Inspección y vigilancia de entidades financieras en Colombia. 2014-2015

1. LF 2014-2015
003 -INSPECCIÓN Y VIGILANCIA DE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

2. 6.1. NOCIONES y ANTECEDENTES.
6.1.1.Lanecesidaddeunenteespecializadoenlavigilancia.ElorigendelaSuperintendenciaBancaria.
(a)LaCP/1886,art.120.15establecíacomofuncióndelPresidenteejercerlainspecciónsobrelosestablecimientosdecréditoconformealasleyes.
(b)Ley51/18.CreóelMinisteriodelTesoro:Ejecutarlavigilanciaeinspeccióndelosbancosydemássociedadesdecrédito,solicitarlosestadosfinancierosperiódicospertinentesydarcuentaalGobiernodelfuncionamientodeestosparaintervenirendadocaso(atravésdelaInspeccióndeCirculación).
(c)LaMisiónKemmererylaley45de1923,art.19.
Identificólosdefectosdelasupervisión(sueldospocoatractivos,pococonocimiento,competenciasdevigilanciareducidas,faltadeautoridad,etc.) ylasnecesidadesdeunsupervisorespecializado.Desarrollaronelprimeresquema,basadoenunórganoadscritoalGobiernoperoautónomo.NacelaSBCyelBancodelaRepública.

3. (d)CP/91
-Art.150.7y.8.ElCongresodebeexpedirlasnormasalasquesesometeelGobiernoparaejercerlasupervisióndelasentidadesquerealicenlaboresfinancieras,bursátilesyaseguradoras,oenquehayamanejodelahorrodelpúblico(Leyesordinarias,lasmarcotienenelmismotrámite)ydeterminarlaestructuraadministrativa,incluyendoSuperintendencias.
-Art.189.24.FuncióndelPtedesupervisiónsobredichasactividades.
-Art.211.MedianteleyseindicanfuncionesqueelPtepodrádelegarenMinistros,Superintendentes,etc.,eximiendoderesponsabilidadaldelegante,salvoquerevoqueoreformelohechoporeldelegado.
(e)Ley454/98,art.40.DelDANCOOP(150Coops)a:
SBC:Coop.Financieras(administranrecursosde3ros)(quedan15Coops)y
SESolidariasisonsoloAfiliados.
(f)Eosfa.325(reformadoporlaley510/99).LaSFCtienepersoneríaJdca. propia,estáadscritaalMinisteriodeHacienda(estonoimplicauncontroljerárquicosinosoloparaefectosdelaorganizacióndelEstado)yesautónomaadministrativamente.

4. (g)Dec4333/2008–Variosdecretos.
DeclaraestadodeemergenciasocialantelossucesosdeDMG.
IndicaquesolocaptanquienestieneautorizacióndelaSFCoS.Solidaria.
Dec.4334/8.
IntervenciónestatalatravésdelaSsoc.deoficiooasolicituddelaSFC,acualquierpersonaquecaptesinautorizaciónsinimportarmétodo(tarjetasprepago,ventadeservicios)yexplicaciónfinancierarazonable.
SFCcontinúaconloscasosendondeyahayahechovisitas.
Carácterjurisdiccionaldeestasdecisiones.
Dec.4336/8,4449/8.
Modificacionesalostipospenalesdecaptaciónmasivayhabitualydeomisióndecontroles.

5. 6.1.2. La Superintendencia de Valores.
(a)Ley32de1979.CreacióndelaCNV.Perosolosecentrabaenloreferentealasemisionesdevalores.(CSJdel15/5/1981,RicardoMedina,referenteasielGobiernoteníafacultadespararegularelmercadobursátilosisoloelCongreso).
(b)Dec.2920/82,trasladóalaCNVlasuperv.delosintermediarios:bolsas, comisionistasySAIs.
(c)CP/91art.52,transitorio.SeelevóalacategoríadeSuperintendenciaalaComisiónNacionaldeValores(CNV).Art.20.18mesespararevisarestructurayajustar(fusionar,etc.).
(d)Dec.2739/1991y2115/92.SeajustólaestructuradelaCNV.DejaencabezadelSuper(art.3.21)laregulacióndesanosusos(Res.1200)
(e)Ley35/93.Art.4y33,desarrollalaintervenciónenelmercadodevalores.AjustóenformapococlaraloquéeracompetenciadelaSalaGeneral(Res.400)ydelSuperintendentecomoagentedelPte(Res.1200)previoconceptodelaSalaGral.
(f)Ley964/05(Leydenaturalezamixta:marcoyordinaria).EstablecelosprincipiosalosquesesometerálaSVylasfuncionesquetendrá.

6. 6.1.3. La fusión de las Superintendencias.
(a)Fundamentos.
-Actualizaciónenlaformadehacerlasupervisión,ahorabasadatambiénentiposderiesgos(transversal)ynosoloenlaestructurainstitucional.
-Eliminarlasasimetríasnormativasquesepresentabanentemascontables, denegocioydesuministrodeinformación.
-Aumentosimportanteseninversiones(ydelosriesgosdemercado,decréditoyoperativos)delosvigiladosporlaSBCenemisionesdelMdodeValores.
-ReduccióndelGasto.
-Mayorpresenciadeconglomeradosenelsectorfinanciero.
(b)Normativa.
Art.150,7.CP.CongresodeterminaestructuraAdtivaycrea,fusiona,etc.
Art.189,15.CP.FacultaddelPresidentedefusionarentidades.
Art.2,Ley790/2.FacultaalPteelpoderrealizarfusionesdeentidades.
Art.74ley964/5.Solucionaasimetríasencasodefusión.
Dec.4327/05.LaSValabsorbealaSByluegocambiasunombreaSFC.

7. (c) Estructura actual.

8. 6.1.2. Supervisión: Inspección, vigilancia y control.
(a)LasupervisiónestáasignadaalPresidentedirectamenteyesdesconcentradaenelSuper.
(b)Nohayunadefiniciónlegal.
(c)InspecciónyVigilancia.SerefierealSERyHACER:Constitución, funcionamientoydesarrollodelasactividadesparalasquefueautorizada.
(d)Control.Estáenfocadoalosemisoresdevalores(Art.73,4327;11.2.1.6.2del2555):
-ControlConcurrente.SobreaquellaspersonasquesoninspeccionadasyvigiladasporotraSuperyquedecidenemitir,quedandobajoelcontroldelaSFCencuantoalasnormassobreelMPVylasuficienciadeinformación.
-ControlExclusivo.SobreaquellaspersonasqueNOsoninspeccionadasnivigiladasporotraSuperyquedecidenemitir,quedandobajocontroldelaSFCenloreferenteadichaemisiónyloquepuedarepercutiroafectardichaemisión(cumplimientoderequisitoseinformaciónalinversionista).

9. 6.1.3. Objetivos de la actual SFC.
Artículo 325 EOSFA y 1, ley 964 -Gobierno.
(a)Asegurarlaconfianzapúblicaenelsistemafinancieroyprotegerelinterésgeneral.
(b)Supervisarlaactividaddelasentidadessometidasasucontrolyvigilancia.
(c)Evitarquenoautorizadosejerzanactividadesexclusivasdelasvigiladas.
(d)Supervisarenformacomprensivayconsolidadaelcumplimientodelosmecanismosderegulaciónprudencial.
(e)HacercumplirlasnormasdelaJDBR(Cambiaria,monetaria,depagos,etc.)
(f)Velarparaevitarlasprácticascomercialesrestrictivasdellibremercadoylacompetenciadesleal.
(g)Adoptarpolíticastendientesalaevolucióndelassanasprácticasydesarrollostecnológicosqueasegurenundesarrolloadecuadodelasmismas.
(h).Protegerlosderechosdelosinversionistas.
(i).Promovereldesarrolloylaeficienciadelmercadodevalores.
(j).Prevenirymanejarelriesgosistémicodelmercadodevalores.
(k).Preservarelbuenfuncionamiento,laequidad,latransparencia,ladisciplinaylaintegridaddelmercadodevaloresy,engeneral,laconfianzadelpúblicoenelmismo.

10. 6.1.4. Jurisprudencias.
(a)SentenciaC-496/98,Cifuentes–DelegaciónyDesconcentracióndeFuncionesdelPresidenteenlasSuperintendencias.
Ley35/93.Eldemandantesostuvoquesegúnelart.189.24y.25elPtedirectamentedebíallevaracabolainspecciónynoatravésdeSuperintendencias.LaCorteconsideróquelasfuncionesindicadasenelart.189erandesarrolladasporelPte.yporelCongreso.Porende,lasfuncionesdadasalasSupernosebasabanenla“delegación”delart.211sinoenla“desconcentración”apartirdel150.7y189,24CP.
-Descentralización:Distribuciónorganizacionalfuncionesapartirdeterritoriosodetemasespecializados.Lamismaleyentregalafunciónalentedescentralizado.Ley489/98art.38. DIAN.
-Delegación:Implicalatransferenciadefuncionesdeunórganoaotrorealizadaporeltitulardelasmismasapartirdeunaautorizaciónlegalpreviaysinperjuiciodequeeldelegantereasumalacompetencia.
-Desconcentración:Esunasituaciónestablecidaporlaleyporlacualunórganosuperiorledacompetenciaaunomediooinferiorenlajerarquíaenformaexclusiva(nielqueladanielquerecibelafunciónselapuedendaraotro).ElsuperiorNOrespondeporlosactosdelórganodesconcentradomásalládelospoderesdesupervisiónpropios,ynopuedereasumirlodesconcentrado.EnestecasoestánlasSuperintendencias.

11. LaCorteindicaquelasfuncionesdesconcentradassondesarrollodelartículo333(laactividadeconómicaylainiciativaprivadasonlibres,dentrodeloslímitesdelbiencomún.Ylasupervisión,vigilancia,inspecciónycontrolestádirectamenterelacionadaconelinterésqueseestáprotegiendo-confianzadelpúblicoenelsectorfinanciero-.
Conformealoanterior,almenosconstitucionalmentelafuncióndebaserejercidaporunorganismotécnico.Porlotanto,lainspección,controlyvigilanciadebeserhechaporunapersonaconconocimientoexperienciaenelsector(“expertise”técnico).

12. Delegación
-Regla Gral cuando el Pte. ejerce como Jefe de Estado o de Gob.
-Mantiene el control y la dirección política y administrativa, pero sí hay responsabilidad por los actos hechos por el delegado.
-La ley establece su posibilidad de manera expresa pero no indica en quiense puede delegar.
-La decisión de delegar la toma quien tiene la facultad.
-Quien delega puede reasumir competencia.
-El Delegado en ppio es cualquier funcionario de cierto nivel.
Desconcentración
-Solo cuando ejerce como Suprema Autoridad Adtiva..
-Igual, pero no hay responsabilidad en sí por los actos hechos por el desconcentrado.
-La ley establece de manera expresa en quiense desconcentra la competencia.
-La decisión de desconcentrar está en la ley, no es una facultad.
-Lo desconcentrado no se puede reasumir.
-Se hace solo en entes técnicos y especializados.

13. (b)C-561/99,BeltránSierra.
Sediscutelaconstitucionalidaddelaley489/98,porlacualsedictannormassobrelaorganizaciónyfuncionamientodelasentidadesdelordennacional.Loanteriorenlamedidaquelasfacultadesdedelegaciónestablecidaenellaestánrestringidasparaserhechasenciertostiposdeservidorespúblicos(nivelesdirectivosyasesores),cuandoexistenotros,seanempleadospúblicosotrabajadoresoficiales.Esentoncesunanormadiscriminatoria.
LaCorteconsideraqueellegisladoreslibredeestablecerloscriteriospararealizarladelegación.

14. 6.1.5.¿CuándoelSuperintendentepuederecuperarlasfuncionesquehadelegado?
PeroalinteriordelaSFCsíhayunadelegación.
LasfuncionesdelegadasenlosSuperdelegadosolosadjuntospodránserejercidasencualquiermomentoporelSuperintendenteFinancieroyeneseeventoeldelegadooadjuntonopuedenseguirejerciendolafunción.
SeexceptúalafacultadasignadaalosSuperDelegadosoAdjuntosconsistenteenordenaratítulodesanciónlasuspensiónocancelacióndelainscripciónencualquieradelosregistrosdelSistemaintegraldeinformacióndemercadodevalores–SIMEV-.(Parágrafodelartículo11Decreto4327hoyDecreto2555ensuart.11,2,1,4,2.parágrafo.
Mismoartículo,numeral7(dec.4327de2005).EsfuncióndeldespachodelSuperfinancieroelejercerlasfuncionesdenaturalezajurisdiccionalconferidasporlaleyalaentidad.
Ley1480,art.57.Consumidor.LaSFCajustarásuestructuraparaqueeláreaencargadaseaimparcial.

15. 6.2. FUNCIONES DE LA SFC.
6.2.1.FuncionesdelaSFC.
(Decreto2739de1991,decreto663de1993–EOSFA-,Decreto4327de2005ylaley964/05)
(a)Funcionesdeaprobaciónuobjeciónparaelfuncionamiento.
Negociacióndeacciones,conversióndeentidades,constitucióndeentidades,posesionesetc.
Vgr.
AprobacióndeEFsdefindeejerciciocuandolaentidadestáenunadelascausalesindicadaseneldecreto089/2008;
Posesiones,iniciareltrámitedentrodelos45díascalendariosiguientes.
Reglamentosdecarterascolectivasycontratosdecorresponsalía.

16. (b)Funcionesrespectoalaactividaddelasentidades.
-Instruiralasvigiladasparaeldesarrollodesuactividad,fijarcriteriostécnicosyjurídicos.
-Lafacultaddeinspecciónsedaenprincipiosobrevigilados.PeroexisteneventosenqueendesarrollodelacalidaddepolicíaadministrativasevisiteanovigiladosparainvestigartemasquepuedencomprometerlaconfianzadelPúblico(Vgr.Investigacionesporcaptaciónmasivaeilegalderecursosdelpúblico).
-Lafacultaddevigilarymonitorearsebasaenlaremisiónperiódicadeinformación.Igualmentepuedesolicitarinformaciónespecíficaynooperalareservabancaria.
-LasinstruccionesdelaSuperintendenciasonpreferentesrespectoaotrasnormasquetratenlosmismostemas(yqueseandelmismorango).Lainstrucciónesentemasfinancieros,contablesyjurídicos.(CBJ,CBFyC).

17. (c)Facultadesdeprevenciónysanción.Lafacultadsancionatoriaeslamáximaexpresióndelafuncióndeinspección,controlyvigilancia.
(d)Facultaddeatencióndeconsultasodesolicitudesdeconceptos.Nosonactosadministrativossalvoqueasíseindique.NotienenalcanceinstructivoqueobligueatodoslosvigiladosoalaSFCenotroscasos(25CCA,NCBJ, P1,T4,C2,N.3.7.2).
(e)Atencióndequejas.
(i)Hechosyrelacióndedocumentos.
(ii)LaatiendeunaDelegaturasegúndeloquesetratelamisma.

18. 6.2.2.OtrasFacultades.Facultadesjudicialespara:
(i).LasdestinadasalreconocimientodelospresupuestosdeineficaciaprevistosenelLibroSegundodelCódigodeComercio(sociedadescomerciales:formalidadenlasdecisiones,concrecióndelobjetosocial), cuyacompetenciaseatribuyóalassuperintendenciasBancaria,deSociedadesydeValores,segúnlostérminosdelartículo133delaLey446de1998.
(ii).Lasdirigidasalaproteccióndelosaccionistasminoritariosdelassociedadesqueparticipenenelmercadopúblicodevalores,contempladasenelartículo142(L.446).
(iii)Paraprocesosordinariosdeconsumidoresfinancieros.Ley1480/11,57.
(Art.24,CGP–L.1564:SFCconocecontroversiasrelacionadasexclusivamenteconlaejecuciónycumplimientodelasobligacionescontractuales).

19. Acerca del autor:
César Augusto Rodríguez Martínez
Colombia, 1976.
Abogado de la Universidad del Rosario (1998), con especializaciones en Derecho Comercial de la Universidad Javeriana y en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes. Fue becario de la Fundación Carolina, entidad que auspició su máster en España en Derecho de los Negocios en la Universidad Francisco de Vitoria y el Colegio de Abogados de Madrid. Ha hecho cursos en Operación Bursátil y Mercado de Capitales de Asobursátil, en Negociación Profesional del Colegio de Estudios Superiores de Administración –CESA y en Evaluación Financiera de Proyectos de la Universidad de la Sabana.
Durante su experiencia profesional de más de 15 años, ha estado vinculado al sector real, a oficinas de abogados y al Banco CorpBanca Colombia S.A. (antes Banco Santander), siendo su último cargo Secretario General y responsable de la Vicepresidencia jurídica de Banco CorpBanca y sus filiales en Colombia. Su experiencia se ha enfocado en temas de negocio financiero y fiduciario, tesorería, asuntos jurisdiccionales, Gobierno Corporativo, relaciones con autoridades, mercado de valores y Banca de Inversión. Ha sido miembro de distintas juntas directivas de los Grupos Santander y CorpBanca. Ha participado en comités gremiales auspiciados por la Asobancariay el Autorregulador del Mercado de Valores –AMV para temas de Habeas Data y Educación Financiera. Actualmente es miembro de Tobar & Romero Abogados.
Es profesor de las especializaciones en Legislación Financiera y Negocios Internacionales de la Universidad de los Andes, y de la maestría en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de la Sabana. Es miembro del Colegio de Abogados Comercialistas, del cual ha sido editor de su boletín y miembro de su Junta Directiva.
cesarrodriguez@trtabogados.com
cesrodriguez@hotmail.com