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1. LES FAITS :    1.1.    LE CROCODILE FUND :Le Crocodile Fund est un hedge fund immatriculé aux Iles Vierges Britanniques...
1.3.        LES RELATIONS CONTRACTUELLES ENTRE LES PROTAGONISTES :   1.3.1. La souscription au Fonds :Monsieur John TRAVER...
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THE CROCODILE FUND CASE                                                       Schéma                 Autorité des Marchés ...
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Les "Hedge Fund" anges ou démons ? Une intervention de Silvestre Tandeau de Marsac au 55ème Congrès de l'Union Internationale des Avocats

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Les "Hedge Fund" anges ou démons ? Une intervention de Silvestre Tandeau de Marsac au 55ème Congrès de l'Union Internationale des Avocats

  1. 1. 55ème CONGRES DE L’UIA Miami, Fl. / États-Unis31 octobre – 4 novembre 2011 SERVICES FINANCIERSDate de la séance : Mardi 1er novembre 2011 CAS PRATIQUE Les « Hedge Fund » anges ou démons ? THE CROCODILE FUND CASE Silvestre Tandeau de Marsac Avocat au Barreau de ParisPrésident de la Commission Services Financiers
  2. 2. 1. LES FAITS : 1.1. LE CROCODILE FUND :Le Crocodile Fund est un hedge fund immatriculé aux Iles Vierges Britanniques.Ce Fonds, qui repose sur une gestion alternative sur dettes souveraines, est géré par labanque Bank of Marigot.La banque dépositaire est la filiale luxembourgeoise d’un groupe bancaire français, la BBCC. 1.2. LES PROTAGONISTES :Différents intervenants gravitent autour du Fonds. 1.2.1. Monsieur John TRAVERS :Monsieur John Travers exerçait auparavant la profession d’avocat.Aujourd’hui, Monsieur John TRAVERS voyage beaucoup et passe son temps entre l’Italie,l’Espagne, la France et le Luxembourg.On admettra que Monsieur John TRAVERS dispose d’une résidence dans chacun de cespays. 1.2.2. La société de gestion du Fonds : la Bank of MarigotLa Bank of Marigot est un établissement de crédit ayant son siège social aux Iles ViergesBritanniques.La Bank of Marigot a été placée en faillite. 1.2.3. Le dépositaire du FondsLa banque dépositaire du fonds est une filiale luxembourgeoise d’un groupe bancairefrançais, la BBCC. 1.2.4. Le conseiller :Le conseiller du Fonds est une société de droit américain immatriculée au Delaware. 1.2.5. Le sous-dépositaire : la Zapata BankIl s’agit d’une banque qui exerce une activité de sous-dépositaire. 1.2.6. Monsieur COOK (le liquidateur) :Monsieur COOK est le liquidateur de la Bank of Marigot. Il est établi aux Iles ViergesBritanniques. 2
  3. 3. 1.3. LES RELATIONS CONTRACTUELLES ENTRE LES PROTAGONISTES : 1.3.1. La souscription au Fonds :Monsieur John TRAVERS a été contacté par l’un de ses anciens clients qui lui a proposéd’investir 3 millions d’euros dans un hedge fund immatriculé aux Iles Vierges Britanniques.L’investissement global de 3 millions d’euros a été réalisé à travers quatre entitésdifférentes : 1. Une fiducie au Luxembourg ; 2. Une société civile de portefeuille dont le siège social est à Paris ; 3. Un compte bancaire au nom de Monsieur Travers ouvert dans une banque de droit espagnol à Madrid ; 4. Un compte bancaire individuel ouvert dans une banque de droit italien à Milan.Monsieur John TRAVERS a signé quatre formulaires de souscription au « Crocodile fund »se décomposant comme suit : 1. 500.000 € à partir de la fiducie de droit luxembourgeois ; 2. 850.000 € à partir de la société civile de portefeuille de droit français ; 3. 800.000 € à partir du compte espagnol ; 4. 850.000 € à partir du compte italien. 1.3.2. Les relations entre le dépositaire et le sous-dépositaire :La banque dépositaire a conclu un contrat de sous-dépôt avec la Zapata Bank. Elle a ainsiconfié la garde d’un certain nombre d’actifs à la Zapata Bank. 2. L’ORIGINE DU LITIGE :Le Fonds a perdu plus de 50 % au cours de l’année 2011 et ne représente plus que1.500.000 €.S’inquiétant de ces pertes, Monsieur John TRAVERS a étudié en détail ses formulaires desouscription et s’est aperçu que le Fonds qui reposait sur une gestion alternative sur dettessouveraines était géré par la Bank of Marigot dont la banque dépositaire était la filialeluxembourgeoise d’un groupe bancaire français, la BBCC.Or, la banque dépositaire a sous-délégué une partie des actifs du Fonds à un sous-dépositaire qui l’a détourné.En outre, la Bank of Marigot a été placée en liquidation judiciaire et Monsieur COOK a éténommé es qualité de liquidateur judiciaire.C’est dans ces conditions que Monsieur John TRAVERS est venu nous consulter. 3
  4. 4. 3. LES SOLUTIONS ENVISAGEABLES :L’une des solutions envisageable serait de demander la nullité de la souscription au motifque le Fonds, à défaut d’être coordonné, n’a pas fait l’objet d’une autorisation par l’Autoritédes Marchés Financiers (3.1).Il serait également possible d’engager la responsabilité de la banque dépositaire (3.2). 3.1. Sur la nullité de la souscription au Fonds : 3.1.1. EN DROIT : 3.1.1.1. L’obligation d’obtenir une autorisation de l’AMF pour les fonds non coordonnés :Les règles de droit français relatives à la commercialisation en France de fonds étrangersrestreignent considérablement les possibilités de commercialisation sur le territoire national. (i) Une autorisation nécessaire pour une commercialisation active :L’article L.214-1 du Code monétaire et financier prévoit que « tout organisme de placementcollectif ou fonds dinvestissement constitué sur le fondement dun droit étranger autre que de typefermé et qui nest pas agréé conformément à la directive 2009/65/CE du Parlement européen et duConseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires etadministratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières doit,préalablement à la commercialisation de ses parts ou actions sur le territoire de la Républiquefrançaise, faire lobjet dune autorisation délivrée par lAutorité des marchés financiers. Un décretdéfinit les conditions de délivrance de cette autorisation ».L’article D.214-1 du même Code précise clairement qu’un fonds étranger non coordonné nepeut faire l’objet d’aucune commercialisation sur le territoire français s’il n’a pas obtenul’autorisation de l’AMF : « Lorsquun organisme de placement collectif ou un fonds dinvestissement constitué sur le fondement dun droit étranger, autre que de type fermé, nest pas agréé conformément à la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009, lAutorité des marchés financiers ne délivre lautorisation de commercialisation mentionnée au II de larticle L. 214-1 quà la condition que cet organisme ou ce fonds soit soumis à des règles de sécurité et de transparence équivalentes aux règles françaises et quun instrument déchange dinformation et dassistance mutuelle dans le domaine de la gestion dactifs pour le compte de tiers ait été mis en place entre lAutorité des marchés financiers et lautorité de surveillance de cet organisme ou de ce fonds ».Ainsi, l’autorisation n’est délivrée que sous certaines conditions : - l’organisme est soumis à des règles de sécurité et de transparence équivalentes aux règles françaises ; - un instrument déchange dinformation et dassistance mutuelle dans le domaine de la gestion dactifs pour le compte de tiers a été mis en place entre lAutorité des marchés financiers et lautorité de surveillance de ce fonds ; 4
  5. 5. L’article 411-60 du règlement général de l’AMF précise, en outre, qu’en vue de lacommercialisation soit d’OPCVM originaires d’un État non membre de la Communautéeuropéenne ou d’un État non partie à l’accord sur l’Espace économique européen, undossier est soumis pour autorisation préalable à l’AMF, dans les conditions fixées parl’instruction n°2005-01 du 25 janvier 2005.Ces conditions restreignent la commercialisation de fonds étrangers non coordonnés enFrance. En effet, si tant est qu’un tel accord d’échange existe, la condition d’équivalenceimposée par le texte laisse une large latitude au régulateur français pour refuser de délivrercette autorisation.Par commercialisation, l’AMF entend sa présentation par différentes voies en vued’inciter un investisseur potentiel, y compris un gérant pour compte de tiers, à lasouscription de parts (publicité, démarchage ou placement par un prestataired’investissement).A ce titre, constitue un acte de commercialisation toute proposition d’acquisition ou desouscription d’un fonds faite à un souscripteur potentiel»1. (ii) L’absence d’autorisation pour une commercialisation passive :Les autorités de marché françaises ont assoupli leur position en indiquant que : « La commercialisation « passive » (sans publicité ni démarchage, cest-à-dire sur demande de l’investisseur) n’aura pas à être autorisée »2.La commercialisation passive se caractérise par le fait qu’elle : «Répond à une demande de l’investisseur portant sur un fonds précisément désigné»3.A défaut d’autorisation, aucun acte de commercialisation active ne pourra être réalisé. 3.1.1.2. Les sanctions de l’absence d’autorisation de l’AMF :Aux termes de l’article 1128 du Code civil, « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce quipuissent être l’objet des conventions ».A défaut d’autorisation préalable, les fonds non coordonnés sont hors commerce.La jurisprudence sanctionne les conventions portant sur une chose hors commerce par lanullité de la convention4.Par ailleurs, la jurisprudence reconnait le caractère manifestement d’ordre public del’obligation de solliciter l’agrément de l’AMF.La Cour de cassation considère qu’un contrat ayant pour objet l’exercice d’une activité nonagréée est nul en raison du caractère illicite de son objet5.1 Bulletin mensuel COB, avril 2003, n° 378, « La régulation de la multigestion alternative », p. 212 Bulletin COB, n° 332, février 1999, p. 403 Bulletin mensuel COB, avril 2003, n° 378, « La régulation de la multigestion alternative », p. 214 Cour d’appel de Paris, 27 mars 1992, Jurisdata 1992-021239 ; Com, 24 septembre 2003, n°01-115045 Cass. com, 4 nov. 2008, n°07-19805, Cass. Com., 19 nov. 1991, n°90-10270 5
  6. 6. Toute commercialisation en France en violation de cette procédure de demanded’autorisation préalable est sanctionnée par l’AMF.Ainsi, outre les sanctions disciplinaires qui peuvent être prononcées par l’AMF, lesouscripteur pourrait solliciter son annulation pour illicéité de son objet. 3.1.2. EN FAIT :Aucune convention n’est à ce jour en vigueur entre la France et les Iles ViergesBritanniques.La commercialisation active par une société de gestion ayant son siège social aux IlesVierges Britanniques d’un fonds en France est interdite à défaut d’autorisationpréalable par l’AMF.En l’espèce, et après vérification auprès des autorités compétentes, aucune autorisation n’aété demandée et donc obtenue pour la commercialisation de ce Fonds en France.En outre, la commercialisation était active dès lors que Monsieur John TRAVERS a étésollicité par téléphone : il n’a donc pas demandé de lui-même à souscrire des parts à ceFonds.La commercialisation ne peut donc être effectuée en France.Monsieur John TRAVERS peut donc soulever la nullité de la souscription au Fonds pour nonrespect de l’autorisation préalable de l’AMF, à tout le moins pour les parts souscrites enFrance.La résolution du contrat entrainera l’obligation de restituer à Monsieur John TRAVERS lessommes versées pour acquérir une part du Fonds.Il conviendra d’assigner le liquidateur, Monsieur COOK, en nullité de la souscription et enrestitution des sommes versées. 3.2. Sur la responsabilité du dépositaire du Fonds : 3.2.1. EN DROIT :La réglementation applicable à l’époque des faits exige que le règlement de tout fondscommun de placement prévoit obligatoirement que ses actifs sont conservés par undépositaire unique distinct de la société de gestion du fonds, lequel doit s’assurer de larégularité des décisions de cette société.Le dépositaire d’un fonds assure les fonctions de tenue de compte-conservation desinstruments financiers du fonds.Il pèse en outre sur ce dépositaire une obligation de restitution des instruments financiersdont il assure la conservation quand bien même aurait-il confié à un tiers délégataire tout oupartie des actifs dont il a la garde. 6
  7. 7. Il en est ainsi qu’il s’agisse de titres français ou détenus à l’étranger dans la mesure où lelégislateur assimile aux titres émis en France « tous les instruments équivalents ou droitsreprésentatifs d’un placement financier dans un entité émis sur le fondement de droit étranger »6.L’obligation de conservation et de restitution pesant sur les teneurs de comptes-conservateurs est donc identique pour un titre étranger alors même que ce titre serait enréalité conservé à l’étranger par le seul sous-dépositaire.L’obligation de restitution, qui est de l’essence du contrat de dépôt, est rappelée trèsclairement par l’article 322-4 du Règlement général de l’AMF selon lequel : « Le teneur de compte conservateur respecte, en toute circonstance, les obligations suivantes : .... 3° Le teneur de compte conservateur a l’obligation de restituer les instruments financiers inscrits en compte, dans ses livres. Si ces instruments n’ont pas d’autre support que scriptural, le teneur de compte conservateur responsable de leur inscription en compte les vire au teneur de compte conservateur que le titulaire désigne. Ce virement est effectué dans les meilleurs délais, sous réserve que le titulaire du compte ait rempli ses propres obligations. Sans préjudice des dispositions comptables prévues à l’article 322-17, le teneur de compte conservateur s’assure que sont distingués, dans les livres du dépositaire central ou des dépositaires centraux auxquels il adhère, les avoirs de ses clients, y compris ceux des OPCVM dont il est dépositaire, et ses avoirs propres. Lorsque le teneur de compte conservateur recourt aux services d’un mandataire mentionné à l’article 322-39, il s’assure de la mise en œuvre dans les livres du mandataire de la même distinction.... »L’article L.214-10 du Code monétaire et financier dispose : « I. - Les actifs dun organisme de placement collectif en valeurs mobilières sont conservés par un dépositaire. II. - La responsabilité du dépositaire nest pas affectée par le fait quil confie à un tiers tout ou partie des actifs dont il a la garde ».Les règles relatives aux teneurs de comptes conservateurs en général, et les articles L. 214-10 du Code monétaire et financier et 322-4 du Règlement général de l’AMF en particulier,sont d’ordre public puisqu’elles organisent l’activité et définissent les règles de bonneconduite et autres obligations professionnelles des prestataires de servicesd’investissement7.Ni la société de gestion, ni le dépositaire d’un fonds commun de droit français ou de droitétranger ne peuvent y renoncer, ni même y déroger.La Cour de cassation, dans deux arrêts, en date du 4 mai 20108 a jugé que le dépositaire,qui a reçu pour mission, d’assurer la conservation des actifs de l’OPCVM dont il a la garde,est tenu en toutes circonstances, même s’il en a confié la sous-conservation à un tiers, d’uneobligation de restitution immédiate de ces actifs en vertu de dispositions d’ordre publicdestinées à assurer la protection de l’épargne et le bon fonctionnement des marchésfinanciers.6 Article L.211-41 du Code monétaire et financier7 ème Cass. Com. 26 fév. 2008, CA Paris, 15 ch., sect. A, 18 mars 2003, Vincent8 Com, 4 mai 2010, n°09-14187 et 09-14975 7
  8. 8. La Cour de cassation vient donc confirmer l’arrêt de la Cour d’appel du 8 avril 20099.Dans ces arrêts, RBC Dexia Investors et Société Générale Securities Services avaientdélégué à Lehman Brothers la conservation de leurs titres. Après la faillite de la banqueaméricaine, trois fonds avaient demandé à leurs dépositaires de leur restituer leurs actifs,comme l’impose la loi.La Cour d’appel avait considéré que le dépositaire qui a reçu pour mission d’assurer laconservation des actifs de l’OPCVM était tenu à une obligation de restitution. 3.2.2. EN FAIT :On supposera que la société civile de portefeuille a ouvert un compte-titre dans une agenceparisienne du groupe bancaire français, la BBCC, sur lequel ont été inscrits les parts duFonds. On admettra donc que le dépositaire est une banque de droit français.En l’espèce, le dépositaire du Fonds a confié à un sous-dépositaire une partie des actifs duFonds qui a été détournée.Conformément aux articles L214-10 du Code monétaire et financier et 322-4 du Règlementgénéral de l’AMF et à la jurisprudence précitée, l’agence parisienne du groupe bancairefrançais est tenue à une obligation de restitution.Dès lors, Monsieur John TRAVERS peut engager la responsabilité du dépositaire du Fonds,alors même qu’il a confié à un sous-dépositaire une partie des actifs du Fonds.La banque dépositaire ayant son siège social en France, Monsieur John TRAVERS pourral’assigner en France.9 Cour d’appel de Paris, 8 avril 2009, RG 2008/22106 8
  9. 9. THE CROCODILE FUND CASE Schéma Autorité des Marchés Financiers Bank of Marigot Banque of Marigot (gestionnaire du fonds) (gestionnaire du fonds)Monsieur FilialeJohn Crocodile Fund Luxembourgeoise Zapata BankTRAVERS (Hedge Fund) (dépositaire du (sous-dépositaire)(investisseur) fonds) Société de droit américain Groupe bancaire français (conseiller du fonds) BBCC 9

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