Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal

Derecho Mercantil II. Parte II. Procedimiento Concursal.___________________________________________________

TEMA 25
“LA DECLARACIÓN DE CONCURSO.”

I. Presupuestos del concurso.
A) Presupuesto subjetivo.
B) Presupuesto objetivo. La solicitud del concurso. Concurso voluntario y necesario.
C) Presupuesto formal.
II. La publicidad del concurso.
III. La calificación del concurso.
A) Hechos que sirven de fundamento para la calificación del concurso.
B) Efectos de la calificación.

I. PRESUPUESTOS DEL CONCURSO.

Para que sea posible la declaración de concurso, el legislador exige la concurrencia de tres
presupuestos, que son:

1. Presupuesto subjetivo: es decir, qué persona puede ser declarada en concurso.
2. Presupuesto objetivo: define las circunstancias que han de darse en el deudor, es decir, ha
de responder a la pregunta de “cuándo”.
3. Presupuesto formal: establece qué acto formal es necesario para que la situación
económica del deudor tenga relevancia jurídica, es decir, eficacia jurídica. Se responde a la
pregunta "cómo".

Aparecen dichos presupuestos en el Capítulo I, Título I de la Ley Concursal (arts. 1 a 7 LC).
Lo que hace el legislador es dictar una serie de rasgos comunes a toda institución concursal.

A) PRESUPUESTO SUBJETIVO

Es fruto del principio de unidad de disciplina, uno de los principios inspiradores de la Ley
Concursal, junto con el de unidad legal y de unidad de procedimiento. Dicho principio se enuncia
en el art. 1 LC, donde establece que procede la declaración de concurso respecto de cualquier
deudor, siendo indiferente la condición de deudor civil o mercantil, evitando la dura tarea de
diferenciar la condición subjetiva del deudor, en cuanto a calificar a éste como empresario o
particular, con la consecuencia de aplicación de diferentes procedimientos según se diera un caso
u otro, tal y como establecía la antigua regulación.

Dicha unidad se debe a que ha ido desapareciendo el carácter represivo del Dº Mercantil
respecto de la persona del deudor como empresario, igualándose en su consideración actual, así

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como los procedimientos aplicables, respecto al deudor como ciudadano particular. Aún así, el
legislador tiene en cuenta que el deudor en concurso, en la práctica, suele ser un empresario.

Además, el legislador regula en algunos casos de forma concreta el concurso de entidades
de crédito o entidades aseguradoras.

En definitiva, nos encontramos con una regulación única, pero con especialidades.

Por lo tanto, para ser declarado en concurso, basta con ser persona física o jurídica,
aplicándose en ambos casos las mismas reglas, si bien el legislador establece reglas especiales
según el caso; así, las personsas físicas tendrán especialidades, por ejemplo, respecto a regímenes
patrimoniales, mientras que las personas jurídicas, la tendrán en materia de representación,...

En todo caso, hemos de destacar dos excepciones que establece el legislador:
a) Cuando reconoce capacidad concursal a la herencia, a condición, siempre y cuando (art.
2.1 LC) esa herencia no se haya aceptado pura y simplemente, porque en ese caso se
produciría una confusión de patrimonio. El legislador establece concretamente quién tiene
legitimación para solicitar el concurso de la herencia: los acreedores del deudor de la
herencia, el Administrador de la misma y los herederos. En el art. 3.4 LC se habla sobre la
aceptación a beneficio del inventario. Finalmente, en el art. 6 LC, se especifican
igualmenbte los requisitos de la memoria que ha de acompañar a la solicitud de concurso.

b) En el art. 1.3 LC se niega capacidad concursal a los Administraciones Públicas. Por lo tanto,
la condición de dº privado es imprescindible para ser declarado en concurso.

B) PRESUPUESTO OBJETIVO.

La LC, que consagra las tres unidades, impone también la unidad del principio objetivo. En
este caso, el art. 2 LC identifica el mismo con la insolvencia. A efectos de generar seguridad
jurídica, el legislador define tal situación como el estado en el que el deudor no puede cumplir
regularmente con sus obligaciones exigibles

Tal concepto es, es todo caso, flexible, por lo que el concepto de insolvencia aparecerá de
forma diferente según nos encontremos ante un concurso voluntario o necesario.

El art. 22 LC indica que el concurso es voluntario cuando la solicitud de declaración la
presenta el propio deudor. Será necesario cuando es uno o varios los acreedores quienes lo
solicitan.

b.1) Concurso voluntario.

En este caso, la insolvencia puede ser de dos tipos:

a) Actual: se requerirá para la declaración de concurso que el deudor justifique ante el Juez
su endeudamiento y su situación de insolvencia. El deudor tendrá la obligación de presentar la

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solicitud de declaración de concurso, y el art. 5.1 LC indica que dicha obligación habrá de ser
cumplida por el deudor en los dos meses siguientes a la fecha en que conociera o debiera haber
conocido tal situación de concurso.

La expresión "hubiera debido conocer" introduce una indeterminación que el legislador
aclara en el art. 5.2 LC, donde establece a tal efecto una presunción iuris tantum que viene a
coincidir con los hechos que pueden servir de fundamento a una declaración de concurso
necesario conforma al art. 2.4 LC. Así, en concurrencia de alguno de los presupuestos del art. 2.4
LC, se exigirá el contenido del art. 5.1 LC.

Si dicha obligación no fuera cumplida por el deudor, se prevén sanciones para el
incumplimiento. Por ejemplo, no poder solicitar un propuesta anticipada de convenio por parte del
deudor.

La aplicación práctica de la Ley Concursal ha mostrado que no siempre un concurso se
resuelve mediante convenio, como pretende el art. 2, lo cual ha dado como resultado que a través
del Real Decreto Ley 3/2009 se introduzcan modificaciones en lo referente a la obligación de
solicitar la declaración de concurso por parte del deudor. Así, se aminora el rigor de dicha
obligación, a condición de que el deudor haya iniciado una actividad tendente a la obtención de
una propuesta de convenio. En este sentido, se introduce el art. 5.3 LC, donde se alargan los plazos
de declaración de concurso, imponiendo al deudor una carga de prueba de que tiene lugar la
negociación orientada a la propuesta. Se dará a conocer tal hecho por comunicación al Juez de lo
Mercantil competente para la declaración de concurso, obteniéndose así:

(a) Exteriorización de la negociación, dando trascendencia pública para conocimiento de todos
los acreedores.
(b) Dicha comunicación cumple el papel de inicio del cómputo de los nuevos plazos de
presentación de la solicitud de concurso. En consecuencia, habrá de realizarse por escrito.

Comunicada dicha circunstancia, a partir de ese momento el deudor tendrá un plazo de
tres meses para culminar la negociación, quedando en suspenso mientras la obligación de
solicitud. Transcurridos esos tres meses, se reavivará la obligación de solicitud de la declaración de
concurso, teniendo entonces el deudor un mes tras la finalización del plazo trimestral.

Por tanto, y tras la reforma de la Ley Concursal, se pasa de un plazo de dos meses a otro
que puede extenderse hasta los seis meses para la presentación de la solicitud de declaración de
concurso.

b) Inminente: en el caso de que la insolvencia sea inminente, nos encontramos con un
elemento de pronóstico del deudor. En todo caso, el legislador define esta insolvencia como la del
deudor que prevé que no podrá cumplir de forma regular y puntual con sus obligaciones. Por
tanto, no hay una obligación para el deudor de solicitar la declaración de concurso, sino que en
este caso el legislador la configura como una facultad del deudor, de manera que éste podrá
solicitar el concurso.

Esta modalidad fue introducida con la actual reforma de la Ley Concursal, donde se hace

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hincapié respecto a cuándo puede ser declarado el concurso.

En caso de persona jurídica (art. 365 y 367 Ley de Sociedades de Capital) deberá ser
presentada la solicitud por los Administradores o liquidadores, en su caso, previa convocatoria de
la junta general. También es posible que cualquier socio solicite al Órgano de Administración de la
sociedad la convocatoria de la junta general.

b.2) Concurso necesario.

El legislador advierte a los acreedores de que la solicitud de declaración de concurso ha de
estar fundada, evitándose así posibles daños al deudor. El art. 7 LC exige que el acreedor que
solicte el concurso del deudor, deberá demostrar en dicha solicitud:

a) Su legitimación para solicitar el concurso: el legislador ha renunciado a imponer
requisitos cuantitativos ni cualitativos respecto al crédito en vistas a la capacidad para solicitar el
concurso, lo cual se extrae del art. 3.1 LC, donde indica que "cualquier acreedor" podrá solicitar el
concurso del deudor.

Lo único que exige el legislador es que ese crédito pueda ser probado documentalmente.
Como excepción a tal regla general del art. 3.1 LC, se establece en el apartado siguiente
(art. 3.2 LC) que la declaración de concurso no podrá ser solicitada por aquel acreedor que haya
adquirido el crédito en los seis meses previos por actor intervivos a título singular (derivativo) y
tras su vencimiento.

b) Hechos: se requieren en tanto que la solicitud de los acreedores para demostrar la
insolvencia del deudor requiere que dicha situación se haya proyecto al exterior de forma tangible,
de forma que pueda ser conocida por los acreedores. Así, el legislador exige que la solicitud de
concurso se base en algunos de los hechos que se fijan como indiciarios, denotadores de
insolvencia (art. 2.4 LC). Además, dicho catálogo se configura como una lista de números clausos,
en lo que insiste el legislador en la propia Exposición de Motivos de la Ley Concursal.

No obstante, todos los hechos del 2.4 LC constituyen presunciones iuris tantum, dado que
cabe oposición de deudor, demostrando que no se encuentra en situación de insolvencia (art. 18.2
LC) o bien que el hecho indiciario no ha tenido lugar.

Tales hechos son:

“Art. 2.4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en
título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes
libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:

1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al
patrimonio del deudor.
3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago

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de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las
de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el
mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las
relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.”

1º.- Existencia de un embargo infructuoso: se intenta practicar el mismo sin encontrarse
bienes para satisfacerlo.

2º.- El patrimonio del deudor se encuentra generalmente embargado.

3º.- Sobreseimiento general de pagos. Normalmente, casi todas las solicitudes de concurso
presentadas por acreedores se basan en este supuesto. El TS ha venido estableciendo que para
que el sobreseimiento sea causa de concurso, ha de ser general, definitivo y completo.

4º.- Sobreseimientos sectoriales: a diferencia del anterior, el deudor deja de pagar
determinadas categorías de obligaciones, y no todas, sólo aquellas a las que el legislador otorga tal
trascendencia, equiparando sus efectos al supuesto anterior. Son las obligaciones tributarias, a la
Seguridad Social y derivadas del impago de retribuciones salariales referidas a los tres meses
anteriores a la fecha de solicitud del concurso.

5º.- Finalmente, alzamiento de bienes y liquidación apresurada o ruinosa de los bienes del
deudor, en tanto que ambos supuestos ocasionan un perjuicio a los acreedores. El alzamiento de
bienes también puede ser constitutivo de un tipo penal.

C) PRESUPUESTO FORMAL.

La declaración formal, es decir, el acto de declaración de concurso, da lugar a una situación
jurídica, y es un acto constitutivo, puesto que da inicio al concurso como institución jurídica.

Una vez presentada la solicitud, el Juez constata el cumplimiento de los requisitos, y
declarará mediante auto el concurso. Dicho auto (art. 21.1 LC) ha de contener, al menos:

“Art. 21. Auto de declaración de concurso.

1. El auto declaración de concurso contendrá los siguientes pronunciamientos:

1.º El carácter necesario o voluntario del concurso, con indicación, en su caso, de que el
deudor ha solicitado la liquidación.
2º. Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de
su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los Administradores concursales.
3º. En caso de concurso necesario, el requerimiento al deudor para que presente, en el
plazo de 10 días a contar desde la notificación del auto, los documentos enumerados en el artículo
6.
4º. En su caso, las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la
integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor hasta que los

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Administradores concursales acepten el cargo.
5º. El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración
concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la
publicación en el «Boletín Oficial del Estado» del auto de declaración de concurso, conforme a lo
dispuesto en el artículo 23 9.
6º. La publicidad que haya de darse a la declaración de concurso.
7º. En su caso, la decisión sobre la formación de pieza separada, conforme a lo dispuesto en
el artículo 77.2 en relación con la disolución de la sociedad de gananciales.
8º. En su caso, la decisión sobre la procedencia de aplicar el procedimiento especialmente
simplificado a que se refiere el capítulo II del título VIII de esta ley. ”

Al margen del mismo, el legislador indica que el Juez puede incluir una serie de menciones
adicionales, que quedan dentro de su margen de discrecionalidad, pudiendo, por ejemplo, adoptar
medidas cautelares sobre los bienes del deudor.

El auto, una vez que se dicta, produce una serie de efectos: a partir de dicho momento, se
inicia el proceso concursal. Por tanto, inicia la fase común del procedimiento, y a las secciones 1ª,
2ª, 3ª y 4ª de éste.

Además, se producen todos los efectos inherentes al concurso, y que se van a desplegar en
cuatro direcciones diferentes:

(a) Frente al propio deudor.
(b) Frente a los acreedores.
(c) Frente a los créditos.
(d) Frente a los contratos.

En el propio auto declarativo se procede a nombrar a los Administradores concursales, que
aparecen como un órgano necesario del procedimiento, siendo normalmente pluripersonales,
salvo cuando el procedimiento concursal se tramita con su forma abreviada, siendo entonces
unipersonal.

II. LA PUBLICIDAD DEL CONCURSO.

El auto ha de recibir la publicidad prevista en la propia Ley. Los Administradores, al tomar
posesión de su cargo, habrán en primer lugar de comunicar a los acreedores que consten en la
documentación del concurso la existencia del mismo, y hacerlo de forma individualizada (art. 21
LC).

Una vez que se inicia el proceso, el auto ha de ir acompañado de una concreta publicidad,
así como el resto de comunicaciones y notificaciones, como garantía para los intereses de los
acreedores, y para otorgar seguridad al tráfico jurídico. Así, a través de la reforma realizada por el
Real Decreto 3/2009, se introducen novedades en el anterior sistema de publicidad, con el objeto
de reducir el coste económico y temporal del procedimiento.

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Así, el art. 23.1 LC establece para el auto declarativo del concurso una publicidad
imperativa y mínima, que consiste en la publicación en el BOE, con la mayor urgencia posible y de
forma gratuita, del extracto de dicho auto declarativo. Ha de contener, al menos, los datos
indispensables del concursado, el Juez competente, régimen patrimonial del deudor y número de
auto.

En el apartado siguiente (art. 23.2 LC), establece el legislador que el Juez podrá, de oficio o
a instancia de parte, disponer en el mismo auto una forma de publicidad suplementaria cuando lo
considera imprescindible.

Volviendo de nuevo al art. 23.1 LC, se establece que tanto la declaración del concurso,
como del resto de notificaciones, comunicaciones y resoluciones del procedimiento se realizarán,
preferentemente, por medios electrónicos, telemáticos o informáticos, siempre y cuando se
garantice la seguridad e integridad de las comunicaciones.

El art. 198 LC, en su redacción original, ordenaba que se articulase reglamentariamente un
mecanismo que asegurase la publicidad de todas las resoluciones concursales. Para ello, se
dictaron tanto el RD 10/06/2005 como la Orden Ministerial 8/11/2005. Dichas normas dieron lugar
al Registro Público de Resoluciones Concursales, que fue configurado como un sistema de
publicidad legal de toda resolución concursal a través de Internet.

Posteriormente, con el RD 3/2009, se introduce una Disposición adicional 3ª, que creará,
en lugar del Registro anterior, el Registro Público Concursal. Se deja también que sea una
disposición reglamentaria la que desarrolle la estructura, contenido y sistema de publicidad legal
del Registro.

En consonancia con lo expuesto, se da una nueva redacción al art. 198 LC: el Registro será
accesible gratuitamente a través de Internet, y se amplía además el catálogo de resoluciones que
han de ser publicadas por dicha vía.

La razón por la que se potencia el nuevo Registro Público Concursal descansa en criterios
de carácter temporal y económico, dado que se elimina la publicidad basada únicamente en las
publicaciones de los edictos concursales en el BOE, así como en los diarios de mayor circulación de
la provincia

Las resoluciones que habrán de contenerse en el Registro Público Concursal, tras la nueva
redacción del art. 198 LC, serán:

(a) Identidad del concursado cuyo concurso haya sido declarado como culpable. Se
reitera el legislador en tal obligación en el art. 164.3 LC, referente a la calificación del
concurso.

(b) Resoluciones que acuerden el nombramiento o inhabilitación de los Administradores
concursales. Aunque no lo establezca expresamente el art. 198 LC, sí lo hace el art.
37.4 LC, recayendo en el Secretario Judicial la obligación de poner en conocimiento
del Registro dicha cesión.

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(c) Todas aquellas resoluciones que deban inscribirse en el Registro Mercantil. Ésta es
una concreción genérica del art. 24 LC, que dispone que la información concursal ha
de trasladarse a todo Registro público donde se encuentre inscrito el concursado. Así,
habrán de ser inscritos en el Registro Público Concursal todas las disposiciones que el
art. 320 del Reglamento del Registro Mercantil establece. Por ejemplo, los autos que
declaren la fase de convenio o de liquidación.

“Artículo 320. Inscripción del concurso.
1. En la hoja abierta a cada empresario individual, sociedad o entidad inscribible se
inscribirán:
Los autos de declaración y de reapertura del concurso voluntario o necesario.
El auto de apertura de la fase de convenio; la sentencia de aprobación del convenio; la
sentencia que declare el incumplimiento del convenio, y la sentencia que declare la nulidad
del convenio.
El auto de apertura de la fase de liquidación, el auto de aprobación del plan de liquidación, y,
en su caso, el auto que refleje la adopción de medidas administrativas que comporten la
disolución de una entidad y que excluyen la posibilidad de declarar el concurso.
El auto de conclusión del concurso y la sentencia que resuelve la impugnación del auto de
conclusión.
El auto de formación de la sección de calificación y la sentencia de calificación del concurso
como culpable.
Cuantas resoluciones dicte el juez del concurso en materia de intervención o suspensión de
las facultades de administración y disposición del concursado sobre los bienes y derechos que
integran la masa activa.
2. En el caso de declaración conjunta del concurso de varios deudores y en el caso de
acumulación de concursos, se hará constar esta circunstancia en la hoja abierta a cada uno
de los deudores, con expresión de la identidad de los demás.”

(d) Finalmente, el art. 198, de forma residual, señala que todas aquellas resoluciones y
disposiciones cuyo registro venga exigido en la Ley ha de reflejarse en el Reglamento
(como sucede, por ejemplo, con el supuesto del cese de los Administradores
concursales). Lo mismo sucederá con los editos que han de publicarse a lo largo del
procedimiento.

Este régimen de publicidad no se encuentra plenamente en vigor, en tanto que el
desarrollo reglamentario previsto aún no ha sido dictado. ¿Cómo se aplica actualmente? Se
publica de forma extractada en el BOE tanto el auto declarativo del concurso como el auto de
conclusión del mismo; y de forma completa, en el Registro Público de Resoluciones Concursales.
Los demás edictos, se publican de forma extractada en el BOE y de forma íntegra en el Registro.

Así, en el nuevo sistema, sólo se publicará de forma extractada en el BOE tanto el auto
declarativo como el de conclusión.

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III. LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO.

Aparece regulada en los arts. 163 a 175 LC. Se trata de enjuiciar la conducta del deudor,
para determinar si con ocasión de su insolvencia ha contribuido o no a agravar o dar lugar a la
misma. Cuando se determina que así es, en base a una relación causa-efecto, la LC establecerá un
régimen de sanciones.

Se pretende así proteger los intereses de los acreedores y garantizar una seguridad para el
tráfico jurídico. A diferencia de la derogada legislación, respecto a la calificación previa y necesaria
de la quiebra, en el actual concurso la calificación puede o no tener lugar, dado que el legislador
establece que sólo tendrá lugar cuando se dé alguna de las circunstancias previstas en el art.
163.1 LC. Por tanto, la calificación no es un trámite obligado.

“Art. 163. Calificación del concurso y formación de la sección sexta.–
1.Procederá la formación de la sección de calificación del concurso:

1º. Cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para
todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del
importe de sus créditos o una espera superior a tres años.

2º. En todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación. ”

Las circunstancias que determinan la calificación son:

(a) Que se apruebe judicialmente un convenio que establezca para alguno o todos una
quita mayor a 1/3 de los créditos, o una espera superior a los 3 años.

(b) El inicio en el concurso de la fase de liquidación.

En virtud de la calificación, la LC finaliza con la clásica clasificación tripartita de la anterior
legislación, pero simplificando la misma a dos posibilidades: concurso fortuito y concurso culpable.

Hablamos en este caso de consecuencias que se derivarán, para el deudor, de la
calificación, y que suponen, exclusivamente, responsabilidades de ámbito civil, independientes de
que el deudor haya podido, en todo caso, incurrir en la comisión de un delito.

La sección de calificación del concurso se inicia siempre mediante una resolución judicial,
normalmente la misma que aprueba el convenio o determina la fase de liquidación. A partir de ese
momento, cualquier interesado puede (art. 168 LC) alegar por escrito, en el plazo de 10 días, todo
cuanto estime oportuno de cara a la calificación del concurso-

A continuación, los Administradores concursales y el Ministerio Fiscal (art. 169 LC) tienen
que emitir un informe sobre la calificación del concurso, es decir, su opinión respecto al
procedimiento concursal abierto. El art. 170.1 LC decreta el archivo de las actuaciones cuando los
dos informes coincidan en señalar que el concurso no merece, en todo caso, la calificación de
culpable. Sin embargo, si alguno de ellos entiende que hay motivos para señalar un concurso
culpable, habrá que tramitar la sección concursal, y ésta, una vez puesta de relevancia sus

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motivaciones, finalizará con la calificación del Juez, que determinará si el concurso es fortuito o
bien culpable.

Respecto al concurso fortuito, la LC lo define de forma residual, es decir, como aquel
supuesto en el que no es culpable, sin que el legislador exponga hechos valorativos sobre el
mismo. Es el tipo de concurso más leve para el deudor, ya que el legislador entiende que el
concurso sucede sinq ue concurra negligencia o actitud del deudor que merezca reproche social.
Por ello, normalmente no existe una consecuencia adicional para éste.

En el concurso calificado como culpable, es determinante la actitud del deudor respecto a
la insolvencia. Para definir este tipo de concurso, el legislador utiliza, en primer lugar, una cláusula
general (art. 164.1 LC), precepto que establece que el concurso será calificado como culpable
cuando “cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o
culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona
jurídica, de sus Administradores o liquidadores, de derecho o de hecho. ”

Por tanto, a la luz del art. 164.1 LC, para aplicar dicha cláusula general, el Juez debe
contemplar la concurrencia de tres requisitos:

(a) Presencia de una actuación atribuible al deudor o a sus representantes legales.
(b) Que dicha actuación se realice con dolo o culpa grave.
(c) Que esa actuación sea la que haya generado o agravado el estado de insolvencia.

Además de la cláusula general, el legislador, en el art. 164.2 LC recoge determinados
supuestos que, inexorablemente, han de conducir a la calificación del concurso como culpable. Su
finalidad, por tanto, es otorgar una mayor tangibilidad a la calificación del concurso. En este
sentido, el precepto recoge una serie de presunciones iuris et de iure que, de concurrir, darán
lugar a que el Juez califique el concurso como culpable.

“Artículo 164.2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra
cualquiera de los siguientes supuestos:

1º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera
sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad
relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos
acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación
del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del
convenio debido a causa imputable al concursado.

4º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de
sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de
un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

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5º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran
salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º. Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado
cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia. ”

El legislador, por tanto, alude a las siguientes circunstancias:

I. Hace referencia a tres hechos diferentes, que presentan como denominador común que
nos encontramos con un incumplimiento del deudor respecto a sus deberes contables. Esos
supuestos son:

- Incumplimiento material de llevar contabilidad, cuando el deudor estuviera obligado
a ello.
- El empresario lleva una doble contabilidad, con la consecuencia de hacer
incompresible la situación económica del deudor.
- El deudor comete irregularidades en la llevanza de la contabilidad, de forma que
impide conocer la situación financiera del deudor.

II. El deudor comete graves inexactitudes, presenta documentos falsos en la presentación de
la solicitud de concurso, o una vez que ya se ha iniciado éste, respecto a aquellos
documentos que le sean requeridos.

III. Supuesto de que se inicie de oficio la fase de liquidación como consecuencia de un
incumplimiento de convenio, imputable al deudor.

IV. Cuando el deudor haya cometido alzamiento de bienes, o bien haya realizado cualquier
acto tendente a impedir, retrasar o dificultar la eficacia de un embargo. Aunque el
legislador no lo mencione expresamente, y se refiera a “cualquier acto”, éste en todo caso
ha de ser ilícito, dado que el deudor tiene en su mano acciones lícitas encaminadas a
oponerse a la ejecución del embargo.

V. El legislador menciona los actos que el deudor haya realizado en los 2 años previos al
concurso, y que hayan supuesto la salida fraudulenta de bienes o derechos de su
patrimonio. Dicho lapso temporal viene a coincidir con el de la acción de reintegración del
art. 71 LC. En todo caso, se requiere intención del deudor de sustraer dichos bienes en
perjuicio de la garantía de los acreedores.

VI. Se produce el último supuesto de concurso culpable cuando el deudor realice cualquier
acto que tienda a la simulación de su patrimonio. Esa situación patrimonial ficticia tendrá
lugar a través de la contabilidad, por lo que normalmente los hechos expuestos en este
epígrafe se subsumirán en el apartado 1º del art. 164.2 LC.

El concepto de culpabilidad se completa en el art. 165 LC, ya que el legislador menciona
una serie de hechos basados en presunciones irus tantum, es decir, cabe prueba en contra del
deudor. Podrá desvirtuar esos hechos el deudor o sus representantes legales, y si fuera persona

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jurídica, los Administradores o liquidadores de la misma.

Los hechos que recoge el art. 165 LC son:

“Art. 165. Presunciones de dolo o culpa grave.–Se presume la existencia de dolo o culpa grave,
salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales,
Administradores o liquidadores:

1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración
concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del
concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las
cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no
las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores
a la declaración de concurso. ”

I. Incumplimiento del deudor de su deber de solicitar el concurso (art. 5 LC). Se debe
referir a una insolvencia actual, tal y como establece dicho precepto, siendo
aplicables el resto de requisitos exigidos.

II. El deudor incumple su obligación de comparecencia y colaboración que está obligado
a cumplir durante el concurso. Está vinculado con el art. 4.2 LC, que obliga al
concurso a mantener su disponibilidad.

III. Se establece también que cabe calificación de de concurso culpable cuando el deudor
incumple su deber de asistir a la Junta de acreedores. Ésta únicamente se constituirá
en la fase de convencio.

IV. Cuando el deudor no formule sus cuentas anuales, no las acredite o presente en el
Registro Mercantil en los 3 ejercicios previos a la declaración concursal.

Una vez constatada la concurrencia de alguno de los hechos anteriores, el Juez, mediante
sentencia, expone su conclusión respecto al concurso, calificándolo como fortuito o culpable,
imponiendo al deudor las cargas que sean exigibles.

El art. 172.2 LC establece el contenido que ha de tener dicha sentencia:

“Art. 172. Sentencia de calificación.

1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como
culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes
pronunciamientos:

1º. La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las
declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como Administrador o

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liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de
esa condición.

2º. La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes
ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier
persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y la
entidad del perjuicio.

3º.La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas
cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes
o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido
de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados. ”

(a) El Juez deberá referirse a la identidad de las personas afectadas por la
calificación del concurso. Por ello, la sentencia habrá de ser publicada en el Registro Público
Concursal, tal y como establece el art. 198 LC. Entre dichas personas, la sentencia ha de
referirse a los llamados cómplices del concursado, si existen. En el art. 166 LC indica el
legislador quiénes pueden considerarse como tales: "se consideran cómplices las personas
que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus
representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus Administradores o
liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la
realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. "
Por tanto, será cómplice aquél que: coopere con el deudor en el hecho en que se funde la
calificación del concurso y, además, que tal actuación sea realizada con dolo o culpa grave.
En ese caso, la sentencia deberá contener la identidad de los mismos.

(b) El Juez ha de hacer constar la inhabilitación de todas aquellas personas a
quienes afecte la calificación del concurso culpable, es decir, imposibilidad de administrar
bienes ajenos y representar a terceras personas en cuanto dure el proceso. Podría oscilar
ésta entre los 2 y 15 años. No supone, en todo caso, una incapacidad de obrar, sino la
prohibición de realizar determinadas actividades. Así, el art. 13.2 Código de Comercio,
establece que durante el período de inhabilitación no podrán los inhabilitados ni ejercer el
comercio ni desempeñar cargos en empresas mercantiles. A su vez, el art. 213 del texto
refundido de la Ley de Sociedades del Capital de 2010 indica que no podrán formar parte del
Consejo de Administración de éstas.

(c) También se deberá contener en la sentencia la pérdida de cualquier derecho
que pudiera corresponderles a los cómplices o a las personas afectadas por el concurso
dentro de la masa patrimonial del concurso, y además deberán devolver a ésta cualquier
bien o derecho que hubieran obtenido ilícitamente.

En el art. 172.3 LC el legislador habla eventualmente de la responsabilidad por déficit, que
se puede exigir a los Administradores de una sociedad. Para ello, se requieren tres elementos que
han de incluirse en la sentencia:

(a) Que la sección de calificación se haya abierto como consecuencia del inicio de la
fase de liquidación del concurso.

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(b) Que el concurso afecte a una persona jurídica.
(c) Que la masa activa del concurso no sea suficiente como para poder pagar todos
los créditos.

La responsabilidad que se origina va a afectar únicamente a quienes hubieran ostentado el
cargo de Administradores o liquidadores dentro de los dos años previos a la declaración de
concurso. Consistirá la responsabilidad de los Administradores en que responderán con sus propios
bienes de forma total o parcial del pago de los créditos no satisfechos en el concurso (art. 172.3
LC).

La sentencia tiene efectos en el orden civil, encaminada a reintegrar los bienes a la masa
del concurso, y en su caso responsabiliza con sus propios bienes a quien resulte afectado por la
calificación del concurso como culpable.

Por tanto, la sentencia de calificación del concurso tendrá una vertiente sancionadora y
también una vertiente preventiva, porque pretende evitar la reiteración de tales conductas. Por
ello, en la exposición de motivos de la Ley Concursal indica el legislador que los efectos de la
calificación del concurso se limitan a la esfera civil, sin que dichos efectos trasciendan a la esfera
penal, y sin que constituya una condición de prejudicialidad para la persecución penal.

Con ello, el legislador separa netamente ambos ilícitos, penales y civiles. Ello significa que la
calificación concursal del Juez de lo Mercantil no vinculará al Juez de lo Penal. Así, son respuestas
diferentes, pero compatibles entre sí, según establece el art. 189 LC.

En esencia, la calificación del concurso y los delitos correspondientes al catálogo penal de y
insolvencias punibles (arts. 257 y ss CP) son independientes, paralelos y compatibles.

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TEMA 26
“EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO (I).
EFECTOS SOBRE EL DEUDOR COMÚN”

I. Efectos sobre el deudor.
A) Efectos personales. Limitación de derechos fundamentales.
B) Efectos sobre las facultades patrimoniales y sobre la actividad profesional del deudor.
C) Efectos sobre el deudor persona jurídica.

A. EFECTOS PERSONALES. LIMITACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

Los efectos personales son tan drásticos que incluso llegan a limitar derechos
fundamentales del concursado, lo cual lleva a que se requiera más que una ley ordinaria para
actuar sobre los mismos. Así, hemos de remitirnos a la Ley 8/2003, 9 de julio, ley orgánica
mediante la que se modifica la LOPJ para determinar la posibilidad de que dichos derechos
fundamentales puedan quedar afectados como consecuencia del concurso.

Por ello, el art. 41 LC, cuando alude a estos efectos personales sobre el deudor,
únicamente enuncia qué derechos pueden quedar limitados como consecuencia de la declaración
de concurso, remitiendo su regulación al contenido de la LO citada. En concreto, el art. 1.1 LO
establece que el Juez competente de lo Mercantil puede adoptar en relación con la persona del
deudor alguna de las siguientes medidas limitativas de sus derechos:

i. El derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). De esta forma, el Juez de
lo Mercantil, a raíz del concurso, puede decretar la intervención de todas las
comunicaciones del deudor. Teniendo en cuenta que la LO establece un límite
material para dicha intervención, de forma que nunca se podrá levantar el secreto
de aquellas comunicaciones ajenas al concurso.

ii. El derecho a la libertad de residencia, que aparece proclamado en el art. 19 CE.
Como limitación al mismo, el Juez puede imponer al deudor la obligación de residir
en la población de su domicilio, de forma que incluso en la resolución en que se
decrete tal limitación, el Juez puede imponer la obligación al deudor de solicitar
autorización previa para ausentarse de tal población de residencia. Para los casos de
incumplimiento del deber de residencia, o bien temor fundado del incumplimiento
de ésta, se puede decretar la limitación del derecho a la libertad personal del art. 17
CE. Así, como limitación a este derecho puede decretarse por el Juez competente el
arresto del concursado. En este caso, la propia Exposición de motivos de la Ley
8/2003 dice que siguen siendo aplicables los postulados contenidos en la STC de 19

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de diciembre de 1985. Dicha ST parte de la legislación anterior del Código de
Comercio, donde se plantea cuestión de inconstitucionalidad sobre si el mismo y la
LEC podían decretaran tales arrestos, vulnerando derechos fundamentales. El TC
considera posible dicho arresto si se cumplen tres requisitos, en los cuales insiste el
legislador en la Exposición de motivos. Tales requisitos serían:

(a) Que el arresto sea siempre domiciliario.
(b) Que el arresto se decrete por el Juez mediante resolución motivada.
(c) Que se decrete el arresto por el tiempo imprescindible para obtener la finalidad
pretendida.

iii. Finalmente, se puede decretar la limitación de la inviolabilidad del domicilio del art.
18.2 CE, de forma que el Juez de lo Mercantil puede decretar la entrada en el
domicilio del deudor, y su registro, pero siempre que existan indicios de que pueda
existir documentación que éste no ha aportado al procedimiento.

La razón de ser de estas limitaciones se encuentra en la necesidad de que en el
procedimiento concursal el deudor no pueda ocultar bienes o documentación fundamentales para
el procedimiento, o evitar la fuga del concursado.

Dichas limitaciones pueden ser acordadas antes del procedimiento concursal, o
posteriormente, de oficio o a instancia de cualquier parte interesada, y antes de decretar
cualquier limitación, la LO establece la necesidad de que sea oído el Ministerio Fiscal. La propia LO
establece que de cara a adoptar dichas limitaciones se requiere que la resolución en que se
decrete cualquiera de ellas ha de disponer de un contenido mínimo. En el auto habrá que aludir:

(a) La necesidad de la medida ha de ser argumentada por la autoridad judicial en
relación con el estado del procedimiento.
(b) Debe constar en la resolución la finalidad que se pretende conseguir con la
adopción de la medida.
(c) Argumentar la proporcionalidad de la medida que se adopta y el resultado que se
pretende conseguir.
(d) Finalmente, el auto ha de hacer expresa referencia al lapso temporal que va a durar
esa medida, de forma que una vez transcurrido ese tiempo, automáticamente los
derechos quedan repuestos a su estado natural, y si transcurrido ese tiempo siguen
dándose las circunstancias que dieron lugar a la adopción de la medida, el Juez
podrá prorrogarlas, pero adoptando otra resolución con los mismos requisitos
expuestos.

Todas las medidas son de carácter personal, dirigidas al deudor persona física. La propia LO
determina que cuando el concursado sea persona jurídica, esas mismas medidas se aplicarán a los
Administradores o liquidadores de la sociedad, los que lo sean en el momento de la solicitud de
concurso, o los que hubieran ostentado dicha posición en los dos años anteriores.

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B. EFECTOS SOBRE LAS FACULTADES PATRIMONIALES Y SOBRE LA ACTIVIDAD
PROFESIONAL DEL DEUDOR.

Aparte de tales efectos personales, el concurso también puede provocar efectos de
naturaleza patrimonial, con la finalidad de que las mismas queden restringidas para garantizar así
la integridad de su patrimonio. Si no se adoptasen tales medidas, podría suceder que el deudor,
tras la declaración del concurso, sustrajera bienes de la masa, o los vinculase a nuevas
responsabilidades. Dichos efectos, en suma, tienden a proteger a los acreedores, a garantizar un
mínimo de cobro.

Una vez más, los efectos patrimoniales, van a depender con carácter general de que el
concurso sea voluntario o necesario. Por ello, uno de los pronunciamientos que debe tener todo
auto declarativo de concurso es si éste es voluntario o necesario, dada su trascendencia de cara a
su tramitación.

En armonía con dicha premisa, el art. 40 LC establece en su apartado primero que en caso
de que el concurso sea voluntario, la regla general es que el deudor concursado seguirá
manteniendo la facultad de administrar su propio patrimonio, a pesar de la situación de concurso,
pero como consecuencia de dicho concurso, esos actos de gestión quedarán intervenido por la
Administración concursal, bajo su vigilancia e inspección, de forma que será su situación
patrimonial de intervención si el concurso es voluntario.

Si es necesario (art. 40.2 LC), sus facultades quedarán suspendidas, y se ocupará de las
mismas la administración concursal. El deudor no podrá gestionar su patrimonio de forma directa,
y la realizarán de forma material los Administradores.

Dicha regla general se excepciona por el propio legislador en el art. 40.3 LC, definiéndola el
legislador como flexible, pudiendo el Juez acordar lo contrario, dada la obtención de alguna
ventaja.

(a) Supuesto del concurso de la herencia (art. 40.5 LC). En ese caso, las facultades de
administración y de disposición sobre la masa hereditaria corresponden siempre a
los Administradores concursales.

(b) Supuesto recogido en el art. 145.1 LC, de forma que cuando en el concurso se abre
la fase de liquidación, la administración de ese patrimonio corresponderá siempre a
los Administradores concursales.

Esa discrecionalidad que enuncia el legislador en favor del Juez no existe en dos casos,:

Dicha circunstancia determina que todos los actos que realice el deudor sin la debida
autorización o confirmación son actos anulables, siendo los Administradores concursales los
únicos que por disposición legal están legitimados para interponer la acción de nulidad contra los
mismos. (art. 40.7 LC)

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Como consecuencia del concurso, en el art. 44 el legislador establece otra regla general, de
forma que, a pesar de la declaración de concurso, no queden suspendidas la actividad empresarial
que viniera ejerciendo el concursado, dada la filosofía de conservación de la empresarial,
intentando la LC compaginar dicho mantenimiento de la actividad como primer paso para superar
el concurso, evitando la liquidación. Es, por tanto, una reafirmación de que el concurso es una
alternativa a la liquidación de la empresa.

Para que esa actividad empresarial continúe, también estará vinculada ésta a que el
concurso sea voluntario o bien necesario.

Cuando el concurso sea voluntario, el legislador establece que la administración concursal
determinará qué actividades podrá seguir ejerciendo el deudor de forma normal, recabar
autorización previa. Serán las de su giro o tráfico ordinario. Lo normal en la práctica será que la
administración concursal entregue al concursado un modelo de gestión diaria, para que su
actividad sea lo más ágil posible, de forma que todo aquello que se refiere al tráfico de la empresa
podrá ser ejercido por la empresa de forma habitual.

Todo aquello que no se encuentre detallado en ese modelo de actuación diaria, serán actos
de disposición extraordinaria que sí requerirán autorización de la administración concursal para
ser llevadas a cabo.

Cuando el concurso es necesario, la situación cambia drásticamente. Dado que el
concursado tiene sus facultades patrimoniales suspendidas, serán los Administradores concursales
los que deban adoptar las medidas necesarias para que la actividad empresarial siga
desarrollándose.

Sin embargo, a pesar de lo descrito por el art. 44 LC, también el propio precepto otorga al
Juez la facultad de decretar el cierre de todos o algunos de los establecimientos del deudor.

Además de dichos límites, también como consecuencia del concurso, el deudor está
sometido al cumplimiento de determinadas obligaciones legales impuestas por la LC.

(a) La primera de ellas aparece contenida en el art. 42 LC, que hace referencia al deber
u obligación del concursado de informar, colaborar y comparecer ante la autoridad
judicial o bien administración concursal cuando así se le requiera.

(b) En el art. 45 LC se contiene la segunda obligación, que impone al deudor la
obligación de poner a disposición del Juez o de la administración concursal todos
sus documentos y libros contables, siendo cumplida dicha obligación de forma
diferente según el concurso sea necesario o voluntario.

(c) El art. 46 establece el legislador que el deudor, a pesar la declaración de concurso,
estará obligado a formular cuentas anuales. Ello se debe a que, si la actividad
empresarial continúa, deberá cumplir con las obligaciones legales impuestas. Y esta
obligación será diferente según el concurso sea voluntario o necesario. Si fuera
voluntario, el propio deudor llevará tales cuentas. En caso contrario, será la

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administración concursal quien deba cumplir con tal obligación.

C. EFECTOS QUE PRODUCE EL CONCURSO SOBRE EL DEUDOR PERSONA JURÍDICA.

El legislador regula esta cuestión en el art. 48 LC, dedicando un precepto independiente a
regular de forma concreta los efectos del concurso cuando el deudor concursado es una persona
jurídica. Tales efectos se vienen a sumar a los anteriormente descritos, y que de forma general
provoca el concurso sobre el deudor, independientemente de que el deudor sea persona física o
jurídica.

Partiendo de tales premisas, el apartado primero del art. 48 LC realiza una declaración
genérica, de forma que el legislador nos dice que, a pesar de la declaración de concurso, se
mantienen los órganos de la persona jurídica deudora. Ello significa que la declaración de concurso
no va a afecta, en principio, a la estructura orgánica de la sociedad, que continuarán siendo los
mismos, si bien el funcionamiento de esos órganos quedará alterado en mayor o menor medida
con la declaración de concurso. Una vez más, esa mayor o menor modificación dependerá de que
el patrimonio del deudor se encuentre intervenido o bien suspendido.

En el caso de que concurra intervención, al encontrarse las facultades del deudor
meramente intervenidas, los órganos de la propia sociedad serán los que administrarán los bienes
de la sociedad tras la declaración, si bien los Administradores concursales intervendrán y
confirmarán las actuaciones de la sociedad. Para facilitar la función de los Administradores
concursales en tal supuesto, la Ley concede a los Administradores concursales el derecho de asistir
con voz a todos los órganos colegiados de la persona jurídica deudora.

En el caso de que las facultades patrimoniales se encuentren suspendidas, se mantiene la
composición del órgano social pero sus funciones quedan sustituidas por la labor de los
Administradores concursales.

En el mismo apartado primero del art. 48 LC, se establece que la declaración de concurso
no implica la disolución de la sociedad. Sin embargo, dicha disolución sí se produce cuando en el
concurso se inicia la fase de liquidación. En ese caso, automáticamente (art. 145 LC) la sociedad
entra en fase de disolución.

El art. 48.2 LC establece una serie de reglas especiales con respecto a lo regulado por el
derecho societario para estas cuestiones. Estas dos especialidades introducidas en la Ley Concursal
son:

(a) Atribuir una legitimación adicional a los Administradores concursales para que
puedan interponer las acciones de responsabilidad que correspondan a la persona
jurídica deudora frente a los Administradores o liquidadores. En este caso, aunque
la LC no lo diga de forma expresa, es evidente la referencia a la acción social de
responsabilidad del art. 238 Ley de sociedades de capital.

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(b) Posibilidad de que estos sujetos legitimados puedan interponer la acción de
responsabilidad sin necesidad del acuerdo previo y favorable de la Junta General de
socios o accionistas.

El art. 48.3 LC introduce un régimen de garantías que la propia Exposición de Motivos de la
LC califica como el efecto más grave que el concurso produce sobre la persona jurídica. Dicho
régimen consiste en la posibilidad de decretar como medida cautelar, desde el auto declarativo del
concurso, el embargo preventivo de los bienes y derechos de los Administradores o liquidadores
de la persona jurídica deudora.

Dicha medida cautelar guarda relación con el contenido del art. 172.3 LC, donde se
establece que la sentencia de calificación del concurso como culpable puede decretar el embargo
de los bienes de los Administradores o liquidadores cuando la masa activa sea insuficiente para
pagar todas las deudas. Por tanto, para poder acordar dicho embargo preventivo será necesario
que concurran:

(a) Que sea fundada la posibilidad de que el concurso pueda ser calificado como
culpable.
(b) Que la masa patrimonial sea insuficiente para pagar todos los créditos del deudor.

Dicho precepto establece que el embargo preventivo puede aplicarse a quienes tengan la
condición de liquidadores o Administradores en el momento de declaración de concurso, o a
quienes hayan ostentado ese cargo en los dos años anteriores a la fecha de declaración del mismo.

El régimen de garantía sólo podrá verse sustituido cuando se presente un aval de entidad
bancaria.

El art. 48.5 LC establece la posibilidad de que el embargo preventivo pueda hacerse
efectivo también sobre los socios que sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas
societarias.

Finalmente, el art. 48.4 LC autoriza a los Administradores concursales para que reclamen a
los socios el desembolso de todas las aportaciones o prestaciones accesorias pendientes al capital
social que no hayan sido realizadas, y ello de forma independiente de que el plazo para el
desembolso de los mismos hubiera sido fijado en los estatutos de la sociedad fuera otro.

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TEMA 27
“EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO (II).
EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES Y
SOBRE LOS CRÉDITOS EN PARTICULAR.”

I. Efectos sobre los acreedores.
A) Integración de la masa de acreedores.
B) La paralización de las acciones individuales. El principio de paridad de trato.
II. Efectos sobre créditos en particular. Efectos sobre los créditos con garantía real.
A) Suspensión de los intereses.
B) Prohibición de compensación.
C) Interrupción de la prescripción.
III. Efectos característicos de la fase de liquidación concursal.

I. EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES.

A) INTEGRACIÓN DE LA MASA DE ACREEDORES.

En el art. 49 LC, el legislador hace referencia, en primer lugar, a que los acreedores quedan
integrados en el mismo procedimiento, una agrupación de estos. Ello significa que si tales
acreedores quieren cobrar sus créditos, necesariamente deberán integrarse en el concurso para
realizar la reclamación que pretenden, evitándose así que, ante la situación de insolvencia, los
acreedores reclamen de forma individual sus créditos, con el resultado de que solamente algunos
acreedores pudieran ejecutarlos.

Precisamente, para evitar tal resultado injusto, el art. 49 agrupa a los acreedores en la
llamada masa de acreedores o masa pasiva del concurso. El art. 49 LC recoge esta agrupación,
pero dicha integración de los acreedores en tal consorcio no se produce de forma automática. Y
ello dado que es necesario, además, que los acreedores soliciten la inclusión del crédito en la masa
en el plazo que los Administradores concursales dispongan.

Por tanto, y sentadas dichas premisas, la masa pasiva puede definirse como un ente
jurídico transitorio que se crea como consecuencia de la declaración de concurso, y que está
dotado de capacidad para actuar en la esfera patrimonial a través de sus representantes legales.

De dicha definición destaca la atribución de una capacidad patrimonial a la masa de
acreedores, lo cual significa que la masa, como agrupación, podrá adquirir créditos en el
procedimiento concursal, y esos créditos se catalogan como créditos contra la masa. Esa

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catalogación tiene, a afectos prácticos, una gran importancia en el procedimiento concursal, dado
que tales créditos contra la masa, contraídos durante el procedimiento, son créditos preferentes,
de manera que se pagan con total preferencia a los créditos concursales. Por tanto, esa masa
pasiva se caracteriza por tres notas diferenciadoras:

(a) En primer lugar, por su objeto. Y ello dado que el objeto de la masa es cobrar
créditos.
(b) También por su finalidad, en cuanto que los créditos pretenden ser cobrados en
régimen de igualdad y de forma proporcional.
(c) Por su forma de actuación, puesto que la masa defiende sus intereses a través de
sus Administradores concursales, y su Junta de acreedores.

B) LA PARALIZACIÓN DE LAS ACCIONES INDIVIDUALES.

Por tanto, el art. 49 LC decreta de forma general la paralización de las acciones individuales
tras la declaración concursal, salvo las excepciones legales previstas. Sin embargo, dicha
declaración general es matizada en los artículos inmediatamente siguientes, dado que el propio
legislador resuelve cada uno de los problemas que se pueden plantear en relación con tal
paralización, y en ese sentido el art. 50 LC establece que, declarado el concurso, algún litigante
quisiera plantear una acción con trascendencia patrimonial ante un Juez del orden civil, o del
orden social, distinto por tanto al Juez del concurso, en ambos casos los Jueces ajenos al concurso
han de abstenerse de intervenir, y limitarse a poner en conocimiento de las partes demandantes
que deben plantear sus cuestiones ante el Juez del concurso. Establece el art. 50 LC, además, que
será nula cualquier actuación realizada al margen de la competencia del Juez del concurso.

Si la cuestión se pretende plantear ante un Juez de lo Penal, o de lo Contencioso-
Administrativo, lo que deberá hacer la autoridad judicial será emplazar y tomar como parte a los
Administradores concursales.

Por tanto, el art. 50 LC establece, en esencia, la imposibilidad de plantear cuestiones más
allá del ámbito del concurso.

El art. 51 LC nos habla de la posibilidad de que, una vez declarado el concurso, ya se
hubiera iniciado un procedimiento ordinario. Estos habrán de continuar hasta la obtención de
sentencia firme, salvo que dichos procedimientos se encuentren todavía en primera instancia, en
cuyo caso, si recayeran bajo el ámbito competencial del Juez del concurso, éste podrá decretar la
acumulación de procedimientos, junto con el procedimiento concursal.

La misma solución se prevé en el art. 52 LC, respecto a los procedimientos arbitrales. En el
art. 53 LC el legislador establece la vinculación del Juez del concurso respecto de las sentencias y
laudos arbitrales firmes dictados con anterioridad a la declaración del concurso. En este caso,
dado que la sentencia no puede ser ejecutada de forma ordinaria, dado que el sentenciado se
encuentra en situación de concurso, el art. 53 LC permite que el litigante pueda incluir su
pretensión, su crédito obtenido en la sentencia, dentro del concurso.

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Dicho conjunto de preceptos, por tanto, decretan la imposibilidad de que, tras la
declaración de concurso, se obtenga una pretensión individual sobre el patrimonio del deudor.

II. EFECTOS SOBRE CRÉDITOS EN PARTICULAR. EFECTOS SOBRE CRÉDITOS CON
GARANTÍA REAL.

El legislador se ocupa también de los efectos del concurso sobre una categoría específica
de acreedores, que son los acreedores con garantía real, cuando dicha garantía recae sobre
bienes o derechos que están afectos al ejercicio de la actividad profesional o empresarial del
deudor.

Antes de la regulación de la LC, dichos acreedores tenían un poder ilimitado, con una
protección blindada, dado que podían ejecutar sus garantías cuando estimaran oportuno.
Precisamente, el reconocimiento de tales privilegios eran uno de los grandes obstáculos del
quebrado para recomponer su situación de quiebra.

En la nueva regulación, inspirándose el legislador en el principio de conservación de la
empresa, se entiende que a dichos acreedores ha de imponerse igualmente una serie de
limitaciones tras la declaración concursal. Por tanto, su situación es híbrida entre la paralización de
acciones individuales actual y los privilegios de la regulación anterior. Se trata así de favorecer la
conservación de la empresa.

Ésa es la filosofía a la que responde el art. 56 LC, de modo que para estos acreedores, una
vez declarado el concurso, se les imponen unas esperas obligatorias. Y ello para que, en un primer
momento, cuando se inicia el procedimiento concursal, se puedan organizar todos los intereses
presentes en el procedimiento, imponiendo a esos acreedores unos sacrificios que parecen ser
proporcionales y justos, dado que todos los acreedores, en mayor o menor medida, sufren un
perjuicio o realizan un sacrificio dada la situación de concurso del deudor.

De forma que tales acreedores no podrán ejecutar sus garantías hasta que tenga lugar
alguno de los supuestos del art. 56 LC. Así, esos dos momentos son los que permiten levantar esa
suspensión de la ejecución de tales créditos:

(a) Hasta que se apruebe en el procedimiento concursal un convenio cuyo contenido
no afecte al ejercicio de tales derechos.
(b) Hasta que haya transcurrido un año desde el inicio del procedimiento concursal sin
haberse abierto la liquidación en el procedimiento.

Al margen de los efectos que el concurso produce sobre los acreedores, también la LC
concursal hace referencia a los efectos que produce el concurso sobre los créditos en particular.
Así, tales efectos pueden aparecer también divididos en dos grupos distintos: los efectos
generales, y los efectos especiales o particulares. Teniendo en cuenta estos últimos, sólo tienen

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lugar cuando en el concurso se inicia la fase de liquidación.

A) PROHIBICIÓN DE COMPENSACIÓN.

En relación con los efectos generales, el primero que enuncia el legislador es la prohibición
de compensación. En ese caso, lo que puede suceder, es que una vez declarado el concurso, el
concursado sea a la vez deudor y acreedor de una persona. En ese caso, cuando las deudas y
créditos son coincidentes, se extinguen por compensación. Así, se ha planteado durante largo
tiempo si en un procedimiento concursal cabría admitir la compensación, dado que la anterior
regulación no daba una respuesta clara; en la vigente LC, el legislador, con carácter general, niega
en el art. 58 LC la compensación una vez iniciado el procedimiento concursal.

Sin embargo, en el mismo art. 58 LC se recogen dos excepciones a tal negación:

(a) La que se recoge en el art. 205 LC, vía remisión por el art. 58 LC, que regula el
supuesto con elemento extranjero, de forma que en ese caso cuando el acreedor
reclame la compensación será posible realizarla si ello es posible conforme a las
normas del derecho internacional privado.
(b) En la disposición adicional segunda de la propia LC se recogen varias excepciones en
base a la aplicación de normativa especial respecto del concurso, de forma que tal
normativa se establece para favorecer el funcionamiento ágil, adecuado, de los
mercados financieros, bursátiles y de seguros. Así, por ejemplo, se acoge la
posibilidad de admitir la compensación en los supuestos de compensación
automática pactada, que ya había sido contemplada y aceptada vía jurisprudencial.

B) INTERRUPCIÓN DEL DEVENGO DE INTERESES.

Ello es necesario para estabilizar el pasivo, y establecer el importe exacto que se reclama
contra el patrimonio del deudor. A pesar de esta regla general del art. 59 LC, el legislador también
prevé excepciones a la misma, mientras que en otros casos matiza dicha paralización de intereses.

Las dos excepciones en las que el legislador no decreta tal paralización, son:

(a) Los créditos con garantía real, que seguirán devengando intereses a pesar de la
declaración de concurso hasta donde alcance la garantía sobre la que se constituyen
tales créditos.
(b) En segundo lugar, respecto a los créditos salariales, que a pesar del concurso, siguen
devengando intereses, respecto al interés legal establecido por la Ley de
Presupuestos.

También, en dos casos, podrá decretarse que el cobro de intereses se reactive:

(a) Aprobación de un convenio que no conlleve quita. En tal caso, podrá pactarse en el

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mismo el pago de intereses.
(b) Supuesto de que el concurso se haya resuelto por liquidación y (remanente, mirar
ley).

C) INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

En el art. 60 LC se prevé la interrupción de la prescripción de las acciones que los
acreedores pudieran ejercer contra el concursado, por tanto dicho plazo se inicia con el concurso,
y finaliza con éste, para evitar que el mero transcurso del tiempo provoque la prescripción de las
acciones que los acreedores.

En el art. 88 LC establece la necesidad de que, tras la declaración de concurso, se
computen en dinero todas las prestaciones no pecuniarias del deudor, para así cuantificar el
pasivo del concurso.

III. EFECTOS CARACTERÍSTICOS DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN CONCURSAL.

También existen efectos especiales, que sólo tendrán lugar cuando en el concurso se inicie
la liquidación patrimonial del deudor.

(a) El primero de tales efectos es el vencimiento anticipado de los créditos del deudor,
efecto que aparece proclamado por el art. 146 LC, en el que se indica que, iniciada
tal fase, se producirá el vencimiento anticipado de todos los créditos para satisfacer
el pago de los mismos de la forma más rápida posible.

(b) En segundo lugar, la conversión en dinero de las prestaciones del deudor. En este
caso, a diferencia del caso anterior, como indica el propio art. 146 LC, se establece
la verificación del pago.

***

25


TEMA 28
"EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO (III).
EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS."

I. Efectos sobre los contratos.
A) Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas.
B) Efectos sobre los contratos de trabajo. Régimen general y excepciones.
C) Efectos sobre los contratos celebrados con la Administración pública.

I. EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS.

El legislador hace referencia a tres grupos contractuales distintos:

(a) Contratos sinalagmáticos, también llamados contratos con obligaciones recíprocas.
(b) Contratos laborales.
(c) Contratos pactados o concluidos con las Administraciones Públicas.

A) VIGENCIA DE LOS CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS.

En relación con el primero de los grupos, la Ley Concursal realiza un giro muy acentuado
respecto a la regulación anterior, puesto que no se daba solución a un gran número de
circunstancia no resueltas más que por vía jurisprudencial, aclarándose en la propia Exposición de
Motivos de la Ley que ésta que nos ocupa es una de las materias de mayor novedad en el contexto
de su regulación.

El legislador establece una primera regla general, respecto de los contratos vigentes en el
momento de declaración del concurso, estableciendo que el concurso, por sí mismo (art. 61 LC) no
conlleva la finalización de los contratos, es decir, no afecta a la vigencia de éstos. Tal regla general
está dotada de fuerza imperativa, como norma de derecho público que limita la capacidad negocial
de las partes. La Ley establece así que toda cláusula recogida en los contratos, permitiendo tal
resolución del contrato en caso de concurso, se tendrán por no puestas (art. 61.3 LC). Ello da fin a
la inclusión de tal tipo de cláusulas, al amparo de la anterior regulación concursal.

Dicha regla general del art. 61.1 LEC no se aplica cuando tal resolución contractual esté
prevista por la regulación especial; ello sucede, por ejemplo, en el ámbito del contrato de agencia,
en el art. 26 de la Ley del contrato de agencia, en el que se faculta a una de las partes para

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solicitar tal resolución del contrato. Lo mismo sucede en virtud del art. 88 de la Ley del contrato
de seguro.

Además de tal regla general, el propio legislador establece dos situaciones distintas para
las que da igualmente la solución aplicable, respecto a contratos bilaterales pendientes de
ejecución; la primera de ellas tiene lugar cuando una de las partes ha cumplido con la obligación
que le incumbe, mientras la otra parte está aún pendiente de cumplimiento; el art. 61 establece
que, según corresponda para tal crédito o deuda, se incluirá en la masa activa o pasiva del
concurso.

El otro supuesto recogido en el propio art. 61 LC, tiene lugar cuando ninguna de las partes
ha cumplido aún con la prestación que le incumbe realizar; en tal caso, el legislador establece que
las prestaciones a que esté obligado el concurso se harán efectivas a su vencimiento por la
Administración concursal.

No obstante, a pesar de ello, excepcionalmente contempla el legislador la posibilidad de
que el deudor o la Administración concursal, según proceda, puedan solicitar al Juez la resolución
del contrato cuando el mantenimiento del mismo resulte muy gravoso para los intereses del
concurso. Cuando tal solicitud se traslade al Juez, y ambas partes estén de acuerdo en la
resolución del contrato, éste dictará, sin más, auto resolviendo el contrato. En el caso del contrato,
el Juez resolverá según lo que considere más oportuno mediante la vía del incidente concursal.

Como excepción al principio general del mantenimiento de los contratos, el legislador, en el
art. 62 LC, establece la posibilidad de que el contrato se pueda resolver cuando una de las partes
ha incumplido con la prestación que le corresponde, o ésta es defectuosa, la parte que ha
cumplido con su prestación, podrá solicitar la resolución del contrato. Sin embargo, el propio art.
62 LC prevé que, aunque exista causa de resolución del contrato, el Juez, en atención al interés del
concurso, puede decretar el cumplimiento del contrato, siendo las prestaciones correspondientes
al concursado satisfechas por la Administración concursal con cargo a la masa. De esta manera, el
acreedor se ve fortalecido como tal en el contexto del concurso, puesto que se le otorga un
crédito con carácter preferente.

B) EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS DE TRABAJO.

Esa misma regla general es la que el legislador sigue, igualmente, en el caso de los
contratos de naturaleza laboral. En todo caso, puede ser necesario una reorganización de los
recursos humanos de la empresa, para lo cual el legislador ha previsto una serie de
procedimientos o disposiciones con tal finalidad. Todas las materias que tengan por objeto la
modificación de las condiciones de trabajo, extinción, suspensión de los contratos laborales, se
atribuyen a la competencia del Juez del concurso. Ello es prueba, una vez más, de la vis atractiva
que realiza el Juez del concurso sobre sobre toda materia relacionada con el procedimiento
concursal.

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El legislador prevé en este caso, en el art. 64 LC, un procedimiento especial, cuyo objeto es
la modificación sustancial, extinción o suspensión de los contratos laborales ordinarios. En el art.
65 LC, el legislador ha previsto un procedimiento especial pero de aplicación, únicamente, a los
cargos de alta dirección de la empresa. En este caso, la decisión de extinción contractual
corresponde a los Administradores concursales, así como la modificación o suspensión
contractuales, bien a iniciativa propia, o a propuesta del propio deudor empleador. Así, se podrá
prescindir durante el concurso de personas que estén relacionadas, de forma directa, con la
situación de insolvencia de la propia empresa, dada su autonomía para la toma de decisiones. El
Juez, en este caso, podrá moderar la indemnización que se haya establecido para estos
trabajadores en el contrato, dejando sin efecto tal indemnización, pero con el límite que se
establece en la legislación laboral para el despido colectivo. Por su parte, también los
Administradores concursales podrán solicitar al Juez que se aplace el pago de la indemnización,
hasta que sea firme la sentencia de calificación del concurso. Igualmente se prevé la posibilidad de
suspender los contratos de alta dirección como consecuencia de la declaración de concurso, de
forma que los trabajadores podrán solicitar al Juez la resolución de sus contratos, con derecho a la
indemnización correspondiente, en los mismos términos descritos.

C) EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

El último grupo de contratos afectados por la declaración de concurso son aquellos
celebrados con la Administración Pública. De dicha cuestión se ocupa el art. 67 LC, y aquí el
legislador distingue según tales contratos tengan naturaleza privada, en cuyo caso se aplicarían
los efectos a que hacen referencia los art. 61 a 63 LC, o que tengan naturaleza pública o
administrativa, en cuyo caso la propia LC remite los efectos del concurso a lo establecido en la
legislación especial, Ley de Contratos del Sector Público, de 30 de octubre de 2007, donde se
recoge en su art. 47 una prohibición absoluta, de forma que la Administración no podrá contratar
con quien se encuentre en situación de concurso, o con quien tenga solicitada su declaración de
concurso.

Para aquellos contratos que hayan sido pactados, la Ley Contratos prevé tres reglas
básicas:

(a) Art. 206, según el cual el concurso es causa de resolución del contrato. Sin embargo,
el propio precepto deja en manos de la propia Administración Pública la resolución
del mismo, si así lo considera oportuno.
(b) Art. 207, donde se establece que a pesar de la declaración de concurso, la
Administración Pública contratante puede decidir que continúe la ejecución del
contrato si el concursado presta garantías suficientes de cumplimiento.
(c) Art. 208. El contrato se resuelve por disposición legal, independientemente de la
Administración Pública, cuando en el concurso se inicie la fase de liquidación.

28


TEMA 29
"EFECTOS SOBRE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO (IV).
EFECTOS SOBRE LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA."
(Por remisión desde el tema 31.1.B.)

I. Efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa. La reintegración concursal.
A) Régimen de reintegración.
B) Legitimación y procedimiento.
C) Efectos.
II. Operaciones de refinanciación.

I. EFECTOS SOBRE LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA. LA
REINTEGRACIÓN CONCURSAL.

A) RÉGIMEN DE REINTEGRACIÓN.

Se recogen en los art. 71 y ss LC, como acciones de reintegración, en las que el Legislador
deroga el sistema de retroacción de la normativa anterior, que se considera en la actual Exposición
de Motivos como un sistema perturbador. En definitiva, mediante estas acciones de reintegración
la Administración concursal va a poder atacar los actos o negocios jurídicos que hayan ocasionado
un perjuicio a la masa del concurso, de forma que esta acción de reintegración concursal establece
dos requisitos para que ésta pueda prosperar, según establece el art. 71 LC:

(a) Un primer requisito de carácter temporal, puesto que el acto que se pretende
rescindir debe haber sido realizado en los dos años anteriores a la declaración de
concurso.
(b) En segundo lugar, un requisito de resultado, puesto que dicho acto, para ser
rescindido, ha de haber ocasionado un perjuicio al patrimonio del deudor. Tal y
como establece la propia jurisprudencia menor, tal perjuicio ha de ser entendido en
sentido amplio, no sólo cuando se disminuye la masa activa, sino que también
existe perjuicio cuando queda alterado el principio de prelación de los acreedor.

Además de ello, el art. 71 LC matiza que la acción prosperará aunque no haya existido
intención fraudulenta por parte del deudor, es decir, que al interponer la acción rescisoria habrá
que probar el requisito temporal y el requisito de resultado, pero nada habrá que alegar o probar
en cuanto a la intención con la que el deudor concursado realizó el acto.

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Por tanto, la acción rescisoria opera contra los negocios jurídicos que hayan ocasionado un
perjuicio a la masa. Por ello, se van a atacar los actos realizados por el deudor en los dos años
previos al concurso, pero no de forma indiscriminada, sino solamente aquellos actos que hayan
ocasionado un perjuicio concreto.

Es por ello que el sistema que se consagra en el art. 71 LC es más justo que el anterior,
puesto que el legislador disponía en el art. 888.2 Código Comercio se establecía de forma
indiscriminada la nulidad de todos los actos realizados por el deudor a partir de la llamada fecha
de retroacción que era fijada. Por tanto, nos encontramos ante una mejora de carácter técnico y
práctico.

El dato fundamental, por tanto, es el temporal, en conjunción con el requisito de resultado,
de perjuicio. Por tanto, en aras de establecer qué actos son perjudiciales, el legislador ha querido
enunciar, en los art. 71.2 y 71.3 LC unos actos que suponen presunciones iuris et de iure de
perjuicio, y en el apartado tercero, unos supuestos de presunción iuris tantum.

En el art. 71.2 LC, se prevén dos supuestos:

(a) Actos de disposición a título gratuito. Es decir, todos aquellos actos por los que el
deudor no haya recibido nada a cambio, con la excepción de las liberalidades de
uso, entendiendo por tales los regalos de costumbre a que alude el art. 1041
Código Civil. Por tanto, lo que habrá que conjugar para que concurra la excepción es
que dicho acto tenga lugar en la costumbre imperante.
(b) Pagos u otros actos de extinción de obligaciones, cuyo vencimiento fuera posterior
a la declaración de concurso. El legislador presume un perjuicio patrimonial como
consecuencia de tal pago anticipado.

En el apartado tercero, el legislador contempla una serie de supuestos en los que se
considera la concurrencia de un perjuicio. En estos casos, se invierte la carga de la prueba, puesto
que será el demandado por la acción rescisoria quien tenga que probar que el acto no ha causado
perjuicio, dado que el precepto recoge presunciones iuris tantum. Hemos de distinguir aquí dos
supuestos:

(a) Actos de disposición a título oneroso, realizados a favor de personas especialmente
relacionadas con el deudor. Lo fundamental es que el acto se realice a título
oneroso, puesto que en caso contrario, nos encontraríamos en el supuesto anterior.
En cuanto al concepto de persona especialmente relacionada, la regla que debemos
seguir para fijarlo es el art. 93 LC, donde se indica quiénes tienen tal consideración.
En el supuesto de personas físicas, suelen ser las ligadas por lazos familiares
estrechos con el deudor, mientras que en el caso de deudor persona jurídica,
personas ligadas a la misma por motivos laborales, como trabajadores, socios o
accionistas. El legislador considera que existe perjuicio dado que presume un trato
de favor respecto a tales personas, si bien se acepta prueba en contrario.

(b) En el art. 71.3 LC se hace igualmente referencia a la constitución de garantías reales
para obligaciones anteriormente contraídas, o que se contraen en sustitución de

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aquellas. Se presume el perjuicio en tanto que dichos acreedores pasan a tener,
como garantía de su crédito, una de carácter real, de forma que, en un eventual
concurso, mejorarían su posición de cara al cobro, alterando el principio de paridad
de trato entre los acreedores.

Fuera de los casos señalados anteriormente, en el resto de supuestos el perjuicio
patrimonial ha de ser probado por quien interpone la acción rescisoria. Pero el propio legislador,
en el art. 71, establece una serie de actos excluidos de la acción rescisoria. Tales actos se clasifican
en tres grupos:

(a) Actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor.
(b) Las excepciones recogidas en la legislación especial, que son los actos
comprendidos en el ámbito de los sistemas de pagos, compensación y liquidación
de valores, que se rigen por su normativa específica, que es la que aparece prevista
y mencionada en la disposición adicional 2ª LC.
(c) Lo mismo sucede, en tercer lugar, con los créditos constituidos a favor de una
entidad de Derecho público, y a favor del Fondo de garantías de depósito (FOGASA),
dado que tales supuestos se regulan por la legislación especial aplicable.

B) LEGITIMACIÓN Y PROCEDIMIENTO.

La legitimación activa para interponer estas acciones de reintegración corresponden, en
primer término, a la Administración concursal. Si bien el art. 72 LC atribuye tal legitimación
principal, también reconoce una de carácter subsidiario a los acreedores, de manera que cuando
los Administradores concursales no interpongan la correspondiente acción de reintegración, los
acreedores podrán dirigir a los Administradores un escrito instando el ejercicio de tal acción,
debiendo indicar qué acto se pretende rescindir y el fundamento de la rescisión.

Si en los dos meses siguientes los Administradores concursales no han interpuesto la
acción, quedarán entonces legitimados los acreedores para interponerla, pero notificándolo
previamente a los Administradores concursales.

Dicha demanda de rescisión, independientemente de quién la presente, habrá de ser
dirigida, en cuanto a su legitimación pasiva, bien frente al deudor concursado, contra quien haya
sido parte con él en el acto que se desea rescindir, o bien se podrá dirigir la demanda contra un
tercero adquirente si se quiere atacar dicha adquisición.

31


C) EFECTOS.

Habrá de ser el Juez del concurso (art. 71 LC) quien resuelva la acción de reintegración,
mediante el incidente concursal. La sentencia que estime la acción de reintegración, habrá de
declarar la ineficacia del acto impugnado, cuando sea estimatoria, y condenar a la restitución del
bien a la masa; ahora bien, la entrega de tal bien se realizará de forma distinta según hubiera
actuado la contraparte de buena o mala fe. Si la sentencia no aprecia mala fe en quien actuó con
el concursado, se le condenará a restituir el bien a la masa, pero a cambio la administración
concursal tendrá que entregar de forma inmediata el precio que pagó por el bien adquirido. Si, por
contra, la sentencia aprecia mala fe, se condenará igualmente a la restitución del bien a la masa,
pero a cambio tal persona sólo recibirá un crédito en el concurso con la categoría de crédito
subordinado.

II. OPERACIONES DE REFINANCIACIÓN.

Como consecuencia de la reforma de la Ley concursal de 2009, el legislador pasa a regular
los requisitos que las acciones de refinanciación han de cumplir, dejándolas al margen de las
acciones de reintegración del art. 71 en la disposición adicional cuarta.

En tal sentido, lo primero que quiere hacer resaltar el legislador es determinar qué se
entiende por acuerdo de refinanciación, de manera que la Disposición Adicional 4ª dice,
literalmente "[...] tendrán la consideración de acuerdos de refinanciación los alcanzados por el
deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito
disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de
vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas.
Tales acuerdos habrán de responder, en todo caso, a un plan de viabilidad que permita la
continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo. "

Por tanto, se circunscribe a un tipo de acuerdo muy concreto, los de carácter financiero.
Además, el legislador, en cuanto al contenido de esos acuerdos dice que con ese acuerdo se ha de
lograr como mínimo una ampliación del crédito disponible, o una reordenación del pasivo, es
decir, esa reordenación se produce tanto cuando se modifica la fecha de vencimiento de las
obligaciones como cuando se constituye unas nuevas en sustitución de las antiguas. Además, el
contenido de los acuerdos son formulados por el legislador con carácter alternativo, siendo
suficiente con que en el acuerdo de refinanciación se alcance cualquiera de los dos elementos
anteriores.

En relación con la ampliación del crédito, dice el legislador que ésta ha de ser significativa,
de forma que ha de aumentar de forma significativa la capacidad crediticia del concursado; es, por
tanto, un requisito de carácter cuantitativo, de forma que la concesión de crédito ha de tener una
cierta relevancia.

Además de ello, el legislador indica en la propia Disposición Adicional 4ª que las

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operaciones de refinanciación, en tanto que justificación material, han de responder a un plan de
viabilidad que garantice la continuación de la actividad del deudor en el corto y en el medio plazo,
es decir, que lo que pretende asegurar el legislador es que con esas operaciones de refinanciación
se consiga una mínima permanencia para la actividad profesional o empresarial del deudor.

El legislador, además de fijar el contenido y justificación material de las acciones de
refinanciación, también establece en la Disposición Adicional 4ª que, para que queden blindadas
frente a una eventual acción de reintegración, deberá cumplir con tres requisitos legales:

(a) La operación de refinanciación ha de ser avalada, como mínimo, con las 3/5 partes
del pasivo del deudor, cómputo referido a la fecha en que se suscribe el acuerdo.

(b) Se requiere que el acuerdo de refinanciación sea además objeto de un informe
elaborado por un experto independiente que, al efecto, nombra el registrador
mercantil del domicilio del deudor. Si es positivo el informe, es muy posible que no
prospere la acción de reintegración. Tal informe ha de ir referido a una serie de
extremos que el propio legislador establece, de forma que ha de contener datos
sobre la suficiencia de la información que le suministra el deudor; sobre el carácter
razonable y realizable de la propuesta; además, finalmente, ha de expresar el
experto su opinión sobre la proporcionalidad de las medidas que se proponen en
relación con la situación de mercado.

(c) La operación ha de documentarse en escritura pública. El legislador acompaña ese
requisito de una exigencia que pretende abaratar el coste de dicha disposición. Así,
se establece que afectos de honorarios, respecto de los aranceles derivados de esa
documentación, se aplicarán los aranceles notariales correspondientes a los
documentos sin cuantía. Así, se establece el coste mínimo para tal exigencia
documental.

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