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El envejecimiento activo y los ajustes en el marco jurídico y económico de las
pensiones (y muchos cambios más). Análisis del Real Decreto-Ley 5/2013 de 15 de
marzo.
Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad Autónoma de Barcelona.
17 de marzo de 2013.
Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. Hoy entra en vigor, de acuerdo a lo dispuesto en su disposición final duodécima, el
“Real Decreto-ley5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de
la vidalaboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo”,
aprobado por el Consejo de Ministros en esa fecha y publicado ayer en el Boletín
Oficial del Estado. No obstante, la experiencia demuestra que algún contenido puede
variar en la corrección de errores (no obligada, pero que casi siempre existe) de una
norma tan densa y compleja como es este RDL, por lo que habrá que estar atento en los
próximos días al BOE para saber si se produce dicha corrección. Bueno, matizo, no será
necesario estar especialmente atento, ya que la obligación, que no devoción, de quienes
nos dedicamos al mundo jurídico laboral es estar permanentemente atentos a los
boletines oficiales, y señaladamente al BOE. La norma se dicta al amparo de los títulos
competenciales de los art. 149.1.7ª, 17ª y 18ª de la Constitución, es decir “la
competencia exclusiva sobre las materias de legislación laboral, sin perjuicio de su
ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas, de legislación básica y
régimen económico de la Seguridad Social, y de las bases del régimen jurídico de las
Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios,
respectivamente” (disposición final décima).
Con el presente RDL llegamos al número 35 de los dictados durante el gobierno del
Partido Popular que inició su mandato político en diciembre de 2011, como
consecuencia de los resultados electorales del 20 de noviembre. Muchos de dichas
normas tienen un contenido laboral, y he tratado de dedicarles la atención merecida en
este blog, y así trataré de hacerlo también con la aprobada el viernes, pero no quiero
dejar de plantear antes dos cuestiones que me preocupan y de las que he dejado ya
constancia en las redes sociales: ¿qué función política tiene el Parlamento en estos
momentos? ¿Qué sentido e interés tiene la lectura, estudio, comprensión y/o aprendizaje
de una norma si tienes el fundado temor de que en poco tiempo, incluso antes de su
entrada en vigor en algunas ocasiones, va a ser suspendida o modificada? Y añado ahora
una tercera más cercana a mi vida académica: ¿puede estar seguro un profesor de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de que aquello que explica está en vigor?
A algunos puede parecerles sorprendente, e incluso ingenua, esta pregunta, pero les
aseguro que me la hago en muchas ocasiones, y más tras la aprobación de los RDL 4 y
5/2013por lo que respecta a las modalidades de contratación laborales y sus notas
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2.
definidoras, y señalo sólo tres ejemplos: la descausalización para muchos jóvenes
menores de 30 años de la contratación temporal eventual, la flexibilización de la
contratación a tiempo parcial si va vinculada a la realización de una actividad formativa
por parte del trabajador, y las modificaciones operadas en la regulación del contrato de
relevo como consecuencia obligada de la modificación del marco jurídico de la
jubilación parcial.
2. El RDL 5/2013tiene 34 páginas en formato pdf. De ellas, casi ocho son el preámbulo,
en el que se vincula la reforma a los cambios demográficos y ocupacionales, así como
también a los requerimientos de la Unión Europea, se explican (de manera muy tibia,
por no decir que inexistente, en más de una ocasión) las modificaciones legales
operadas, y se pretende (digo pretende, porque tengo muchas dudas de que lo consiga)
justificar la “extraordinaria y urgente necesidad de la norma” que requiere el art. 86.1 de
la CE para justificar la extraordinaria y urgente necesidad. A continuación, en algo más
de once páginas se desgranan los diez artículos que incorporan nueva regulación
jurídica en algún caso y modifican sustancialmente, en otros, la Ley 27/2011 de 1 de
agosto sobre actualización,adecuación y modernización del sistema de Seguridad
Social, que a su vez había modificado la Ley General de Seguridad Social.
Posteriormente, tenemos en quince páginas y media las cada vez más importantes
disposiciones adicionales, transitorias, derogatorias y finales, y les puedo asegurar que
la norma, nuevamente, no nos “defrauda”, ya que hay cambios normativos de indudable
importancia, sin olvidar, permítanme una cierta ironía, que hay normas “clásicas” para
ser modificada en la mayor parte de los RDL con contenido laboral, como son la Ley
sobre infracciones y sanciones en el orden social, y la ya citada Ley General de
Seguridad Social (y en este último RDL la estrella de los cambios es la segunda norma
citada).
Sobre la reforma operada por la Ley 27/2011 hay un amplio artículo en este blog y a él
me permito remitir a las personas interesadas. Sólo quiero recordar que la normativa
reguladora de la pensión de jubilación para determinados supuestos era la vigente antes
de la entrada en vigor de la nueva ley, con una fecha de referencia que era el 25 de
marzo de 2011, es decir la de presentación por el gobierno del proyecto de ley en el
Parlamento. Por consiguiente, quedaban incluidos dentro de la aplicación de la
normativa entonces vigente, y que iba a ser derogada a partir del 1 de enero de 2013,
las personas trabajadores cuya relación laboral se hubiera extinguido antes de la primera
fecha citada; quienes se hubieran visto afectados por suspensiones o extinciones
contractuales por razón de ERES o procedimientos concursales aprobados o suscritos
antes del 25 de marzo, siempre y cuando, se vuelve a insistir, la extinción se produjera
antes o después del 1 de enero de 2013; en fin, quienes se hubieran incorporado a planes
de jubilación parcial pactados en sede convencional antes de la presentación del
proyecto de ley en el parlamento, y nuevamente se recuerda que la normativa se
aplicaría con independencia de que el acceso efectivo a la jubilación a tiempo parcial
por esta vía se produjera antes o después del 1 de enero de 2013.
En la Ley 27/2011, y en los texto a los que afecta, se trata sobre las siguientes, y muy
diversas, cuestiones: el derecho al acceso a la pensión de orfandad; suscripción de
convenios especiales; cobertura social de las personas que participan, o hayan
participado, en programas de formación; autorización al gobierno para la creación de la
agencia estatal de la Seguridad Social; ámbitos de intervención y regulación de los
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3.
órganos de dirección de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales; cotización a la Seguridad Social de trabajadores autónomos dedicados a
la venta ambulante o a domicilio; expedientes de regulación de empleo en empresas con
beneficios económicos (la conocida como “enmienda Telefónica”); prestación de
servicio domésticos a través de empresas y la inclusión de las personas trabajadoras en
el régimen general; información presupuestaria de la SS; actualización de coeficientes
reductores de la edad de jubilación y con especial atención a las condiciones laborales
de la personas que pueden jubilarse antes de la edad legalmente establecida; la futura (y
necesaria a mi parecer cada vez más) redacción de un nuevo texto refundido de la Ley
general de la SS; el reconocimiento de la pensión de viudedad en determinadas
circunstancias a pensionistas de 65 o más años que no perciban otra pensión pública; la
compatibilidad de la percepción de ingresos (no superiores al SMI) con el percibo de la
pensión de jubilación; la posible compensación en el futuro por la suspensión ya
ocurrida de la revalorización de las pensiones; la elección (con límites) de su base de
cotización por los trabajadores autónomos a partir de 2012; la modificación de la
normativa sobre pensiones de sacerdotes y religiosos secularizados; una nueva
regulación (que puede no aplicarse) sobre cláusulas de convenios colectivas referidas al
cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación y la creación o mantenimiento del
empleo en la empresa; la (importante) integración del régimen especial de personas
empleadas de hogar en el régimen general; la situación a efectos de SS del personal
subsahariano en empresas españolas antes de la retirada del Sahara occidental (en
1975); el tipo de cotización para trabajadores del sector agrario integrado en el régimen
especial de trabajadores autónomos; el reconocimiento del derecho de los empleados
públicos a disfrutar de permiso remunerado por cuidado de hijo menor afectado por
cáncer o enfermedad grave (derecho también reconocido a los trabajadores por cuenta
ajena); la modificación del texto refundido de la ley de regulación de los planes y
fondos de pensiones para posibilitar la participación en los órganos de dirección de
partícipes que hayan cesado la relación laboral; colaboración en tareas de gestión;
compatibilidad de pensiones no contributivas con rentas o ingresos anuales de la
persona beneficiaria (parcialmente); en fin, un mayor control de seguimiento de las
personas que perciben prestaciones económicas.
3. El Ministeriode Empleo y Seguridad Social ha elaborado una muy cuidada
presentación de la norma, disponible tanto en su página web como en la referencia
oficial delConsejo de Ministros del día 15, en la que realiza la explicación oficial de los
cambios más sustanciales operados en la norma, texto que considero de bastante utilidad
para conocer precisamente eso, los cambios, pero no lógicamente para analizar el
impacto de la medida y tampoco para tratar de comprender, y les aseguro que resulta
difícil, los diversos regímenes jurídicos aplicables en razón de cuando se produzca el
hecho causante, pues no conviene olvidar que el RDL deroga o modifica varios
preceptos de la Ley 27/2011 y otras normas de desarrollo de la reforma laboral de
2012, que a su vez habían modificado la LGSS y otras normas. Afortunadamente, las
redes sociales sirven para compartir ideas, tesis, documentos y pareceres, y también
para aprender mucho de personas con amplios conocimientos en una materia y que los
ponen de forma desinteresada y altruista a disposición de los demás (todos
compartimos, todos ganamos). Durante el día de ayer tuvimos un franco debate en
twitter, y me permito remitir ahora a los tweets del abogado del Colectivo Ronda
Miguel Arenas, y a los de la profesora de Derecho del Trabajo y de la seguridad Social
de la Universidad de Girona Mercedes Martínez, futura doctora en Derecho si así lo
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4.
decide la Comisión que juzgará su tesis doctoral, para aprender y conocer muchos
detalles del RDL que pasan en principio inadvertidos a buena parte (y aquí me incluyo)
de las personas que nos dedicamos, de mejor o peor grado, al estudio, explicación y/o
aplicación de la normativa laboral y de Seguridad Social. Igualmente, estoy seguro que
a partir de hoy las páginas web jurídicas y los blogs amigos de muchos compañeros del
mundo universitario “echarán humo” (blanco o negro, esa es otra cuestión) sobre el
contenido delRDL 5/2013.
4. Destaco a continuación aquellos contenidos del RDL que considero de mayor interés,
y no pretendo, ni mucho menos, realizar un estudio exhaustivo de la norma, ya que
escapa de mis posibilidades tanto de tiempo como de conocimiento, y también porque
queda la duda de saber si el Partido Popular aceptará su tramitación como proyecto de
ley, con la consiguiente posibilidad de la incorporación de algunos cambios (a mejor o
peor, esa es otra cuestión) durante la misma. Eso sí, será interesante el debate de
convalidación del RDL para conocer mejor el parecer del gobierno, y no descarto, y los
medios de comunicación ya se hacían ayer eco de esta hipótesis, que el grupo
parlamentario socialista, sólo o con otros grupos, se plantee llevar el RDL ante el
Tribunal Constitucional.
A) Como he dicho con anterioridad, las primera siete páginas y media de la norma son
su preámbulo, con las obligadas referencias a la normativa y textos de la UE sobre la
política en el ámbito de las pensiones, con dos palabras clave, “adecuación y
sostenibilidad” de las mismas, que han de ponerse en relación, y trasladarse al terreno
jurídico, con los elementos básicos del debate, cuales son “el incremento de la edad de
jubilación, la prolongación de la vida activa y el incremento de la participación en el
mercado de trabajo de los trabajadores de más edad”. También son obligadas las
referencias a la normativa española y al informe de evaluación y reforma del Pacto de
Toledo (sobre el respeto de su contenido ya se han levantado voces críticas tras la
aprobación del RDL 5/2013), que llevarán a justificar dar mayor relevancia a “la carrera
de cotización del trabajador”, regular el marco jurídico que permita la coexistencia de
salario y pensión (para quien haya cumplido la edad legal de jubilación y acceda a la
pensión derivada de haber cotizado por el período máximo, tanto en el sector público
como en el privado), y reservar la jubilación anticipada (en lenguaje menos técnicos,
poner más difícil el acceder a ella) “a aquellos trabajadores que cuenten con largas
carreras de cotización”.
De pasada, en el preámbulo se alude a la necesaria compatibilidad, con la que estoy
plenamente de acuerdo, entre políticas de protección social y de empleo, refiriéndose al
nuevo marco que pretende luchar contra la discriminación por razón de edad (en los
despidos colectivos, añado yo ahora, de las empresas con beneficios), de tal manera que
no se tomará en consideración sólo la edad, sino su utilización por parte de las empresas
“como criterio de selección de los trabajadores objeto de despido”, y también “a la
racionalización del sistema de prestaciones por desempleo para reforzar su vinculación
con objetivos originales”, frase enigmática tras la que se esconde, como después se
comprobará al llegar a las disposiciones finales, el hacer más difícil el acceso al
subsidio por desempleo para los mayores de 55 años, al computar no sólo su renta
individual sino también las del conjunto de la unidad familiar, y eso sí se dice de forma
clara más adelante en el preámbulo cuando se explica, sin hacer mención expresa a que
se trata del subsidio de mayores de 55 años, que será exigido “que la suma de las rentas
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5.
de todos los integrantes de la unidad familiar, incluido el solicitante, dividida por el
número de miembros que la componen, no supere el 75 por ciento del salario mínimo
interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extras”, en el bien
entendido, como explica la única disposición transitoria de la norma, que el requisito de
carencia individual de rentas se aplica a todos los titulares de la prestación cuyo derecho
ha nacido con anterioridad al día de hoy, mientras que el requisito de carencia de rentas
de la unidad familiar se aplicará a “aquellas solicitudes cuyo nacimiento del derecho al
subsidio se inicie a partir de la fecha de entrada en vigor”. En fin, tras el palo, la
zanahoria, pues a este colectivo de mayores de 55 años que haya agotado las
prestaciones por desempleo, contributivas o subsidio, o no tenga derecho a su
percepción, se le adjudica en la disposición adicional octava la consideración de
“colectivo prioritario” para el acceso a las políticas activas de empleo que se pongan en
marcha de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 56/2003 (modificada) de Empleo.
B) A continuación, el preámbulo explica de forma más o menos detallada el contenido
del texto articulado y de las disposiciones, criticando la Ley 27/2011 porque las
medidas adoptadas en la misma “resultaban insuficientes para garantizar la viabilidad
del sistema a largo plazo”, con mención expresa a la regulación de la jubilación
anticipada y la jubilación parcial, por lo que resultaba “evidente” (a juicio del gobierno,
claro está) “la conveniencia de proceder a modificar la regulación”.
La nueva regulación, dicho en lenguaje menos técnico y más claro, hará más difícil el
acceso a esas modalidades de jubilación, en especial por la vía de la ampliación de los
años necesarios de cotización para poder acceder o por mayores restricciones respecto a
los períodos de trabajo que hay que mantener.
En este apartado, como en otros de la norma, se recuerda que el RDL 29/2012 procedió
a suspender durante tres meses la aplicación de la normativa que debía entrar en vigor el
1 de enero de 2013, y como dicho período está a punto de finalizar “procede efectuar las
modificaciones previstas con anterioridad a dicha fecha, lo que justifica las razones de
extraordinaria y urgente necesidad para su realización a través del presente real decreto-
ley”. Me pregunto, y lo dejo planteado tanto desde el plano jurídico como del necesario
acuerdo político y social que debe haber en este ámbito, si no hubiera sido más prudente
ampliar la suspensión a la espera de poder alcanzar dicho acuerdo. ¿Había algún
obstáculo jurídico para ello? No lo veo, y hubiera permitido evitar acudir al RDL con
esta peculiar explicación de la extraordinaria y urgente necesidad. Más sorprendente me
resulta aún la justificación de dicha necesidad en la medida relativa a las aportaciones
económicas de las empresas obligadas por la normativa que despidan a trabajadores de
50 o más años, vinculada a “la necesidad de reducir el impacto social y presupuestario
de estos despidos ante la grave situación del mercado laboral y de cumplir con los
compromisos presupuestarios”, tesis que me parece de aplicación a casi todos los
problemas que la crisis económica ha trasladado al mercado de trabajo.
C) El capítulo I regula, en los arts. 1 a 4, la compatibilidad entre la pensión de
jubilación y el trabajo, permitiendo, afirma el preámbulo, que “aquellos trabajadores
que han accedido a la jubilación al alcanzar la edad legal, y que cuentan con largas
carreras de cotización, puedan compatibilizar el empleo a tiempo completo o parcial con
5

6.
el cobro del 50 % de la pensión, con unas obligaciones de cotización social limitadas”.
La norma es de aplicación al sector privado y al público, requiriendo para este último la
modificación de la Ley de clases pasivas del Estado, y con aplicación, para no alterar el
régimen jurídico de aquellas situaciones en las que ya se permitía esa posibilidad, a las
pensiones que se causen o ya causada a partir del 1 de enero de 2009, “sin perjuicio de
que los efectos económicos, no podrán ser, en ningún caso, anteriores a la fecha de
entrada en vigor de la presente norma”, es decir el 17 de marzo de 2013.
Se trata, por consiguiente, de una posibilidad que se dará a las personas que hayan
cumplido la edad legal de jubilación, y que hayan alcanzado el 100 % del porcentaje
aplicable a la base reguladora para determinar la cuantía de la pensión. Su cuantía será
del 50 % en los términos concretados en el artículo 3, y volverá a ser del 100 % cuando
se extinga la relación laboral por cuenta ajena o se produzca el cese de actividad por
cuenta propia.
La pregunta, no ya jurídica, sino más social, es qué finalidad tiene esta medida, si
posibilitar permanecer en el mundo laboral a los mayores, en una época de escasez de
trabajo, o más directamente reducir los costes del sistema de protección social, por no
pensar en qué impacto puede tener sobre las condiciones de trabajo (que puede ser a
tiempo completo o parcial) y sobre las posibilidades de acceso al empleo de las personas
desempleadas. Con respecto a la cotización reducida, se establece en efecto la
obligación de cotizar sólo por incapacidad temporal y contingencias profesionales, si
bien se añade la llamada “cotización especial de solidaridad”, que no computará para
prestaciones, y que se distribuirá entre un 6 y un 2 % a cargo del empleador y del
trabajador, respectivamente, en los regímenes de trabajadores por cuenta ajena.
Como cautela para evitar la sustitución de trabajadores a tiempo completo durante el
período en que el jubilado trabaja en una empresa, la disposición adicional primera
limita esta posibilidad al hecho de que durante los seis meses anteriores no se hayan
adoptado “decisiones decisivas improcedentes” por la empresa, si bien esta limitación
me parece extraordinariamente suave, al igual que ocurre con otras introducidas en
anteriores RDL para el mantenimiento del empleo cuando se contrata a trabajadores con
el “premio” de reducción en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social, ya que
la limitación sólo se aplicará a la extinción de contratos que se produzca a partir de hoy,
y que sean del mismo grupo de trabajo recordando aquí la amplitud del concepto de
grupo profesional que la reforma laboral de 2012 pretende que sustituya al de categoría
profesional. Igualmente, con carácter general y sin perjuicio de algunas excepciones
listadas en la norma, a partir del inicio de la prestación en forma de compatibilidad entre
trabajo y pensión, la empresa queda obligada a mantener, durante toda la vigencia de
este contrato, “el nivel de empleo existente en la misma antes de su inicio”.
D) El capítulo II regula las modificaciones en materia de jubilación, más exactamente la
cuantía de la pensión de jubilación “en los supuestos de anticipación en el acceso a la
misma” (art. 5), la “modificación de la jubilación anticipada” (art. 6) y de la “jubilación
parcial (art. 7), con un muy importante artículo, el 8, sobre las normas transitorias, que
ha llevado ya a plantear, así lo hacía ayer el abogado Miguel Arenas, que pueden darse
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7.
“tres regímenes diferentes de jubilación” según cuál sea la fecha de despido, 2 de agosto
de 2011, 1 de abril de 2013 o 1 de abril de 2019, afirmando de forma contundente
“¡vaya caos!.
Con respecto a la cuantía, se modifica el apartado 3 del art. 163 LGSS, en cuanto a la
aplicación de coeficientes reductores por edad, de tal manera que si en la normativa hoy
derogada el importante resultante de la pensión no podía ser superior “a la cuantía
resultante de reducir el tope máximo de pensión en un 0,25 por 100 por cada trimestre o
fracción de trimestre de anticipación”, ese porcentaje se incrementa ahora al 0,50 por
100, con algunas excepciones de inaplicación recogidas en el nuevo apartado 4 (trabajos
de naturaleza penosa, personas con discapacidad, …).
Sobre la jubilación anticipada hay que diferenciar entre aquella que se produce “por
causa no imputable a la voluntad del trabajador” y la que encuentra su razón de ser en
“la voluntad del interesado”. En relación con la primera, los cambios son dos: en primer
lugar, aunque no se encuentre por este orden en la norma, un cambio en la regulación de
los coeficientes reductores, con los que se pretende, según el gobierno, “incorporar
mayor contributividad”; en segundo término, y con el objetivo claro y declarado de
evitar actuaciones fraudulentas para la obtención de la pensión, la obligación que se
impone al solicitante, cuando el hecho causante derive de un despido colectivo u
objetivo (arts. 51 y 52 c de la Ley del Estatuto de lostrabajadores) de acreditar
debidamente, “mediante documento de la transferencia bancaria recibida o
documentación acreditativa equivalente”, que ha percibido la indemnización a que tiene
legalmente derecho, o bien, en su caso, “haber interpuesto demanda judicial en
reclamación de dicha indemnización o de impugnación de la decisión extintiva”. En
2013 la edad de acceso a esta modalidad de jubilación será e 61 años y 1 mes.
La modificación de la normativa se acompaña de la también operada en el art. 229 de la
LGSS con respecto al derecho de la entidad gestora a solicitar a los trabajadores con
contrato extinguido por despido, extinción objetiva, o resolución a instancias del
trabajador, que acrediten haber percibido la indemnización correspondiente, y cuando
ello no se demostrare, o no se hubiera instado impugnación en sede judicial, así como
también cuando no haya obligación de abono de indemnización, esta entidad gestoría
reclamará la actuación de la ITSS “a los efectos de comprobar la involuntariedad del
cese en la relación laboral”, pudiendo suspender las prestaciones por desempleo
“cuando se aprecien indicios suficientes de fraude en el curso de las investigaciones
realizadas por los órganos competentes en materia de lucha contra el fraude.”
Fijémonos ahora en la jubilación anticipada voluntaria, en donde no hay cambios en la
edad de acceso, 63 años (o más exactamente dos menos de la edad que resulte de
aplicación según la normativa vigente), pero sí en el período mínimo de cotización
efectiva que se requiere para poder acceder a ella, que se incrementa desde los 33 años
previstos (y no llevado a la práctica) en la Ley 27/2011 a los nuevos 35 (no sorprende,
por consiguiente, que varios titulares de medios de comunicación pusieran el acento
ayer en “el endurecimiento de las jubilaciones anticipadas”). Al igual que en el caso
anterior, se modifican los coeficientes reductores. La explicación oficial del gobierno
7

8.
para modificar la norma es la siguiente: “Se pone cerco al uso excesivo de esta fórmula
(1 de cada 2 trabajadores en Régimen General abandona antes de la edad legal el
mercado laboral)” y “Los coeficientes son ahora de 4 tipos –no 2- al aumentar la
contributividad y ser neutrales para el sistema”. En lenguaje más claro, se ponen las
cosas muy difíciles para poder acceder a esta modalidad de jubilación.
La modificación de la jubilación parcial requiere, una vez más, de la modificación no
sólo de la LGSS sino también de la LET en su regulación del contrato de relevo. Al
respecto de los cambios en la LET, la abogada Susana Macías hacía ayer este
interesante comentario en su blog: “Un dato: desde el que fue (para mí) el pistoletazo de
salida oficial de la crisis económica en España (el anuncio de recortes por parte de
Zapatero en el Congreso de los Diputados, aquel triste 12 de mayo de 2010), ésta es la
modificación número 14 (sí, catorce, han leído bien) de la que ha sido objeto el Estatuto
de los Trabajadores. Hay que reconocer que aquí incluyo tanto los Reales decretos-ley
como las leyes que, pocas semanas después, adoptaban su contenido coincidente casi en
su totalidad”.
La modificación afecta tanto al art. 166, apartados 1 y 2 de la LGSS, como al art. 12,
apartados 6 y 7 de la LET. Quien ya tenga la edad legal de jubilación podrá acceder a la
modalidad parcial si reduce su jornada de trabajo entre un mínimo del 25 % y un
máximo del 50 % (este último porcentaje era del 75 % en la norma hoy derogada), sin
necesidad de que se formalice un contrato de relevo. Quien no haya alcanzado dicha
edad deberá cumplir los requisitos fijados en el citado precepto de la LGSS, con la
modificación incorporada en el RDL 5/2013 de que la reducción de su jornada, al igual
que en el caso anterior, esté comprendida entre un mínimo del 25 y el máximo del 50 %
(antes el máximo era del 75 %), pero más importante sin duda es la ampliación del
período de cotización que se requiera para poder acceder a esta modalidad, que pasa de
los 30 años recogidos en la normativa hoy derogada a los 33 (siempre sin tener en
cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias, y recordando
que dicho período se reduce a 25 años para personas con discapacidad).
Otra novedad destacada, y que sin duda establece más rigidez en esta modalidad (está
por ver cuál será su efecto, pero no creo que contribuya a facilitar la formalización de
un mayor número de contratos de relevo) es la obligación que asume la empresa,
cuando formalice un contrato de relevo a tiempo indefinido y a jornada completa, de
mantener su duración como mínimo durante dos años más del período que le falte al
trabajador jubilado parcialmente para alcanzar la edad legal de jubilación, quedando
obligado a sustituirle si su contrato se extingue ante tempus, y en caso contrario a
reintegrar las prestaciones que haya percibido el trabajador prejubilado.
Además, también se endurecen las cuantías de las bases de cotización, que hasta el día
de hoy son del 30 % “de la base de cotización que hubiera correspondido a jornada
completa”, pasando a partir de la entrada en vigor de la norma, y durante el año 2013, al
50 %, con el mantenimiento del incremento del 5 % a partir de 2014 “hasta alcanzar el
100 por 100 de la base de cotización que le hubiera correspondido a jornada completa”.
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9.
Destaca como novedad la posibilidad expresamente recogida en una nueva disposición
adicional que se incorpora a la LGSS, la sexagésima cuarta, de que los socios
trabajadores o de trabajo pueden acogerse a la jubilación parcial siempre que estén
incluidos en el sistema de la Seguridad Social como asimilados a trabajadores por
cuenta ajena, reduzcan su jornada y derechos económicos en los términos más arriba
explicados, y la cooperativa concierte “con un socio de duración determinada de la
misma o con un desempleado la realización, en calidad de socio trabajador o de socio de
trabajo, de la jornada dejada vacante por el socio que se jubila parcialmente, con las
mismas condiciones establecidas para la celebración de un contrato de relevo”.
E) El capítulo III regula la “modificación del contrato a tiempo parcial y contrato de
relevo”, regulación que ha de ponerse en estrecha relación con la explicación que acabo
de realizar sobre la jubilación a tiempo parcial (art. 7). En efecto, aquello que hace el
RDL 5/2013 en su art. 9 es modificar los apartados 6 y 7 del art. 12 de la LET en
términos prácticamente idénticos a los recién explicados, con la obligada referencia,
porque nos referimos a contratos y no a prestaciones, que la reducción de la jornada de
trabajo y de salario del trabajador que desea acceder a la jubilación parcial ha de estar
entre un mínimo del 25 y un máximo del 50 % (con anterioridad este máximo era del 75
%), y que el porcentaje máximo podrá llegar al 75 % (antes era del 85 %) “cuando el
contrato de relevo se concierte a jornada completa y con la duración indefinida” siempre
que el trabajador pueda acceder, obviamente, a la jubilación parcial. En casi idénticos
términos, se recoge en el art. 12 de la LET que el contrato de relevo deberá durar, como
mínimo, dos años más del tiempo que le falte al prejubilado para alcanzar la edad legal
de jubilación, con la obligación de celebrar un nuevo contrato por el tiempo que reste si
el primero ha finalizado ante tempus.
F) Por fin, el capítulo IV trata sobre las medidas “para evitar la discriminación de los
trabajadores de más edad en los despidos colectivos” (más edad es igual a 50 o más
años, y lo digo para diferenciarlo de las medidas aplicables a trabajadores de edad
madura, a partir de 45 años, o a trabajadores de edad avanzada, de 55 a 64 años), y
procede a modificar la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011.
El art. 10 ha de ponerse en estrecha relación con la norma que desarrolló el art. 51 de la
LET en su ámbito de aplicación, el RD 1484/2012 de 29 de octubre, “sobre
lasaportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que
realicendespidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años”,
modificado por la disposición final séptima del RDL 5/2013. La novedad más relevante
radica en un cambio en el ámbito de aplicación de la norma: mientras que en la
normativa ahora derogada (y no puesta en práctica) consistía en la obligación de la
empresa de una aportación económica cuando el despido colectivo afectara a
trabajadores de cincuenta o más años de edad, el texto que hoy entra en vigor vincula la
obligación empresarial no al hecho del despido de un número indeterminado de
trabajadores de más edad, sino al hecho de que el porcentaje de trabajadores despedidos
de dicha franja de edad sobre el total de trabajadores despedidos por la empresa en el
expediente de regulación de empleo “sea superior al porcentaje de trabajadores de
cincuenta o más años de edad sobre el total de trabajadores de la empresa”, concretando
en el mismo precepto, en la línea de los criterios aplicables para todo despido colectivo,
que trabajadores deben computarse a efectos del cálculo del porcentaje, teniendo en
9

10.
consideración que dicho cálculo se efectuará teniendo en cuenta “la plantilla de la
empresa a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo”.
También se modifica el período durante el cual la empresa o grupo de empresa ha
obtenido beneficios, de tal manera que se mantiene el ya vigente de los dos ejercicios
económicos anteriores al que se inicie el procedimiento de despido colectivo, y se añade
uno nuevo consistente en dos ejercicios económicos consecutivos comprendidos “entre
el ejercicio económico anterior a la fecha de inicio del procedimiento de despido
colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha”.
También hay una modificación relevante respecto al cálculo de la aportación
económica, ya que se tomarán en cuenta las prestaciones abonadas por el Servicio
Público de Empleo Estatal en caso de contratos de trabajadores de 50 o más años
extinguidos por causas no inherentes a los mismos, “siempre que dichas extinciones de
contratos se hayan producido en los tres años anteriores o en el año posterior al inicio
del procedimiento de despido colectivo”, mientras que en la normativa hoy derogada se
hacía referencia a los tres años posteriores.
La explicación oficial del gobierno, con la que me permito complementar mi
explicación propia, es la siguiente: “Las aportaciones deberán realizarse exclusivamente
cuando exista discriminación por razón de la edad en los despidos, es decir, en la
medida en que el porcentaje de trabajadores de más de 50 años incluidos en el despido
colectivo sea superior al peso de ese colectivo en la plantilla de la empresa”, y “Se
introduce una modificación relativa al requisito de obtención de beneficios, de manera
que, además de las empresas que hayan obtenido beneficios en los dos ejercicios
anteriores al despido colectivo, queden incluidas aquellas empresas que obtengan
beneficios en al menos dos ejercicios económicos consecutivos dentro del periodo
comprendido entre el ejercicio económico anterior al despido colectivo y los cuatro
ejercicios económicos posteriores a dicha fecha”.
La reforma de la normativa citada incluye además dos novedades de interés. La primera,
consistente en la obligación de informar por parte del legal representante de la empresa
(“certificado firmado por persona con poder suficiente”, son exactamente las palabras
utilizadas en el texto) a la autoridad laboral de todos los avatares referidos a la
aportación económica, en los plazos fijados en el apartado 7, si bien “todos los
avatares” no se concretan en la norma sino que se remiten a una fijación por vía
reglamentaria, que la encontramos en la disposición final séptima ya citada por la que se
modifica el RD 1484/2012; tal información deberá recoger los datos de la empresa, los
resultados económicos en el período objeto de referencia, las fecha de inicio del
procedimiento, número de trabajadores de la empresa, número de aquellos que tuvieran
50 o más años en el momento del inicio del procedimiento de despido colectivo, número
de trabajadores afectados por dicho despido, número e identificación de los de 50 o más
años que se vean afectados, y relación de contratos extinguidos por otras causas no
inherentes a la persona del trabajador “en el plazo de tres años anteriores o en el año
posterior al inicio del procedimiento de despido colectivo”.
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11.
Una curiosidad jurídica a destacar, en esta complicada explicación del momento de
entrada en vigor de los distintos preceptos de la norma, es que la nueva regulación de la
aportación económica de las empresas con beneficios que presenten ERES que afecten,
en los términos ya explicados, a trabajadores de 50 o más años, entra en vigor el 1 de
enero de este año y no en la fecha de entrada en vigor de la norma (17 de marzo). Sólo
se me ocurren motivos económicos, más exactamente ingresos a obtener por la
Administración Pública, para el adelanto de la fecha de entrada en vigor, ya que hay
importantes ERES en los que se ha alcanzado acuerdo desde el inicio de este año, en
especial en el sector bancario.
La importancia de tal información es relevante desde el punto de vista jurídico, en
cuanto que su incumplimiento se tipifica como falta muy grave a partir de la
modificación introducida por el RDL 5/2013 en la LISOS, más concretamente en el art.
8 que regula las infracciones muy graves en materia de infracciones laborales, al que se
añade un nuevo apartado 18 en la disposición final tercera del RDL, mediante el que se
tipifica como muy grave “no presentar en tiempo y forma ante la autoridad laboral
competente el certificado al que se refiere el apartado 7…., así como presentar
información que resulte falsa o inexacta”.
En segundo lugar, el apartado 13 incluye de manera expresa dentro de la aplicación
tanto de la Ley 27/2011 como consecuentemente del RD 1484/2012 a entes, organismos
y entidades que formen parte del sector público y no tengan la consideración de
Administración Pública, ex art. 3.2 de la Ley de contratos del sector público, norma que
ha adquirido especial importancia en el ámbito laboral, señaladamente en todo lo
relativo a expedientes de regulación de empleo de extinción o suspensión de contratos, y
de reducción de jornada, a partir de la aprobación de la reforma laboral por el RDL
3/2012 de 10 de febrero y continuada por la Ley 3/2012 de 6 de julio.
G) Hay alguna disposición adicional curiosa, porque pedir que se actúe de la forma y
manera que ya se está legalmente obligado es, como mínimo sorprendente, y mucho
más si se trata de un consejo y no de un cambio normativo. Tal es el supuesto de la
disposición adicional cuarta que lleva por título “Colaboración de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social en relación con la jubilación anticipada”, en la que se pide
a la ITSS que preste colaboración y apoyo (¿ya se hace, no?) a entidades gestoras y
servicios comunes de la Seguridad Social para comprobar que no se produce fraude de
ley en el acceso a la jubilación anticipada no voluntaria, al objeto de aplicar
debidamente la LISOS.
No tengo nada en contra, sino todo lo contrario, de que la ITSS vele por el
cumplimiento de la normativa laboral, pero no alcanzo a ver jurídicamente qué sentido
tiene este consejo o admonición, salvo quizás para resaltar la importancia de que se
respete la legalidad en materia de jubilación. Habrá que esperar a ver cómo se concreta
en el ámbito jurídico normativo, la curiosa frase de que el MEySS “aprobará criterios de
aplicación uniforme que garanticen el debido reproche administrativo a las actuaciones
de naturaleza fraudulenta”, y también como se concreta en el plan integrado de
actuación de la ITSS la puesta en marcha de “una planificación específica dirigida a
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12.
prevenir y reprimir los supuestos de simulación de la relación laboral, altas ficticias y
connivencia para el acceso indebido a la jubilación anticipada, estableciendo para ello
las acciones a realizar y los objetivos a conseguir, así como las medidas necesarias para
facilitar su cumplimiento”. Me pregunto si advertir de una futura regulación o planes de
actuación es materia de un RDL, es decir de una norma dictada por motivos de
extraordinaria y urgente necesidad, y emito una respuesta necesariamente negativa.
H) Otras dos disposiciones adicionales guardan directa relación con la materia objeto
del RDL, en cuanto que en una de ellas (la quinta) el gobierno se compromete a realizar
“propuestas oportunas” (sin concretar fecha) en el desarrollo de diversas medidas de
previsión social complementaria, y en otra (novena) se prevé la creación de un comité
de expertos, en el plazo de un mes, para elaborar un informe sobre el factor de
sosteniblidad de la Seguridad Social. Una tercera se relaciona directamente con la
regulación de los despidos colectivos (la séptima) en cuanto que obliga a las entidades
participadas mayoritariamente o apoyadas financieramente por el Fondo de
reestructuración ordenada bancaria (FROB), y también a los entes, organismos y
entidades del sector público estatal (que no sean Administración Pública) a informar a
una comisión técnica, que se integrará por representantes del MEySS, Minhap y
Mineco, de todo aquello que ocurra relacionado con un despido colectivo, es decir tanto
del inicio del procedimiento “como de cualquier propuesta de acuerdo a presentar a la
representación de los trabajadores durante el período de consultas”. Obsérvese que sólo
se trata de un informe, pero sin duda la norma tiene por finalidad un mayor control
político de los ERES por parte de los Ministerios citados, para influir de forma decisiva
en las políticas que adopten las direcciones de las entidades afectadas por el ERE.
I) En fin, una disposición adicional (la sexta) mereció mi más absoluta sorpresa ayer
cuando procedía a la lectura y estudio de la norma, e incluso pensé en dedicarle una
entrada monográfica del blog pero después rectifiqué y paso a efectuar el comentario,
por llamarlo de alguna manera, dentro de la explicación general del RDL 5/203. El texto
literal de la citada disposición, que lleva por título “Actuación de la Comisión
Consultiva Nacional de Convenios Colectivos en el ámbito de las Comunidades
Autónoma” es el siguiente:
“Si en un plazo de tres meses a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-
ley las Comunidades Autónomas no hubieran constituido y puesto en funcionamiento
un órgano tripartito equivalente a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios
Colectivos o suscrito un convenio de colaboración con el Ministerio de Empleo y
Seguridad Social acordando la actuación de la Comisión en el ámbito territorial de las
comunidades firmantes, la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos
podrá, subsidiariamente y en tanto en cuanto no se constituyan dichos órganos
tripartitos equivalentes, en su caso, conocer de las solicitudes presentadas por las
empresas y los representantes legales de los trabajadores para dar solución a las
discrepancias surgidas por falta de acuerdo sobre la inaplicación de las condiciones de
trabajo, presentes en el convenio colectivo de aplicación, cuando dicha inaplicación
afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de una Comunidad
Autónoma”.
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13.
Me surgen algunas dudas tras la lectura del precepto que dejo aquí planteadas por si
alguna mente más lúcida que la mía me ayuda a descifrar. ¿Qué tiene que ver este
precepto con las medidas de envejecimiento activo y de reforma de la política de
Seguridad Social en materia, señaladamente, de jubilación? ¿Por qué no se cita la norma
de referencia, que es el art. 82.3 de la LET tras la reforma de 2012? ¿No hubiera sido
técnicamente más correcta añadir un nuevo párrafo en el citado art. 82.3? ¿Puede la
actuación del Estado en el ámbito laboral autonómico, si se dan las circunstancias
previstas en la norma, invadir competencias en materia de ejecución de la legislación
laboral por parte de las Comunidades Autónomas? ¿Se planteará un conflicto positivo
de competencias por parte de alguna CC AA?
Por lo demás, hay que decir que la norma, con independencia de su ubicación, no está
construida en el vacío, pues hay conversaciones avanzadas con varias autonomías para
posibilitar la intervención estatal en su territorio, y como muestra palpable de ello me
remito al Convenio de Colaboración entre el MEySS y laCC AA de Cantabria de 7 de
marzo, publicado el pasado día 15 en el Diario Oficial autonómico, cuya cláusula
primera dispone que “Conforme a lo previsto en la Disposición adicional segunda del
Real Decreto 1362/2012, de 27 de septiembre, por el que se regula la Comisión
Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, el Convenio tiene por objeto articular la
colaboración entre el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y la Comunidad
Autónoma de Cantabria, con el fin de disponer las bases necesarias para establecer la
actuación de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, adscrita a la
Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en la
solución de las discrepancias en materia de inaplicación de las condiciones de trabajo de
los convenios colectivos en aquellos casos en que todos los centros de trabajo de la
empresa afectados, radiquen en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria”.
J) Las restantes disposiciones finales versan sobre las siguientes cuestiones:
a) El requisito de estar al corriente en el pago de las cuotas a efectos de prestaciones (la
tercera), al objeto de facilitar el percibo de la pensión, de tal manera que la cotización
del mes del hecho causante de la pensión y las de los dos meses previos se presumirán
ingresadas sin necesidad de que el interesado lo tenga que acreditar documentalmente
aun cuando el ingreso “aún no conste como tal en los sistemas de información de la
Seguridad Social”, en el bien entendido que el trabajador sí ha de acreditar el período
mínimo de cotización exigible, y que en este no se integran los meses citados.
b) Modificaciones en los complementos por mínimos en las pensiones de la Seguridad
Social y los límites de ingresos. En la disposición final segunda se modifican los art. 6 y
7 del RDL 29/2012, de tal manera que mientras en la normativa hoy derogada se
disponía que los citados complementos serán incompatibles con la percepción por el
pensionista “de rendimientos del trabajo, del capital o de actividades económicas y
ganancias patrimoniales, de acuerdo con el concepto de rendimiento neto reducido
establecido para dichas rentas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o
que, percibiéndolos, no excedan de 7.063,07 euros al año”, la nueva norma dispone que
a partir del 1 de enero de este año los citados complementos serán incompatibles “con la
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percepción por el pensionista de rendimientos del trabajo, del capital o de actividades
económicas y ganancias patrimoniales, de acuerdo con el concepto establecido para
dichas rentas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y computados
conforme a lo establecido en el artículo 50 del texto refundido de la Ley General de la
Seguridad Social, cuando los mismos excedan de 7.063,07 euros al año.”
Además, en cuanto a los Complementos por mínimos en las pensiones de la Seguridad
Social en función de las diferentes modalidades de convivencia y dependencia
económica, el derogado apartado a) del art. 7 disponía que había dependencia
económica del cónyuge del pensionista cuando no fuera, a su vez, “titular de una
pensión a cargo de un régimen básico público de previsión social, entendiendo
comprendidos en dicho concepto los subsidios de garantía de ingresos mínimos y de
ayuda por tercera persona, ambos de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social
de los minusválidos, y las pensiones asistenciales reguladas en la Ley 45/1960, de 21 de
julio”, mientras que el RDL ha incorporado también las pensiones reconocidas por otro
Estado y de las que pueda disfrutar ahora.
c) Ampliación hasta el 31 de diciembre de 2014 (disposición final cuarta) de la
posibilidad de suscripción de convenio especial con la Seguridad Social de las personas
que participen en programas de formación, según lo dispuesto en el RD 1493/2011 de
24 de octubre, previsto inicialmente hasta el 31 de diciembre de 2012 como fecha
máxima, sin perjuicio de la concesión excepcional, en ambos casos, de un período de
seis meses. Como segunda novedad, el abono se podrá realizar mediante pago único o
mediante pago fraccionado “en un número de mensualidades igual al triple de aquellas
por las que se formalice el convenio”, mientras que en la norma derogada el número de
mensualidades era sólo del doble.
d) Según se explica en el preámbulo, las disposiciones finales quinta y sexta establecen
“diversas modificaciones técnicas del Real Decreto 1716/2012, de 28 de diciembre, de
desarrollo de las disposiciones establecidas, en materia de prestaciones, por la Ley
27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema
de la Seguridad Social y del Reglamento General sobre procedimientos para la
imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes
liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 928/1998,
de 14de mayo”, con ampliación de plazos, hasta el 15 de abril, para poner a disposición
del Instituto Nacional de la Seguridad Social los documentos en que se contemple la
extinción de la relación laboral o su suspensión, y los planes de jubilación parcial
recogidos en convenios colectivos o en acuerdos de empresa, con independencia, en
ambos casos, de que la extinción o suspensión, o el acceso a la jubilación parcial, se
haya producido antes del 1 de abril. El período máximo para facilitar esa información en
la normativa ahora derogada (y no puesto en práctica) era el 2 de agosto de 2011. La
norma prevé que el incumplimiento de esa obligación no impedirá, en caso de convenio
colectivo, que la Administración proceda a aplicar al solicitante de la pensión de
jubilación de la legislación anteriormente aplicable, pero ello no es posible en el caso de
acuerdos colectivos de empresa (supongo que la norma está pensando en la
imposibilidad directa de su conocimiento), por lo que en tal caso será preceptiva su
comunicación al INSS o en su caso al Instituto Social de la Marina.
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15.
K) Por último, cabe indicar que la norma permite, en técnica que ya parece
definitivamente incorporada al marco normativo, que las normas reglamentarias
modificadas por el RDL podrán ser modificadas en el futuro “por normas de rango
reglamentario correspondiente a la norma en que figuran”.
Buena lectura de la norma… y muy atentos a la corrección de errores.
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