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Arbitragem: onde estamos e para onde vamos?

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Arbitragem: onde estamos e para onde vamos?

Flavia Foz Mange | Expositora
Sócia de Mange & Gabbay. Mestre e doutora pela Universidade de São Paulo (USP). LL.M. na New York University e visiting researcher na Harvard Law School. Professora visitante da pós graduação da Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (UNESP). Membro do corpo editorial da Revista Brasileira de Arbitragem do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAR). É autora dos livros "Processo Arbitral - Aspectos transnacionais", "Medidas de Urgência nos Litígios Comercias Internacionais", dentre outros. Integra Corpo de Mediadores e Árbitros de Câmaras de Solução de Conflitos.

Flavia Foz Mange | Expositora
Sócia de Mange & Gabbay. Mestre e doutora pela Universidade de São Paulo (USP). LL.M. na New York University e visiting researcher na Harvard Law School. Professora visitante da pós graduação da Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (UNESP). Membro do corpo editorial da Revista Brasileira de Arbitragem do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAR). É autora dos livros "Processo Arbitral - Aspectos transnacionais", "Medidas de Urgência nos Litígios Comercias Internacionais", dentre outros. Integra Corpo de Mediadores e Árbitros de Câmaras de Solução de Conflitos.

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Arbitragem: onde estamos e para onde vamos?

  1. 1. Arbitragem: onde estamos e para onde vamos? Flavia Foz Mange
  2. 2. 1 2 3 SILVIO SANTOS IPSUM MAH OOOOEE VEM PRA CÁ. VEM PRA CÁ. Apresentação: Flavia Foz Mange ❑ Advogada em São Paulo especializada em meios alternativos de solução de controvérsia, especialmente arbitragem. ❑ Atua como advogada e árbitra. ❑ Mestre (2008) e Doutora (2012) em Direito Internacional pela USP. ❑ LL.M. em International Legal Studies na New York University (NYU) em 2007. Foi visiting researcher na Harvard Law School (HLS) em 2011 com treinamento no Harvard Mediation Program (HMP). ❑ Professora Visitante do Programa de Mestrado em Direito da UNESP. ❑ Editora-chefe da Revista Brasileira de Arbitragem. 2
  3. 3. 1 2 3 SILVIO SANTOS IPSUM MAH OOOOEE VEM PRA CÁ. VEM PRA CÁ. Arbitragem: novas tendências 1. Introdução: ▪ Conceito de Arbitragem ▪ Marcos Legais 2. Tendências: Matéria/Objeto da Arbitragem ▪ Administração Pública ▪ Arbitragem de Investimento ▪ Societária ▪ Trabalhista ▪ Tributária 3. Tendências: Procedimento Arbitral ▪ Financiamento de Terceiros ▪ Procedimento expedito ▪ Árbitro de Emergência/Provisório ▪ Arbitragem Coletiva e Multiparte 4. Considerações Finais e Q&A 3
  4. 4. 1 2 3 4 INTRODUÇÃO: CONCEITOS E MARCOS NORMATIVOS
  5. 5. Arbitragem: conceito “mecanismo privado de solução de litígios, por meio do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes” CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: Um comentário à Lei nº 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 31. “meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial” CARMONA, Carlos Alberto. Ibidem, p. 31.
  6. 6. SILVIO SANTOS IPSUM MAH OOOOEE VEM PRA CÁ. VEM PRA CÁ. Arbitragem: conceito ❑ meio solução de controvérsias ▪ Que tipo de litígio? Envolvendo quem? ❑ intervenção de um terceiro ▪ Árbitro. Como escolhe? Quem pode ser? ❑ poderes de uma convenção privada ▪ Como é essa convenção? Cláusula Compromissória/Compromisso Arbitral ❑ decidindo com base nela ▪ Autonomia das partes em definir o procedimento (escolher um regulamento) ❑ sem intervenção estatal ▪ Existem casos em que é necessária intervenção? ❑ decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial ▪ Como se dá o cumprimento da sentença arbitral? 6
  7. 7. Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem) 1996 Decisão sobre a constitucionalidade da Lei de Arbitragem (STF) 2001 Decreto nº 4.311/02 (Promulga a Convenção de Nova Iorque) 2002 Lei nº 13.129/15 (Alteração na Lei de Arbitragem) 2015 LEGENDA Marcos domésticos Marcos internacionais Protocolo de Genebra sobre a cláusula de arbitragem 1923 Convenção de Genebra sobre a execução de sentenças arbitrais estrangeiras 1927 Decreto nº 21.187/32 (Promulga o Protocolo de Genebra) 1932 Convenção de Nova Iorque 1958 Convenção de Washington 1965 Lei Modelo da UNCITRAL (revisada em 2006) 1985 Marcos normativos
  8. 8. SILVIO SANTOS IPSUM MAH OOOOEE VEM PRA CÁ. VEM PRA CÁ. Arbitragem: constitucionalidade Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem) 1996 Constitucionalidade da Lei de Arbitragem declarada pelo plenário do STF 2001 1996 2001 Discussão sobre a constitucionalidade da lei, por afastar a apreciação do Judiciário “que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF.” (STF, SE-AgR 5.206-EP, Pleno, m. v. (7x4), rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 12.12.2001, p. 29, RTJ 190/908
  9. 9. Arbitragem: dados estatísticos Cf. Anuário da Arbitragem 2017 (CESA) 9
  10. 10. Arbitragem: dados estatísticos 10 Cf. Dados estatísticos disponibilizados no site do CAM-CCBC Ano Valor em disputa nos procedimentos arbitrais iniciados no CAM-CCBC 2014 R$ 8.622.669.219,22 2015 R$ 10.650.983.900,13 2016 R$ 17.322.615.328,40 2017 R$ 14.419.627.654,77 2018 R$ 10.902.588.476,14
  11. 11. Arbitragem: dados estatísticos 11 Principais temas Cf. Anuário da Arbitragem 2017 (CESA)
  12. 12. 1 2 3 4 TENDÊNCIAS: EXPANSÃO DA ARBITRAGEM PARA NOVOS TEMAS
  13. 13. 13 Art. 1º da Lei de Arbitragem: arbitrabilidade ❑ Arbitrabilidade Subjetiva: ▪ “pessoas capazes de contratar” ▪ Qualquer pessoa física ou jurídica capaz ❑ Arbitrabilidade Objetiva: ▪ “direitos patrimoniais disponíveis” ▪ Patrimoniais: conjunto de seus direitos de valores econômicos ▪ Disponíveis: podem ser objeto de alienação, renúncia ou transação Art. 1º. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis
  14. 14. 14 Art. 1º da Lei de Arbitragem: arbitrabilidade Conceito de arbitrabilidade: Faculdade de um litígio ser resolvido por arbitragem ou a aptidão de um litígio ser objeto de arbitragem. ❑ Arbitrabilidade subjetiva: a capacidade das partes de submeterem seus litígios à solução por arbitragem. ❑ Arbitrabilidade objetiva: a faculdade de um litígio ser resolvido por arbitragem.
  15. 15. Tendências: matéria/objeto da arbitragem 15 ❑ Administração Pública ❑ Arbitragem de Investimento ❑ Societária ❑ Trabalhista ❑ Tributária
  16. 16. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX 2 TENDÊNCIAS: ARBITRAGEM COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
  17. 17. Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem) 1996 Lei nº 9.472/97 (Lei das Telecomunicações) 1997 Art. 93, XV Lei nº 9.478/97 (Lei do Petróleo) 1997 Art. 43, X Lei nº 13.129/15 (Alteração na Lei de Arbitragem) 2015 Art. 1º, §1º da Lei de Arbitragem Marcos normativos: arbitragem com a Administração Pública Lei nº 11.079/04 (Lei de Parceria Público- Privada) 2004 Art. 11, III Lei nº 8.987/95 (Lei de Concessões) Alteração de 2005 Art. 23-A Lei nº 11.442/07 (Lei de Transporte Rodoviário) 2007 Art. 19 Lei nº 12.815/13 (Lei dos Portos) 2013 Art. 37, §1º e 62, §1º Lei de Concessões (Lei nº 8.987/95, com redação dada pela Lei nº 11.196/2005) Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307/96, de 23 de setembro de 1996.
  18. 18. Art. 1º da Lei de Arbitragem: Reforma de 2015 Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. §1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. §2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações. §§1º e 2º DO ART. 1º INCLUÍDOS PELA LEI Nº 13.129, DE 2015 18
  19. 19. Art. 2º da Lei de Arbitragem: Reforma de 2015 Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. §1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. §2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. §3º As arbitragens que envolvem a Administração Pública serão sempre de direito e respeitarão o princípio da publicidade. §3º DO ART. 2º INCLUÍDO PELA LEI Nº 13.129, DE 2015 19
  20. 20. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX 2 TENDÊNCIAS: ARBITRAGEM DE INVESTIMENTO
  21. 21. Arbitragem de Investimento: conceito ❑ A solução de controvérsias diretamente entre um investidor estrangeiro e um Estado receptor de investimento com base em um acordo bilateral, regional ou internacional ou legislação específica que contenha previsão de arbitragem. Diferencia-se de uma arbitragem com base em uma cláusula compromissória inserta em um contrato (Treaty claim vs. Contract Claim) 21 BIT United Kingdom e Sri Lanka of 1980: Art. 8: (1) Each Contracting Party hereby consents to submit to the International Centre for the Settlement of Investment Disputes (herein referred to as “the Centre”) for settlement by conciliation or arbitration under the Convention ... any legal disputes arising between that Contracting Party and a national or company of the other Contracting Party concerning an investment of the latter in the territory of the former.
  22. 22. Arbitragem de Investimento: contexto histórico ❑ Pós 2ª GM e aumento do fluxo de investimento estrangeiro direto (IED) ▪ Países emissores de investimento estrangeiros ▪ Países receptores de investimentos estrangeiros (países hospedeiros) ▪ Necessidade de dar garantias jurídica aos investidores estrangeiros ▪ Expropriações eram recorrentes ▪ Restrição de remessa de lucros ao exterior ❑ 1965: Convenção sobre Solução de Disputas sobre Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados (Convenção de Washington) ▪ Criação do Centro Internacional para Arbitragem de Disputas sobre Investimentos (CIADI ou ICSID) 22
  23. 23. Arbitragem de Investimento: atualmente ❑ Brasil: Não assinou a Convenção de Washington de 1965, que estabeleceu o sistema CIADI/ICSID, e decidiu de não ratificar os acordos bilaterais de proteção e promoção de investimentos firmados na década de 1990 (retirados do Congresso em 2002, antes de sua ratificação). ❑ Quais são os Estados partes do ICSID e qual o papel do Banco Mundial na adesão à Convenção de Washington? ▪ Status atual: 162 Estados Parte ▪ Exceções: Brasil, Índia, Rússia ▪ Denúncias: Venezuela, Equador, Bolívia 23
  24. 24. Arbitragem de Investimento: tendência ❑ Modelo brasileiro para regulação de investimentos estrangeiros: ▪ Acordo de Cooperação e Facilitação de Investimentos (ACFI) ▪ Atualmente o Brasil tem ACFI com Moçambique (2015), Angola (2015), Maláui (2015), México (2015), Colômbia (2015); Chile (2015) e Peru (2016) e negociações em tratativas com África do Sul, Alegria, Marrocos e Tunísia. ❑ Exemplo: Brasil-Moçambique (Arbitragem apenas entre Estados) Art. 15.6: Caso não seja possível solucionar a disputa, as Partes poderão recorrer a mecanismos de arbitragem entre Estados a serem desenvolvidos pelo Comitê Conjunto, quando jugado conveniente entre as partes. ❑ Acordos disponíveis em: http://www.mdic.gov.br/index.php/comercio- exterior/negociacoes-internacionais/218-negociacoes-internacionais-de- investimentos/1949-nii-acfi 24
  25. 25. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX 2 TENDÊNCIAS: ARBITRAGEM SOCIETÁRIA
  26. 26. Marcos normativos: arbitragem societária Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem) 1996 Lei nº 13.129/15 (Alteração na Lei das S.A.) 2015 Art. 136-A da Lei das S.A. Lei nº 10.303/01 (Alteração na Lei das S.A.) Out. 2001 Art. 109, §3º da Lei das S.A. Criação do Novo Mercado (Bovespa) 2000 Criação da Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM) Jun. 2001
  27. 27. Disputas societárias: arbitragem em mercado de capitais ❑ A criação do Novo Mercado (2000) pela à época Bovespa foi seguida do surgimento da Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM-B3) (2001). ❑ As companhias listadas em segmentos especiais da B3 obrigatoriamente têm cláusula arbitral estatutária: ▪ Novo Mercado ▪ Nível 2 de Governança Corporativa ▪ Bovespa Mais 27 CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA MODELO (ESTATUTO SOCIAL DE S.A.) A companhia, seus acionistas, administradores e membros do Conselho Fiscal obrigam- se a resolver, por meio de arbitragem, de acordo com o Regulamento de Arbitragem da Câmara de Arbitragem do Mercado, toda e qualquer disputa ou controvérsia que possa surgir entre eles, relacionada ou oriunda, em especial, da aplicação, validade, eficácia, interpretação, violação e seus efeitos, das disposições contidas na Lei 6.404/76, no Estatuto Social da companhia, nas normas editadas pela Comissão de Valores Mobiliários (quando se tratar de companhia aberta).
  28. 28. 28
  29. 29. Arbitragem societária: cláusula compromissória estatutária ❑ Lei das S.A.: Alteração de 2001 Art. 109, §3º: O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar. ❑ Cláusula compromissória estatutária: ▪ Inserida no projeto de estatuto ou ▪ Inserida por reforma estatutária ❑ Problemas: ▪ Acionistas que não compareceram ou votaram contra a inclusão de cláusula compromissória no estatuto: estão vinculados? ▪ alteração no quadro de acionistas: novos acionistas estão vinculados? 29
  30. 30. Disputas societárias: arbitrabilidade Corrente restritiva Modesto Carvalhosa Depende de expressa declaração de vontade das partes: ▪ “o juízo arbitral advém de renúncia a direito essencial do pactuante pelo que se trata de pacto personalíssimo” A cláusula compromissória vincula: ▪ Apenas os sócios que expressamente aderiam. Corrente ampliativa Arnoldo Wald/Pedro B. Martins Cláusula compromissória estatutária, mesmo quando aprovada por maioria, gera efeitos compulsórios que atingem todos os acionistas daquela companhia. DIFICULDADE: A mesma questão pode ser submetida ao juízo arbitral pelos acionistas compromissados e a sociedade, e ao judiciário, pelos acionistas não compromissados e a sociedade, mesmo que isso implique em decisões divergentes.
  31. 31. Disputas societárias: arbitrabilidade ❑ Reforma na Lei de Arbitragem (Lei nº 13.129/15): acrescentou o art. 136-A à Lei das S.A. Art. 136-A A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, observado o quórum do art. 136, obriga a todos os acionistas, assegurado ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 45. §1º A convenção somente terá eficácia após o decurso do prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da ata da assembleia geral que a aprovou. 31
  32. 32. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX 2 TENDÊNCIAS: ARBITRAGEM TRABALHISTA
  33. 33. Marcos normativos: arbitragem trabalhista Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem) 1996 Emenda Constitucional nº 45/2004 2004 Art. 114, §1º da CF/88 Reforma Trabalhista (Alteração da CLT) 2017 Art. 507-A da CLT Constituição Federal Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: [...] §1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. CLT Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.
  34. 34. Arbitragem trabalhista: Regulamento da AMCHAM ❑ O Centro de Arbitragem e Mediação AMCHAM editou um Regulamento de Arbitragem para Disputas Trabalhistas (2018). Modelo de cláusula de arbitragem trabalhista (AMCHAM) Qualquer disputa oriunda do presente contrato ou com ele relacionada, inclusive qualquer disputa decorrente de sua existência, validade ou extinção, será definitivamente resolvida por arbitragem de acordo com o Regulamento de Arbitragem para Disputas Trabalhistas do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara Americana de Comércio para o Brasil – São Paulo. 34
  35. 35. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX 2 TENDÊNCIAS: ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA
  36. 36. Arbitragem tributária: a experiência portuguesa ❑ Portugal: instituiu a arbitragem tributária em 2011 (Decreto- Lei nº 10/2011) ▪ Todas as arbitragens são administradas pelo Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) ▪ Publicação obrigatória das decisões ▪ Existência de lista de árbitros (com pelo menos 10 anos de experiência profissional na área tributária) ▪ Duração média dos procedimentos arbitrais: 4,5 meses ▪ Limite mínimo: n/a ▪ Limite máximo: 10 milhões de euros 36
  37. 37. Arbitragem tributária: Brasil ❑ Projeto de Lei nº 4.257/2019: ▪ Pretende alterar a Lei de Execuções Fiscais ▪ Autoriza arbitragem em: ▪ Embargos à execução fiscal ▪ Ação anulatória de ato declarativo da dívida fiscal ▪ Ação consignatória ▪ Exigência de que o débito seja objeto de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia. ▪ Administração das arbitragens: Câmaras já existentes de reconhecida experiência, competência e idoneidade ▪ Aplicação da Lei de Arbitragem ❑ Há parecer favorável da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) ❑ Pendente de parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) no Senado Federal 37
  38. 38. 1 2 3 4 TENDÊNCIAS: ASPECTOS PROCESSUAIS
  39. 39. 1 2 3 Procedimento arbitral: autonomia da vontade das partes ❑ A Lei de Arbitragem reconhece a autonomia privada em diversos momentos: ❑ Art. 1º e 3º: opção de submeter um litígio à arbitragem é um exercício da autonomia privada. (verbo “poder”) Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem [...]. Art. 3º [...] as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios [...]. ❑ Art. 2º: escolha da forma de julgamento e normas aplicadas Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. §1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. §2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
  40. 40. Procedimento arbitral: autonomia da vontade das partes 40 Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. §1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo. §2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. §3º As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral. Princípio da Autonomia da Vontade
  41. 41. Princípios processuais aplicáveis à arbitragem ❑ Princípio do Devido Processo Legal ▪ Princípio Contraditório ▪ Princípio Igualdade da Partes ▪ Redução mínima da garantia do devido processo legal ❑ Princípios relacionados aos árbitros ▪ Princípio da Imparcialidade dos árbitros ▪ Livre Convencimento ❑ Confidencialidade 41 Art. 21, § 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
  42. 42. Tendências: procedimento arbitral 42 ❑ Financiamento de Terceiros ❑ Procedimento expedito ❑ Árbitro de Emergência ou Provisório ❑ Arbitragem Coletiva e Multipartes
  43. 43. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX 3 TENDÊNCIAS: FINANCIAMENTO DE TERCEIRO
  44. 44. 1 2 3 44 Financiamento do litígio ou da arbitragem por terceiro ❑ Custos envolvidos na arbitragem: ▪ Taxa de registro e Taxa de Administração da instituição arbitral ▪ Em geral, com base no valor da causa ▪ Honorários dos Árbitros ▪ Em geral, com base no valor da causa ▪ Honorários dos advogados ▪ Honorários dos peritos e pareceristas (se necessário) ❑ Esses custos podem ser elevados e, via de regra, são repartidos igualmente entre as partes no início do procedimento arbitral.
  45. 45. 1 2 3 45 Financiamento do litígio ou da arbitragem por terceiro ❑ Conceito: financiamento de arbitragens por terceiro é nada mais do que o pagamento dos custos decorrentes de um procedimento arbitral por um terceiro não envolvido no litígio. Em caso de êxito, o terceiro usualmente recebe um prêmio pelo sucesso, normalmente pago com uma parcela dos direitos creditórios decorrentes da demanda. (BARKER; George R. Third-Party Litigation Funding in Australia and Europe. 8 J.L. Econ. & Pol'y 451 2011- 2012, tradução Flavia Mange e Marcela Faria.) RESOLUÇÃO CAM-CCBC 16/2018 Artigo 1º Considera-se financiamento de terceiro quando uma pessoa física ou jurídica, que não é parte no procedimento arbitral, provê recursos integrais ou parciais a uma das partes para possibilitar ou auxiliar o pagamento dos custos do procedimento arbitral, recebendo em contrapartida uma parcela ou porcentagem de eventuais benefícios auferidos com a sentença arbitral ou acordo.
  46. 46. 46 Financiamento do litígio ou da arbitragem por terceiro ❑ Problemática: conflito de interesse entre o financiador e os árbitros, confidencialidade e ausência de transparência sobre o beneficiário. RESOLUÇÃO CAM-CCBC 16/2018 Artigo 3º A presença de um terceiro financiador pode gerar uma dúvida razoável sobre a imparcialidade ou independência dos árbitros, em razão de possível relacionamento prévio ou atual entre o árbitro e o terceiro financiador. Artigo 4º A fim de evitar possíveis conflitos de interesse, o CAM-CCBC recomenda às partes que informem a existência de financiamento de terceiro ao CAM-CCBC na primeira oportunidade possível. Na referida informação deverá constar a qualificação completa do financiador.
  47. 47. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX 3 TENDÊNCIAS: ÁRBITRO PROVISÓRIO OU DE EMERGÊNCIA
  48. 48. 1 2 3 48 Árbitro provisório ou de emergência ❑ Problemática: Tribunal Arbitral só é constituído após o início do litígio e o processo de indicação de árbitros é demorado. Tutelas de urgência podem ser necessárias antes da constituição do tribunal arbitral. ▪ Reforma da Lei de Arbitragem (2015): possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário nestes casos, sem que isso implique em renúncia à jurisdição arbitral (Art. 22) Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência. Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão. Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário. Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros.
  49. 49. 1 2 3 49 Árbitro provisório ou de emergência ❑ Diversas instituições arbitrais passaram a também oferecer a possibilidade um procedimento prévio mais célere para decidir sobre tutelas de urgência antes da constituição do tribunal arbitral. ▪ Regulamentos internacionais: ICDR, ICC, AAA, LCIA, HKIAC ▪ Regulamentos nacionais: CBMA, CAM e CAM-FIEP ❑ Nomenclatura: Árbitro de emergência (CCI), Árbitro Provisório (FIESP) RESOLUÇÃO CMA CIESP/FIESP 4/2018 1.1. Antes de instituída a arbitragem nos termos do item 2.4 do Regulamento, a parte que pretenda medidas cautelares ou de urgência poderá requerer ao Presidente da Câmara, por meio de Requerimento de Árbitro Provisório (“Requerimento”) que nomeie uma árbitra ou um árbitro provisório (“Árbitro Provisório”), cuja missão será deliberar sobre a medida de urgência, a qual vigerá até que o Tribunal Arbitral decida sobre a matéria.
  50. 50. 1 2 3 50 Árbitro provisório ou de emergência CARACTERÍSTICAS COMUNS A DIVERSOS REGULAMENTOS ✔ Admite-se indicação de apenas um árbitro pela instituição (que não poderá compor o tribunal arbitral que decidirá o caso) ✔ Prazos menores mas com a observação ao devido processo legal (imparcialidade e independência, ambas as partes têm a oportunidade de apresentar seu caso) ✔ Discricionariedade do árbitro de emergência para definir o procedimento Exemplo: não realização de audiência ✔ Previsão de árbitro de emergência no regulamento da instituição arbitral não implica renúncia à jurisdição estatal ✔ Decisão precária sujeita à revisão futura pelo tribunal arbitral
  51. 51. 1 2 3 51 Árbitro provisório ou de emergência ❑ Sistemas: ▪ Opt-in: necessidade de previsão específica na convenção de arbitragem para que as partes possam recorrer ao árbitro de emergência. Não havendo a previsão, o mecanismo não se aplicará. ▪ Exemplo: CAM-CCBC ▪ Opt-out: a possibilidade de utilização do árbitro de emergência será regra. O mecanismo poderá ser afastado expressamente na convenção de arbitragem. ▪ Exemplo: CMA CIESP/FIESP ❑ Atenção na hora da escolha da instituição / regulamento.
  52. 52. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX 3 TENDÊNCIAS: PROCEDIMENTO EXPEDITO
  53. 53. 1 2 3 53 Procedimento expedito: conceito ❑ Nomenclatura: ▪ Arbitragem sumária ▪ Expedite procedure ▪ Fast track ❑ Características: ▪ Casos de menor complexidade e valor ▪ Procedimento simplificado e mais célere ▪ Custos reduzidos ▪ Árbitro único ▪ Prazos menores ▪ Impossibilidade de produção de documentos ❑ Previsão em regulamentos de instituições arbitrais internacionais (CCI) e nacionais (CBMA e Centro Brasileiro de Arbitragem Marítima). ❑ Sistemas: opt in e opt out (CCI);
  54. 54. 1 2 3 54 Procedimento expedito: regulamento da CCI ARTICLE 30 - Arbitragem expedita 1 Ao convencionarem uma arbitragem de acordo com o Regulamento, as partes acordam que o presente artigo 30 e as Regras da Arbitragem Expedita previstas no Apêndice VI (conjuntamente, as “Disposições sobre a Arbitragem Expedita”) prevalecerão sobre qualquer estipulação em contrário na convenção de arbitragem. 2 As Regras da Arbitragem Expedita estabelecidas no Apêndice VI serão aplicável caso: a) o valor em disputa não exceda o limite estabelecido no artigo 1°(2) do Apêndice VI no momento da comunicação referida no artigo 1°(3) desse Apêndice; ou b) as partes assim o acordem. 3 As Disposições sobre a Arbitragem Expedita não serão aplicáveis caso: a) a convenção de arbitragem que preveja a aplicação do Regulamento foi concluída antes da data de entrada em vigor das Disposições sobre a Arbitragem Expedita; b) as partes tiverem convencionado excluir a aplicação das Disposições sobre a Arbitragem Expedita; ou c) a Corte, mediante pedido de uma parte antes da constituição do tribunal arbitral ou por sua própria iniciativa, determine que é inadequado nas circunstâncias aplicar as Disposições sobre a Arbitragem Expedita Sistema opt out US$ 2,000,000
  55. 55. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX 3 TENDÊNCIAS: ARBITRAGEM MULTIPARTES E COLETIVA
  56. 56. 1 2 3 56 Arbitragem multipartes: definição ❑ Arbitragem envolvendo mais de uma parte no polo ativo ou passivo. ▪ Partes podem ser: ▪ cossignatárias do mesmo contrato ou ▪ signatárias de contratos diversos interligados ou que disciplinam a mesma relação jurídica. Cf.AnuáriodaArbitragem2017(CESA)
  57. 57. 57 Arbitragem multipartes: caso da Petrobras Disponível em: https://exame.abril.com.br/negocios/fundos-dos-eua-recorrem-a-arbitragem- contra-petrobras/
  58. 58. 1 2 3 58 Arbitragem coletiva: definição ❑ Uma parte participa da arbitragem representando os interesses de uma coletividade de pessoas que estão vinculados à cláusula compromissória. ❑ Exemplos: ▪ CAM B3: ▪ Petrobras ▪ JBS/Odebretch
  59. 59. 59 Arbitragem coletiva: caso da Petrobras
  60. 60. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX 1 2 3 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS: PARA ONDE VAMOS?
  61. 61. Considerações finais: para onde vamos? ❑ Matérias ❑Expansão novas áreas: prós e contras ❑ Processuais ❑Eficiência vs. Devido Processo Legal ❑ Acesso à arbitragem ❑ Não mais apenas para relações complexas ❑ Expansão no pool de advogados e árbitros ❑ Desafios ❑Exposição em áreas já consolidada ❑Diversidade regional e de gênero
  62. 62. Flavia Foz Mange flavia.mange@jmgadv.com.br www.jmgadv.com.br
  63. 63. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX Back up slides
  64. 64. Arbitragem: natureza jurídica Jurisdicional “O processo arbitral constitui uma jurisdição contenciosa cujos efeitos transcendem a vontade das partes.” Ver: Arts. 18 e 31 da Lei de Arbitragem Contratual Nasce da eleição das partes por meio de um contrato (convenção arbitral). Ver: Arts. 3 seguintes da Lei de Arbitragem Mista Arbitragem é instância jurisdicional contratualmente estabelecida. 64
  65. 65. Arbitragem com a Administração Pública: arbitrabilidade Lei 13.129/2015: previsão expressa para Administração Pública. Antes da alteração: ❑ Arbitrabilidade Subjetiva: Podem pessoas jurídica de direito público submeterem-se à arbitragem União? Municípios? Autarquias? Agências? Sociedades de Economia Mista? ❑ Arbitrabilidade Objetiva: Quais as matérias que o Estado pode submeter à arbitragem? Haveria indisponibilidade? Como fica o princípio da indisponibilidade do direito público? Deve-se fazer distinção entre atos de império e atos de gestão? ❑ Compatibilidade do método processual? Princípio da transparência/publicidade? Custos? 65
  66. 66. Arbitragem de Investimento: críticas ao modelo tradicional ❑ A proposta da União Europeia para o TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partnership): ▪ um sistema permanente para resolver litígios de investimento integrado por julgadores escolhidos pelos Estados, porém sem prejudicar o "locus standi" do investidor para acionar diretamente o Estado receptor. 66

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