relación jurídico-laboral;
- la existencia de una judicatura especial, encargada de conocer de los conflictos
del trabajo, en la que impera el principio de pasividad de los tribunales de justicia,
abandonando así el sistema inquisitivo por uno dispositivo.
a.3) El Derecho Laboral es un Derecho Mixto, público y privado (Tesis Ecléctica): es
privado, en cuando regula el contrato de trabajo que evidentemente tiene esa naturaleza y es
público, en cuanto existe una importante intervención estatal manifestada en una normativa
de orden público y en la existencia y actividad de órganos públicos de fiscalización, además
de la judicatura especial laboral.
b)
Doctrinas superadoras de la distinción tradicional entre derecho público y privado:
para estos autores, los moldes clásicos del derecho no son suficientes para explicar la
naturaleza jurídica del derecho del trabajo. Se distinguen dos variantes:
b.1) El Derecho Laboral es un Tertium Genus (tercer género), distinto del Derecho
Público y del Privado: no es posible seguir afirmando en la distinción clásica de Ulpiano,
pues resulta anticuada, irreal e inexpresiva, ya que no se amolda a las necesidades y
características de una rama del derecho que se ocupa de los complejos y vitales problemas
del ámbito laboral.
b.2) El Derecho Laboral es un Derecho Social: es un derecho obrero y económico, que
viene a representar un mínimo de garantías sociales como la libertad e igualdad. La
formación de este Derecho social obedece a la aparición de una serie de fenómenos sociales
contemporáneos, tales como: la lucha de clases, las asociaciones profesionales, la influencia
política en el mundo del trabajo.

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c)
El Derecho Laboral es Derecho Privado que vive rodeado de instituciones de Derecho
Público: esta es la tesis sustentada por el autor español Alberto Carro Igelmo –a la cual se
adhiere el profesor- que señala que el derecho del trabajo se integra de instituciones de
derecho privado que, sin dejar de serlo, están fuertemente intervenidas por el Estado, y
además de instituciones estrictamente públicas. Ello por lo siguiente:
i)
ii)
iii)
iv)
V.-
9
Para este autor, parece del todo inadecuada la posición de las teorías clásicas, pues
se trata de posturas que tal vez en los inicios del derecho laboral pudieron tener
cabida. Sin embargo, en la actualidad no resulta adecuado analizar sus instituciones
de manera fragmentada, esto es, estudiar el contrato de trabajo, en el derecho civil;
para las infracciones a la normativa laboral, el derecho administrativo, por ejemplo.
Hoy en día resulta insostenible tal posición, pues las instituciones laborales
constituyen una de las mayores preocupaciones del Estado;
Cierto es que el contrato de trabajo es la institución más importante en esta materia,
pero no puede olvidarse que muchas de las instituciones que hoy forman parte del
derecho laboral exceden del terreno puramente privado (piénsese por ejemplo, en la
judicatura laboral, en los órganos fiscalizadores);
Por otro lado, el calificar al derecho laboral como un tercer género o un derecho
social en definitiva, no dice nada, pues se trataría sólo de una posición cómoda, un
tanto arbitraria e ineficaz, que se aleja de la técnica jurídica;
Lo anterior obliga a aceptar la tendencia a situar el Derecho del Trabajo dentro del
derecho privado, con algunos matices importantes.
CARACTERES DEL DERECHO LABORAL:
Hay que hacer notar, que el derecho del trabajo posee “AUTONOMÍA CIENTÍFICA”, lo cual
significa que tiene fuentes, objeto, caracteres y principios propios, que permiten diferenciarlo de otras
ramas del derecho.
En definitiva, el derecho laboral se caracteriza por lo siguiente:
1-
ES UN DERECHO NUEVO: lo cual se aprecia desde dos puntos de vista:
a)
Histórico: por cuando no tiene la tradición que ostentan otras ramas del derecho (como el
derecho civil, por ejemplo). En este sentido es que normalmente se fija como nacimiento de este
derecho en el plano internacional, con la creación de la OIT en 1919 y en el nacional, con la
aprobación de las leyes sociales en 1924;
b)
De la materia que trata: la aparición del derecho laboral pone en jaque la clasificación tradicional
entre derecho público y privado.
2-
ES UN DERECHO EN EVOLUCIÓN: en este derecho se aprecia nítidamente la velocidad con
que influyen los cambios normativos (por ejemplo: “a los profesores los incluyo: ¿en un
derecho administrativo, en un estatuto especial o en el código del trabajo?. La decisión en
nuestro país fue por lo segundo”.) y las formulaciones doctrinales (por ejemplo: “con la
reforma de la ley 19.759º, a contar del 01 de diciembre de 2001 quedan regulados por la
normativa del derecho laboral los trabajos efectuados fuera del lugar o sitio de funcionamiento de
la empresa empleando medios informáticos, ya que de acuerdo al artículo 22º inciso final del CT,
se les excluye de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo”).
3ES UN DERECHO EXPANSIVO: pretende regular más situaciones de las que contempla
actualmente. Este carácter se aprecia en las siguientes disposiciones del código del trabajo:
a)
artículo 22º inciso final: ya visto;

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b)
artículo 1º: relativo al ámbito de aplicación del CT. El inciso 3º establece la aplicación supletoria
de sus disposiciones en los aspectos o materias no regulados en los estatutos especiales a que
estén sometidos por ley los trabajadores de las entidades a que se refiere el inciso 2º de este
artículo, siempre que ellas no fueren contrarias a estos estatutos;
c)
artículo 5º: recoge nítidamente y de manera reciente una nueva institución del derecho del
trabajo denominada “normativa fundamental laboral”, en la cual se hace alusión a algunos
derechos constitucionales que se recogen en el CT para su protección. El nuevo texto
modificado por la ley 19.759º, en opinión del profesor sugiere una aparente novedad en cuanto
expresa que las facultades que la ley concede al empleador tienen como límite el respeto de las
garantías constitucionales del sujeto trabajador. Esto era innecesario, ya que por el principio de
la vinculación directa la normativa constitucional no podía ser agredida por la conducta de un
particular (el empleador) en la etapa de formación, ejecución o extinción del contrato. En
seguida, la expresión “en especial”, sólo particulariza algunas de las garantías constitucionales, al
referirse al respeto que debe el empleador a derechos como la intimidad, la vida privada y la
honra del trabajador, aludiendo así al numeral 4º del artículo 19º de la CPR. Igualmente es
posible concluir que los tribunales ya protegían estos derechos constitucionales al estimarse que
una conducta al parecer reprochable moralmente no daba derecho al empleador para decidir el
término del contrato;
d)
artículo 2º: recoge la denominada “normativa antidiscriminación en el empleo” o “normativa
antidiscriminatoria laboral”. La ley 19.759º perfecciona su redacción incorporando conceptos de
gran utilidad para decidir en un caso concreto si existe o no la reprochada discriminación que se
pretende abolir, recogiendo un instrumento que viene del derecho humanitario que permitirá
examinar si en un caso concreto, un trabajador ha sido o no objeto de una práctica discriminatoria
al acceder a un empleo, al acceder a unas mejores condiciones laborales durante la ejecución del
contrato o en su extinción. El inciso final de este artículo implica una modificación táctica del
artículo 10º de CT que regula el contenido del contrato de trabajo, en cuanto se incluye en la
práctica, otra cláusula obligatoria.
Este artículo 2º nos plantea un problema fundamental: de acuerdo al desarrollo actual que ha
tenido la doctrina y jurisprudencia, el contenido obligacional del contrato de trabajo, las
discriminaciones que pudieran resultar de la celebración del contrato de trabajo o durante su
ejecución, estaban claramente repugnadas por principios laborales como la buena fe (cubre todas
las etapas). Sin embargo, en el caso de que se configure una infracción a la normativa
antidiscriminatoria laboral con anterioridad a la celebración del contrato (por ejemplo: “no me
contrataron porque no les gustó mi aspecto físico”): ¿Cómo hago efectiva esa responsabilidad si
la infracción se cometió antes de que se creare el vínculo contractual entre las partes?.
Para dar solución a este problema, debe señalarse que esta normativa antidiscriminación en el
empleo, dado su origen constitucional, es anterior, es decir, está mucho antes y como pilar de
cualquier contrato. Por ello es que habría justificación suficiente para sostener que en el caso del
ejemplo estaríamos frente a un caso de responsabilidad pre–contractual, que podría hacerse
efectiva a través de dos vías:
i)
la vía constitucional: recurso de protección fundado en el artículo 19º numeral 2º que
consagra la igualdad ante la ley;
ii)
la vía legal: debería investigarse si alguna vez se ha hecho efectiva la responsabilidad
pre – contractual. Una solución factible en opinión del profesor sería la siguiente:
interponer una demanda que señalare:
- EN LO PRINCIPAL: indemnización de perjuicios (materiales y morales, pues el
daño es uno solo) por infracción a la normativa antidiscriminatoria laboral;
- EN SUBSIDIO: indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual o
extracontractual en su caso.
d)
artículo 194º y ss.: consagran la protección a la maternidad, la cual ha ido progresando en el
sentido de cubrir prácticamente todo el espectro de trabajadores en nuestro país. Así se advierte
en el artículo 194º, el cual hace aplicable esta protección a las trabajadoras afiliadas a algún

11. DERECHO LABORAL I
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11
sistema previsional; al no distinguir el legislador, debemos concluir que se incluyen tanto las
trabajadoras del sector privado como público, e incluso independientes.
4-
ES UN DERECHO INTERVENTOR: se aprecia en los siguientes aspectos:
a)
Pretensión de lograr el establecimiento de una igualdad contractual: se trata de corregir el
fenómeno de supremacía de una parte de la relación laboral.
b)
Creación de órganos públicos:
- Los más relevantes: DT como fiscalizador de la normativa laboral;
Jurisdiccionales que conocen y resuelven los conflictos laborales
- Otros: Contraloría General de la República.
c)
Establecimiento de una serie de derechos mínimos (pisos mínimos) que se imponen a la
voluntad de las partes: los casos más aceptados:
i)
ii)
iii)
iv)
v)
vi)
Jornada ordinaria de trabajo (artículo 22º);
Descanso semanal (artículo 35º);
Feriado anual (artículo 66º);
Ingreso mínimo mensual (artículo 44º inciso 3º);
Periodicidad en el pago de la remuneración (artículo 44º inciso 2º);
Monto de la indemnización por años de servicio. (artículo 163º)
5- GENERALMENTE REFERIDO AL ÁMBITO PRIVADO: ello se explica por lo siguiente:
a)
El CT regula el trabajo del sector privado que se realiza bajo subordinación y dependiencia (ver
artículo 1º);
b)
El contrato de trabajo es la figura jurídica que le otorga identidad a este derecho (discutido);
c)
Argumentos de texto legal: definición de contrato de trabajo (art. 7º); artículos 212º (reconoce el
derecho a sindicarse a los trabajadores del sector privado)y 304º (da la idea de que la
negociación colectiva corresponde principalmente al sector privado);
d)
Aplicación de derecho común al ámbito laboral en ciertos casos.
Pese a esta característica, en el contrato de trabajo subsisten intereses públicos relevantes, que
se manifiestan –por ejemplo- en la obligación genérica de protección al trabajador que corresponde al
empleador, que, específicamente regula el artículo 184º como una obligación de tomar todas las medidas
necesarias para proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones
de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes
y enfermedades profesionales. Respecto de esta obligación de protección y seguridad surge un
problema: ¿Cuál es su fuente: el contrato de trabajo o la ley?. La respuesta tiene relevancia respecto de
las acciones que puedan ejercerse en caso de incumplimiento.
La tesis que sostiene el origen contractual de esta obligación (y que ha sido acogida en
jurisprudencia reciente) invoca una razón de justicia, atendido que
–aunque opinable- en la
relación jurídico laboral lo que las partes buscan es el intercambio patrimonial (uno quiere trabajo y el otro
ser remunerado).
6ES UN DERECHO DE GRAN DESARROLLO DE LA NORMATIVA COLECTIVA: el fundamento
de esta característica radica en que el ente colectivo de los trabajadores puede tener la capacidad que no
tiene el trabajador individual para cautelar los derechos que nacen de la relación jurídico-laboral. Es mas,
pareciera que en la actualidad sería ésta la única vía de los trabajadores para resolver sus problemas en
cuanto a tales.

12. DERECHO LABORAL I
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12
En definitiva se trata de:
a)
b)
c)
d)
una característica propia del derecho laboral, en cuanto lo compone una
normativa de origen estatal y otra de origen colectivo;
un mecanismo destinado a obtener el restablecimiento de las relaciones de
igualdad entre las partes de la relación jurídico-laboral en virtud del carácter
protector o tuitivo que se atribuye a esta rama del derecho;
una fuente material y particularísima de derecho laboral;
una técnica que emplea el orden público laboral para influir en el diseño de la
normativa laboral vigente.
7ES UN DERECHO TUITIVO: en el sentido de que en forma principal se ocupa de regular la
relación jurídico-laboral protegiendo a la parte más débil de ella: el trabajador. (ver principio protector del
derecho laboral en apunte sobre la materia)
8ES UN DERECHO DE ORDEN PÚBLICO: lo cual se entiende en el sentido de que utiliza una
normativa usualmente estatal que no está disponible para las partes del vínculo contractual, debiendo por
lo tanto, “aceptarla sin mas”.
a)
Noción (concepto) de Orden Público Laboral: el autor Carlos Ducci Claro señala que el orden
público “es el conjunto de reglas esenciales para el mantenimiento de la sociedad”. Se trata de
un concepto algo difuso, que si bien otorga una ventaja: su adaptabilidad, también proporciona
una desventaja: su imprecisión.
Determinar la noción de orden público laboral implica en definitiva precisar si toda la normativa
laboral está compuesta por normas de esta índole o sólo una parte (recordar las doctrinas sobre
la naturaleza jurídica del del trabajo).
Por otra parte, independientemente de la doctrina que
se siga sobre el punto, surge otro problema a dilucidar: esta normativa estatal ¿está total o
parcialmente compuesta por normas de derecho necesario absoluto?. La respuesta que se dé
es importante respecto de la extensión que se atribuya a autonomía de la voluntad:
i)
ii)
b)
b.1)
El derecho laboral está compuesto sólo por normas de orden público de
derecho necesario “absoluto”, esto es, por una normativa de origen estatal cuyos
mandatos se imponen a la autonomía de la voluntad de las partes por medio de
normas que operan como máximo y mínimo absolutamente inderogables;
El derecho laboral está compuesto por normas de orden público unilateral, esto
es, coexisten en él disposiciones de derecho necesario absoluto y relativo, lo
cual significa una normativa de origen estatal cuyos mandatos se imponen a la
autonomía de la voluntad de las partes por una parte, a través de normas que
operan como máximo y mínimo absolutamente inderogables y por la otra mediante
normas que sólo contemplan mínimos inderogables “in pejus” (en perjuicio del
trabajador). Esto último se conoce en doctrina como “Inderogabilidad unidireccional
de la norma laboral”, lo cual implica que estas normas de derecho necesario relativo
no admiten derogación en perjuicio del trabajador, pero sí a favor de éste (“in
meius”), lo cual se justifica por el principio protector del derecho del trabajo.
Técnicas de que se vale el Orden Público Laboral para influir en el diseño de la normativa
laboral vigente: se mencionan las siguientes:
Empleo de normas imperativas que modifican el contenido contractual: lo cual se
entiende en el sentido de que el resultado final contractual puede aparecer como no
previsto y a veces ignorado por los contratantes. Ello se explica por lo siguiente: el
contrato de trabajo es el instrumento de que se valen las partes y el legislador para
conseguir sus objetivos. Así, el trabajador para obtener un ingreso que le permita
solventar sus gastos de vida y el empleador obtener la prestación de servicios que le
permitan continuar la marcha de la empresa; por su parte el legislador querrá realizar los
efectos que se ha trazado como finalidad, por ejemplo: “le interesa que la remuneración

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se pague con una cierta periodicidad y que no agreda al mínimo que impone”. En fin,
cuando se afirma que el resultado final contractual puede aparecer como previsto o
incluso ignorado por los contratantes, ello se puede entender a través del siguiente
ejemplo: “el trabajador al contratar, puede no tener conocimiento acerca del tiempo de
descanso anual y ello no consignarse en el contrato al escriturarlo, sin perjuicio que el
artículo 67º del CT establece el feriado anual en los términos que señala”.
b.2)
A través del logro de la denominada “Coercibilidad de las Obligaciones de Hacer”:
normalmente el cumplimiento forzado de una obligación de hacer –de acuerdo al artículo
1553º del CC- termina con la indemnización de perjuicios, lo que se denomina
“incoercibilidad” de este tipo de obligaciones. En el ámbito laboral ello no es así, lo cual
se explica a través del siguiente ejemplo: “en caso de incumplimiento de la obligación que
asiste al empleador de obtener autorización judicial previa para despedir a un trabajador
que goza de fuero del artículo 174º del CT, ese despido no produce efecto alguno, es
nulo y en consecuencia el empleador estará obligado a reintegrar a ese trabajador a su
labor”.
Hay que hacer notar, que en el caso del fuero laboral, existe una tendencia de la
jurisprudencia a conceder la autorización previa al empleador -a que se refiere el artículo
174º- para despedir al trabajador cuando se funde el la causal del artículo 159º nº4 del
CT (vencimiento del plazo convenido en el contrato), sobre la base de que:
i)
El empleador no puede ser obligado a mantener a un trabajador que contrató por
un período determinado, sin la intención de que laborare permanentemente en la
empresa, reconociendo así la necesidad económica de la empresa,
específicamente, el problema económico que le genera el mantener a un
trabajador sujeto a fuero laboral y además contratar a su reemplazante. No
parece justo desde este punto de vista, negar lugar a la señalada autorización
judicial.
ii)
Por otra parte, el Estado no puede ni debe delegar totalmente la responsabilidad
que le asiste en la protección del trabajador en manos del empleador. (sin
perjuicio de asumir esta responsabilidad a través de ciertas prestaciones que le
otorga)
VER: Gaceta Jurídica Nº 262; año 2002; páginas 118 y ss.
b.3)
Conmutatividad del Contrato de trabajo: se refiere a la equivalencia de las
obligaciones de las partes contratantes, que en el derecho laboral se ve muy atenuada.
Esto se aprecia en los casos en que, no obstante que el trabajador no se encuentra
prestando sus servicios al empleador, se mantiene la obligación de éste de pagar la
remuneración. Esto ocurre por ejemplo:
i)
Feriado anual (artículos 67º y ss);
ii)
Despido del trabajador sin pagar las cotizaciones previsionales artículo 162º
incisos 5º, 6º y 7º (Ley Bustos);
iii)
Jornada Parcial (artículo 40º bis y ss.)
iv)
Descanso semanal (artículos 35º y ss.).
b.4)
Vigilancia Administrativa del Contrato de Trabajo:
facultades fiscalizadoras de la DT.
a través del ejercicio de las
b.5)
Normativa Colectiva o Autonomía Colectiva: el orden público se vale fuertemente de
esta técnica para regular las condiciones de trabajo y remuneración entre las partes de la relación
jurídico-laboral. Así se advierte en los artículos 311º y 348º del CT.
c)
Análisis del tema de la Validez de ciertas cláusulas acordadas por las partes en un
contrato de trabajo, en relación al tema del orden público laboral:

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c.1) Cláusula en virtud de la cual un empleador pacta con un jefe de tienda que mes a mes se
descontará de su remuneración un porcentaje de las ventas para responder de la pérdida o extravío
de mercaderías que ocurre durante el año. Conforme a ello, hay que distinguir cuál es el resultado
que arrojó el balance anual:
i)
Si no se produjo pérdida o extravío: el porcentaje se entregará al jefe de tienda al término del
año a título de asignación;
ii)
Si se produjo pérdida o extravío y ello fuere de un monto superior al porcentaje de deducción
de las ventas: ese monto se le descontará al trabajador de cualquier suma que el empleador
deba pagarle.
El tribunal de primera instancia decide que la cláusula es nula por lo siguiente: ”contraría el orden
público laboral el imponer al trabajador hacerse cargo de las pérdidas o extravíos de mercaderías sin
que se aluda al elemento subjetivo, es decir, si el trabajador actúa o no con culpa”;
La Corte de Apelaciones ratifica el fallo estimando que: “efectivamente se contraría al orden público
si se establece una cláusula en los términos antes señalados y en definitiva resulta un alcance en
contra del trabajador o jefe de tienda, ya que en los hechos se impone una verdadera
responsabilidad objetiva al trabajador, cuestión inadmisible en el ámbito laboral”.
Dos comentarios merece la decisión de la Corte:
1) El orden público se emplea como argumento –en este caso- pero no está desarrollado en
su contenido, se invoca sólo como una mera frase para justificar la decisión;
2) El cuanto al argumento de la responsabilidad objetiva, pareciera ser el más débil de esta
decisión, dado que lo que existe es una infracción a un deber del trabajador impuesto en
el contrato de trabajo, lo que genera responsabilidad contractual y en esta última el
incumplimiento se presume culpable, por lo tanto, habría elemento subjetivo en la
responsabilidad.
c.2) Cláusula de la exclusividad de los servicios prestados por el trabajador, en virtud de la cual se
conviene entre trabajador y empleador que el primero se encuentra impedido de realizar cualquier otra
actividad remunerada. Ejemplos: 1) “que un Profesor de la Universidad de Concepción no pueda
trabajar en otra Universidad; 2) “Queda estrictamente prohibido ocuparse de trabajo o negocios ajenos a
la fábrica”. En relación con esta última se cita fallo RDJ tomo 66; páginas 51 y ss., en el cual, la Corte
Suprema se pronuncia por la validez de esta cláusula, de acuerdo a los siguientes argumentos:
i)
No se priva al trabajador de la Libertad de Contratación, pues si bien ella garantiza que
ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo las circunstancias que expresa (“...que
se oponga a la moral, a la seguridad o salubridad públicas o que lo impida el interés nacional
y una ley lo declare así...”), no impide que pueda pactarse una prohibición entre particulares
-como la establecida en la cláusula transcrita- desde que se encuentra, desde luego, limitada
en el tiempo por la vigencia del contrato y porque ella puede pactarse lícitamente con el
objeto de evitar que un trabajo ajeno pueda distraer las obligaciones laborales que se
contraen;
ii)
Además la cláusula podría considerarse procedente por el argumento de la denominada
“racionalidad o razonabilidad” de la misma, esto es, la cláusula es razonable en el sentido de
que se encuentra justificada atendida la alta preparación profesional de trabajador, su alto
grado de especialización en la actividad que realiza, una extensa jornada laboral y una alta
remuneración –entre otros factores que pudieran mencionarse-.
En un sentido contrario, podríamos sostener la nulidad de la cláusula transcrita sobre la base del
siguiente razonamiento:
i)
Se estaría privando al trabajador de la Libertad de Trabajo en su aspecto Libertad de
Contratación, pues ésta estaría concebida por el constituyente en un sentido amplio
siguiendo a la tesis más moderna en esta materia, de acuerdo a la cual debe extraerse
una interpretación mucho más amplia de la libertad de contratación sobre la base de la
principiología contenida en los textos constitucionales;
ii)
Podría sostenerse además que esta cláusula no es razonable, por cuanto el trabajador
no posee un alto grado de preparación profesional o especialización, está sujeto a una
jornada parcial de trabajo y el monto de su remuneración es relativamente bajo, lo cual
implica una necesidad de obtener nuevos recursos para solventar sus gastos de vida.

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8ES UN DERECHO ADAPTABLE A LAS CONDICIONES ECONÓMICAS: por lo tanto, se trata
de un derecho realista, en el sentido de que existe una muy estrecha relación entre lo que ocurre y la
norma que resulta de lo que está ocurriendo. Se advierte entonces que la normativa laboral es muy
sensible a la contingencia –hay una tendencia a normar más rápidamente la realidad que si se compara
con otras ramas del derecho-, lo cual puede significar un grave defecto: “falta de seguridad jurídica”,
pues al ir cambiando constantemente el diseño normativo, ello genera un importante grado de
imprevisibilidad.
9ES UN DERECHO NO FORMALISTA: abandona el rigor formal a fin de lograr los objetivos
trazados por esta normativa. Esto se aprecia en los siguientes casos:
a)
b)
c)
En el diseño de la judicatura laboral;
En el diseño de la valoración probatoria: los artículos 455º y 456º del CT que establecen la
apreciación de la prueba por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica. Se
abandona así el rigor formal del sistema de la prueba legal o tasada que aparece como una
de las características del procedimiento civil común;
En el diseño de la regulación de las horas extraordinarias: aparentemente, la ley laboral
exige la concurrencia de ciertos requisitos formales para ciertos actos para que puedan
producir sus efectos. Así, el artículo 32º del CT prescribe que “las horas extraordinarias sólo
podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos
pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres
meses”. Sin embargo, a poco andar se desentiende de esos requisitos y reconoce la realidad
no formal.(...”No obstante la ausencia de pacto escrito....”). En el caso señalado del artículo
32º, en definitiva se destacan dos aspectos: primero exige pacto escrito y de vigencia
transitoria renovable, luego abandona el límite de las dos horas.
*Observación: los caracteres de adaptabilidad y no formalista son menos relevantes en comparación a
los demás caracteres tratados.
VI.-
FUENTES DEL DERECHO LABORAL:
En términos muy generales, se refieren a las causas que originan la normativa laboral.
Para precisar su significado debe hacerse la siguiente distinción:
a)
FUENTES MATERIALES DEL DERECHO LABORAL:
“son los hechos o
circunstancias de diversa índole (históricas, políticas, religiosas, económicas,
sociales, etc.) que justifican el surgimiento de las normas laborales”.
En opinión del autor William Thayer se trata de “fenómenos histórico-culturales que
han impuesto una cierta regulación de las relaciones de trabajo, con independencia
de la voluntad del interesado”.
Ejemplos: 1) el fenómeno puramente político de nuestro país ha determinado la
adaptabilidad de la jornada de trabajo; 2) en el derecho de familia –derecho civil- el
fenómeno religioso ha sido determinante en la ausencia de divorcio vincular en el
matrimonio en Chile.
b)
FUENTES FORMALES DEL DERECHO LABORAL: son la manera como se
expresa el derecho y puede ser percibido por los destinatarios o regulados por
aquellos. De acuerdo a lo señalado por el Profesor “son los actos que contienen
ordenamiento objetivo, con caracteres de imperatividad, abstracción y generalidad,
sobre relaciones del trabajo, sean individuales o colectivas”.”
En opinión del autor William Thayer son fuentes formales o jurídico-positivas “los
medios por los cuales se manifiesta o hace patente este mandato”.

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CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO LABORAL:
Atendiendo al origen se distinguen:
a)
FUENTES DE ORIGEN INTERNACIONAL:
- Tratados Internacionales (como la OIT);
- Pactos Internacionales Multilaterales;
- Instrumentos que emanan de la OIT: - convenios
- recomendaciones
b)
FUENTES DE ORIGEN NACIONAL:
- Constitución Política de la República;
- Ley;
- Reglamentos;
- Decretos;
- Jurisprudencia Administrativa (es fuente particularísima);
- Jurisprudencia Judicial;
- Reglamento Interno de la Empresa (es fuente particularísima);
- Autonomía Colectiva (es fuente particularísima).
*PROBLEMA: antes de entrar al análisis de cada una de las fuentes, debe plantearse lo siguiente: el
desarrollo del principio protector del derecho laboral, en cuanto a su manifestación en la regla
interpretativa denominada “De la norma más favorable”, implica una verdadera inversión de la jerarquía
de las fuentes formales del derecho en general, en el sentido de que se aplicará este criterio de
interpretación con prescindencia de la jerarquía clásica de las normas jurídicas. (ver apunte sobre los
principios del derecho laboral de Américo Plá)
a) FUENTES DE ORIGEN INTERNACIONAL:
Hay que hacer notar que la fuente principal de origen internacional son LOS INSTRUMENTOS
DE DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO QUE EMANAN DE LA ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DEL TRABAJO –OIT- .
La OIT es un organismo de derecho internacional especializado en materia laboral, que
encuentra sus orígenes en la Sociedad de las Naciones en 1919, siendo posteriormente reconocida por la
ONU.
En la estructura organizacional de la OIT se advierten seis órganos principales:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
Conferencia Internacional del Trabajo;
Consejo de Administración;
Oficina Internacional del Trabajo;
Comisiones de Industria y otras especiales;
Conferencias Regionales;
Organismos Internacionales Autónomos de Cooperación Técnica.
El principio estructural básico de la OIT es el denominado “TRIPARTISMO”, conforme al cual,
participan en sus labores no sólo los representantes gubernamentales, sino también los representantes
de empleadores y trabajadores, lo cual le confiere un permanente dinamismo negociador.
i)
CONVENIOS INTERNACIONALES DEL TRABAJO:

17. DERECHO LABORAL I
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Constituyen los instrumentos internacionales de índole laboral por excelencia. El autor William
thayer los define como “verdaderos tratados multilaterales, pero de naturaleza muy especial”. Para el
autor Manuel Montt Balmaceda “ se trataría de una verdadera modalidad sui generis de tratado
internacional destinados fundamentalmente a crear obligaciones para los Estados que los ratifiquen”.
Los Convenios presentan tres características:
a)
La circunstancia de emanar de un organismo internacional y no de un acuerdo bilateral entre
Estados;
b)
A su adopción por la Conferencia Internacional del Trabajo y atendido el carácter tripartito de
ésta, no sólo concurren los gobiernos, sino que también los representantes de los
empleadores y de los trabajadores de los respectivos sectores nacionales, lo que confiere
especial fuerza y viabilidad al contenido del correspondiente instrumento;
El hecho de constituir normas que aun en el evento de su no ratificación por los Estados, dan
origen a ciertas obligaciones por parte de estos, como son las de someter su texto a las
autoridades competentes y de mantener informada a la OIT sobre el estado de la legislación
positiva interna en relación a la materia del convenio.
c)
Los Convenios se distinguen del tratado internacional clásico en los siguientes aspectos:
a)
b)
En cuanto a la elaboración de ambos instrumentos: el convenio constituye el resultado de
negociaciones dentro de un verdadero y amplio cuerpo colegiado internacional, como es la
Conferencia Internacional del Trabajo. En cambio, el tratado representa el fruto de
negociaciones entre representantes de los Estados signatarios;
c)
ii)
El convenio es multilateral, pudiendo ser suscrito, por consiguiente, por un indefinido número
de Estados. En cambio el tratado es bilateral;
Respecto al objetivo esencial de ambos: el convenio tiende básicamente a la protección de
los trabajadores en general y sin consideración, por ende, a la nacionalidad de estos. En
cambio el tratado suele establecer beneficios recíprocos entre los Estados signatarios.
RECOMENDACIONES INTERNACIONALES DEL TRABAJO:
Se trata de instrumentos de derecho internacional del trabajo destinados sólo a orientar, a
proponer determinadas medidas internas en materia laboral (de política social).
Por regla general, las recomendaciones tienen lugar en tres casos:
a) Cuando la cuestión de que se trata, si bien obedece a una necesidad laboral general, aún no se
halla “madura”, por razones de diversa índole: para un convenio;
b) Como complemento de un convenio en cuanto la recomendación pueda precisar modalidades de
aplicación del mismo;
c) Cuando la naturaleza del asunto requiera, por una parte, un pronunciamiento internacional, pero,
por la otra, sea difícil o imposible establecer una normativa común, como ocurre, por ejemplo, con
la formación profesional, servicios sociales, relaciones profesionales, etc., en que las prácticas en
los diversos países suelen ser sumamente heterogéneas.
iii)
PARALELO ENTRE EL CONVENIO Y LA RECOMENDACIÓN:
I.-)
Analogías:

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1)
Ambos instrumentos constituyen fuente de derecho internacional del trabajo, en
cuanto representan normas adoptadas por la Conferencia General de la OIT
destinadas a ser incorporadas a la institucionalidad de los Estados Miembros
(convenios) o simplemente a orientar dicha institucionalidad (recomendaciones);
2)
Ambos instrumentos generan ciertas obligaciones similares para los Estados,
cuales son:
a)
Someter el instrumento a la autoridad o autoridades a quienes competa el
asunto1, al efecto de que le den forma de ley o adopten otras medidas; 2
b)
c)
II.-)
Deber de informar al Director General de la Oficina Internacional del
Trabajo sobre las medidas adoptadas para someter el instrumento a las
autoridades competentes y las medidas por ellas adoptadas;
Informar al Director General de la Oficina sobre el estado de la legislación
interna y la práctica en lo que respecta a los asuntos tratados en el
instrumento, precisando en qué medida se ha puesto o se propone poner
en ejecución las disposiciones del mismo3.
Diferencias:
1) El convenio constituye una forma de tratado internacional, no así la
recomendación;
2) El convenio puede ser, por siguiente, objeto de ratificación por el
correspondiente Estado, lo que lógicamente no puede ocurrir con la
recomendación;
3) Ratificado un convenio, el Estado adoptará las medidas necesarias para hacer
efectivas sus disposiciones.
Siendo improcedente la ratificación de
recomendaciones, no rige pues, a su respecto, dicha obligación por parte de
los Estados;
4) Mientras que en el caso de los convenios pueden presentarse diversos
problemas de interpretación, entrada en vigor, denuncia, revisión y efectos en
1
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT ha señalado que
se entiende por autoridad (es) competente (s) “la competente para legislar” (en el caso de Chile: al
Congreso Nacional).
2
Debe señalarse que en el caso del Convenio, esta obligación debe cumplirse dentro de un año a partir
de la clausura de la reunión de la Conferencia (o, cuando por circunstancias excepcionales no pueda
hacerse en el término de un año, tan pronto sea posible, pero nunca más de dieciocho meses después de
clausurada la reunión de la Conferencia). Esta obligación que tienen los Estados podría clasificarse
como “de medio”, esto es, en ella sólo se comprometen a hacer todo lo posible y necesario, poniendo
para ella la suficiente diligencia, para que se realice un cierto resultado, pero no se obligan a que ese
resultado se realice efectivamente.
3
Cumplidas las obligaciones señaladas, en el caso del Convenio, dos situaciones pueden presentarse:
a)
El Estado miembro respectivo no obtiene el consentimiento de la autoridad competente para
ratificar el convenio: no recaerá sobre dicho miembro ninguna otra obligación, a excepción
de la de informar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, con la frecuencia
que fije el Consejo de Administración, sobre el estado de su legislación y su práctica en lo
que respecta a los asuntos tratados en el convenio, por vía legislativa o administrativa, por
medio de contratos colectivos o de otro modo, e indicando las dificultades que impiden o
retrasan la ratificación de dicho convenio;
b)
El Estado miembro respectivo obtiene el consentimiento de la autoridad competente para
ratificar el convenio: comunicará la ratificación formal del convenio al Director General y
adoptará las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones de dicho convenio.

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caso de retiro de un Estado de la OIT, todos derivados de la ratificación del
instrumento, ninguna de estas situaciones tiene lugar en el caso de las
recomendaciones.
b) FUENTES DE ORIGEN NACIONAL:
b.1)
LA CONSTITUCIÓN:
i)
Concepto: para el autor Hernán Molina la constitución “es la norma jurídica fundamental
y predominantemente escrita que regula de manera sistemática el Estado, su gobierno,
los derechos esenciales de las personas y que tiene supremacía”.
ii)
Contenido Laboral de la CPR: hay que señalar que este contenido resulta del
denominado fenómeno de la “Constitucionalización del Derecho Laboral” (ya tratado a
propósito de las relaciones de esta rama jurídica con el derecho constitucional);
iii)
Breve referencia a la evolución histórica del contenido laboral constituciolnal en
Chile: hay que distinguir cuatro períodos:
a)
PERÍODO ANTERIOR A LA CONSTITUCIÓN DE 1925: no hubo preceptos de
carácter laboral en las constituciones chilenas, sin perjuicio de algunos que se
referían a los empleos en general y a los empleos públicos en particular;
b)
PERÍODO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1925: se encuentran disposiciones
propias del derecho laboral moderno:
1)
artículo 10º nº8 que consagra la igual admisión a todos los empleos y
funciones públicas;
2)
artículo 10º nº14 que consagra la protección al trabajo.
En el texto primitivo de la carta de 1925 se advierte la inclusión de derechos
que no corresponden a materias estrictamente laborales. Por ejemplo: el
derecho a la habitación sana del trabajador.
Las sucesivas reformas constitucionales y en especial la del año 1971 van
corrigiendo este defecto, para consagrar en definitiva una normativa puramente
laboral. Así, se consagra:
1)
la libertad de trabajo y su protección;
2)
el derecho al trabajo;
3)
el derecho a sindicarse;
4)
ningún trabajo puede ser prohibido salvo ciertos casos.
c)
PERÍODO DE LAS ACTAS CONSTITUCIONALES: hay que distinguir:
1) ACTA CONSTITUCIONAL DE 1976: los términos de redacción empleados
en ella son muy similares a los de la constitución de 1925 tras la reforma de
1971 (Estatuto de Garantías).
Se consagran además las
siguientes garantías:
i. derecho a la negociación colectiva (en realidad se trata de un indicio de
este derecho);
ii. derecho a huelga mediante una fórmula negativa que aún se mantiene
(discutido);
iii. prohibición de discriminación en materia laboral.
2) ACTA CONSTITUCIONAL DE 1979: se consagra definitivamente el derecho
a la negociación colectiva y las cláusulas laborales aparecen nítidas, las que,
se mantienen casi en su totalidad en la CPR de 1980.

20. DERECHO LABORAL I
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d)
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CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE 1980: en cuanto a su
contenido laboral, hay que señalar que no todas las cláusulas laborales pueden
llegar a constituir principios constitucionales laborales.
*
LA LIBERTAD DE TRABAJO: la doctrina constitucional predominante,
precisando el alcance de esta garantía señala que la técnica empleada por el
Constituyente en este caso es la siguiente:
i)
Se consagra la protección constitucional “al trabajo mismo” y
dentro de esta realidad, lo que se busca es proteger al trabajador
subordinado. Esto, no obstante los términos del artículo 19º
numeral 16º inciso 1º de la CPR (“...La Libertad de trabajo y su
protección”). Esto, sobre la base de un argumento histórico, de
acuerdo al cual, en las Actas de la Comisión Redactora se habría
dejado expresa constancia de que “el trabajo es una expresión
de la dignidad y actividad del ser humano que merece la
protección del Estado”;
ii)
Si bien existe discusión respecto de si el derecho al trabajo se
encuentra o no protegido en esta disposición, la opinión
mayoritaria sostiene que sí, y que la no inclusión textual del
derecho al trabajo tiene sólo como justificación la circunstancia
de no hacer exigible este derecho directamente al Estado, pues
existen ciertos derechos constitucionales que no pueden
reclamarse de manera inmediata al Estado, pues no siempre es
posible hacerlo efectivo respecto de todos –como ocurre con el
derecho al trabajo-. Esto es coherente con las causales de
procedencia del recurso de protección.
En fin, la eliminación de la expresión “derecho al trabajo” no debe
entenderse como una desprotección del mismo, sino sólo para
evitar el establecimiento de derechos constitucionales que no
puedan ser exigidos directamente al Estado;
La Libertad de Trabajo protegida en la CPR tiene un carácter
“polivalente”, es decir, puede ser invocada respecto de los
particulares y de todos los poderes públicos en general –al
Estado-;
La Libertad de Trabajo se proyecta en varias direcciones, y si
bien el texto constitucional menciona estos aspectos en incisos
separados, hay que reconocer que todos ellos forman una
unidad.
Es así como esta Libertad comprende cuatro aspectos:
a. LA LIBERTAD DE TRABAJO PROPIAMENTE TAL;
b. LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN;
c. LA LIBRE ELECCIÓN DEL TRABAJO;
d. LA PROHIBICIÓN DEL INCISO 4º.
iii)
iv)
*
CONTENIDO DE LA LIBERTAD DE TRABAJO:
a)
LA
LIBERTAD
DE
TRABAJO
PROPIAMENTE TAL: se entiende en dos sentidos:
a.1) En un sentido positivo: “es un derecho constitucional que habilita a
toda persona a buscar, obtener, practicar, ejercer o desempeñar cualquier
actividad económica remunerativa, profesión u oficio lícitos, vale decir, no
prohibidos por la ley”;
a.2) En un sentido negativo: “significa que a nadie le será impuesto un
trabajo determinado”;

21. DERECHO LABORAL I
AÑO 2003
21
b) LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN: su alcance se entiende como un
reconocimiento limitado a la autonomía privada, en el sentido de que
trabajador y empleador no pueden pactar libremente lo que sea. Hay dos
doctrinas sobre el alcance de esta garantía:
b.1) La Tesis Tradicional sostiene que la libertad de contratación se
consagra en un sentido muy restringido, esto es, comienza su eficacia a
partir de ciertos pisos mínimos que se establecen por el orden público
laboral como indispensables para la protección del trabajador. Estos
límites no tienen sólo un origen legal (como en los artículos 7º; 8º; 10º
nº7; 11º y 159º nº1 del CT), sino que también constitucional (recordar que
la libertad de trabajo implica protección al trabajo mismo y al derecho del
trabajo de acuerdo a la opinión predominante de la doctrina
constitucional);
b.2) La Tesis Moderna señala –por el contrario- que de la principiología
de los textos constitucionales se extrae una interpretación mucho más
amplia de la libertad de contratación. Puede citarse por ejemplo, un fallo
de la Corte Suprema en que, si bien el voto mayoritario del tribunal se
pronunció por un alcance restringido de esta libertad, en un voto disidente
del mismo fallo se estimó que la negociación colectiva es una forma de
contratar y por lo tanto, por el artículo 19º nº 16 inciso 2º en relación con
el artículo 20º de la CPR resultaría tutelada por el recurso de protección.
En opinión del Profesor, podría producirse –o tal vez ya se está
produciendo- un tránsito en la orientación jurisprudencial, en el sentido de
que los votos disidentes o minoritarios –como el citado- podrían llegar a
transformarse en mayoritarios. Así, se concluye que hay mecanismos
disponibles, sólo falta estudio.
c)
d)
•
LA LIBRE ELECCIÓN DEL TRABAJO: es una prolongación, un aspecto
más de la libertad de trabajo (nada que agregar);
LOS TRABAJOS PROHIBIDOS: reforzando la redacción inicial que
contiene la libertad de trabajo, el texto constitucional alude a que
“Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida...”, pero en todo caso
también se señalan excepciones (que se oponga a la moral, a la
seguridad o salubridad públicas o que lo exija el interés nacional, y una
ley lo declare así). Hay discusión acerca de la exigencia de declaración
legal de estas excepciones, en definitiva, se trata de precisar si ¿todas las
limitaciones requieren de una ley que la establezca o sólo el interés
nacional?. La opinión mayoritaria se pronuncia por el alcance amplio, es
decir, que todas las limitaciones deben provenir de una ley.
LA GARANTÍA DE LA JUSTA RETRIBUCIÓN: se trata de un derecho económico
social que no forma parte de las garantías protegidas por el Recurso de Protección.
La justa retribución resulta como una contrapartida a la libre contratación y libre
elección del trabajo. Este concepto alude a un tratamiento retributivo equitativo, es
decir, “quien presta el servicio debe ser retribuido adecuadamente (con una cantidad
económica que le permita una vida digna)”.
Para determinar cuál es la justa retribución en el caso concreto, deben distinguirse
dos puntos de vista:
Desde un punto de vista teórico: deben considerarse los siguientes aspectos:
- duración de la labor;
- naturaleza de la labor;

22. DERECHO LABORAL I
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-
22
necesidades económicas del que presta el servicio;
productividad;
edad del trabajador.
Desde un punto de vista práctico: hoy en día la justa retribución es lo que determinen
las partes, es decir, lo que ofrece el empleador en los hechos y si es trabajador
acepta, queda fijada la remuneración.
En el plano de la interpretación del contrato individual de trabajo, por ejemplo, para
reforzar su carácter bilateral y oneroso conmutativo, ya que podría ocurrir que un
trabajador no preste labor y amparado en “la cáscara del contrato de trabajo” exija el
pago de la remuneración que aparentemente le correspondería y finalmente, el caso
pueda resolverse aplicando el principio de la primacía de la realidad y el de la justa
retribución, que en el caso concreto, si bien hay un contrato de trabajo escriturado y
firmado, es decir, formalmente existente, nunca hubo prestación de servicios efectiva.
Así, la realidad nos indica: “no hubo prestación de servicios por lo tanto, no hay
contrato de trabajo”. Se destaca la gran utilidad de este principio no obstante su
escasa aplicación.
* EL PRINCIPIO DE LA NO DISCRIMINACIÓN EN MATERIA LABORAL:
se
encuentra consagrado en el artículo 19º nº16 inciso 2º de la CPR en relación con los
artículos 2º- 13º al 18º y 19º y 20º del CT.
Este principio se encuentra estrechamente relacionado con la Igualdad ante la Ley
(artículo 19º nº2 de la CPR) y con el concepto de Derecho Internacional Humanitario de
la Igualdad de Trato.
Es cierto que se puede describir esta igualdad en términos genéricos, pero lo importante
es que ella se concrete en los hechos, en el caso mismo.
El numeral 16º nos sugiere una protección mucho más amplia que la contenida en el
numeral 2º del artículo 19º, lo cual resulta de su propia redacción (...” se prohibe toda
discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal...”), pero era
necesario establecer alguna excepción que permitiere abrir paso a lo que en doctrina se
denomina “discriminación positiva”. En fin, el texto constitucional admite discriminación,
siempre que ésta se funde exclusivamente en cualquiera de estos criterios: CAPACIDAD
O IDONEIDAD PERSONAL.
Hay que hacer notar que la discriminación normalmente se produce en forma encubierta,
por lo que, su establecimiento en el caso concreto no será fácil, y es por ello que la
tradición legislativa en nuestro país ha sido ir entregando los siguientes mecanismos:
I.
Para determinar la existencia del acto discriminatorio: en este sentido se
destaca el artículo 2º del CT (ya visto) que consagra la denominada “Normativa
Antidiscriminación en el Empleo” o “Normativa Antidiscriminatoria Laboral”;
II.
Para reprochar, combatir el acto discriminatorio: pueden mencionarse los
siguientes:
1)
La formación de Organizaciones Ciudadanas (como las ONG) dedicadas
específicamente a este tema de la discriminación;
2)
El Recurso de Protección, fundado en la igualdad ante la ley (artículo 20º en
relación con el 19º Nº 2 de la CPR);

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3)
23
La procedencia de una acción estrictamente laboral basada en el incumplimiento
contractual, en la cual se puede dar por terminado el contrato de trabajo por
iniciativa del trabajador, entendiendo que existe un incumplimiento grave por
parte del empleador que incurre en la práctica discriminatoria durante la ejecución
del contrato. Se trata de una acción que si bien no ha sido objeto de resoluciones
judiciales, lo cierto es que aparece como un argumento disponible sobre la base
del siguiente razonamiento:
i)
la protección antidiscriminación contempla todas las etapas del contrato,
desde su inicio y hasta su término. Esta idea se ve reafirmada en el
inciso 3º parte final del artículo 2º del CT tras definir el acto de
discriminación señala que “...tengan por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades (se refiere al acceso al trabajo) o de trato en el
empleo y la ocupación (referido a la ejecución del trabajo)...);
ii)
el inciso 6º del artículo 2º del CT entiende incorporadas en los contratos
de trabajo que se celebren lo dispuesto en los incisos 2º y 3º del mismo
artículo, por lo que estamos frente a una “cláusula (s) obligatoria (s) del
contrato”.
En opinión del profesor, si bien la CPR nos habla de algo razonable para discriminar
como la capacidad o idoneidad personal, lo cierto es que ello no era necesario, ya que las
leyes a veces superan ampliamente el objetivo normativo y es así como el texto legal
muchas veces contribuye a la formación de una conciencia antidiscriminatoria. En este
sentido, al examinar el artículo 2º del CT podemos advertir que el catálogo de situaciones
discriminatorias se ha ido ampliando, lo que se aprecia si se compara a esta disposición
con el artículo 55º del CC, que consagra el concepto de persona.
Criterios discriminatorios autorizados en la CPR y desarrollados por la ley:
a)
Criterio Capacidad e idoneidad personal
b)
Criterio de la Edad: regulada en los artículos 13º a 18º del CT.
b.1)
El legislador distingue:
i.
MAYORES DE 18 AÑOS: por regla general son plenamente capaces
para celebrar contratos de trabajo de acuerdo al artículo 13º inciso 1º. Sin
embargo, se advierte una norma especial en el artículo 14º inciso 2º, relativa a los
menores de 21 años –entre los cuales podrían encontrarse mayores de 18 años y
menores de esa edad- que exige examen previo de aptitud para ser contratados
en trabajos mineros subterráneos.
ii.
MENORES DE 18 AÑOS: debe subdistinguirse:
ii.a.
Menores de 18 años y mayores de 16: para contratar requieren de
autorización expresa emanada de alguna de las personas o entidades señaladas
en el inciso 2º del artículo 13º;
ii.b
Menores de 16 años y mayores de 15: para contratar necesitan, además
de la autorización expresa antes señalada, haber cumplido con su obligación
escolar y un requisito relativo a la naturaleza del trabajo que realicen;
ii.c
Hay ciertas normas comunes aplicables a los menores de 18 años, las
que pueden resumirse de la siguiente forma:

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24
Jornada de trabajo diaria: de acuerdo al artículo 13º inciso final en ningún caso
puede exceder las 8 horas; el artículo 18º establece por regla general la
prohibición del trabajo nocturno en establecimientos industriales y comerciales
entre las 22 y las 7 horas (hay excepciones);
Naturaleza del Trabajo: de acuerdo al artículo 14 inciso 1º no puede requerir de
fuerzas excesivas ni debe tratarse de actividades que puedan resultar peligrosas
para la salud, seguridad o moralidad;
Lugar de Trabajo: el artículo 15º prohibe el trabajo en cabarets y otros
establecimientos análogos que presten espectáculos vivos, como también en los
que expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo
establecimiento (hay excepción).
b.2)
Se destaca en esta regulación la posible existencia de un PROBLEMA
DE INTERPRETACIÓN entre los artículos 17º y 14º del CT: el artículo 14º en su
inciso 2º establece un requisito (examen de aptitud) para la contratación de los
menores de 21 años en trabajos mineros subterráneos. Por su parte, el artículo
17º señala que en caso de infracción a lo dispuesto en los artículos
precedentes.... el inspector del trabajo deberá ordenar, de oficio o a petición de
parte la cesación de la relación laboral y aplicar al empleador las sanciones que
proceda. En definitiva, se trata de precisar lo siguiente: ¿Debe o no el inspector
del trabajo cumplir con este mandato si se infringe el artículo 14º inciso 2º y se
contrata a un menor de 21 años sin el requisito del examen de aptitud previo?.
Pueden intentarse dos soluciones:
i)
HAY CONTRAPOSICIÓN ENTRE ESTAS DISPOSICIONES Y POR LO
TANTO, NO CORRESPONDE AL IT ORDENAR EL CESE E IMPONER
SANCIONES: ello por lo siguiente:
1) el artículo 17º se refiere a los menores, y lo cierto es que, de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 13º inciso º, la plena capacidad para
celebrar contratos de trabajo la tiene el mayor de 18 años, y no se ve
porqué razón no podría tenerla el menor de 21 años y mayor de 18 o
más aún, el menor de 18 cumpliendo los requisitos legales
(autorización, escolaridad, naturaleza del trabajo, entre otros);
2) el artículo 14º ya trae incorporada una sanción específica, cual es la
multa de 3 a 8 UTM, que puede duplicarse en caso de reincidencia.
Por lo tanto, el artículo 17º al referirse a “los artículos precedentes”
sólo lo hace respecto de los artículo 15º y 16º;
ii)
NO EXISTE CONTRAPOSICIÓN ENTRE ESTAS DISPOSICIONES,
POR LO TANTO, EL IT DEBE CUMPLIR CON EL MANDATO DE LA
LEY: razonamiento:
1) el capítulo II del libro I del CT en su totalidad se refiere “a los
menores”, de lo cual se colige que claramente, los menores de 21
años a que se refiere el artículo 17º son considerados menores para
estos efectos;
2) el artículo 17º habla de “los artículos precedentes”, entre los cuales
se encuentra el artículo 14º.
c)
Criterio de la Nacionalidad: está regulado en los artículos 19º y 20º del CT. La
ley admite la posibilidad de privilegiar a los nacionales con las limitaciones que el

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25
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propio texto señala y otorga reglas para efectuar el cómputo de la proporción de
los nacionales exigido por la ley. De acuerdo a ello, hay que distinguir:
c.1)
Proporción de Nacionales exigida por la ley: corresponde al 85% de los
trabajadores que cumplan dos requisitos:
a) que sirvan a un mismo empleador y
b) que el empleador ocupe más de 25 trabajadores.
c.2)
Cómputo de la proporción de nacionales exigida: hay básicamente tres
reglas:
1) Quiénes se consideran para el cómputo;
2) Quiénes se excluyen del cómputo;
3) Qué extranjeros son considerados nacionales para estos efectos.
*
PRINCIPIO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA: se encuentra consagrado en el
artículo 19º numeral 16º inciso 5º de la CPR. Aparece en su formulación actual como una norma
coherente con el denominado “Plan Laboral” del gobierno militar. Se desarrolla en los artículos
303º y ss. Del CT
La CPR consagra un sistema de negociación colectiva notablemente restringido en su extensión,
ya que se autoriza sin limitaciones sólo en el ámbito de la empresa en que labora el trabajador.
La frase posterior del inciso 5º “...salvo los casos en que...” debe entenderse restringida a casos
justificados.
En la práctica no se ha dado la negociación por rama en el sector privado, pero sí en el sector
público, pese a estar prohibido.
Clasificación de la Negociación Colectiva:
a)
NEGOCIACIÓN FORMAL O REGLADA:
1)
2)
3)
5)
6)
aparece desarrollada en el CT en sus distintas etapas;
la oportunidad de su inicio y término se encuentra regulada en la ley;
goza de ciertas prerrogativas –como la huelga- que no se conceden a la negociación
informal;
el ámbito de las materias que pueden negociarse está limitado a dos aspectos: establecer
condiciones comunes de TRABAJO y REMUNERACIONES por un tiempo determinado;
conduce al contrato de trabajo colectivo;
la ley tiende a preferir esta clase de negociación colectiva.
b)
NEGOCIACIÓN INFORMAL O NO REGLADA:
1)
2)
3)
4)
5)
no está desarrollada en la ley;
no goza de las mismas prerrogativas que la reglada;
se amplían las materias a negociar;
es un claro instrumento flexibilizador de las relaciones laborales actuales;
conduce al convenio colectivo.
4)
•
a)
PRINCIPIO DE LA LIBERTAD SINDICAL:
numeral 19º de la CPR. Aspectos a destacar:
está consagrado en el artículo 19º
EL SINDICATO: es una de las instituciones típicas del derecho colectivo del trabajo, que
encuentra justificación en cuanto a su nacimiento y vida en la negociación y
representación de los trabajadores frente al empleador.

26. DERECHO LABORAL I
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b)
26
ALCANCE DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL: implica el reconocimiento del
constituyente no sólo a la libertad de asociación en el ámbito laboral, sino que también al
poder normativo que resulta de la actividad de esa asociación.
La libertad sindical dice relación con los trabajadores individualmente considerados
(LIBERTAD SINDICAL INDIVIDUAL), que puede ser:
1)
POSITIVA: “es aquella que tienen los trabajadores para constituir sindicatos o para
afiliarse a uno ya constituido”;
2)
NEGATIVA: “es aquella que dice relación con la libertad que tiene el trabajador
para desafiliarse o abandonar el sindicato, y en otro aspecto, con la libertad para no
asociarse o no ingresar a ningún sindicato”.
La libertad sindical también puede ser COLECTIVA y “es la que se reconoce a los
sindicatos ya constituidos, y se define como el poder de autodeterminación de los
sindicatos, excluyendo toda ingerencia del Estado en el desarrollo de su vida interna.”.
Puede denominarse también autonomía sindical o autonomía colectiva.
Opiniones conclusivas sobre el tema:
i.
Del examen de la regulación legal de esta autonomía colectiva, se colige
que su reglamentación es muy amplia. Sin embargo, se restringe el
acceso a ella a los trabajadores de empresas del Estado (no de la
administración estatal), esta restricción se aumenta en el caso de la
huelga, pues se extiende al sector privado;
ii.
La Autonomía Colectiva se expresa de variadas maneras, a vía ejemplar
se mencionan las siguientes:
a.
LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN: “consiste
en que los sujetos de derecho colectivo son libres para elegir a
sus representantes, sin ninguna ingerencia del Estado,
respetando naturalmente los principios de generación
democrática de sus autoridades” (en este caso, los directores
sindicales);
b.
LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIÓN: “es la
posibilidad que tienen los entes colectivos de dictar su propia
normativa”. Está fuertemente recogida en la ley 19.759º;
c.
LA LIBERTAD COLECTIVA DE GESTIÓN INTERNA: “es la
facultad de organizar el trabajo interno, su administración y
actividades que desempeñan, sin ingerencia del empleador o del
Estado”. Ejemplo: artículo 220º del CT;
d.
LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIÓN: “consiste en la
posibilidad que tienen los sindicatos de asociarse libremente con
otro igual y establecer organizaciones sindicales de grado
superior”. Ejemplo. Artículos 266º y ss. del CT.
e.
LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN: “consiste en la
posibilidad de que los miembros integrantes de un sindicato
puedan decidir libremente su disolución sin que ello sea fruto de
la presión del empleador o de los órganos del Estado”. Ejemplo:
artículo 296º del CT;

27. DERECHO LABORAL I
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iii.
27
La Autonomía Colectiva como Fuente de Derecho Laboral:
Concepto: “está constituida por el poder normativo que se reconoce a los
trabajadores y empleadores para regular sus relaciones de trabajo” Es
decir, la capacidad para crear derecho objetivo como un cuerpo
normativo más, que habrá que ubicar en las fuentes del derecho del
trabajo y examinar su jerarquía respecto de las demás fuentes.
Características:
1.
este poder normativo reconoce a los dos actores típicos de la
relación laboral de una manera simultánea, ya que no pueden
actuar individualmente unos y otros;
2.
forman parte de ella tres instrumentos: el contrato colectivo, el
convenio colectivo y el fallo arbitral;
3.
por aplicación del principio protector del derecho laboral en
cuando a la regla interpretativa “de la norma más favorable al
trabajador”, puede llegar a prevalecer sobre la ley;
4.
en principio podría sostenerse que este poder normativo está
sujeto a un diseño (procedimiento) burocrático, pero ello sólo es
aplicable a la negociación colectiva reglada, ya que tratándose
de la no reglada, existe una mayor libertad para la creación de
derecho objetivo, lo que implica una mayor flexibilización en la
negociación.
5.
en el sector privado –atendido a que la autonomía colectiva está
diseñada para la empresa- este poder normativo se encuentra
determinado en una sociedad en la que coexisten múltiples
unidades de negociación (en caso de la sociedad chilena, podría
calificarse de pequeña); mientras que en el sector público no
puede afirmarse lo mismo.
Manifestaciones en el CT de la Autonomía Colectiva como fuente de
derecho laboral: se mencionan los siguientes casos:
i. Artículo 311º: esta disposición establece la regla de que “el contrato
individual no puede agredir al contrato colectivo”. Así, en el caso de que
–por ejemplo- en un proceso negociador que culmine en un contrato
colectivo, tres meses después, uno de los trabajadores celebre un
contrato individual con el empleador, cambiando las condiciones del
instrumento colectivo. En este caso, este trabajador está obligado a
respetar una norma de carácter objetivo en cuya generación no participó.
ii. Efecto Extensivo del Instrumento Colectivo de Trabajo:
consagrado en los artículos 346 y 348 para el Contrato Colectivo y en el
artículo 350º para el Convenio Colectivo y Fallo Arbitral. Consiste en la
prolongación de los derechos y obligaciones emanados de estos
instrumentos a trabajadores que no participaron el en proceso negociador
y que opera de dos modos:
a) por obra y voluntad del empleador en ejercicio de la facultad que para
tal efecto le concede el artículo 346º: esta disposición se refiere a la

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28
facultad privativa del empleador quien, tras haber celebrado un contrato
colectivo con un sindicato o grupo de trabajadores, hiciere extensivos los
beneficios estipulados en el instrumento colectivo respectivos a
trabajadores que ocupen cargos o desempeñen funciones similares.
Debe señalarse que esta norma genera conflictos por dos razones:
1) porque no parece justo –desde el punto de vista de los
trabajadores que negociaron- que gocen de los beneficios
obtenidos quienes no han concurrido al convenio y se
encuentran por lo tanto, en una muy cómoda situación al optar
con posterioridad a la celebración del convenio por gozar de
sus beneficios;
2) la expresión “funciones similares”, genera un problema de
interpretación en cuanto no se precisa su alcance o significado
por el legislador.
b) por el sólo ministerio de la ley en virtud del artículo 348º: consagra el
efecto de la incorporación de pleno derecho del contenido del contrato
colectivo al contrato individual (se produce una modificación “ipso iure”),
al prescribir que las estipulaciones de los contratos colectivos
reemplazarán en lo pertinente a las contenidas en los contratos
individuales de los trabajadores que sean parte de aquellos y a quienes
se aplique sus normas de conformidad al artículo 346º.
Hay que señalar dos alcances respecto a este reemplazo diseñado por la
ley:
1. no requiere formalidad alguna y
2. curiosamente no se produce sólo durante la vigencia del
contrato colectivo, sino que le sobrevive, pero con ciertas
excepciones;
*
EL DERECHO A HUELGA: “ es el derecho constitucional que habilita para la
cesación o paro en el trabajo de personas que bajo subordinación o dependencia están
vinculadas por un mismo oficio, hecho de común acuerdo con el fin de imponer ciertas
condiciones comunes de trabajo y remuneraciones a su empleador”
Hay discusión acerca de si existe o no reconocimiento constitucional a este derecho en el
artículo 19º numeral 16 inciso 6º de la CPR, ya que el texto emplea una forma negativa:
a)
Para algunos este derecho sí está reconocido constitucionalmente y no tiene
nada de malo ensayar una fórmula de consagrarlo indirectamente, ya que si se
dice quiénes no pueden declararse en huelga, es lo mismo que afirmar que el
resto sí tiene tal derecho;
b)
Para otros no existe consagración constitucional de este derecho, toda vez que la
fórmula implica simplemente que la huelga solamente es un derecho reconocido
en forma legal, y como ya se dijo, este derecho aparece como una prerrogativa
dentro del proceso de negociación colectiva formal según los artículos 369º
y ss. del CT.
Se advierten ciertas limitaciones a este derecho, pese al desacuerdo de los trabajadores
en Chile.
b.2)
LA LEY (LAS NORMAS LEGALES):
Dentro de las fuentes legales deben comprenderse no sólo a la ley, sino también a todas las
normas que ostentan el mismo rango de ley, como los DFL y DL vigentes. Respecto a los Decretos, se

29. DERECHO LABORAL I
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29
refieren normalmente a la potestad reglamentaria que desarrollan el contenido de textos legales; deben
sujetarse naturalmente al marco diseñado por la ley que los autoriza, es decir, tienen la misma
característica de fuente legal pero con esta observación.
Respecto de la evolución histórica de las normas legislativas en materia laboral, hay que remitirse
al trabajo de investigación realizado.
Hay que destacar, sin embargo, lo siguiente:
I.-
El fenómeno de la codificación, en opinión del profesor, merece ciertos comentarios:
i.
ii.
normalmente se ve como un progreso de la disciplina su dictación, en
cuanto se de visualiza como un sistema coherente, armónico que debe
comprender el derecho del trabajo;
pese a lo anterior, a veces la codificación tiende a transformar en estático
al derecho. Tal vez sería recomendable una interpretación de estas
disposiciones que fuere más acorde con la realidad.
II.-
En nuestro país han existido cuatro códigos laborales a la fecha, que son:
1)
CÓDIGO DE 1931: sufre varias modificaciones, entre las cuales se destaca a dictación del D.L.
2.200;
2)
EL DECRETO LEY 2.200: fue un verdadero código del trabajo que regulaba solamente aspectos
individuales, ya que las materias colectivas fueron reguladas por el DL 2.256º de 1979 sobre
Organización Sindical y por el DL 2.578º de 1979 sobre Negociación Sindical. Estos decretos
leyes dan origen al denominado “Plan Laboral” del Gobierno Militar;
3)
CÓDIGO DE 1987: en la práctica recoge todo el período histórico de las casi seis décadas
anteriores. Esta normativa se aleja de los principios protectores que había alcanzado el Código
de 1931 y naturalmente guardan coherencia con el modelo económico liberal por el cual opta
nuestro país en esa época. Como bases de esta codificación, se mencionan las siguientes:
i.
ii.
4)
Se liberaliza la terminación del Contrato de Trabajo, normalmente por dos vías:
1)
Admitir una causal de terminación “sin expresión de causa” (como el desahucio);
2)
Disminuir el “quantum” (cantidad) indemnizatorio;
En el ámbito colectivo se consagra la Libertad de Afiliación y Desafiliación para constituir
y abandonar las organizaciones sindicales. La negociación colectiva se circunscribe al
ámbito de la empresa, desapareciendo por tanto la posibilidad de negociación sectorial o
por rama.
CÓDIGO DE 1994: comentarios del Profesor:
i.
Si bien se aumentan los niveles de protección del trabajador en relación a
la codificación anterior, ésta no es de una envergadura que permita
calificarla como sustancial, ya que por ejemplo, en materia de terminación
del contrato de trabajo se sustituye la causal del desahucio (despido libre)
por la de necesidades de la empresa (actual artículo 161º) la que es
indemnizada;
ii.
Se aumentan el quantum indemnizatorio.
Conclusión: “lo cierto es que la terminación del contrato de trabajo sigue teniendo una cierta
flexibilidad, pues estos aumentos jamás son tan grandes como para cambiar el sistema “.

30. DERECHO LABORAL I
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30
Posteriormente, la reforma más importante es la de la Ley 19.759º de Octubre de 2001 y cuya
vigencia se produce de manera escalonada, gradual desde diciembre de ese año.
Hay que señalar en relación a las normas legales:
i.
ii.
b.3)
No todo derecho laboral está contenido en el CT. Piénsese por ejemplo, en el
Estatuto Docente, en las Normas sobre Capacitación, en el DFL Nº2 (L.O.C de la
DT). En definitiva, hay otras leyes laborales que no entran a la codificación;
La aplicación supletoria del Derecho Común, de las leyes de derecho común se
produce normalmente por disposición expresa que así lo autoriza o por la existencia
de instituciones que no se han desarrollado suficientemente en el ámbito del derecho
laboral. Piénsese por ejemplo en el Estatuto de Nulidad y en la Teoría de los
Contratos.
LA JURISPRUDENCIA: en el derecho laboral debe distinguirse:
i.
JURISPRUDENCIA JUDICIAL: “está constituida por las sentencias judiciales emanadas
de los tribunales superiores de justicia”
Características:
1) Tiene un efecto obligatorio relativo (sólo se produce respecto de las partes), en virtud
del artículo 3º del CºC: al respecto hay que señalar que normalmente estas
resoluciones judiciales emanadas de los tribunales superiores de justicia son
seguidas por los inferiores (hay una tendencia en este sentido).
2) No tiene carácter científico.
ii.
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA: se entiende en dos sentidos:
En un sentido amplio: “se constituye de las resoluciones emanadas de los órganos
administrativos que actúan en el ámbito del derecho laboral, tales como la DT, la
Superintendencia de Seguridad Social, la Contraloría General de la República, etc.”;
En un sentido estricto: “se constituye de las resoluciones emanadas de la Dirección del
Trabajo, específicamente, de los denominados DICTÁMENES”.
Los Dictámenes “son una manifestación de la facultad interpretativa de este órgano que
tiene por objeto determinar el sentido y alcance de la legislación laboral y previsional en
aquellos puntos obscuros o dudosos”.
Se trata de una resolución de carácter técnico-jurídico que en su elaboración se tiene
especial cuidado al analizar la situación de hecho planteada (recordar la limitación al
ejercicio de esta facultad para calificar jurídicamente los hechos), o, derechamente
pronunciarse acerca de cuál es el verdadero sentido y alcance de la norma laboral. Estos
pronunciamientos gozan de gran prestigio en la legislatura del trabajo y es una fuente que
debe considerarse para la resolución de un conflicto laboral, tenga éste un origen
individual o colectivo.
Son innumerables los dictámenes que ha emitido la DT, los que versan sobre variadas
materias, entre las cuales podemos destacar la siguiente: La facultad interpretativa de la
DT, ¿se extiende al instrumento colectivo de trabajo?. Hay dos tesis al respecto:
a)
Esta facultad se limita sólo a la reglamentación y legislación laboral;