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DROIT AU PORTEFEUILLE :Cession du portefeuille : les piègesCession de portefeuille ou acquisition de société Les dettes a...
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La cession d'un portefeuille d'assurances : les pièges

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La cession d'un portefeuille d'assurances : les pièges

  1. 1. LA CESSION D’UN PORTEFEUILLE D’ASSURANCES : LES PIÈGESDenis GOUZEE : www.legalex-bruxelles.be
  2. 2. DROIT AU PORTEFEUILLE :Cession du portefeuille : Problématique Comme dans toute cession de fonds de commerce ou de clientèle, le cédant ne peut pratiquement imposer à sa clientèle de traiter dorénavant avec le cessionnaire. Circonstance spéciale : les relations entre agent et compagnies dassurances et entre courtiers et assurés sont souvent à base dintuitu personne. Il ne faut pas perdre de vue que la clientèle du courtier et de lagent est aussi le co-contractant de lassureur.
  3. 3. DROIT AU PORTEFEUILLE :Cession du portefeuille : Enjeux pour l’assureur Des intérêts considérables sont en jeu pour la compagnie dassurances. ◦ L’assureur ne peut consentir le transfert quà un intermédiaire compétent, honorablement connue et dont il peut espérer quil assurera au portefeuille cédé un développement normal. ◦ Si le nouvel intermédiaire est incompétent, lassureur risque de perdre les affaires qui composaient le portefeuille de lancien intermédiaire. ◦ Si le nouvel intermédiaire jouit dune mauvaise réputation ou est malhonnête, non seulement la compagnie risque de subir des pertes financières, mais elle court également le danger de perdre ses affaires et de voir sa réputation compromise ◦ Enfin, au cas où le nouvel intermédiaire serait lié par convention à une autre compagnie, lassureur, non seulement ne recevra plus de nouvelles affaires mais le nouvel intermédiaire sera tenté de lui enlever les affaires existantes pour les confier a une compagnie amie.
  4. 4. DROIT AU PORTEFEUILLE :Cession du portefeuille : Enjeux pour l’assureur En cédant a son successeur les droits quil détient vis-à-vis de lassureur. (droit aux commissions, droit à linformation. droit a la neutralité....) le cédant cède également les obligations y afférentes. Puisquil y a cession dobligations, il faut bien laccord du créancier de ces obligations. Il ne sagit pas de laccord de la compagnie dassurances sur le principe même de la cession mais bien sur la personne du cessionnaire. C’est souvent le cas dans l’hypothèse d’un acheteur déjà sur le marché La compagnie peut tenter de s’être réservée un droit privatif sur le portefeuille (contrat d’agent). Ce que lacquéreur achète ce nest pas une clientèle puisque (dans cette hypothèse) le portefeuille nappartient pas à lagent, cest le droit dêtre présenté à la compagnie comme son successeur par lagent actuellement en fonctions. La compagnie nétant dailleurs pas liée par ce contrat passé en dehors delle demeure libre de refuser le cessionnaire ou de laccepter a dautres conditions que celles qui ont été arrêtées entre lui et le cédant, pourvu quelle invoque a cet égard des raisons sérieuses.
  5. 5. DROIT AU PORTEFEUILLE :Cession du portefeuille : Enjeux pour l’assureur Dans la pratique, lorsque la compagnie est propriétaire du portefeuille (agent) , elle consent à ce quune indemnité soit payée par le cessionnaire a lancien titulaire pour entrer en possession de ce portefeuille. Cette indemnité est parfois même calculée de la même manière que la valeur des portefeuilles appartenant à un courtier ou à un intermédiaire libre En tout état de cause, il nest pas question pour lassureur de bloquer interminablement la cession du portefeuille en refusant systématiquement lagréation dun cessionnaire. Si dautre part, l’agréation systématique nest pas de rigueur, il est du moins de coutume que lassureur ne peut refuser dagréer le successeur dun producteur sil na aucun motif pertinent à faire valoir. Si, par exemple, le producteur, agent indépendant est lié par un contrat dexclusivité pour une tranche distincte auprès de plusieurs assureurs. et quune compagnie refuse lagréation alors que toutes les autres y ont consenti, il faut bien reconnaître quune présomption de mauvaise foi pèsera sur cet assureur. Dans le cas où lassureur refuse dagréer le candidat proposé par son argent dans lintention de lui nuire, il est évident quun tel comportement peut être générateur de dommages et intérêts pour abus de droit de la part de la compagnie dassurances.
  6. 6. DROIT AU PORTEFEUILLE :Cession du portefeuille : les pièges La transmission du personnel Il existe une convention collective du travail (32 BIS) concernant le maintien des droits des travailleurs en cas de changement d’employeur du fait d’un transfert conventionnel d’entreprise. Dans les entreprises sans conseil dentreprise, ni délégation syndicale, les travailleurs concernés par un transfert dentreprise ou une partie de lentreprise doivent être informés préalablement : ◦ de la date fixée ou proposée pour le transfert ; ◦ du motif du transfert ; ◦ des conséquences juridiques, économiques et sociales du transfert pour les travailleurs ; ◦ des mesures envisagées à légard des travailleurs
  7. 7. DROIT AU PORTEFEUILLE :Cession du portefeuille : les piègesLa transmission du personnel (suite) Du seul fait du transfert de lentreprise, le contrat de travail conclu entre le travailleur et le cédant (lancien employeur) est transféré de plein droit aux mêmes conditions au cessionnaire (le nouvel employeur), sans quil y ait un nouveau contrat qui soit conclu avec ce dernier. Le cessionnaire doit respecter les conditions de travail et de rémunération qui étaient applicables chez le cédant, sans quil puisse en principe les modifier unilatéralement. le cessionnaire a lobligation de reprendre la totalité du personnel occupé au sein de lentreprise ou de la partie dentreprise transférée. Le cédant et le cessionnaire ne peuvent convenir que certains travailleurs occupés chez le cédant ne seront pas repris par le cessionnaire. Afin dassurer le maintien de la relation de travail sans modification avec le cessionnaire, il est donc interdit de procéder à un licenciement dont la cause serait le transfert lui-même.
  8. 8. DROIT AU PORTEFEUILLE :Cession du portefeuille : les piègesLa transmission du personnel (suite) Les travailleurs transférés sont en droit dexiger du cessionnaire le maintien des conditions individuelles et collectives de travail qui en découlent et qui étaient dapplication chez le cédant au moment du transfert. Le nouvel employeur ne peut donc, à loccasion du transfert, reprendre les travailleurs à des conditions de rémunération moins élevées ou encore subordonner leur reprise à la modification des conditions de travail ou à la conclusion de nouvelles périodes dessai. La reprise du personnel se fait avec son ancienneté et que le calcul du préavis se fera donc sur base de la carrière complète de l’employé, tant chez l’ancien employeur que chez le nouvel employeur. Ceci est évidemment un élément fondamental dans le calcul du coût d’une reprise.
  9. 9. DROIT AU PORTEFEUILLE :Cession du portefeuille : les piègesLa transmission du personnel (suite) Le travailleur concerné par un transfert dentreprise a deux débiteurs (le cessionnaire et le cédant) pour ce qui concerne les dettes existant à la date du transfert : par exemple, si le cédant na pas payé les minima barémiques, les primes prévues par les conventions collectives sectorielles, les travailleurs transférés pourront également réclamer au cédant et au cessionnaire ces arriérés de rémunération. Il est donc nécessaire de s’assureur que le cédant a bien respecté ses obligations à l’égard de son personnel, sous peine de voir le cessionnaire tenu de ces dettes.
  10. 10. DROIT AU PORTEFEUILLE :Cession du portefeuille : les piègesDettes fiscales L’article 442 bis du Code d’Impôts sur les Revenus prévoit que la cession dun ensemble de biens, composés entre autres déléments qui permettent de retenir la clientèle nest opposable aux receveurs des contributions quà lexpiration du mois qui suit celui au cours duquel une copie de lacte translatif ou constitutif certifiée conforme à loriginal a été notifiée au receveur du domicile ou du siège social du cédant La cession d’un portefeuille d’assurance notifiée le 15 février ne sera opposable au fisc que le 31 mars. Les deux parties peuvent procéder à cette notification mais elle intéresse bien évidemment d’avantage le cessionnaire qui ne veut être tenu des dettes du cédant. Or, tant que la cession ne sera pas opposable au Ministère des Finances, le portefeuille pourra être considéré par celui-ci comme demeurant la propriété du cédant et donc, par exemple, vendu au profit du Ministère des finances pour apurer les éventuelles dettes fiscales du cédant.
  11. 11. DROIT AU PORTEFEUILLE :Cession du portefeuille : les piègesDettes fiscales suite Le Code prévoit en outre expressément que le cessionnaire est solidairement responsable du paiement des dettes fiscales dues par le cédant à lexpiration du délai d’un mois, à concurrence du montant déjà payé avant lexpiration dudit délai. Tout paiement effectué avant l’expiration du délai expose donc l’acheteur à devoir payer à nouveau, cette fois en faveur du Ministère des finances. Ce délai doit permettre au receveur de saisir le prix si le cédant est débiteur de cotisations fiscales, et il faut donc empêcher le cessionnaire de remettre les fonds au cédant avant que le receveur n’ait pu exercer les droits du trésor. La loi prévoit une exception à cette inopposabilité si le cédant joint à lacte de cession un certificat établi exclusivement à cette fin per le receveur des contributions dans les trente jours qui précèdent la notification de la convention.
  12. 12. DROIT AU PORTEFEUILLE :Cession du portefeuille : les piègesDettes fiscales…suite La délivrance de ce certificat nécessite lintroduction par le cédant dune demande en double exemplaire auprès du receveur des contributions de son domicile ou de son siège social. Le certificat sera refusé par le receveur si, à la date de la demande, le cédant reste redevable de sommes à titre dimpôts et de précomptes, en principal et additionnels, dintérêts, daccroissement dimpôts, damendes fiscales ou daccessoires ou si la demande est introduite après lannonce ou au cours dun contrôle fiscal ou après lenvoi dune demande de renseignements relative à sa situation fiscale. Le certificat est soit délivré soit refusé dans un délai de trente jours à partir de lintroduction de la demande du cédant.
  13. 13. DROIT AU PORTEFEUILLE :Cession du portefeuille : les pièges Dettes fiscales En résumé : ◦ Soit les parties notifient la cession et attendent l’écoulement du délai pour procéder au paiement, ◦ Soit le vendeur obtient un certificat de virginité et les parties le joignent à la cession.
  14. 14. DROIT AU PORTEFEUILLE :Cession du portefeuille : les piègesDette de cotisations sociales Un mécanisme similaire a été mis en œuvre par l’article 113 de la loi du 20 juillet 2005 (article 16ter dans l’arrêté royal n° 38 du 27 juillet 1967), pour tenter de faciliter le recouvrement des cotisations fiscales d’indépendants. La cession d’un portefeuille ne sera opposable à la Caisse quà l’expiration du mois qui suit celui au cours duquel une copie certifiée conforme ou une copie certifiée complète, exacte et véritable par toutes les parties contractantes lui a été notifiée. L’acheteur est solidairement responsable du paiement de toutes les dettes du vendeur à lexpiration du délai susmentionné, à concurrence du montant déjà versé ou fourni par lui ou dun montant correspondant a la valeur nominale des actions qui ont été attribuées en échange du transfert avant lexpiration du délai précité. Possibilité d’obtenir un certificat
  15. 15. DROIT AU PORTEFEUILLE :Cession du portefeuille : les pièges Cession de portefeuille ou acquisition desociété La reprise dun portefeuille peut, juridiquement, se faire de différentes manières : acheter les actions de la société est logée l’activité ou acheter le portefeuille lui-même. Il y a des différences fondamentales entre ces deux possibilités.
  16. 16. DROIT AU PORTEFEUILLE :Cession du portefeuille : les piègesCession de portefeuille ou acquisition de société Les dettes antérieures ◦ Hormis ce qui vient d’être précisé quant aux dettes sociales et fiscales du vendeur (et, en ce qui concerne des activités assujetties, des dettes de TVA), le cessionnaire d’un portefeuille n’est en principe pas tenu des dettes antérieures à la cession lorsque c’est le portefeuille lui-même qui est cédé. ◦ Par contre, la cession d’action opère en réalité transfert de la personne morale (la société) elle-même d’un ou plusieurs actionnaires à un ou plusieurs autres. ◦ Le changement intervenu dans la géographie du capital social est sans la moindre incidence sur les comptes de la société qui reste donc redevable de toutes les dettes existantes au jour de la cession. ◦ C’est dire l’importance de la rédaction des clauses de garantie qui seront insérées dans une convention de cession d’action
  17. 17. DROIT AU PORTEFEUILLE :Cession du portefeuille : les piègesCession de portefeuille ou acquisition de société Les dettes antérieures ◦ En cas de cession dactions, ce sont les actions elles-mêmes qui forment lobjet de la vente et non la quote-part quelles représentent dans les éléments constitutifs du patrimoine de la société qui les a émises; il ne saurait être question dassimiler la cession dactions à une cession de lentreprise ou de son fonds de commerce. ◦ La garantie des vices cachés due par le cédant à loccasion dune cession dactions porte exclusivement sur les actions elles-mêmes et, plus particulièrement, les droits quelles confèrent : seul le vice occulte empêchant ou restreignant lexercice du droit de vote aux assemblées générales, du droit aux bénéfices sociaux et du droit au partage de lavoir social est susceptible dêtre garanti. ◦ Les clauses de garantie doivent donc couvrir la réalité des actifs de la société, l’existence ou non de litiges en cours, l’étendue de l’endettement de la société, le respect des obligations comptables, fiscales, sociales….

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