Presentación Módulo IV: La Omisión Curso Teoría del Delito AJP

1. Curso Teoría del Delito
Módulo IV: La Omisión
Docentes:
- Johanny Elizabeth Castillo Sabarí
- Ramón Báez Rodríguez
- Francisca Gabiela García
- Eduardo Antonio Núñez Vásquez
© Escuela Nacional de la Judicatura, 2014

2. La Omisión
La omisión constituye otra forma de realización de los delitos junto a la
modalidad comitiva, en donde no se lleva a cabo la conducta exigida por
una norma de mandato, en donde se prescribe un hacer, en lugar de un no
hacer, pudiéndose plantear de dos maneras distintas: de una parte cuando
el legislador opta por introducir determinados delitos omisivos en el Código
Penal; o de otra parte, cuando se encuentran introducidos como una forma
de realización de los tipos de resultado incluidos en el Código Penal; la
primera se denomina “omisión pura” y la segunda, “comisión por omisión”.
Silvestroni “la doctrina distingue entre dos clases de delitos de omisión, los
propios (o de omisión pura) y los impropios (o comisión por omisión). Si
bien la utilidad es meramente académica, ya que no se deriva en ninguna
consecuencia práctica, es necesario hacer referencia a ella para situarse
en el lenguaje que domina la discusión sobre este tema”. La noción de
omisión no debe entenderse como el concepto antónimo del de “acción”,
equiparando con ello la omisión con “pasividad” o con “no hacer”, ya que la
omisión es un concepto normativo, que presupone la existencia de una
norma (no necesariamente jurídica), por ello significa no hacer algo
determinado prescrito por una norma[1].
[1] - Silvestroni, Mariano H. “Teoría Constitucional del Delito”, Latino gráfica SRL, Argentina, 2004, Primera Edición,
Página 233 )

3. LA OMISIÓN
La Omisión
Comisión por omisión:
forma de realización de los tipos de
resultado
Modalidades
Omisión pura:
Delitos específicos
regulados en la Parte Especial
La comisión por omisión y el principio de legalidad penal: Ausencia
de regulacion expresamente en el CP y principio de legalidad.
Subsunción de los delitos de omisión en los tipos penales respectivos
cuando se den los requisitos típicos de imputación.

4. La Omisión
Se ha pretendido establecer la diferencia entre ambas categorías en la
tipificación (omisión propia) o en la falta de tipificación (omisión impropia) de
la estructura omisiva[1], en la especialidad requerida en la omisión impropia
en la que solo puede ser autor quien se encuentra en posición de garante[2]
en la norma subyacente en uno y otro caso: norma imperativa en los delitos
omisivos propios, y norma prohibitiva en los impropios (Novoa Montreal –
citado por Silvestroni) o bien, y con razón, se ha relativizado la importancia
de establecer una disquisición al respecto[3], cada uno de estos criterios
enfoca un aspecto particular de la distinción.
El criterio positivista de Welzel se explica porque las situaciones
problemáticas de los delitos impropios de omisión nacieron, precisamente, a
raíz de la falta de tipificación expresa de ciertas formas omisivas, que a su
vez fue lo que generó la necesidad de acudir a la teoría de la posición de
garante, para intentar salvar la analogía. Esto explica que otros autores
coloquen en la posición de garante el criterio diferenciados, o en la existencia
de un resultado ocurrido como consecuencia de la no evitación por parte del
garante.
[1] Welzel, Hans “Derecho Penal Alemán, Parte General”, Editora Roque Desalma, Buenos Aires, 1956, página 279
[2] Zaffaroni, Luiggi, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Titulo III, pagina 459
{3] Bacigalupo, Derecho Penal Parte General, Ediciones Hammurabi, Buenos Aires, 1987, pagina 385

5. Elementos definidores
de la omisión
La omisión es un concepto normativo,
que presupone una expectativa de
realización de la acción exigida
por el mandato
La acción infringe una
norma de prohibición; la
omisión infringe una norma
de mandato
La acción es causal para el
resultado; la omisión no
genera cursos causales
La Omisión

6. La Omisión
Lo cierto es que cuando se habla de delitos impropios de omisión se hace
referencia a omisiones: que generalmente no se encuentran tipificadas en
forma expresa; solo pueden ser cometidas por quienes se encuentran en
posición de garante respecto del bien jurídico tutelado; y no se castigan por
sí mismas, sino en función del resultado al que se las vincula, en función de
un juicio de imputación (no se puede hablar de causación porque la
causalidad es una noción incompatible con la omisión) - Silvestroni,
Mariano H. “Teoría Constitucional del Delito”, Latino gráfica SRL, Argentina,
2004, Primera Edición, Página 234-.
En los delitos realizados en comisión por omisión no estamos ante figuras
delictivas reguladas de modo independiente por el legislador, sino ante
formas de realización de los tipos de resultado de la parte especial, por lo
que la conducta realizada deberá ser subsumida directamente en los tipos
legales respectivos de la parte especial.

7. La Omisión
Distinción entre omisión y comisión:
Un mismo delito puede ser realizado tanto por acción como por una omisión,
por lo que es necesario establecer algún criterio para distinguir cuándo
estaremos en presencia de una acción o ante una omisión.
Los problemas de delimitación vienen dados especialmente con relación a
la Comisión por Omisión. Ello se debe a que, en los delitos queden ser
realizarse por acción como por omisión, el tipo de injusto vendrá dado en
esencia, por la atribución objetiva y subjetiva del resultado a la conducta,
por lo que, concurriendo en un hecho tanto una fase activa, como una fase
omisiva, es necesario saber si el resultado ha de imputarse a la primera o a
la segunda. En realidad, lo cierto es que, salvo casos de comportamientos
estrictamente omisivos, por lo general, todo comportamiento activo vendrá
seguido, antes del acaecimiento del resultado lesivo, de una fase omisiva.
Además cabe sentar la regla que cuando el resultado pueda imputarse
igualmente a la acción como a la omisión tendrá prioridad la imputación a la
acción.

8. La Omisión
Distinción entre omisión y comisión:
La diferencia fundamental entre acción y omisión, a efectos de
imputación penal, es que la acción constituye la aplicación de
energía en el mundo exterior que producirá causalmente el
resultado; en cambio, la omisión no causa nada, por lo que no
cabrá apreciar una relación causal entre la omisión y el resultado
(ex nihilo nihil fit) [1].
El criterio de delimitación será el de causalidad, por lo que deberá
verificarse si el resultado se ha causado por una acción positiva,
sea dolosa o imprudente, que constituya delito, estaremos en
presencia de un delito de acción [2].
[1] GIMBERNAT ORDEIG, “Causalidad, omisión e imprudencia”, pagina 196-197-
[2] MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, página 310-311

9. La Omisión
Distinción entre acción y omisión:
Concurrencia de una fase activa y una
omisiva en un mismo hecho.
Regla: principio de causalidad: el resultado de
imputará siempre a la acción. Ej. Omision de
medidas de seguridad previas a la acción.
Excepción: Cuando la omisión sea más grave (por
ser dolosa e imprudente la acción, o por no ser ésta
antijurídica) tendrá prioridad ésta.

10. La Omisión
Elementos del Tipo Objetivo Omisivo:
La estructura típica de los delitos omisivos es la siguiente, cabe
resaltar que las tres primeras son comunes tanto en los de omisión
pura, como los de comisión por omisión:
a.- La situación típica generadora del deber de actuar: se trata del
peligro que amenaza a un bien jurídico, y que genera (no por sí
sola en los delitos de omisión impropia), la obligación jurídica de
actuar de determinada forma;
b.- La realización de una acción distinta a la debida: por ello la
realización de la acción diferente a la ordenada es el elemento
esencial del tipo objetivo omisivo, la ejecución de dicha acción
elimina la tipicidad, aun cuando el resultado se produzca de
todos modos, porque lo que cuenta a estos efectos del mandato
normativo es el intento de evitarlo;
c.- La posibilidad real física de ejecutar la acción debida;

11. La Omisión
Elementos del Tipo Objetivo Omisivo:
d.- La producción del resultado: este es un elemento característico
de los tipos impropios de omisión que asocian la producción de
un resultado a la no realización de la conducta ordenada;
e.- El nexo causal hipotético o nexo de evitación: como en todo
tipo de resultado, se presenta el problema de la relación causal;
la relación causal adquiere importancia como hipótesis, como el
curso causal que debió haber interrumpido el resultado; y
f.- La posición de garante: que es el deber de cuidar el bien
jurídico tutelado e incluye a obligación de evitar el modo de
afectación descrito en el tipo penal.
La doctrina sostiene en general, que la posición de garante
tiene diferentes fuentes, que son la ley, el contrato, el hecho
precedente y especiales relaciones ínter subjetivas. Estas
causas son lo que hacen que el sujeto tenga la obligación de
actuar y de evitar la afectación típica del bien jurídico.

12. La Omisión
Criterios de Imputación Específicos: Autoría y Participación Omisivas
Lo principal en la comisión por omisión es el hecho de que a efectos de
penalidad no van existir diferencias con la realización activa del delito,
puesto que ambas van a ser igualmente subsumidas en un mismo tipo
penal, sin que –a diferencia de otras legislaciones como por ejemplo la
alemana- contemple el Código Penal la posibilidad de aplicar una
atenuación de la pena por la realización omisiva. Esa equiparación punitiva,
ha de llevar, en consecuencia a encontrar criterios de imputación del
resultado que puedan considerarse prácticamente idénticos que los que
operan en delito activo, puesto que solo entonces, podremos estar ante una
conducta idéntica a efectos jurídicos-penales.
En los delitos de omisión propia en caso de existir múltiples intervinientes,
todos son autores, porque todos están obligados a actuar; en los delitos de
omisión impropia sólo pueden ser autores los sujetos cualificados
(intraneus) que son los que se encuentran en posición de garante, respecto
del bien jurídico; el extraneus (no cualificado) podría revestir el carecer de
participe, pero solo como instigador porque cualquier colaboración en la
realización de la conducta prohibida (que es la efectivamente realizada) es
totalmente indiferente al derecho y no habilita ninguna forma de
complicidad[1].
[1] Stratenwerth, Derecho Penal, Parte General, Titulo I, pagina 437

13. Tipo Omisivo
Evolución Dogmática:
Con el surgimiento de la metodología causalista y su enfoque naturalista,
que concebía el delito como la realización de un movimiento corporal que
causa una modificación en el mundo exterior, es cuando la omisión se
convirtió en un problema para el derecho penal. Tras fracasados intentos
de hallar en la omisión una causalidad en sentido naturalista, la doctrina
termino por renunciar a situar la causalidad como núcleo de
responsabilidad penal en la omisión, pasando a concebir la esencia del
ilícito de la omisión en la infracción de un deber cualificado y especifico de
evitar el resultado. Surge con ello, la teoría del deber de garante (ley,
contrato, injerencia), que parcialmente imperará en nuestros días.
Más adelante, surge la teoría de las funciones, de Armin Kaufmann, que
incorpora una serie de fuentes del deber de garante basadas ya en el deber
de proteger el bien jurídico, ya en el deber de control de la situación de
peligro, en esta se crean grupos de casos, denominados:
a) Estrecha vinculación familiar, estas generan una expectativa de
protección o salvaguarda que pueden derivar en una situación de
mutua dependencia de unas personas con respecto a otras;

14. La Omisión
Evolución Dogmática:
b) Comunidad de Peligro, esta solo puede fundamentar una posición de
garante cuando se trata de una empresa arriesgada concertada por
anticipado y no, en cambio, cuando se ha originado de forma casual (ej.
los náufragos que se encuentran en un bote salvavidas en medio del
océano no se encontrarían entre sí por ningún deber de garantía; y c)
Asunción Voluntaria, que establece que quien asume voluntariamente
el control de una situación de peligro se convierte en garante de la
misma, estando obligado a evitar que desemboque en el resultado. Y
por demás, la función de vigilancia de un foco en peligro, a través de: a)
El foco precedente (o injerencia), el cual radica en que el resultado no
es imputable a esa fase activa, o bien la fase omisiva es más grave
jurídico-penalmente, planteándose la cuestión de si ese actuar
precedente, permite imputar el resultado a la posterior omisión; b) El
deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito
de dominio; y c) Deber de control de acciones peligrosas de terceras
personas.

15. La Omisión
Evolución Dogmática:
Y por último, la teoría de equivalencia estructural, la cual aspira a una
cuasi-identidad estructural basada en la utilización de los mismos criterios
de imputación, restringido el castigo a los casos que verdaderamente
pueda predicarse una identidad de sentido con la acción, evitando la
ampliación de la comisión por omisión a supuestos que carecen de los
requisitos para esa equiparación, a que había llevado la teoría de los
deberes de garante, por ello, los supuestos de comisión por omisión habrán
de limitarse a los casos en los que existe un foco de riesgo preexistente y
absolutamente determinado sobre el que pesa un deber de vigilancia
asumido por el sujeto, quedando sensu contrario excluidos todos aquellos
casos en los que el resultado se produce como consecuencia del
surgimiento súbito e inesperado de un riesgo, aun cuando existiera un
deber de garante extrapenal de velar por el bien jurídico puesto en peligro.

16. La Omisión
Evolución Dogmática:
Criterios de imputación comunes con el delito activo: Los requisitos
generales de la imputación objetiva y subjetiva aplicables a los delitos
comisivos, son aplicables a los delitos omisivos, a saber: la causalidad y la
relación de riesgo en el tipo objetivo, y en el dolo o imprudencia en el tipo
subjetivo. En el objetivo se da la causalidad hipotética.
La tentativa en la Comisión por Omisión se aborda como una tentativa
acabada, dada la inexistencia de vinculación causal entre la actividad del
autor y el resultado, la inmediatez solo podrá predicarse del acaecimiento
del resultado, desde la mayor o menor inminencia temporal de producción
del mismo.

17. Comisión por omisión
Características esenciales
1. La comisión por omisión es una forma
de realizar delitos de resultado, por lo que
la conducta se subsume directamente en
los tipos penales de la Parte Especial.
2. Por ello, se le aplicará la misma pena
que si el resultado se hubiera producido
activamente. En algunos paises es
atenuada.
3. Para poder subsumir la conducta en el
tipo penal, e imponer con ello la misma
pena que para el delito comisivo, será
preciso no sólo imputar el resultado a la
omisión (imputación objetiva), sino además
fundar una equiparación estructural con la
comisión (situación de garante).
Ejemplo de homicidio en
comisión por omisión:
La madre de un niño le deja
solo en casa y se va a vivir
con un tercero, muriendo el
niño de inanición.
Comisión por Omisión
Cuestión central:
¿Es igual de grave esa conducta a si la
madre hubiera matado al niño por una
acción (p.e.: ahogándole en la bañera)?

18. Comisión por Omisión
Teoría de la equivalencia
estructural · La sanción del control de un
foco de peligro aumenta el
mismo.
· Que la omisión del sujeto genere o
aumente una situación de riesgo. · El foco de riesgo debe ser
· Que el resultado sea la
consecuencia del riesgo
prohibido creado o aumentado
por la omisión.
· Presencia o ausencia de medidas de
precaución que permita establecer una
mayor o menor probabilidad de lesión.
preexistente y absolutamente
determinado.
· Se requiere el sujeto asuma
voluntariamente el control de la fuente
de peligro.

19. Comisión por Omisión
Presupuesto de la comisión
por omisión
Situación de garante
que resulte equiparable
a la imputación en el
delito comisivo
La situación de garante conlleva el dominio de la
situación de riesgo y, por ello, que la víctima se
halle en una situación de dependencia con respecto
al omitente.

20. Comisión por Omisión
Situación de garante
-Lo fundamental no es que
exista un deber extrapenal de
proteger un bien jurídico (p.e.:
relaciones familiares).
- Lo fundamental es que el
autor se haya comprometido a
vigilar un foco de riesgo
previamente existente, y que
ese compromiso haya
generado una situación de
dependencia en la víctima
La situación de garante se
concretará en distintos
grupos de casos

21. Comisión por Omisión
Deberes de garante: grupos de
casos
Función de protección
de un bien jurídico
a) Estrecha vinculación
familiar
b) Comunidad de peligro
c) Asunción voluntaria
Función de vigilancia
de un foco de peligro
a) Injerencia
b) Ámbito propio de dominio
c) Acciones de terceros

22. Comisión por Omisión
Estrecha vinculación familiar: Casos de relaciones
familiares en línea directa o asimiladas, pero sólo cuando
se dé la relación de dependencia por un riesgo previo.
Comunidad de peligro: participación
asumida en común y con carácter previo
en actividad de riesgo.
Función de protección
de un bien jurídico
Asunción voluntaria: compromiso de
control de una situación peligrosa

23. Comisión por Omisión
Actuar precedente (injerencia): quien con una acción
previa genera una situación de peligro está obligada a evitar
que desemboque en un resultado
Vigilancia terceras personas:
Control sobre riesgos que puedan
surgir de terceras personas
Función de vigilancia de
Ámbito propio de dominio: quien tiene bajo su
dominio social una fuente de peligro está obligado a
vigilarla para que no se produzcan resultados lesivos
un foco de peligro

24. La comisión por omisión
Criterios de imputación comunes con el delito activo
Causalidad hipotética
e imputación del
resultado
Dolo e
imprudencia
Se exige que la conducta exigida hubiera
evitado con toda seguridad o, al menos,
con una probabilidad rayana en la certeza,
la producción del resultado.
Sin diferencias con el
delito activo
Comisión por Omisión

25. Comisión por Omisión
La tentativa en la comisión
por omisión
La dificultad reside en concretar
el momento de comienzo
de la tentativa
De entre las distintas alternativas
(comienzo de la tentativa con la
primera posibilidad de evitación,
o bien con la última posibilidad de
evitar el resultado), la opción preferible
es la de situar el comienzo de la
tentativa cuando el omitente abandona
el control sobre el riesgo para el bien
jurídico.

26. ¡Muchas gracias!