1. Nuevamente sobre los despidos colectivos y la doctrina judicial tras la reforma
laboral. A propósito de la primera conferencia del Aula Iuslaboralista 2012-2013
de la UAB.
Eduardo Rojo Torrecilla.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Autónoma de Barcelona.
28 de octubre de 2012.
Texto publicado en el blog del autor. http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. El pasado vienes se celebró la primera conferencia del Aula Iuslaboralista de
laUniversidad Autónoma de Barcelona del presente curso académico, dirigida por los
profesores Francisco Pérez Amorós y Alberto Pastor Martínez. El magistrado de la Sala
de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Carlos Hugo Preciado
Domènech, realizó un exhaustivo análisis, y enfatizo lo de exhaustivo, de la regulación
de los despidos colectivos formalizados al amparo del artículo 51 de la Ley del Estatuto
de los trabajadores tras su modificación por la reforma laboral de 2012, primero por el
Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 defebrero, de medidas urgentes para la reforma del
mercado laboral, y después por la Ley 3/2012 de 6 de julio, resultado de la tramitación
parlamentaria del RDL. Fue tan abundante, e interesante, la información facilitada por
el Sr. Preciado, y tal la cantidad de dudas e interrogantes jurídicos planteados, que será
necesario esperar a leer con toda atención y detalle la presentación de su conferencia
para poder entender muchos de los cambios operados por la reforma laboral, en especial
en el ámbito procesal laboral con la nueva redacción del artículo 124 de la Ley 36/2011
de 10 de octubre, reguladora de la JurisdicciónSocial y también modificada por la
reforma laboral.
2. Mientras escuchábamos la última parte de la intervención del ponente, tuvimos
conocimiento de la aprobación por el Consejo de Ministros del Real Decreto “porel que
se aprueba el Reglamento de despidos colectivos y de suspensión decontratos y
reducción de jornada”, texto cuyos borradores, y en especial el título dedicado a la
extinción colectiva de contratos en la Administración Pública, han merecido alguna
atención por mi parte en anteriores entradas del blog. Debo confesarles que
inmediatamente pensé que nuevamente el BOE atentaría el sábado a la conciliación de
la vida familiar y laboral de los laboralistas, ya que es el día “habitual” de publicación
de muchas normas de contenido laboral y que entran en vigor “al día siguiente de la
publicación”. Afortunadamente me equivoqué y el BOE de ayer no publicó la norma,
por lo que esperaré a dicha publicación para su análisis.
Baste ahora, sobre dicho RD, apuntar algunas de sus líneas maestras tal como aparecen
definidas en la Memoria del análisis del impacto normativo y en la nota deprensa del
Consejo de Ministros del viernes; en la primera, se expone que el objetivo general es
1

2. “adaptar la regulación de estos procedimientos a la supresión de la autorización
administrativa y su sustitución por una comunicación empresarial a la autoridad laboral.
El proyecto contribuye así al objetivo de la reforma laboral de mejorar la eficiencia del
mercado de trabajo, al permitir al empresario la utilización de los instrumentos
adecuados para poder acometer reestructuraciones empresariales o adoptar medidas
temporales de flexibilidad interna cuando sea necesario por existir causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, garantizando, al mismo
tiempo, los derechos de los trabajadores…”.
También se afirma que la intervención de la autoridad administrativa “sigue siendo
necesaria para proteger los derechos de los trabajadores afectados por procedimientos
de reestructuración de plantillas”, concretamente garantizando la efectividad del período
de consultas, y que el texto “regula las actuaciones de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, que mantiene un papel relevante en el procedimiento”, habiéndose
también destacado por los profesores M.E. Casas y M. Rodríguez-Piñero en la Revista
Relaciones Laborales que la Ley 3/2012 “ha reforzado el papel de la autoridad laboral,
que había quedado muy desdibujado en el RDL 3/2012”, dándole además la posibilidad
de realizar una función mediadora, en el bien entendido que la misma “sólo puede
realizarse a petición conjunta de ambas partes”, además de poner de manifiesto que la
posibilidad que ofrece al empresario el nuevo artículo 124 de la LRJS de interponer una
demanda para que la autoridad laboral declare ajustada a derecho su decisión de
extinguir los contratos le permitirá “blindarse frente a las impugnaciones individuales
de despido, obteniendo con carácter previo un placet sobre la legitimidad de su
decisión extintiva, reduciendo o evitando la litigiosidad individual”.
Dicho sea incidentalmente sobre el impacto de las reformas de 2010 y 2012 en los
ERES y la mayor utilización de los de suspensión de contratos, en gran medida, lo digo
yo, derivado de la posibilidad de reposición de las prestaciones por desempleo durante
un período máximo de 180 días, hay un interesante análisis de la Catedrática de
Economía Sara de la Rica al que me permito remitir, y en el que deja planteada una
duda que ahora respondo previendo que va a darse un aumento de los supuestos
extintivos en los próximos meses; se plantea la citada profesora que “esperemos que
estas medidas de suspensión, tan ampliamente utilizadas en los últimos meses.. no sean
la antesala de medidas de extinción posteriores. El tiempo lo dirá”.
En cuanto a la nota de prensa del Consejo de Ministros, cabe destacar dos de sus
manifestaciones: la primera, que el nuevo texto delimita “de modo más objetivo” las
causas de extinción que justifican la adopción de medidas reestructuradoras,
“suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos
de incertidumbre” (¿se referirá al impacto de la medida sobre el futuro de la empresa?;
la segunda, que las extinciones colectivas también se aplicarán en el sector público pero
que “sólo afectarán al personal laboral del sector público. En ningún caso afectará a los
funcionarios que tienen un régimen jurídico distinto” (supongo que para tranquilizar a
los funcionarios se efectúa esta afirmación tan tajante, a la que yo añadiría, con una
frase que se utiliza cada vez por dirigentes políticos, “a día de hoy”).
3. Será interesante conocer con detalle, aunque creo sinceramente que no variará
sustancialmente sobre el segundo borrador de finales de julio, el texto del RD para saber
si atenúa en todo o en parte las críticas que destacados abogados laboralistas de
empresas hicieron la pasada semana, en una jornada organizada por AEDIPE, a la
2

3. normativa legal en esta materia, argumentando que la misma, unida a las resoluciones
judiciales “han sembrado de inseguridad jurídica los despachos de los laboralistas”,
habiéndose destacado por el abogado y catedrático de DTSSSalvador del Rey Guanter
que "El ordenamiento jurídico no puede poner trampas para osos por todos los sitios.
Eso beneficia a los abogados, pero no a las empresas", siendo una de las conclusiones
de la jornada que “la nueva norma es más farragosa, contiene lagunas jurídicas y no
facilita tanto los despidos colectivos como se pensaba en un primer momento y como
denuncian los sindicatos”. Sobre estas críticas de los abogados laboralistas de empresa
será interesante conocer la opinión de algunos magistrados del TS que participarán
mañana lunes en una jornada de trabajo sobre la reforma laboral organizada por la
Asociación Catalana de Iuslaboralistas, y también recomiendo el lúcido artículo del
amigo bloguero (y Catedrático de DTSS de la Universidad de Castilla-LaMancha)
Antonio Baylos, con el expresivo título de “Pobres abogados de empresa: no le es tan
fácil despedir”, en el que afirma con claridad que el objetivo de las críticas es el de
presionar a los jueces "superiores" - en especial los magistrados del Tribunal Supremo,
a los que se piensa más "sensibles" ante este requerimiento - para que cambien su
posición institucional y acepten el papel subordinado a la discrecionalidad – y
arbitrariedad – empresarial que la legislación reformada ha querido entronizar,
contrarrestar la presión en la opinión pública sobre la incapacidad del empresariado en
mantener un tejido industrial en términos razonables durante la crisis sin necesidad de
acudir a la desertización de las plantillas y la destrucción del empleo, y naturalmente,
hablar al gobierno – amigo y siervo a la vez – para que tome cartas en el asunto y
consagre eficazmente de una vez la intangibilidad absoluta del poder privado en los
lugares de trabajo”.
4. Mientras tanto, los Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional han
seguido dictando sentencia sobre conflictos interpuestos con ocasión de la presentación
de ERES, y ya tenemos también ante nosotros la primera sentencia en la que un TSJ, el
de Cantabria, ha debido pronunciarse sobre la adecuación a derecho de una demanda
presentada por la parte empleadora sobre su propio ERE, así como también la primera
dictada, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, por un TSJ, el de Andalucía,
sobre un ERE presentado por un Ayuntamiento para reducir la masa salarial de la
plantilla, al amparo de las obligaciones asumidas en virtud de lo dispuesto en el Real
Decreto-Ley 4/2012 de 24 de febrero, “por el que se determinan obligaciones de
información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación
para el pago a los proveedores de las entidades locales”.
De forma esquemática, ya que el análisis más detallado de todas ellas escapa ahora de
mis posibilidades, destacaré aquellos contenidos de las mismas que me parecen más
significativos.
A) El TSJ de Galicia, en sentencia dictada el 19 de julio, sigue en su línea de aplicación
de la reforma en la tesis propugnada por el gobierno y plasmada en la exposición de
motivos, primero del RDL 3/2012 y después de la ley 3/2012, desestimando la demanda
interpuesta por el Comité de Empresa y dos sindicatos (UGT y CIGA) contra los 84
despidos efectuados por la empresa Sykes inteprises incorporated SL, justificados por
causas organizativas y productivas, “motivadas por la pérdida del cliente
TELEFÓNICA DE ESPAÑA SA”. Destaca en los antecedentes de hecho, de forma
sorprendente a mi parecer, que se afirme que el informe de la ITSS “omite parte del
3

4. contenido de las actas levantadas en el período de consultas, en especial en lo relativo al
Plan de recolocación promovido”.
La sentencia reitera en gran medidas las tesis expuestas en la de 6 de julio, que sí
mereció una atención detallada por mi parte en otra entrada del blog, y por consiguiente
sólo considera que es de aplicación el art. 51 de la LET y no la normativa reglamentaria
(RD 801/2011, interpretado por la Orden ESS/487/2012), afirmando que la nulidad de
la decisión extintiva sólo tendría razón de ser si se incumple el art. 51 LET, y que “es
factible, para un mejor desarrollo del período de consultas acudir a las exigencias del
RD citado, pero su incumplimiento no puede derivar en nulidad si al menos las del
artículo 51 han sido cumplidas”, tesis que ya no será de aplicación con el nuevo RD…,
salvo que el Tribunal considere que se ha dictado ultra vires, pero no adelantemos
acontecimientos.
La sentencia, en la que aparece una mínima referencia a la Directiva de 1998 de la UE
para tratar de demostrar que sí se ha respetado, enfatiza la importancia del proceso
negociador, pero mucho más que no hay obligación de pactar, con la contundente
afirmación de que “la ausencia de acuerdo nada significa, porque la norma obliga a
negociar pero no a pactar”. Para la Sala del conjunto de hechos probados ha quedado
acreditado que la empresa tenía voluntad negociadora, aunque para llegar a esa
conclusión tenga que rechazar, y criticar, el informe de la ITSS, afirmando con un punto
sorprendente de dureza jurídica descalificadora de la actuación administrativa que “todo
ello desvirtúa claramente lo que se hace constar en el Informe de la Inspectora de
Trabajo, sobre la falta de voluntad empresarial de negociar”. Para la Sala, además, la
justificación de la medida extintiva se concreta en los siguientes términos: “la
finalización de la campaña de TELEFÓNICA DE ESPAÑA NEGOCIOS Y
PROFESIONALES, que SYKES ENTERPRISES INCORPORATED SL tenía
adjudicada en virtud de contrato mercantil con TELEFONICA DE ESPAÑA SA,
supuso la supresión de los servicios de teleoperación que, a través de los trabajadores
afectados por el despido colectivo, venía llevando a cabo la entidad demandada, lo cual
ha supuesto un cambio que ha afectado directamente al sistema organizativo y
productivo de la empresa, implicando una reducción en la demanda de los servicios que
se venían prestando, datos acreditados que justifican la extinción de los contratos de
trabajo, no constando acreditado que pudieran ser reubicados en otra campaña”.
B) La sentenciadel TSJ de Madrid de 14 de septiembre versa sobre un aspecto formal
concreto, qué debe entenderse por notificación del despido colectivo y cómo debe
llevarse a cabo, con un amplio y detallado esfuerzo de argumentación tanto por la
sentencia, que estima la demanda interpuesta y declara la nulidad de los despidos, como
por el voto particular que considera que del conjunto de las actuaciones, y muy en
especial del acta final del período de consultas, queda debidamente acreditada dicha
notificación. El caso, además, tiene particular interés, por tratarse de una sociedad
pública de alquiler que se encontraba en período de liquidación y a la que es de
aplicación la Orden HAP/583/2012 de 20 de marzo, por la que se da publicidad al
acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo por el que se aprueba el “plan de
reestructuración y racionalización del sector público empresarial”. Recuerdo en primer
lugar, brevemente, algunas notas de esta Orden.
4

5. En la introducción del Acuerdo se explica que “Como una pieza más de las medidas
estructurales y coyunturales que el Gobierno está adoptando para crear un entorno
económico favorable y reducir los desequilibrios fiscales, es conveniente abordar de
forma decidida la reducción y el saneamiento del sector público empresarial y
fundacional”, una medida más, según el Gobierno, que forma parte del “conjunto de
reformas estructurales orientadas al retorno a una senda de crecimiento y de empleo
apoyada en la actividad privada, y la libertad de empresa recogida en el artículo 38 de la
Constitución española”. El apartado más relevante del acuerdo por lo que afecta al
impacto de la reforma laboral, sobre la “reestructuración y racionalización del sector
público empresarial”, el quinto se dedica de manera concreta y específica a las medidas
laborales que se adopten “en ejecución de las operaciones societarias y planes de
redimensionamiento”, las cuales parece ser, siempre según la redacción del texto, que
significarán la extinción de relaciones laborales, ya que “se entenderán motivadas por
causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en los términos de la
Disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de
medidas urgentes para la reforma del mercado laboral”.
Por consiguiente, por una vía indirecta, se crea una nueva causa de extinción de las
relaciones laborales del personal laboral de las empresas del sector público estatal) en
las que van a operarse cambios jurídicos y que están recogidas en el anexo del Acuerdo,
o si se quiere decir de otra forma, se concreta que la decisión política de reestructurar y
racionalizar el sector público empresarial, y su obligada concreción por las sociedades
afectadas, es un supuesto posible de extinción de las relaciones laborales de los
trabajadores de las empresas afectadas por cualquiera de las causas listadas en la citada
disposición adicional segunda del RDL. El apartado quinto también impacta de otra
manera en las relaciones laborales de las empresas afectadas, ya que las decisiones que
se adopten no podrán significar “incremento alguno de la masa salarial en las entidades
afectadas”. En fin, con el objetivo de evitar, supongo, que el personal laboral afectado
por el acuerdo pudiera alterar su estatus jurídico en la empresa a la que se incorpore, por
una vía indirecta, se dispone que en los procesos de integración que se lleven a cabo
“habrán de respetarse, en todo caso, los principios de igualdad, mérito y capacidad en el
acceso exigidos en la ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico delEmpleado
Público, cuando aquellos se realicen entre entidades de diferente naturaleza jurídica”.
Vuelvo a la sentencia. El litigio se centra, como he dicho, en la existencia o no de
comunicación a la representación de los trabajadores de los despidos decididos por la
empresa. En el antecedente de hecho vigésimo sexto se expone que tras finalizar sin
acuerdo el período de consultas el día 29 de junio de 2012, “la parte demandada en
ningún momento notificó formal y fehacientemente a los representantes de los
trabajadores su decisión de extinguir los contratos de todos los trabajadores de la
plantilla, así como tampoco las condiciones del despido colectivo”, notificación que sí
formalizó de manera individual a cada uno de los trabajadores afectados el día 6 de
julio. Con apoyo en la normativa vigente y en el diccionario de la RAE sobre la
definición de notificar, la Sala concluye que no se ha producido dicha comunicación, y
que no puede subsanarse por “una cualquiera de las actuaciones habidas durante la fase
previa de negociación con la representación legal de los trabajadores”. En apoyo de esta
tesis, la Sala trae a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de27 de enero
de 2005 (Asunto C-188/03) para defender que debe haber una notificación expresa por
la parte empresarial a la representación de los trabajadores de la adopción de la
extinción. Para la Sala, o más exactamente la mayoría, “de ningún modo puede
5

6. entenderse equivalente a la notificación a la representación legal de los trabajadores de
la decisión final de despido colectivo y las condiciones del mismo, presupuesto al que
hace meritos el artículo 51.2 del Estatuto laboral, lo que pueda haberse plasmado en el
acta final del período de consultas sin acuerdo….”.
La notificación es considerada un presupuesto constitutivo de la extinción, no aceptando
la mayoría de la Sala que pueda entenderse producida dicha comunicación, aún a pesar
de la flexibilidad que impregna la reforma laboral, con “la simple constancia de que el
período de consultas ha terminado sin acuerdo, y de que se hace entrega a los
representantes de los trabajadores del plan de recolocación y acompañamiento social,
uniéndose asimismo al acta la lista definitiva de los trabajadores afectados”. Siendo
consciente la Sala de que estamos en presencia de extinciones en el sector público,
afirma con claridad que la única diferencia respecto a aquello que puede darse en el
sector privado es “la propia materialidad de la causa económica alegada”, pero no “en el
procedimiento necesario para tramitar su despido colectivo”.
Por lo demás, y conviene destacarlo ya que, lógicamente, la subsanación del
incumplimiento formal por la empresa llevará a que nuevamente, si se impugnan los
despidos, la Sala vuelva a pronunciarse sobre el conflicto, se desestiman los argumentos
“de fondo” de la parte demandante, destacando la clara afirmación de que en el supuesto
objeto de atención “consta demostrada la insuficiencia presupuestaria sobrevenida y
persistente que afecta a la mercantil demandada y sirve, en suma, de fundamento a la
causa económica alegada”.
Lógicamente, el voto particular va en dirección contraria, utilizando también en apoyo
de sus tesis la doctrina del TJUE y el diccionario de la RAE, pero poniendo especial
atención en los apartados 2 y 4 del art. 51 de la LET, para defender que la comunicación
a los representantes de los trabajadores “no está sujeta a ningún formalismo especial,
siempre que conste la decisión final del despido y sus condiciones”, insistiendo el voto
particular, al examinar la sentencia citada del TJUE que “una cosa es la inobservancia
de este requisito (comunicación) y otra exigirle unos formalismos enervantes no
previstos ni literal ni teleológicamente”. El voto particular entiende que la empresa
cumplió escrupulosamente la normativa cuando tras finalizar el período de consultas
“reiteró la decisión extintiva y entregó por escrito la lista nominal de trabajadores
afectados, excluyendo sólo casos singulares debidamente justificados”. Será interesante
conocer el criterio del TS si llega a pronunciarse en alguna sentencia sobre la cuestión
que acabo de analizar.
C) La primera sentencia que debe pronunciarse sobre la petición empresarial de que su
ERE se considere ajustado a derecho es la dictada el 26 de septiembre por el TSJ
deCantabria, pronunciamiento positivo, ya que se estima la demanda presentada por la
Sociedad para el desarrollo regional de Cantabria (SODERCAN) y se declara “ajustada
a derecho la decisión extintiva adoptada por la empresa, previo acuerdo con los legales
representantes de los trabajadores, con todos los efectos legales inherentes a tal
declaración”.
Recuérdese que el artículo 124.3 de la LRJS dispone que “cuando la decisión extintiva
no se haya impugnado por los sujetos a los que se refiere el apartado 1 o por la
Autoridad Laboral de acuerdo con el artículo 148.b) de esta Ley, una vez transcurrido el
plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de
6

7. los trabajadores, el empresario, en el plazo de veinte días desde la finalización del plazo
anterior, podrá interponer demanda con la finalidad de que se declare ajustada a derecho
su decisión extintiva. Estarán legitimados pasivamente los representantes legales de los
trabajadores, y la sentencia que se dicte tendrá naturaleza declarativa y producirá
efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales en los términos del apartado 5
del artículo 160 de esta Ley”. El texto es el resultado de la incorporación de la enmienda
número 626 del grupo parlamentario popular en el Congreso de losDiputados al texto
del Proyecto de Ley resultante del RDL 3/2012.
La sentencia tiene particular interés por una cuestión de índole procesal, que mereció al
respecto una crítica del magistrado Carlos Hugo Preciado en la conferencia del pasado
viernes. Se trata de determinar, y lo hace en sentido afirmativo, la admisión como
demandados de algunos trabajadores afectados por el ERE. La Sala entiende que se trata
de una demanda formulada por la empresa, tras acuerdo en el período de consultas con
la representación de los trabajadores y que la medida no ha sido impugnada por los no
firmantes. Con una interpretación ciertamente bastante amplia a mi parecer del artículo
17.1 de la LRJS, y trayendo a colación el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se
considera que los trabajadores que han solicitado personarse en la causa “son terceros
para los que no está expresamente prevista una intervención principal, pero que sin
embargo ostentan un interés legítimo en relación al mismo, en los términos del art. 17.1
LRJS”. Ciertamente, de acogerse esta tesis por otros tribunales, se posibilitará que
trabajadores afectados por el ERE puedan personarse y ser reconocidos como terceros
en el proceso, algo que a buen seguro se puede producir en todos aquellos supuestos en
los que exista acuerdo entre empresa y representación del personal.
La sentencia afirma que los trabajadores personados tienen un interés legítimo, porque
la sentencia que se dicta en este proceso va a producir efecto de cosa juzgada en las
impugnaciones individuales, “lo que puede provocar una efectiva indefensión material,
desde la perspectiva de la eventual falta de contradicción”, pero no resuelve la duda, a
mi parecer, de cómo cohonestar la existencia de un proceso de carácter colectivo en el
que deben participar sujetos colectivos con la posibilidad de participación de sujetos
individuales. Otra cuestión interesante que, sin duda, abordará en algún momento el TS.
Por lo demás, la Sala considera debidamente probado y acreditado tanto el
cumplimiento de los requisitos de forma como las razones económicas (disminución
importante de la aportación presupuestaria del gobierno cántabro) alegadas por la
empresa, aunque se echa en falta alguna referencia a la Directiva de 1998 de la UE. Para
la Sala no hay grupo de empresas a efectos laborales, ya que del conjunto de las pruebas
practicas sólo observa elementos indiciarios atenuados de unidad de dirección, “sin que
se observe ningún elemento más, como confusión patrimonial o plantilla única de
trabajadores”. Sobre la normativa aplicable, y la posibilidad de presentar ERES para el
personal al servicio de las AA PP, la Sala realiza un examen de las resoluciones
judiciales anteriores a la reforma de 2012, destacando que iban referidas a la AA PP en
sentido estricto y que quedaban al margen, por ejemplo, “las sociedades mercantiles de
mayoritaria participación pública”, pero que ahora hay que estar a la nueva redacción de
la disposición adicional segunda de la reforma laboral, entendiéndose por la Sala que la
concreta delimitación del sector público “ha de adecuarse a lo dispuesto en el art. 2.1 y
2 de la …Ley de Contratos del Sector Público”.
7

8. Respecto a la calificación de la decisión extintiva, interesa destacar, con independencia
de la aceptación de la tesis de la empresa, que la reforma laboral (se cita el RDL
3/2012, pero la misma definición se encuentra en la Ley 3/2012) “deja subsistente
únicamente la acreditación de la causa alegada, pero suprime cualquier referencia a la
viabilidad empresarial o a la capacidad para mantener el volumen de empleo, así como a
la conexión funcional”, y de la documentación aportada por la empresa la Sala concluye
que la situación económica negativa ha quedado acreditada, no considerando de interés
para el supuesto planteado que se hayan reducido las pérdidas económicas en el
ejercicio económico de 2011 con respecto al de años anteriores.
En fin, donde se comprueba con toda claridad el impacto de la reforma laboral en el
sector público, no sólo de la normativa laboral sino de los Reales Decretos-Leyes sobre
ajustes económicos en el mismo, es la afirmación de la Sala de que la medida adoptada
por la empresa, además de cooperar a la mejora de la situación económica negativa, “se
inserta en el marco de los compromisos adoptados por el Consejo de Politica Fiscal y
Financiera, que incluyen un plan de reducción y redimensionamiento del sector público
empresarial, en el que se evidencia la necesidad de realizar procesos de reducción de
plantillas a fin de lograr una significativa cifra de ahorro y que, en concreto,, para la
entidad SODERCAN, contemplaban la necesidad de conseguir un ahorro en costes de
personal, de 1.370.000 euros.
D) La vulneración del derecho fundamental de libertad sindical con motivo de un ERE
ya había sido analizada, con aceptación de la demanda, en la sentencia del TSJ del País
Vasco de 4 de septiembre, y vuelve a plantearse, con igual estimación de la demanda, en
la dictada el 9 de octubre con ocasión de la interpuesta por ELA-STV y el Comité
Intercentros de la empresa Celsa Atlantic SA. Se trata, sin duda, de dos sentencias que
aportan un punto de novedad con respecto a las dictadas por otros TSJ y por la AN, ya
que aquí el eje central del debate es la posible vulneración de ese derecho por razón de
los concretos trabajadores afectados por la decisión extintiva y su militancia sindical en
el sindicato nacionalista (mayoritario en el Paìs Vasco, no se olvide) que ha presentado
la demanda, porque las extinciones se han producido en dos centros de trabajo sitos en
esa Comunidad Autónoma, aunque la empresa también tiene centros fuera de la misma.
En los hechos probados queda constancia de un conflicto entre empresa y trabajadores
con ocasión de la propuesta empresarial de modificación de condiciones de trabajo al
amparo del art. 41 de la LET, la convocatoria de una huelga indefinida por los
trabajadores a partir del 8 de mayo de este año, y la comunicación al día siguiente de un
escrito de la dirección de la empresa citando a la representación del personal (comité
intercentros) para iniciar el período de consultas por presentación de una ERE por
razones productivas y económicas, versando las primeras “sobre descenso de pedidos,
ventas y facturación”, y la segundas en resultado neto de explotación negativo en el
ejercicio 211 y unas pérdidas acumuladas a 31 de marzo de 2012 de 79 millones de
euros. Consta acreditado igualmente que de las 178 extinciones contractuales operadas
por la empresa 97 han sido de trabajadores afiliados a ELA-STV. Es ciertamente muy
importante para la resolución del conflicto, y así lo ha tenido en consideración el TSJ, el
informe preciso de la ITSS, en el que se manifiesta que la razones económicas, que
implican el cierre de los dos centros de trabajo ubicados en el País Vasco, “podrían
justificar la adopción de medidas tendentes a reducir el gasto social vía extinción
8

9. colectiva, pero en ningún caso el cierre definitivo y la extinción de contratos de toda la
plantilla”, con mención expresa al hecho de “la no disminución de ingresos ordinarios o
ventas de manera persistente durante tres trimestres consecutivos”.
El núcleo fundamental de la sentencia, que desestima en primer lugar cuestiones
formales sobre la pretendida, y no aceptada, falta de legitimación del Comité
Intercentros y de ELA.STV para interponer la demanda, es la posible vulneración de los
derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga, por lo que la Sala acude a las
reglas procesales de la inversión de la carga de la prueba previstas en el art. 181.2 d ela
LRJS y examina si se han aportado indicios suficientes para trasladar la carga de la
prueba a la parte demandada, concluyendo que tales indicios “se nos han proporcionado
sobradamente”, por la clara relación entre la huelga iniciada el día 8 de mayo y el ERE
iniciado el 20 de abril, siendo así que las medidas planteadas en este son mucho más
duras que las presentadas en la propuesta de modificación sustancial de condiciones de
trabajo, pasando en pocos días, y sin que haya justificación económica al parecer de la
Sala, de una propuesta que incluía extinción de 91 contratos a otra que implica la
decisión de extinguir 358 contratos en dos centros de la provincia de Álava.
Del conjunto de la prueba practicada, y del importante informe de la ITSS, la Sala
concluye que la empresa sí ha acreditado que tiene una situación económica
complicada, “pero en modo alguno se prueba que esta situación sea suficiente para
poder adoptar la medida extintiva de la intensidad de la adoptada”. La Sala considera
suficientemente probada, y mucho más ante la inexistencia de causa económica, “una
directa e inmediata conexión entre el ejercicio del derecho de huelga por la plantilla de
los centros de trabajo de la demandada en Araba y la decisión empresarial impugnada”.
Sobre la vulneración del derecho de libertad sindical se ha de de partir de un dato
objetivo, que el 54,49 % son de afiliados a un solo sindicato, en concreto a ELA.STV,
dato que para la Sala es suficiente indicio como para trasladar la carga de la prueba a la
demandada, prueba que no puede aportar, e incluso “ni lo ha intentado” según la Sala,
ya que no hay criterios conocidos que haya podido seguir la empresa para tomar las
decisiones sobre trabajadores concretos, pues tal como consta en el FJ séptimo
“tampoco ha expresado ni un solo criterio de determinación o designación de los
concretos trabajadores a los que va extinguiendo los contratos, desconociéndose si se
está haciendo por sectores en relaciones a las necesidades productivas, o si se están
siguiendo criterios personales tales como la antigüedad…”.
E) Última, y ni mucho menos importante, de las sentencias que he tenido oportunidad
de leer hasta el día de hoy es la sentencia de 25 de octubre dictada por la Sala de
loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en la
demanda interpuesta por el Comité de Empresa y varios sindicatos contra el ERE
aprobado por el Ayuntamiento de Estepona de extinción de 176 contratos del personal
laboral. Y digo que considero de especial importancia ya que el TSJ se pronuncia sobre
la viabilidad jurídica de un ERE para reducir la masa salarial del conjunto de la
plantilla, desestimando las demandas interpuestas y habiendo ya anunciado algunas de
las demandantes que interpondrán recurso de casación ante el TS.
De los hechos probados interesa hacer referencia a la constatación de una importante
deuda fuera del presupuesto municipal, cuantificada en 165 millones de euros a 31 de
agosto de 2011, y el proceso de disolución de las sociedades municipales, a excepción
9

10. de la empresa municipal de viviendas y aparcamientos; la firma de un acuerdo con el
comité de empresa para modificar (ajustar o recortar sería más correcto afirmar) los
convenios colectivos vigentes en las sociedades mercantiles íntegramente participadas
por el Ayuntamiento; la asunción por este del personal contratado en las sociedades
municipales; la aprobación del plan de mejora y saneamiento para tratar de reducir los
gastos de personal, que en 2010 supusieron el 57 % de los ingresos ordinarios del
Ayuntamiento; el plan de ajuste económico aprobado el 30 de marzo de este año al
amparo de las posibilidades ofrecidas por el RDL 4/2012; los intentos de los
responsables de personal para acordar con los trabajadores medidas de ajuste salarial,
dada la difícil situación económica del consistorio y la inexistencia de acuerdo al
respecto con la representación del personal; la presentación el 7 de julio de un ERE por
causas económicas y organizativas para reducir la plantilla del Ayuntamiento (en aquel
momento integrada por 1.084 personas – laborales y funcionarios --) en 176
trabajadores laborales, con entrega de la documentación requerida por la normativa
vigente a la representación del personal, manifestando que la medida se adoptaba para
dar cumplimiento al plan de ajuste, “habida cuenta del gravísimo desajuste económico y
organizativo que existe actualmente en el Ayuntamiento”; la celebración del período de
consultas desde el 7 de junio al 7 de julio, aún cuando no llegara a firmarse el acta de
constitución de la mesa negociadora “al haberse negado a ello los representantes legales
de los trabajadores” (Antecedente de hecho undécimo); el informe emitido por la ITSS,
en el que se expone que la empresa “ha observado el procedimiento y que se especifican
las causas del despido colectivo, organizativas y económicas…”; la relación del número
de empleados municipales, que alcanzó la cifra de 1.084 en mayo de este año y que se
ha reducido hasta 781 en septiembre como consecuencia de “la sucesiva externalización
de servicios municipales”.
En los fundamentos jurídicos hay varias cuestiones que merecen atención, y que a buen
seguro serán abordadas y resueltas por el TS cuando deba pronunciarse sobre el recurso
de casación anunciado:
a) La desestimación de una prueba pericial propuesta por un sindicato veinte horas antes
del inicio de la vista, por considerar que su complejidad hubiera requerido que la parte
interesada lo hubiera presentado con respeto del plazo de cinco días de antelación al
acto del juicio, según prevé el art. 124.10 de la LRJS (“En la citación se acordará de
oficio el previo traslado entre las partes o la aportación anticipada, en soporte
preferiblemente informático, con cinco días de antelación al acto de juicio, de la prueba
documental o pericial que, por su volumen o complejidad, sea conveniente posibilitar su
examen previo al momento de la práctica de la prueba”), y además porque dicha parte
no aportó ninguna explicación mínimamente convincente de la tardanza en la
presentación de la prueba.
b) La Sala entiende que el despido no es nulo porque el alcalde es competente para
despedir al personal laboral al amparo del art. 22.1 h) de la Ley 7/1985 de Bases del
Régimen Local, no aceptando la tesis de la parte demandante sobre la competencia del
Pleno para adoptar esa decisión de acuerdo a lo dispuesto en el art. 22.1 h). A mi
parecer la interpretación que efectúa la Sala no toma en consideración que las
decisiones sobre asuntos de especial importancia como el que ahora nos ocupa deben
ser adoptadas por el Pleno y posteriormente ejecutadas por la máxima autoridad laboral,
quien deberá dar cuenta al Pleno de cómo ha actuado. Creo que esta es, o debería ser, la
10

11. interpretación más coherente e integradora de la norma, y que sin duda merecerá
especial atención en su día por el TS.
c) No hay, a juicio de la Sala, vulneración de derechos fundamentales, o como mínimo
cabe decir según la misma que la parte demandante no ha aportado los indicios
necesarios que permitieran al Tribunal trasladar la carga de la prueba al sujeto
empresarial (por ideología política o sindical). Tampoco hay discriminación entre el
personal laboral y el funcionario por estar sólo afectado el primero por el ERE, ya que
el régimen jurídico de ambos es diferente, según consolidada doctrina del TC. Es
interesante la tesis de la parte demandante de la necesidad de soportar las consecuencias
de la difícil situación por parte de todo el personal municipal, algo que no se ha
producido en la práctica (y que desde un punto de vista de adecuada gestión de recursos
humanos hubiera sido probablemente lo más adecuado), pero, vuelvo a insistir, el hecho
de tratarse de dos regulaciones jurídicamente diferenciadas (aunque en la práctica cada
vez más las diferencias sean menores y sólo se manifiesten en los procesos de selección
y en la extinción del vínculo jurídico contractual o estatutario) lleva a la Sala a sostener
que, del hecho de que el Ayuntamiento no haya adoptado medida alguna con respecto al
personal funcionario, “no cabe apreciar que el expediente de regulación de empleo del
personal laboral suponga discriminación alguna con respecto de este personal”.
d) La Sala efectúa un amplio análisis de la nueva regulación de las extinciones
colectivas en el sector público, y en concreto en las Administraciones Públicas, al
amparo de lo dispuesto en la nueva disposición adicional vigésima de la LET
introducida por la reforma laboral. Creo que hubiera merecido más atención por parte de
la Sala la argumentación de los demandantes sobre la inexistencia de la relación de
puestos de trabajo ni tampoco de criterios de gestión de los recursos humanos en el
Ayuntamiento, ya que el cumplir con requisitos previstos en el Estatuto Básico del
Empleado Público hubiera ayudado muy probablemente a una mejor ordenación de la
plantilla, pero la Sala no considera que tal inexistencia impida la aplicación de la LET
en lo relativo al despido de empleados públicos, e igualmente desestima “de plano” la
tesis de la imposibilidad de despidos colectivos en las AA PP o “la imposibilidad de que
las actividades o servicios que prestan las Corporaciones Locales y que se sufragan
mediante precios o servicios públicos no puedan presentar déficit”. Considera probado,
además, la Sala que la empresa presentó toda la documentación requerida por la
normativa vigente a la representación del personal (por cierto, no he encontrado, salvo
error u omisión por mi parte, ninguna referencia a la Directiva de la UE de 1998), aun
cuando hubiera podido ser diferente su apreciación en razón de la importancia que la
Sala hubiera otorgado a la documentación solicitada por la parte demandante y no
aportada por la empresa, importancia que no se le otorga además desde la perspectiva
jurídica por estimar la Sala “que la solicitud de de la documentación reflejada en las
demandas no tiene amparo normativo alguno”.
Con respecto al período de consultas se considera probado que hubo un amplio debate
para tratar de buscar soluciones alternativas a los despidos del personal laboral, y la Sala
critica a la representación del personal (¿excediéndose de la función jurisdiccional?) por
su actuación en este trámite, y debo de confesar que la redacción del párrafo que
transcribo a continuación me sorprende desde el plano jurídico: “ A la vista de estas
actas, no cabe apreciar que el Ayuntamiento no negociase de buena fe con vistas a la
consecución de un acuerdo, acuerdo que desde un principio se presentaba muy difícil
ante la negativa de los representantes legales de los trabajadores a dar su conformidad a
11

12. dar su conformidad a despido alguno. Antes al contrario, el Ayuntamiento siempre
estuvo abierto y receptivo a la formulación de propuestas por parte de la representación
legal de los trabajadores que llevasen consigo una reducción de6.000.000 en el capítulo
I del Presupuesto”. La tesis de la sentencia, que además califica de “ejercicio de
transparencia” por parte del equipo de gobierno municipal la publicación de la lista de
trabajadores afectadas por el ERE antes de la aprobación y que, lo reconoce la propia
sentencia, “limitó las posibilidades de conseguir una votación mayoritaria de rebaja de
sueldos del personal laboral”, me suscita esta reflexión: ¿quién es el que ha determinar o
definir cuáles son las “buenas” o “malas estrategias negociadoras? Y la respuesta es “los
agentes sociales”. Por otra parte, y me reafirmo en tesis ya defendidas en anteriores
entradas del blog, cada vez más adquirirán mayor importancia las actas del período de
consultas para la resolución final del litigio por parte del tribunal.
e) El fundamento jurídico undécimo analiza el concepto de insuficiencia legal
sobrevenida previsto en la disposición adicional vigésimo de la LET, y que ahora ha
sido concretado (y ampliado) en el RD aprobado el pasado viernes, que considera
existente por la difícil situación económica, debidamente acreditada. Ahora bien, me
interesa destacar nuevamente el impacto de la normativa económica y su incidencia
sobre las relaciones de trabajo. Frente a la extensa y detallada argumentación de la parte
recurrente sobre la inexistencia de esta insuficiencia presupuestaria, sosteniendo que el
Ayuntamiento ya había logrado la reducción de la masa salarial de la plantilla mediante
la externalización de varios servicios municipales, la Sala no acepta esta tesis y
argumenta que la condición de sobrevenida (en cuanto que se refiere a circustancias
“que no fueron tomadas en consideración al aprobar el Presupuesto) “se desprende de
las obligaciones asumidas por el Ayuntamiento demandado al aprobar el Plan de Ajuste
Económico …. En el que se comprometió a rebajar en 6.000.000 euros anuales el
capítulo de gastos de personal”, añadiendo que el Ayuntamiento había decidido
acogerse a lo dispuesto en el RDL 4/2012 y que, por consiguiente, el Plan de ajuste no
tenía carácter potestativo, tesis defendida por los demandantes, “ya que venía obligado
al abono de las deudas a los proveedores y la aprobación del Plan de Ajuste le
permitía”. También acepta la Sala el argumento de la existencia de razones
organizativas, por el “sobredimensionamiento” de la plantilla y la necesidad de llevar a
cabo, justamente, ajustes organizativos de acuerdo con el plan de mejora y saneamiento
económico, y con una nueva relación de puestos de trabajo, pero el hecho de la práctica
congelación de la oferta pública de empleo en virtud de lo previsto en la Ley de PGE
2012 llevó al Ayuntamiento a la necesidad de adoptar su decisión de extinciones
contractuales. Obsérvese, en definitiva, como hemos hablado muy poco de la reforma
laboral propiamente dicha (RDL 3/2012 y Ley 3/2012) y mucho más de las normas
económicas que van a permitir tanto ajustar o recortar plantillas como darle la
justificación jurídica necesaria para hacerlo.
5. Concluyo. Como pueden comprobar los lectores y lectoras del blog los tribunales
siguen teniendo, y cumpliendo, un papel de primera importancia en la interpretación y
aplicación de la normativa laboral relativa a los despidos colectivos. Y dicha
intervención no es la que genera “inseguridad jurídica”, como alegan algunos (eso sí,
siempre y cuando las resoluciones judiciales no satisfagan sus pretensiones) sino que es
la lógica consecuencia del proceso de judicialización de los conflictos laborales, en
especial los colectivos, al que arrastra la reforma laboral y la desaparición de la
autorización administrativa laboral. Que ello guste o no, ya es otra cuestión, y desde
luego sería mucho más adecuado y conveniente para las relaciones laborales que los
12

13. conflictos se resolvieran de forma pactada y consensuada entre los agentes sociales,
pero no es precisamente por este camino por donde avanza la reforma laboral de 2012.
Buena lectura de las sentencias citadas y analizadas.
13