3. UNIVERSITATEA SPIRU HARET
FACULTATEA DE DREPT
Prof. univ. dr. GRIGORE FLORESCU
DREPT COMERCIAL ROMÂN
I
NOŢIUNI INTRODUCTIVE
FAPTELE DE COMERŢ
COMERCIANŢII
SOCIETĂŢILE COMERCIALE
EDITURA FUNDAŢIEI ROMÂNIA DE MÂINE
Bucureşti, 2003
4.
5. 5
CUPRINS
Cuvânt introductiv ………..………..………..………..……...
11
CAPITOLUL I
PARTEA GENERALĂ
1. Noţiuni introductive ………..………..………..………..
13
1.1. Actualitatea şi importanţa dreptului comercial ………...
13
1.2. Creşterea rolului instanţelor judecătoreşti
în aplicarea şi dezvoltarea dreptului comercial ………..
14
1.3. Metoda de studiu ……………………………………..
15
2. Noţiunea, definiţia şi obiectul dreptului comercial ……..
15
2.1. Caracteristici principale ………..………..……………
15
2.2. Obiectul dreptului comercial şi definirea
dreptului comercial ………..………..………..……...
16
2.3. Autonomia dreptului comercial ………..……………...
18
2.4. Corelarea cu alte ramuri de drept ………..…………….
20
2.5. Tendinţe şi evoluţii moderne ………..………..……….
21
3. Istoricul şi izvoarele dreptului comercial ………………..
22
3.1. Scurtă privire istorică asupra dreptului comercial ……..
22
3.2. Evoluţia dreptului comercial în România ……………..
23
3.3. Izvoarele dreptului comercial ………………………….
24
4. Faptele şi actele de comerţ ………..………..……………..
28
4.1. Fapte de comerţ definite de Codul comercial;
concepţia legiuitorului român ………..………..………
28
4.2. Categoriile de fapte de comerţ ………..……………….
31
6. 6
4.2.1. Faptele de comerţ obiective şi clasificarea
acestora ………..………..………..…………….
31
4.2.2. Faptele de comerţ subiective şi prezumţia
de comercialitate ………..………..………..…...
36
4.2.3. Faptele de comerţ unilaterale sau mixte
şi excepţiile de la aplicarea legii comerciale ……
38
5. Comercianţii ………..………..………..………..………...
39
5.1. Noţiunea de comerciant ………..……………………..
39
5.2. Principalele consecinţe ale dobândirii calităţii
de comerciant şi delimitarea de alte profesii ……………
42
5.3. Incompatibilităţi, interdicţii, decăderi şi autorizaţii ……
44
5.4. Obligaţiile profesionale ale comercianţilor ……………
46
6. Fondul de comerţ ………..………..……………………...
48
6.1. Definiţia fondului de comerţ ………..………………...
48
6.2. Natura juridică a fondului de comerţ …………………
49
6.3. Bunurile ce fac parte din fondul de comerţ ……………
50
6.4. Actele juridice privind fondul de comerţ ……………...
51
6.5. Mijloace de apărare ale fondului de comerţ …………...
52
CAPITOLUL II
SOCIETĂŢILE COMERCIALE
1. Consideraţii introductive ………..………..……………...
55
2. Noţiunea de societate comercială ………..………………
55
3. Definiţia societăţii comerciale ………..…………………
56
4. Deosebirea societăţii comerciale de alte entităţi …………
57
5. Cadrul legal ………..………..………..………..………….
59
6. Formele societăţilor comerciale ………..………..……….
60
6.1. Formele societăţilor comerciale prevăzute de lege ……
60
6.2. Caracteristici distinctive ale formelor societăţilor
comerciale ………..………..………..………………...
60
7. 7
6.3. Caracterul imperativ al enumerării legale ……………...
61
6.4. Dreptul de opţiune între formele societăţilor comerciale
61
7. Clasificări posibile ale societăţilor comerciale …………..
62
8. Personalitatea juridică a societăţii comerciale ………….
64
8.1. Personalitatea juridică – caracteristică esenţială
a societăţii comerciale ………..………..………..…….
64
8.2. Elementele constitutive ale personalităţii juridice
a societăţii comerciale ………..………..………..……
65
8.3. Dobândirea personalităţii juridice a societăţii comerciale
67
8.4. Consecinţele personalităţii juridice ……………………
67
8.5. Elementele de identificare a societăţii comerciale ……..
67
9. Naţionalitatea societăţii comerciale ……………………...
71
10. Forme de organizare a activităţii societăţilor
comerciale în afara sediului principal ………………….
72
11. Modul de constituire a societăţii comerciale ……………
74
11.1. Verificarea disponibilităţii firmei şi, după caz,
a emblemei ………..………..………..………..……
74
11.2. Întocmirea actului constitutiv ………..…………….
75
11.3. Alte acte necesare constituirii societăţii comerciale …
75
11.4. Vărsarea aporturilor ………..………..……………...
75
11.5. Obţinerea unor avize prealabile …………………….
75
11.6. Înmatricularea societăţii comerciale în Registrul
Comerţului ………..………..………..………..……...
76
A. Încheierea judecătorului delegat ………………….
77
B. Atribuirea codului unic de înregistrare şi eliberarea
certificatului de înmatriculare ………..…………...
77
11.7. Autorizarea funcţionării ………..………..………..
77
11.8. Publicarea în Monitorul Oficial al României ……….
78
11.9. Specificul înmatriculării societăţilor care se constituie
prin subscripţie publică ………..………..……………
78
8. 8
12. Actul constitutiv ………..………..………..……………
81
12.1. Denumirea de act constitutiv ………..……………...
81
12.2. Caracterele juridice ale actului constitutiv …………...
82
12.3. Condiţiile de validitate ale actului constitutiv ………..
82
12.4. Conţinutul actului constitutiv ………..……………...
85
12.5. Capitalul social ………..………..………..……….. ..
87
12.6. Organele societăţii comerciale ………..…………….
91
12.6.1. Organele de conducere ale societăţii comerciale …
91
A. Componenţa adunării generale …………..
91
B. Atribuţiile adunării generale ……………..
92
C. Funcţionarea adunării generale ……………
93
D. Efectele hotărârii adunării generale.
Căile de atac ………..………..…………..
97
12.6.2. Organele de administrare ale societăţii
comerciale ………..………..………..……...
100
A. Calitatea de administrator ………………..
101
B. Desemnarea administratorilor.
Durata funcţiei ………..………..…………
101
C . Garanţia ………..………..………..……..
102
D. Pluralitatea de administratori. Consiliul
de administraţie. Comitetul de direcţie …...
102
E. Atribuţiile administratorilor ……………….
104
F. Încetarea funcţiei administratorilor ………..
105
G. Răspunderea administratorilor.
Acţiunea în răspundere ………..…………..
105
H. Efectele hotărârilor administratorilor.
Căile de atac ………..………..……………
109
12.6.3. Organele de control ………..………..………..
111
A. Controlul exercitat de asociaţi …………….
112
B. Controlul exercitat de cenzori …………….
112
C. Controlul exercitat de auditorii financiari .
114
D. Controlul exercitat de auditorii publici interni
şi controlul financiar preventiv …………...
117
12.7. Soluţionarea litigiilor. Arbitrajul ………..…………...
117
9. 9
13. Neregularităţile privind constituirea societăţii
comerciale ………..………..………..………..………….
121
13.1. Neregularităţi privitoare la cerinţele legale
prealabile înmatriculării societăţii comerciale ……….
122
13.2. Neregularităţi privitoare la însăşi înmatricularea
societăţii comerciale ………..………..……………...
126
A. Lipsa încheierii judecătorului delegat de încuviinţare
a înmatriculării ………..………..………..………..
126
B. Neregularităţi ale încheierii judecătorului
delegat ………..………..………..………..………
127
C. Neregularităţi ale înmatriculării în Registrul
Comerţului ………..………..………..…………..
128
13.3. Neregularităţi privitoare la cerinţele legale ulterioare
înmatriculării societăţii comerciale ………..………..
128
A. Neîndeplinirea condiţiilor de obţinere
a autorizaţiilor administrative ………..………….
128
B. Nerealizarea publicării în Monitorul Oficial …….
128
14. Modificarea societăţilor comerciale ………..…………..
129
14.1. Majorarea capitalului social ………..………..……...
132
A. Modalităţile de realizare a majorării capitalului
social ………..………..………..………..………..
132
B. Norme speciale privitoare la procedura de majorare
a capitalului social ………..………..………..……
134
14.2. Reducerea capitalului social ………..………………
135
A. Modalităţile de reducere a capitalului social ……...
135
B. Procedura de reducere a capitalului social ……….
136
14.3. Prelungirea sau reducerea duratei societăţii …………
137
14.4. Schimbarea formei societăţii comerciale ……………
138
14.5. Cesiunea părţilor de interes, a părţilor
sociale şi a acţiunilor ………………………………..
138
14.6. Retragerea asociaţilor ………..………..…………….
142
A. Cazurile de retragere a asociaţilor ………..………
142
B. Drepturile asociatului retras ………..…………….
144
10. 10
14.7. Excluderea asociaţilor ………..………..……………
145
A. Cazurile de excludere ………..………..…………
145
B. Drepturile asociatului exclus ………..…………...
148
14.8. Fuziunea şi divizarea ………..………..…………….
148
15. Dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale ………….
152
15.1. Dizolvarea societăţii comerciale ………..……………
152
A. Cazurile de dizolvare ………..………..…………
152
B. Modalităţile de dizolvare ………..………..………
155
C. Efectele dizolvării ………..………..…………….
159
15.2. Lichidarea societăţilor comerciale ………..…………
160
16. Societăţi comerciale cu regim special ………..…………
166
16.1. Societăţi bancare ………..………..………………...
166
16.2. Societăţi de asigurări ………..………..……………..
171
16.3. Societăţi de servicii de intermediere financiară ……..
176
16.4. Societăţi deţinute public ………..………..…………..
180
ANEXA: Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale
republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 33 din 29 ianuarie 1998, cu modificările publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, până la 27 mai 2002, anume: Legea nr. 99/1999; Legea nr. 127/2000 şi Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 76/2001 ………..…………………..
191
Bibliografie selectivă ………..………………………
263
11. 11
CUVÂNT INTRODUCTIV
Realităţile noi din ţara noastră, generate de formarea şi afirmarea tot mai pregnantă a economiei de piaţă, întemeiată pe proprietatea privată şi reguli caracteristice de funcţionare, au readus în actualitate disciplina dreptului comercial, ca o ramură distinctă a dreptului privat. Dreptul comercial a fost introdus şi în planurile de învăţământ ale Facultăţii de drept, ca disciplină obligatorie de studiu, fiind menită să asigure viitorilor jurişti cunoştinţele de bază necesare în acest domeniu.
În acest context a fost elaborată şi lucrarea de faţă, concepută ca o sinteză a vastei problematici a dreptului comercial, fără a intra în miezul discuţiilor teoretice şi a prezenta exhaustiv şi în mod critic toate aspectele actuale rezultate din evoluţia şi dezvoltarea istorică a acestui domeniu de mare interes sub raport ştiinţific şi practic.
Ca urmare, menţinându-se la nivelul unui curs universitar, lucrarea se adresează îndeosebi studenţilor de la facultăţile de drept şi cuprinde elemente esenţiale ale dreptului comercial, care se studiază pe parcursul unui an de învăţământ, punând la îndemâna studenţilor cunoştinţele şi datele de bază ce le vor permite în viitor aprofundarea unor aspecte specifice.
La baza acestei lucrări au stat prelegerile susţinute în cadrul Facultăţii de drept a Universităţii Spiru Haret, în anii universitari 1999-2000 şi 2000-2001, la disciplina obligatorie a dreptului comercial, care au fost revăzute şi adaptate la ultimele modificări legislative şi stilizate ţinând cont de exigenţele publicării (s-a avut în vedere stadiul legislaţiei până la 1 iulie 2002).
Concomitent cu evoluţia legislaţiei în materie, s-a ţinut seamă de experienţa acumulată pe plan intern şi internaţional în domeniul abordat, folosind în acest sens o bogată literatură de specialitate, străină şi autohtonă, din care, în mod selectiv, s-a prezentat o listă bibliografică la finalul lucrării.
12. 12
Mulţumesc pe această cale pentru sprijinul acordat la finalizarea şi actualizarea acestei lucrări D-nei Crenguţa Leaua, avocat în Baroul Bucureşti, precum şi colaboratoarelor mele, pe linie universitară, Zaira Bamberger şi Cristina Florescu, asistente universitare şi avocate în Baroul Bucureşti.
Autorul
13. 13
CAPITOLUL I
PARTEA GENERALĂ
1. Noţiuni introductive
1.1. Actualitatea şi importanţa dreptului comercial
În condiţiile actuale de dezvoltare a economiei din România, nu este nou sau surprinzător faptul că dreptul comercial a devenit un instrument deosebit de util şi larg utilizat în reglementarea şi rezolvarea complexelor probleme care apar în relaţiile dintre participanţii la viaţa economică. Majoritatea juriştilor tineri ar dori să lucreze în acest domeniu şi pot fi regăsiţi ca magistraţi în cadrul Secţiilor comerciale ale instanţelor judecătoreşti sau consilieri juridici ai societăţilor comerciale, în special ai societăţilor bancare, societăţilor de asigurare, de consultanţă financiară etc.
În ţara noastră, evoluţia dreptului nostru comercial, ca ramură distinctă de drept, a culminat cu apariţia Codului comercial român, adoptat în 1887, principalul izvor de drept comercial, care a fost aplicat în mod permanent de la data adoptării sale şi până în 1948, constituind reglementarea de bază a activităţii comerciale şi industriale. Prin trecerea la economia planificată centralizată, Codul comercial a intrat, în 1948, într-o aşa-numită perioadă de „ilegalitate”. Cu toate că nu s-a mai aplicat raporturilor juridice dintre agenţii economici din ţara noastră, raporturi reglementate de legislaţia comercială specifică economiei planificate, Codul comercial nu a fost abrogat expres, căzând doar în desuetudine. Necesitatea menţinerii lui s-a impus datorită existenţei relaţiilor de comerţ exterior, în care, în situaţia aplicării legii române, îşi găseşte aplicabilitate în continuare Codul comercial, în perioada respectivă funcţionând la un moment dat aproximativ 50 de întreprinderi de comerţ exterior.
După decembrie 1989, situaţia s-a schimbat radical, pe lângă schimbările pe plan politic, cele din domeniul economic fiind de importanţă majoră. Prin trecerea la aşa-numita „economie de piaţă” şi
14. 14
prin necesitatea reglementării legale a noilor raporturi juridice apărute, Codul comercial a fost „redescoperit”, afirmându-se chiar că ne aflăm în faţa unei adevărate „renaşteri” a dreptului comercial.
Constituţia României, în art. 134, prevede în mod expres că: „Economia României este o economie de piaţă. Statul trebuie să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie”. Acest aspect este reflectat şi într-o serie de reglementări noi privind instituţii de bază ale Dreptului comercial, din care menţionăm legile privind societăţile comerciale, registrul comerţului, concurenţa neloială, regimul investiţiilor străine, reorganizarea judiciară şi falimentul etc.
1.2. Creşterea rolului instanţelor judecătoreşti în aplicarea
şi dezvoltarea dreptului comercial
După un început mai firav în aplicarea dreptului comercial, datorat şi pregătirii juriştilor formaţi anterior anului 1989, perioada în care nu se preda această materie în facultăţi, dreptul comercial s-a extins cu rapiditate. Trebuie menţionat aici rolul în continuă creştere al instanţelor judecătoreşti în aplicarea şi interpretarea instituţiilor de drept comercial, prin soluţionarea judiciară şi nu administrativă a tuturor problemelor apărute în practică.
Legile apărute după decembrie 1989, spre deosebire de situaţia anterioară, stabilesc noi competenţe de principiu în favoarea instanţelor judecătoreşti în rezolvarea problemelor apărute într-o serie de domenii, cum ar fi: proprietatea intelectuală, concurenţa neloială, reorganizarea judiciară şi falimentul etc., ceea ce a dus chiar la o aglomerare a acestor instanţe prin multitudinea cazurilor supuse spre soluţionare şi prin complexitatea lor.
De asemenea, prin crearea Secţiilor speciale comerciale din cadrul Tribunalelor, Curţilor de Apel şi Curţii Supreme de Justiţie, precum şi prin apariţia unor proceduri speciale mai operative, cum ar fi extinderea pragului de competenţă materială a Tribunalului până la 10 miliarde lei şi eliminarea căii de atac a apelului în litigiile comerciale – modificări aduse Codului de procedură civilă prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 138/2000 şi prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 59/2001, se poate asigura o mai bună aplicare a dreptului comercial, în condiţiile în care numărul litigiilor în acest domeniu înregistrează o continuă creştere.
15. 15
1.3. Metoda de studiu
Specificul dreptului comercial impune un studiu care trebuie să aibă anumite caracteristici, din care menţionăm următoarele:
Dreptul comercial nu poate fi studiat decât într-un cadru pluridisciplinar (prin legătura sa cu alte domenii – financiar, contabil, economie politică) şi interdisciplinar (prin conexiunile cu alte discipline ale dreptului, mai ales cu dreptul civil, de unde preia principiile şi instituţiile de bază).
Studiul dreptului comercial trebuie făcut din perspectiva dreptului comparat, problemă mai actuală ca oricând, ţinând cont de tendinţele de integrare în Uniunea Europeană şi de uniformizare a legislaţiei, luând însă ce e mai bun şi mai modern din legislaţia altor state şi păstrând normele bune şi încă aplicabile din legislaţia proprie. În acest context, Dreptul comercial comparat ar putea fi o disciplină distinctă şi obligatorie de studiu, ca în alte state, deoarece este necesară cunoaşterea legislaţiei comerciale a altor state nu numai pentru compararea ei cu propriile norme, ci şi pentru aplicarea ei în unele controverse sau litigii comerciale cu aspecte de extraneitate apărute în relaţiile internaţionale. În acelaşi scop, studiul dreptului comercial implică şi o bună cunoaştere a dreptului internaţional privat, o altă ramură a dreptului care interacţionează strâns cu dreptul comercial.
În acelaşi timp, studiul dreptului comercial este posibil numai pe baza practicii judiciare, în condiţiile în care legislaţia în domeniu este restrânsă sau veche, iar complexitatea litigiilor apărute, mai ales în legătură cu societăţile comerciale, impune o aplicare uniformă a legislaţiei.
2. Noţiunea, definiţia şi obiectul dreptului comercial
2.1. Caracteristici principale
Denumirea de „drept comercial” ne determină să ne gândim, ca la orice ramură de drept, la un ansamblu de norme şi reglementări juridice, care în cazul nostru au ca obiect comerţul, ceea ce este corect, dar nu întru totul exact sau, în orice caz, necesită clarificări suplimentare.
În sens etimologic, noţiunea de comerţ provine din cuvântul latin comercium, care semnifică „marfă”, deci comerţul ar consta în „operaţiuni cu marfă”. În sens economic, mai restrâns, comerţul
16. 16
semnifică o activitate ce are ca obiect schimbul şi circulaţia mărfurilor între producători, respectiv de la producători la consumatori. Cei care realizează această activitate sunt comercianţii, care, în acest sens restrâns, sunt diferiţi de producători şi de prestatorii de servicii.
În sens juridic, mult mai larg, comerţul se referă nu numai la operaţiunile de interpunere în circulaţia mărfurilor, ci şi la operaţiunile de producţie, de realizare a mărfurilor, execuţie de lucrări, construcţii, prestări de servicii, alte activităţi ale antreprenorilor, accesoriile la acestea. Sensul juridic îl găsim definit în art. 3 din Codul comercial, care enumeră aproximativ 20 de fapte de comerţ. În plus, art. 7 din Codul comercial atribuie calitatea de comercianţi tuturor persoanelor care desfăşoară fapte de comerţ cu caracter de profesie şi în nume propriu. S-ar părea că faţă de acest sens larg dat noţiunii de comerciant, acesta acoperă întreaga viaţă economică. Cu toate acestea, o serie de domenii nu sunt considerate activităţi comerciale: profesiunile liberale (medicii, avocaţii, notarii, arhitecţii, artiştii etc.), operaţiunile juridice referitoare la imobile şi operaţiunile din agricultură.
Dreptul comercial este o parte a dreptului privat, ca şi dreptul civil. Dreptul civil este dreptul comun, iar dreptul comercial este un drept special, cuprinzând regulile specifice operaţiunilor comerciale. Fiind totuşi dreptul comun în materia dreptului privat, dreptul civil se aplică şi în acele circumstanţe sau raporturi comerciale unde nu există reglementări comerciale specifice. În consecinţă, dreptul comercial depinde de dreptul civil, dar aceasta nu îl împiedică să câştige o importanţă practică deosebită, care de multe ori o poate depăşi pe cea a dreptului comun, în condiţiile în care majoritatea actelor şi operaţiunilor juridice importante sunt realizate de societăţile comerciale.
2.2. Obiectul dreptului comercial şi definirea
dreptului comercial
Dreptul comercial fiind un drept special, este necesar să se delimiteze exact domeniul său de aplicare faţă de alte ramuri de drept şi aceasta nu este posibil decât printr-o precizare cât mai corectă a „obiectului dreptului comercial”.
17. 17
Potrivit concepţiei doctrinare clasice, există două sisteme care permit stabilirea sferei aplicabilităţii dreptului comercial: sistemul subiectiv şi sistemul obiectiv.
Sistemul subiectiv asupra dreptului comercial tradiţionalist, de influenţă germanică, are în vedere persoana, dreptul comercial fiind considerat ca un drept al profesioniştilor, al comercianţilor. În această concepţie, dreptul comercial ar trebui să reglementeze numai instituţiile comerciale care au un caracter profesional, nepermiţând ca persoana care exercită o activitate ocazională să poată beneficia de legile comerciale, actul ocazional de comerţ fiind reglementat de dreptul civil. În activitatea comercială, ca în orice profesiune ce are reguli proprii, comercianţii trebuie să se supună acestora şi, astfel, orice operaţiune a comercianţilor este considerată o operaţiune comercială.
Sistemul obiectiv de influenţă franceză are în vedere natura operaţiunii, care are sau nu caracter comercial. Astfel, dreptul comercial ar trebui să reglementeze o anumită categorie de acte şi fapte juridice, indiferent de persoana care le exercită, Codul comercial fiind un cod de comerţ şi nu al comercianţilor.
Codul comercial român are la bază sistemul obiectiv, enumerând în art. 3 aproximativ 20 de activităţi distincte, care sunt considerate fapte de comerţ, enumerarea lor nefiind limitativă.
Conform sistemului obiectiv agreat de dreptul nostru, toţi cei care, chiar întâmplător, săvârşesc una din operaţiunile considerate fapte de comerţ sunt supuşi legislaţiei comerciale. Sistemul obiectiv este completat însă printr-un criteriu subiectiv, prin care sunt supuse dreptului comercial, conform art. 4, şi toate acele operaţiuni pe care comerciantul le săvârşeşte în exerciţiul comerţului său. În plus, prin art. 7 Cod comercial, este definită calitatea de comerciant şi, implicit, limitele aplicării legii comerciale persoanelor care au calitatea de comerciant.
Se pleacă, astfel, de la latura obiectivă (actele şi faptele de comerţ), pentru a se ajunge la subiectul dreptului comercial (comerciantul), care, la rândul său, imprimă caracterul comercial întregii sale activităţi (cu unele mici restricţii).
În consecinţă, dreptul comercial poate fi definit ca un ansamblu de norme juridice de drept privat, aplicabile raporturilor juridice generate de acte sau fapte juridice de comerţ şi la care participă persoane fizice sau juridice care au calitatea de comercianţi.
18. 18
2.3. Autonomia dreptului comercial
Problema teoretică a autonomiei dreptului comercial are importante aplicaţii practice şi a preocupat doctrina din secolul trecut şi până astăzi, fiind strâns legată şi de concepţia unităţii dreptului privat. Teza unităţii dreptului privat pleacă de la concepţia obiectivă asupra dreptului comercial şi a fost apărată de Vivante (1937), în lucrarea Un code unique des obligations, care în susţinerea acestei teze afirmă exemplificativ că: „Dacă o cambie este supusă aceloraşi reguli indiferent de semnatar, de ce să nu fie la fel şi în cazul contractului de vânzare-cumpărare?”. Aceeaşi tendinţă a fost urmată în Elveţia, Anglia, Italia (Codul civil din 1942), Olanda (1970 şi 1976), Québec.
Fără a avea pretenţia să examinăm exhaustiv această problemă, vom menţiona pe scurt unele argumente în favoarea cât şi împotriva acestei teorii.
În favoarea unităţii dreptului privat pledează următoarele argumente:
–
Unitatea regulilor dreptului privat asigură protecţia necomercianţilor; prin recunoaşterea caracterului autonom al dreptului comercial, necomercianţii ar fi nedreptăţiţi în relaţiile lor cu comercianţii, deoarece li s-ar aplica legea comercială, care este o lege profesională, adoptată în interesul unei categorii profesionale.
–
Divizarea drept civil–drept comercial ar da naştere la dificultăţi de interpretare, deoarece aceleiaşi instituţii juridice (de exemplu, contractului de vânzare-cumpărare) i s-ar aplica reguli diferite, impunându-se astfel instanţelor judecătoreşti să se pronunţe, într-o prima fază, asupra caracterului civil sau comercial al litigiului.
–
Deoarece enumerarea faptelor de comerţ (art. 3, Cod comercial) nu este limitativă, apare pericolul aplicării legii comerciale şi necomercianţilor pentru diverse contracte nenumite sau pentru alte activităţi ale lor, care ar putea fi privite drept comerciale.
–
Atât dreptul comercial cât şi dreptul civil folosesc aceleaşi principii şi, mai ales, aceleaşi noţiuni (contract, obligaţie, prescripţie etc.).
–
Dacă regulile dreptului comercial sunt mai bune, atunci să fie aplicate şi necomercianţilor.
–
Regulile de bun simţ impun ca aceeaşi categorie de acte să fie supusă aceloraşi reguli. Astfel, dacă unei cambii i se aplică aceleaşi
19. 19
reguli, indiferent de cine o semnează – comerciant sau necomerciant – de ce nu ar fi la fel şi în cazul unui contract de vânzare-cumpărare?
–
În unele ţări (Italia, Elveţia), s-a ajuns la o „comercializare” a dreptului civil, simplificându-se astfel raporturile juridice.
–
Recunoscându-se rolul uzurilor (obiceiurilor) ca izvor de drept comercial, se ajunge la o delegare a atribuţiilor legislative comercianţilor, din a căror practică se nasc aceste uzuri; facem totuşi precizarea că uzurile nu sunt recunoscute ca izvor decât excepţional, când părţile nu dispun altfel şi, după cum se va arăta în continuare, nu constituie izvor de drept în dreptul nostru comercial.
S-au adus însă şi o serie de argumente în favoarea autonomiei dreptului comercial, dintre care menţionăm:
–
Aplicarea legii comerciale şi necomercianţilor este impusă de necesitatea ca raportul juridic să fie reglementat unitar; totuşi, legea comercială se aplică numai raportului juridic dintre comerciant şi necomerciant şi nu şi statutului juridic al acestuia din urmă.
–
Dificultăţile de interpretare nu sunt un argument hotărâtor, deoarece aceste dificultăţi există şi în alte ramuri de drept (dreptul muncii, dreptul maritim).
–
Dificultăţile privind determinarea sferei de aplicare a dreptului comercial se pot elimina prin formularea limitativă a faptelor de comerţ. În acest sens sunt prevederile Codului comercial Carol al II-lea din 1938, care prin art. 3 enumeră actele de comerţ.
–
Un statut juridic propriu este necesar pentru dreptul comercial, statut care îl impune ca autonom, dat fiind evoluţia istorică, precum şi existenţa unor competenţe şi proceduri speciale, aplicabile dreptului comercial.
–
Chiar dacă unele ţări nu au o autonomie legislativă, aceasta nu înseamnă că nu există reguli şi principii specifice, aplicabile numai raporturilor comerciale.
–
Autonomia dreptului comercial e reclamată de anumite cerinţe specifice, ca lipsa formalismului, celeritatea relaţiilor comerciale, seriozitatea, punctualitatea etc.
Reglementarea din dreptul nostru confirmă autonomia dreptului comercial, care face parte din marea familie a dreptului privat, împreună cu dreptul civil. Trebuie menţionat, de asemenea, că, deşi dreptul comercial este reglementat prin legi speciale, acestea nu sunt legi
20. 20
excepţionale, deci nu sunt de strictă interpretare şi se poate aplica interpretarea extensivă (gramaticală, logică, prin analogie). Pe de altă parte, prin natura şi specificul lor, legile comerciale sunt supletive, normele imperative în domeniu fiind limitate la anumite cazuri de excepţie, în special pentru protecţia terţilor sau a unor principii de ordine publică.
2.4. Corelarea cu alte ramuri de drept
Mai mult decât oricare altă ramură de drept, dreptul comercial nu poate fi izolat, existând corelaţii strânse cu alte ramuri de drept.
a) Corelaţia cu dreptul civil este evidentă, în măsura în care ambele ramuri fac parte din familia mare a dreptului privat. În dreptul comercial sunt aplicabile regulile generale din dreptul civil, conform art. 1 din Codul comercial. Art. 1 din Codul comercial prevede: „În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică codicele civil”. Desigur, prin expresia „legea de faţă” legiuitorul a înţeles să se refere la legile comerciale lato sensu, iar prin „codicele civil” se înţelege întreaga legislaţie civilă. Regulile speciale din dreptul comercial, cu caracter derogatoriu de la dreptul civil, comun, se regăsesc în domeniul probelor, a solidarităţii, termenului de graţie şi în alte domenii, dar există şi situaţii inverse, când în dreptul civil se aplică norme din Codul comercial. Astfel, de exemplu, încheierea contractului între absenţi, reglementată în art. 35-39, Cod comercial, este aplicabilă şi în raporturile de drept civil.
b) Există, de asemenea, o strânsa legătură între dreptul comercial şi dreptul procesual civil. Normele privind exerciţiul acţiunilor comerciale se regăsesc în art. 7201 – art. 72010 din Codul de procedură civilă. În acelaşi timp, art. 889 din Codul comercial prevede în mod expres că „exerciţiul acţiunilor comerciale se reglementează de codul de procedură civilă, afară de dispoziţiunile codului de faţă”. Cu excepţia dispoziţiilor din Codul comercial, executarea silită, de asemenea, se supune regulilor din procedura civilă.
c) În raporturile comerciale cu elemente de extraneitate se aplică dreptul comerţului internaţional şi dreptul internaţional privat. Încă de la încheierea lor, unele raporturi comerciale se supun unor convenţii sau uzanţe internaţionale (de exemplu, clauzele INCOTERMS). În prezent, se constată o tendinţă de armonizare şi unificare a dreptului comercial, evidentă în special în cazul statelor membre ale Uniunii Europene.
21. 21
d) Dreptul comercial are legături şi cu dreptul administrativ. O serie de activităţi sau instituţii, cum ar fi organizarea burselor, a Registrelor de comerţ şi a Camerelor de Comerţ sunt reglementate de dreptul administrativ.
e) Desfăşurând o activitate producătoare de profit, comercianţii sunt supuşi reglementărilor legale în materie fiscală, de aceea cunoaşterea legislaţiei fiscale a cărei nerespectare atrage aplicarea de sancţiuni şi deci a dreptului financiar prezintă interes pentru dreptul comercial cu care se află în strânsă legătură.
f) Anumite legi comerciale cuprind, pe lângă normele de drept privat, şi norme de drept penal, prin care se asigură protejarea unor interese generale. Astfel, se sancţionează penal nerespectarea unor dispoziţii privind constituirea şi funcţionarea societăţilor comerciale (art. 265-276 din Legea nr. 31/1990), precum şi anumite fapte de concurenţă neloială (art. 5 din Legea nr. 11/1991).
2.5. Tendinţe şi evoluţii moderne
Dezvoltarea comerţului şi industriei a determinat în epoca modernă o extindere a sferei de aplicare a dreptului comercial. Cea mai elocventă evoluţie o constituie expansiunea întreprinderii, termen regăsit în art. 3, Cod comercial, la punctele 5-10 şi pct. 13. În prezent, sfera dreptului comercial cuprinde aproape în totalitate activităţile economice (de producţie, comerţ, prestări servicii, construcţii etc.), cu excepţia însă a unor domenii, cum ar fi: profesiile liberale şi agricultura (într-o anumită măsură), precum şi raporturile legate de operaţiunile imobiliare.
Unele fenomene negative ale dezvoltării economice au determinat în ultimele decenii şi intervenţia directă a statului în viaţa economică, prin planificare, prognoză, dirijism economic, necesitatea anumitor avize sau autorizaţii, controlul preţurilor, fiscalitate excesivă, dreptul comercial apărând astăzi, spre deosebire de începuturile sale, când era eminamente un drept privat, ca un drept tot mai „publicizat”.
Este de semnalat, de asemenea, tendinţa de armonizare sau chiar unificare a legislaţiilor comerciale din diferite state, prin semnarea unor convenţii internaţionale, cum ar fi cele privind cambia şi biletul la ordin, transportul pe calea ferată, vânzarea internaţională de mărfuri etc. În cadrul Uniunii Europene se depun, de asemenea, eforturi în acest sens.
22. 22
3. Istoricul şi izvoarele dreptului comercial
3.1. Scurtă privire istorică asupra dreptului comercial
Dreptul comercial modern are un caracter total diferit de vechiul drept comercial. De aceea, studierea istoricului dreptului comercial are, de regulă, numai un caracter doctrinar, dar în general nu poate ajuta la rezolvarea problemelor specifice ultimelor decenii, principalele instituţii de drept comercial fiind de dată recent şi în continuă evoluţie.
În perioada antică, primele manifestări ale comerţului au apărut o dată cu ideea de proprietate, sub forma schimbului de produse (troc). Ulterior, au apărut târgurile, unde produsele schimbate erau dintre cele mai diverse şi unde se putea întâlni un mare număr de oameni, cu necesităţi diferite. Egiptenii, fenicienii şi mai ales grecii desfăşurau un comerţ intens de-a lungul coastelor Mării Mediterane, grecii fiind primii care au instituit şi unele reguli pentru activitatea comercianţilor. Romanii nu au fost preocupaţi în special de comerţ, deoarece bogăţia se agonisea prin agricultură şi, mai ales, prin război şi anexare de teritorii; în aceste condiţii, se considera că pentru comerţ sunt suficiente regulile dreptului civil. Ulterior, în perioada de dezvoltare a Romei, au apărut totuşi unele instituţii juridice care s-au regăsit mai târziu în dreptul comercial (de exemplu, norme privind exercitarea comerţului prin reprezentanţi).
În Evul Mediu, comercianţii s-au organizat în corporaţii (universitas), în scopul apărării drepturilor proprii. Corporaţia cuprindea comercianţii şi meseriaşii din aceeaşi ramură şi era condusă de un consul, asistat de mai mulţi consilieri. Consulul emitea norme interne, bazate pe obiceiuri, prin care se rezolvau litigiile dintre membrii corporaţiei. Mai târziu, aceste norme interne au fost strânse în culegeri numite statute (Pisa – 1305, Roma – 1317, Verona – 1318 etc.). Un rol important în apariţia unor reguli proprii comerţului l-au avut târgurile medievale, prin apariţia unui drept al târgurilor cu reguli aplicabile tuturor comercianţilor participanţi. Ulterior, datorită legăturilor comerciale cu Franţa şi cu ţările nordice, regulile comerciale italiene au pătruns şi în aceste ţări, mai ales în domeniul dreptului maritim.
Primele reglementări legale aplicabile numai comercianţilor le constituie două ordonanţe ale lui Ludovic al XIV-lea, privind comerţul terestru (1673) şi comerţul pe mare (1681). Ele s-au materializat ulterior în prima lucrare codificată, din 1807, şi anume, în Codul comercial
23. 23
francez, prima reglementare legislativă care recunoaşte dualismul dreptului privat, deci stabileşte practic autonomia Dreptului comercial.
Codul comercial german din 1863 se baza, de asemenea, pe un sistem dualist al dreptului privat. A urmat apoi Codul comercial italian de la 1882, care a avut o influenţă deosebită asupra Codului comercial român din 1887.
În Anglia şi S.U.A., sistemul de Common Law nu face distincţie între legile civile şi cele comerciale, cu toate că există legi comerciale specifice, referitoare mai ales la societăţile comerciale, asigurări şi faliment (Company Act, Bankruptcy Act).
3.2. Evoluţia dreptului comercial în România
În România, comerţul a fost guvernat iniţial de regulile cutumiare de origine locală („obiceiul pământului”) sau de provenienţă străină (datorită legăturilor cu negustori din alte ţări).
Primele reglementari scrise apar în Codul lui Andronache Donici (1814), o reglementare sumară fiind cuprinsă şi în Codul Caragea (1817). În 1840, a fost aplicat în Muntenia şi Moldova Codul comercial francez.
În 1887, a fost adoptat Codul comercial român, având la bază Codul comercial italian (1882) şi unele aspecte din legislaţia germană, Cod în vigoare şi astăzi.
În anul 1938, ţinând cont de importanta dezvoltare a vieţii economice din România în perioada interbelică, s-a lucrat intens pentru adoptarea unui nou Cod comercial, mai bine adaptat realităţilor economice. A fost astfel elaborat, în 1938, după căutări şi dezbateri îndelungate, şi chiar adoptat în Parlamentul ţării, un nou cod comercial, care trebuia să intre în vigoare la 1 mai 1939. Din păcate, datorită unor probleme politice, acest cod, denumit „Codul comercial Carol al II-lea”, nu a mai întrat în vigoare, astfel că a rămas în vigoare vechiul Cod din 1887.
Cu toate acestea, Codul comercial din 1938, care a fost considerat la acea vreme un cod modern, a avut o influenţă hotărâtoare asupra evoluţiei ulterioare a reglementărilor legale în diverse domenii, cum ar fi, în special, societăţile comerciale, actuala Lege nr. 31/1990 fiind inspirată, în principal, din acest Cod.
Codul comercial din 1887 a fost aplicat până în 1948, când, prin trecerea la economia planificată, a căzut în desuetudine, găsindu-şi
24. 24
aplicarea doar în raporturile de comerţ exterior, unde era aplicabilă legea comercială română.
După decembrie 1989, prin trecerea la economia de piaţă, Codul comercial şi-a redobândit atributul de principală reglementare a raporturilor comerciale. Ca structură, Codul comercial este împărţit în 4 cărţi principale (Cartea I – Despre comerţ în general; Cartea a II-a – Despre comerţul maritim şi navigaţie; Cartea a III-a – Despre faliment; Cartea a IV-a – Despre exerciţiul acţiunilor comerciale şi despre durata lor), fiecare carte cuprinzând mai multe titluri, capitole şi secţiuni. Unele dintre dispoziţiile sale sunt în prezent depăşite, multe fiind chiar abrogate, cum ar fi, de exemplu, Cartea a III-a, privind falimentul, în prezent abrogată prin Legea nr. 64/1995, privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, sau Titlul VIII din Cartea I, privind societăţile comerciale, abrogat prin Legea nr. 31/1990, privind societăţile comerciale, ori dispoziţiile referitoare la cambie şi cec, abrogate prin Legea nr. 58/1934, privind aceste două instrumente de plată. Cu toate acestea, Codul comercial rămâne în acest moment, cel puţin prin dispoziţiile sale generale privind comerţul, principalul izvor de drept în această materie şi sediul celor mai importante instituţii juridice ale materiei dreptului comercial.
3.3. Izvoarele dreptului comercial
Izvoarele dreptului comercial pot fi împărţite în două mari categorii, în funcţie de natura şi specificul lor, şi anume: izvoare normative şi izvoare interpretative.
Art.1 din Codul Comercial Român prevede: „În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică Codul civil”. Prin urmare, în materie comercială izvorul principal de drept îl constituie Codul Comercial Român, împreună cu legile comerciale, iar un izvor subsidiar de drept este Codul civil, atunci când izvorul principal nu conţine nici o reglementare. Cu toate că art.1, C. com. menţionează doar cele două izvoare formale de drept, izvoare ale dreptului comercial sunt şi legile comerciale speciale, principiile generale de drept comercial, precum şi legile civile generale şi speciale. Un rol important îl au însă şi izvoarele interpretative, între care menţionăm uzurile, jurisprudenţa şi doctrina dreptului comercial. O atare ierarhizare a izvoarelor de drept îşi găseşte
25. 25
explicaţia în caracterul autonom, suveran şi special al dreptului comercial faţă de dreptul civil, în sfera dreptului privat.
Vom examina în continuare, pe scurt, izvoarele normative şi interpretative sus menţionate.
a) Constituţia. Legea fundamentală a ţării reglementează principiile de bază de desfăşurare şi organizare a activităţii economice.
Astfel, art.134 din Constituţie stabileşte că economia României este o economie de piaţă şi că statul trebuie să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale şi crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie.
b) Codul comercial este principalul izvor de drept comercial. Reamintim că este vorba de Codul comercial din 1887, în vigoare şi astăzi, de vreme ce Codul comercial din 1938 nu a intrat niciodată în vigoare. Caracterul de izvor principal de drept este atribuit Codului comercial, pentru că acesta defineşte instituţiile de drept comercial şi constituie reglementarea de bază a activităţii comerciale. Acesta cuprinde norme juridice care reglementează instituţiile fundamentale ale dreptului comercial: faptele de comerţ, comercianţii, obligaţiile comerciale etc.
c) Legile comerciale speciale. Codul comercial cuprinde numai normele juridice principale, anumite norme juridice privind activitatea comercială găsindu-se în legile comerciale speciale şi, în acest sens, menţionăm Legea nr. 31/1990, privind societăţile comerciale, Legea nr. 64/1995, privind reorganizarea judiciară şi falimentul, Legea nr. 26/1990, privind registrul comerţului, Legea nr. 15/1990, privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, Legea nr.11/1991, privind combaterea concurenţei neloiale, Legea nr. 58/1934, privind cambia şi biletul la ordin, Legea cecului nr. 59/1934 etc. Pentru a se determina caracterul comercial al unei legi speciale, trebuie raportată această lege la Codul comercial, deoarece acesta constituie reglementarea de bază care delimitează sfera activităţii comerciale aflate sub incidenţa legilor comerciale.
Codul comercial şi legile comerciale speciale cuprind, în principiu, norme cu caracter supletiv, acestea aplicându-se numai când părţile nu s-au înţeles altfel. Există însă, după cum am arătat, şi anumite norme cu caracter imperativ, care asigură protejarea intereselor generale, protecţia terţilor sau care conţin anumite principii de ordine publică.
26. 26
În ceea ce priveşte corelaţia dintre Codul comercial şi legile comerciale speciale, se aplică principiul conform căruia legea specială este cea care va prevala (specialia generalibus derogant).
În mod accidental, unele norme de drept comercial se găsesc în legi necomerciale. Astfel, sunt considerate norme de drept comercial acele dispoziţii din Codul civil care se referă expres la materia comercială, exemplu fiind art. 1183 şi 1184 privind registrele comercianţilor şi altele.
d) Principiile generale ale dreptului comercial sunt considerate, de asemenea, izvor de drept comercial, având în vedere faptul că, după cum se admite în literatura de specialitate, prin legile comerciale nu trebuie înţelese numai prevederile exprese pe care acestea le conţin, dar şi principiile specifice cu caracter general ce rezultă evident din acestea. Principiile recunoscute de doctrină şi practică sunt următoarele:
1. Nici o prestaţie nu se presupune gratuită în dreptul comercial. Prin urmare, de regulă, în comercial, actele juridice sunt cu titlu oneros.
2. Banii trebuie să producă dobândă.
3. Oricine poate contracta în beneficiul unor terţi.
4. În caz de îndoială, trebuie preferată soluţia ce facilitează creditul şi circulaţia.
5. Autonomia de voinţă este mult mai largă în dreptul comercial (clauza de arbitraj).
6. Aparenţa are o aplicabilitate mult mai largă în dreptul comercial (cambia).
e) Codul civil este principalul izvor de drept subsidiar. Aşa cum am arătat, în absenţa unor norme în Codul comercial şi în legile comerciale speciale, se aplică dispoziţiile Codului civil. În realitate însă, izvorul subsidiar al dreptului comercial îl constituie legile civile, respectiv Codul civil şi legile civile speciale. Prin urmare, legislaţia civilă va fi aplicabilă numai în cazul în care legea comercială nu are o prevedere expresă în acest sens. Există şi situaţii în care chiar legea comercială face trimitere la legea civilă, ca în cazul art. 55, Cod comercial, care face trimitere la reglementările Codului civil în materie de probe, sau în cazul art. 374 şi următoarele, referitoare la mandatul comercial, fiind aplicabile şi dispoziţiile supletive ale mandatului civil (art. 1.532 şi urm.).
Întrucât Codul civil cuprinde normele generale aplicabile dreptului privat, dispoziţiile sale servesc în mare măsură la fundamentarea
27. 27
instituţiilor dreptului comercial. Astfel, o importanţă deosebită o au dispozi- ţiile Codului civil în materia obligaţiilor şi cea a contractelor speciale.
De asemenea, unele legi speciale constituie izvor subsidiar pentru dreptul comercial, cum ar fi, de exemplu, Decretul nr. 31/1954, privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, care conţine dispoziţii aplicabile şi statutului juridic al comercianţilor.
f) Uzanţele sau uzurile comerciale sunt reguli de conduită născute din practica socială, folosite vreme îndelungată şi respectate ca norme juridice obligatorii.
În dreptul nostru, uzurile comerciale nu sunt izvor de drept comercial. Legiuitorul a omis intenţionat din textul Codului comercial italian, pe care l-a avut ca model, toate referirile la uzuri comerciale, ţinând cont de dificultatea probării lor şi de pericolul reprezentat de „legile tacite”.
Întrucât în dreptul nostru, spre deosebire de dreptul francez şi cel italian, nu există uzuri legislative, doctrina recunoaşte totuşi uzurile interpretative. Acestea îşi trag existenţa din voinţa prezumată a părţilor şi sunt menite să lămurească sensul şi limitele acestei voinţe. Existenţa acestor uzuri este dedusă din anumite dispoziţii ale Codului civil, care, în temeiul art.1, C.com., sunt aplicabile şi în dreptul comercial.
Potrivit art. 970, C.civ., convenţiile trebuie executate cu bună- credinţă. Convenţiile obligă nu numai la ceea ce este expres prevăzut în ele, ci şi la toate „urmările, ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligaţiei după natura sa”. În temeiul acestor dispoziţii, obligaţiile din contractele comerciale trebuie executate cu bună-credinţă, cu diligenţa unui bun comerciant. Aceste contracte cuprind şi obligaţiile rezultate din obiceiurile activităţii comerciale, chiar dacă nu există o stipulaţie expresă.
Art. 980, C.civ. prevede că dispoziţiile îndoielnice se interpretează după obiceiul locului unde s-a încheiat contractul. Atunci când anumite clauze ale contractului comercial sunt îndoielnice sau echivoce, pentru a li se stabili sensul, trebuie să se apeleze la obiceiul activităţii comerciale existent la locul încheierii contractului.
În fine, potrivit art. 981, C.civ., clauzele obişnuite într-un contract se subînţeleg, deşi nu sunt prevăzute expres în contract. Această dispoziţie legală are o mare importanţă în activitatea comercială, care se bazează pe anumite obiceiuri. Aceste obiceiuri sunt considerate de lege ca fiind acceptate tacit de către părţile contractante.
28. 28
g) Doctrina. Cu toate că este unanim acceptat că doctrina nu este izvor de drept, aceasta este însă un instrument important de interpretare a legilor comerciale, soluţiile acesteia fiind deseori preluate ulterior de către legiuitor şi transpuse în acte normative.
h) Practica judiciară. Nici hotărârile judecătoreşti nu constituie izvor al dreptului comercial, însă şi acestea, ca şi doctrina, constituie un mijloc important de interpretare şi de verificare a eficienţei legii.
4. Faptele şi actele de comerţ
4.1. Fapte de comerţ definite de Codul comercial; concepţia legiuitorului român
Una din problemele spinoase mult dezbătute este cea a determinării sferei de aplicare a dreptului comercial sau de determinare a graniţei dintre dreptul civil şi cel comercial, cel puţin din două motive această delimitare fiind deosebit de importantă.
În primul rând, este important să se stabilească fără echivoc că ne aflăm în domeniul dreptului comercial, pentru a aplica toate reglementările specifice din Codul comercial şi alte legi comerciale, iar în al doilea rând, în raport de rezolvarea acestei probleme vom şti dacă în caz de litigii sunt competente instanţele judecătoreşti specializate, şi anume, secţiile comerciale de la Tribunale, Curţi de Apel şi Curtea Supremă de Justiţie.
Sistemul îmbrăţişat de legislaţia română se întemeiază, după cum am arătat, pe sistemul de drept obiectiv, deoarece identifică în mod expres operaţiunile care sunt considerate ca fiind comerciale, aceste operaţiuni fiind supuse legii comerciale, indiferent de calitatea sau profesia celor care le încheie. Codul comercial exemplifică în art. 3 operaţiunile juridice pe care legea română le consideră comerciale.
Conform sistemului obiectiv, toţi cei care săvârşesc operaţiuni considerate ca fiind comerciale sunt supuşi Codului comercial şi, deci, legislaţiei comerciale. Sistemul nostru comercial este completat printr-un criteriu subiectiv, prin aceea că sunt, de asemenea, supuse dreptului comercial, în afară de faptele de comerţ obiectiv şi acele operaţiuni pe care comerciantul le săvârşeşte în exerciţiul desfăşurării activităţii sale.
Legiuitorul român vorbeşte de fapte şi nu de acte de comerţ, datorită înţelesului mai larg al noţiunii de fapte de comerţ. Legiuitorul
29. 29
român a dorit astfel să supună legilor comerciale atât raporturile rezultate din actele juridice, cât şi cele izvorâte din faptele juridice, luându-se astfel în considerare nu numai contractele comerciale, ci şi faptele licite şi ilicite producătoare de prejudicii săvârşite de comerciant în exerciţiul activităţii sale profesionale. Astfel, potrivit Codului comercial, intră sub incidenţa legilor comerciale nu numai contractele comerciale, ci şi faptele licite (îmbogăţirea fără justă cauză, plata nedatorată şi gestiunea de afaceri) şi chiar faptele ilicite săvârşite de comercianţi în legătură cu activitatea lor comercială.
Aşadar, raporturile juridice ce izvorăsc din săvârşirea acestor activităţi, indiferent că se foloseşte termenul de fapt sau act de comerţ, noţiunile acestea fiind oarecum echivalente în accepţiunea Codului comercial, sunt guvernate de legea comercială, indicând o operaţiune comercială prevăzută de lege, săvârşită de un comerciant în exerciţiul constant al profesiunii sale şi care obiectivează, în sine, această activitate.
Art. 3, C. com., prevede care anume sunt faptele de comerţ considerate astfel de către legiuitor, enumerând enunţiativ şi exemplificativ 20 de astfel de fapte, considerate ca fiind cele mai frecvente şi uzitate acte juridice şi operaţiuni ce constituie baza activităţii comerciale. Enumerarea din art. 3, Cod comercial, nu este limitativă, ci numai demonstrativă, prin utilizarea expresiei „legea consideră ca fapte de comerţ” şi nu a unei alte expresii de genul „sunt fapte de comerţ”, aşa cum ulterior s-a prevăzut în Codul comercial Carol al II-lea din 1938, care nu a intrat în vigoare.
Astfel fiind, în doctrină s-a apreciat că criteriul de departajare a materiei comerciale de cea civilă este nesigur şi incomplet, deoarece enumerarea dată de legiuitor în art. 3 nu este nici limitativă, nici definitivă, fiind susceptibilă de a fi extinsă pe cale de analogie, existând astfel posibilitatea şi tendinţa ca dreptul comercial să supună reglementărilor sale specifice şi alte raporturi juridice din familia mare a dreptului privat.
Calificarea drept civile sau comerciale a diverselor operaţiuni ale comercianţilor este o problemă de calificare legală, voinţa manifestată a unei părţi sau chiar a amândurora neavând nici o influenţă asupra acestei calificări. Este, deci, necesar să se probeze că o operaţiune este comercială, căci altfel va fi calificată drept civilă.
30. 30
Legea lasă astfel pe cale de analogie posibilitatea introducerii unor noi fapte alături de faptele de comerţ deja enumerate, dacă prin natura lor acestea se vor asemăna celor cuprinse în enumerare, având aceeaşi raţiune pentru a fi supuse normelor Codului comercial. Pe baza acestei concepţii, în doctrină şi jurisprudenţă au fost deja recunoscute hotelăria, publicitatea, producţia de film şi televiziune, producerea de mărfuri şi comercializarea lor, executarea de lucrări şi prestarea de servicii etc., toate acestea fiind activităţi noi, constituindu-se în fapte de comerţ pe baza tendinţelor moderne ale activităţii comerciale desfăşurate în prezent.
În vederea formulării unei definiţii a faptelor de comerţ, s-au formulat de-a lungul timpului câteva teorii în vederea caracterizării acestei noţiuni:
a)
Teoria speculaţiei, potrivit căreia actul de comerţ este unul speculativ, realizat în scopul beneficiilor, pe baza ideii de cumpărare a mărfurilor la un anumit preţ şi revânzare la unul mai mare, accentuân- du-se caracterul esenţial al actului, şi anume, realizarea de profit.
b)
Teoria circulaţiei, conform căreia actul de comerţ este considerat ca fiind unul de circulaţie, mai precis de interpunere în circulaţia mărfurilor între producător şi consumatorul final.
c)
Teoria întreprinderii, care consideră că actul de comerţ este cel îndeplinit printr-o întreprindere, privind o activitate metodic organizată, care presupune o repetiţie profesională a actelor, conform unei organizări sistematice şi bazate pe anumite mijloace materiale.
d)
Teoria mixtă, care consideră că adoptarea unui unic criteriu în vederea determinării comercializării actelor juridice este greu de luat în seamă şi preferă îmbinarea mai multor criterii. În particular, s-au luat în consideraţie în mod special teoriile circulaţiei şi ale profitului, deşi unii autori au preferat teoria întreprinderii.
Având în vedere însă că nici una dintre teoriile mai sus menţionate în doctrina majoritară nu este perfect şi destul de puternic conturată, în definirea noţiunii de fapte de comerţ s-au întrepătruns elemente din caracterizarea tuturor acestor teorii, alegându-se ultima variantă, a teoriei mixte, pe baza căreia se propune şi definiţia următoare:
Faptele de comerţ reprezintă acte juridice, fapte juridice şi operaţiuni economice, prin care se realizează producerea de mărfuri, executarea de lucrări sau prestarea de servicii sau o interpunere în circulaţia mărfurilor, cu scopul de a obţine profit.
31. 31
În acelaşi timp însă, este important de precizat că anumite acte şi operaţiuni cu caracter special, deşi la prima vedere ar putea şi ele să fie asimilate celor comerciale, nu sunt considerate, totuşi, nici de doctrina nici de practica judiciară ca fiind fapte de comerţ. În aceasta categorie pot fi încadrate activitatea de educaţie şi învăţământ, activitatea ce constituie obiectul unei profesiuni liberale, jocurile de întrajutorare, activităţile de agricultură, operaţiuni cu bunuri imobile, unele din aceste aspecte fiind analizate mai pe larg în continuare.
4.2. Categoriile de fapte de comerţ
Deşi iniţial în doctrina clasică au fost luate în considerare numai două mari categorii, faptele de comerţ obiective şi cele subiective, datorită evoluţiei şi progresului accelerat în materie comercială, în doctrina modernă au mai fost adăugate noi categorii de fapte de comerţ. În prezent, în literatura noastră juridică s-a propus o clasificare a faptelor de comerţ în trei mari categorii: obiective, subiective şi unilaterale sau mixte.
4.2.1. Faptele de comerţ obiective şi clasificarea acestora
Sunt fapte obiective de comerţ operaţiile pe care legiuitorul le defineşte în mod expres în cuprinsul art. 3 şi 6, C. com. Este interesant de menţionat că originea majorităţii acestor acte este de natură civilă, dar ele au fost convertite în acte de comerţ obiective datorită necesităţilor de ordin economic şi social, aflate într-o continuă schimbare şi evoluţie, aceste fapte obiective precedând şi definind prin existenţa lor profesia de comerciant.
Comercialitatea acestor fapte de comerţ prevăzute expres de legiuitor derivă din natura lor şi pentru motive de ordine publică.
Art. 3 din Codul comercial enumeră astfel 20 de fapte de comerţ obiective:
1. cumpărăturile de producte sau de mărfuri spre a se revinde, fie în natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea şi cumpărarea, spre a se revinde, de obligaţiuni ale Statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ;
2. vânzările de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau lucrate şi vânzările de obligaţiuni ale Statului sau alte titluri de
32. 32
credit circulând în comerţ, când vor fi fost cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere;
3. contractele de report asupra obligaţiunilor de Stat sau altor titluri de credit circulând în comerţ;
4. cumpărările sau vânzările de părţi sau de acţiuni ale societăţilor comerciale;
5. orice întreprinderi de furnituri;
6. întreprinderile de spectacole publice;
7. întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri;
8. întreprinderile de construcţiuni;
9. întreprinderile de fabrici, de manufactură şi imprimerie;
10. întreprinderile de editură, librărie şi obiecte de artă, când altul decât autorul sau artistul vinde;
11. operaţiunile de bancă şi schimb;
12. operaţiunile de mijlocire (samsărie) în afaceri comerciale;
13. întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri pe apă sau pe uscat;
14. cambiile şi ordinele de producte sau mărfuri;
15. construcţiunea, cumpărarea, vânzarea şi revânzarea de tot felul de vase pentru navigaţiunea interioară şi exterioară şi tot ce priveşte echiparea, armarea şi aprovizionarea unui vas;
16. expediţiunile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime şi toate contractele privitoare la comerţul de mare şi la navigaţie;
17. asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor şi asupra vieţii;
18. asigurările chiar mutuale, contra riscurilor navigaţiunei;
19. depozitele pentru cauză de comerţ;
20. depozitele în docuri şi antrepozite, precum şi toate operaţiunile asupra recipiselor de depozit şi asupra scrisorilor de gaj, eliberate de ele.
Dintr-o examinare sumară a celor 20 de astfel de operaţiuni comerciale definite în Codul comercial, s-a propus o delimitare didactică a activităţilor comerciale în clasificarea realizată de Navarrini, pe care o aprecia şi marele profesor I. N. Finţescu în vol. I al Cursului său de drept comercial, ca fiind deosebită pentru simplitatea ei şi pentru aceste motive considerăm că merită să o reamintim:
33. 33
I. Fapte de comerţ obiective considerate ca atare fără nici o condiţie:
1. fapte juridice declarate de lege comerciale (cambia, biletul la ordin, cecul);
2. orice raport care rezultă din navigaţie;
3. contractele de depozit, consignaţie, report.
II. Fapte declarate de lege comerciale, dar numai dacă îndeplinesc anumite condiţii:
1. vânzarea-cumpărarea cu scopul de a revinde;
2. întreprinderile, în sensul de întreprinzător.
III. Fapte de comerţ desemnate ca atare datorită caracterului lor accesoriu:
1. mijlocirea, intermedierea, reprezentarea;
2. depozitul pentru cauză comercială;
3. contractele de vânzare-cumpărare de acţiuni sau de părţi sociale;
4. contul curent;
5. gajul pentru cauză comercială;
6. fideiusiunea pentru cauză comercială.
Întrucât, în majoritatea lor, faptele de comerţ obiective sunt astfel prevăzute datorită criteriului economic şi a funcţiei economice a operaţiunilor respective, reamintim, în continuare, şi clasificarea în trei grupe principale, acceptată în prezent de majoritatea autorilor în materie comercială, asemănătoare cu clasificarea didactică tradiţională amintită anterior, şi anume:
a)
operaţiuni de interpunere în schimb sau circulaţie;
b)
operaţiuni care privesc organizarea şi desfăşurarea activităţii de producţie, inclusiv sub forma activităţii întreprinderilor;
c)
operaţiunile conexe sau accesorii.
În cele ce urmează, vom face o succintă expunere a fiecărei subcategorii dintre cele 3 de mai sus.
a)
Acestor operaţiuni de interpunere în schimb sau circulaţie le corespunde noţiunea economică de comerţ, în sensul de interpunere în schimbul bunurilor ce pot forma obiectul circulaţiei economice, din această categorie făcând parte cumpărarea şi vânzarea comercială şi operaţiunile de bancă şi schimb (valutar).
Menţionăm că în art. 5, C.com., sunt prevăzute anumite operaţiuni de cumpărare şi vânzare ce nu sunt fapte de comerţ, reconfirmând
34. 34
obiectul activităţilor comerciale prevăzute de pct. 1 şi 2 al art. 3, C. com., şi prevăzând, totodată, că actele juridice şi operaţiunile cultivatorului pământului sunt acte civile. Cu toate acestea, Legea nr. 36/1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură derogă de la această regulă generală prevăzută de art. 5, C. com., şi oferă posibilitatea constituirii de societăţi comerciale având ca obiect exploatarea terenurilor agricole, recunoscând astfel caracterul comercial al obiectului de activitate al acestor tipuri de societăţi comerciale.
Ultima observaţie priveşte caracterul operaţiilor imobiliare, respectiv al bunurilor imobile cumpărate cu intenţia de revânzare sau închiriere. În cazul bunurilor mobile, proba cumpărării poate fi făcută şi prin martori, pe când în cazul probei operaţiunilor imobiliare sunt imperativ necesare înscrisuri şi, uneori, cum ar fi cazul terenurilor, sunt necesare înscrisuri autentice. De aceea, legiuitorul român de la 1887 a exclus din cadrul faptelor obiective de comerţ aceste operaţiuni imobiliare. Desigur, având în vedere evoluţiile prezente în legislaţia comercială internaţională, datorită frecvenţei acestor operaţiuni şi schimbărilor în acest sens intervenite în ultima vreme, când multe din aceste operaţiuni se fac tot în scop speculativ, tendinţa este ca să devină şi ele, de lege ferenda, fapte obiective de comerţ. De altfel, chiar în Codul comercial din 1938, în art. 2, pct. 5, se prevede că „operaţiunile asupra imobilelor în scop de speculaţie” sunt acte de comerţ.
b)
În 7 paragrafe ale art. 3, C. com. (5, 6, 7, 8, 9, 10 şi 13), legiuitorul atribuie caracter de comercialitate unor anumite întreprinderi, astfel reieşind caracterul comercial al tuturor actelor şi faptelor juridice (declarări unilaterale de voinţă, contracte, quasicontracte, quasidelicte etc.) săvârşite de întreprinzător în exerciţiul activităţii sale. Mai trebuie amintit şi faptul că numai întreprinderile vizate de art. 3, C. com., efectuează fapte şi acte obiective de comerţ.
Autorii de specialitate au încercat de-a lungul timpului să definească noţiunea complexă a întreprinderii, având în vedere că aceasta nu este definită în Codul comercial. S-a ajuns la o chintesenţă a acesteia, luându-se în considerare atât factorii economici, sociali şi materiali, cât şi punctul de vedere juridic şi mai ales subliniind unele elemente caracteristice ale faptelor de comerţ.
Aşadar, întreprinderea poate fi caracterizată ca fiind o organizaţie economică şi socială, cu o sistematizare autonomă a activităţii
35. 35
desfăşurate cu ajutorul factorilor economici productivi (forţele naturii, capitalul şi munca), în scopul producerii de bunuri şi servicii destinate schimbului şi în vederea obţinerii de profit.
Având în vedere obiectul lor, întreprinderile clasificate de art. 3, C. com., se divid la rândul lor în două mari grupe: întreprinderile de producţie sau industriale (întreprinderile de construcţii şi cele de fabrici şi manufactură) şi întreprinderile de prestări servicii (întreprinderile de furnituri; de spectacole publice; de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri; întreprinderile de editură, imprimerie, librărie şi obiecte de artă; de transport; de asigurare; de depozit în docuri şi antrepozite).
c)
Această ultimă grupă de operaţiuni conexe şi accesorii include acte sau operaţiuni care prin natura lor nu sunt ele însele comerciale, dar îşi dobândesc această calitate datorită legăturii lor cu actele juridice sau operaţiunile comerciale calificate drept fapte de comerţ de către Codul comercial. Aceste fapte de comerţ se numesc conexe sau accesorii şi din această categorie fac parte: contractele de report asupra titlurilor de credit; cumpărările sau vânzările de părţi sociale sau acţiuni ale societăţilor comerciale; operaţiunile de mijlocire în afaceri; cambia sau ordinele în producte sau mărfuri; operaţiunile cu privire la navigaţie; depozitele pentru cauză de comerţ; contul curent şi cecul; contractele de mandat, comision şi consignaţie; contractele de gaj şi fideiusiune şi altele.
În continuare, vom enumera pe scurt situaţia unor activităţi şi operaţiuni care nu sunt cuprinse în mod expres în enumerarea din art. 3, din Codul comercial.
Soluţiile cu privire la aceste activităţi, şi anume, dacă au sau nu un caracter comercial, au reieşit pe parcurs din practica judecătorească şi din doctrina de specialitate. În aceasta categorie pot fi încadrate următoarele activităţi:
–
Toate operaţiunile de transport aerian cu marfă sau de pasageri constituie fapt de comerţ. Evident, acestea nu puteau fi enumerate în Codul comercial de la 1887, dar, pe cale de analogie, acestea vor fi reglementate de dreptul comercial.
–
În dreptul nostru, spre deosebire de alte sisteme, după cum s-a mai arătat de altfel, operaţiunile cu imobile rămân în reglementarea dreptului civil, chiar dacă acestea sunt efectuate în scop speculativ. Probabil într-o viitoare reglementare, această soluţie va fi amendată, ţinând seama de situaţia din alte ţări europene, în care s-a admis că dacă
36. 36
rezultă un caracter speculativ al operaţiunilor cu imobile, respectiv cumpărarea în scop de revânzare sau de închiriere, aceste operaţiuni sunt considerate acte de comerţ.
–
Bibliotecile pot fi considerate comerciale în măsura în care împrumută pe bani.
–
Vânzarea produselor proprii nu face parte din dreptul comercial. Legea nr.36/1991 a încercat să organizeze agricultura şi, în măsura în care agricultura se desfăşoară prin societăţi comerciale, aceste activităţi vor face parte din dreptul comercial.
–
Operaţiunile din artă, cultură nu sunt fapte de comerţ atât timp cât nu urmăresc realizarea unui profit, dar spectacolele care sunt organizate pe bani sau expoziţiile artistice cu intrare şi vânzare de exponate pot constitui fapte de comerţ.
–
Autorul unei cărţi rămâne subiect de drept civil, dar contractul cu editura sau tipografia poate fi comercial.
4.2.2. Faptele de comerţ subiective şi prezumţia
de comercialitate
În continuare, prin art. 4, Cod comercial, se precizează că „se socotesc afară de acestea (afară de cele prevăzute în art. 3, C. com. – n.n.), ca fapte de comerţ, celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul”.
Aşadar, legiuitorul a enumerat în art. 3 al Codului comercial actele şi operaţiunile considerate, datorită conţinutului lor, ca fapte de comerţ obiective şi, pe lângă acestea, a conferit comercialitate şi acelor acte care sunt săvârşite de cel care are calitatea de comerciant, acestea numindu-se în doctrină fapte de comerţ subiective. Caracterizarea ca fapt sau act subiectiv de comerţ este deci condiţionată de preexistenţa calităţii de comerciant, această necesitate derivând din protecţia ce trebuie asigurată atât comerciantului, cât şi tuturor actelor şi operaţiunilor săvârşite de acesta, precum şi persoanelor ce intră în raporturi juridice cu acesta.
Din coroborarea art. 7, C. com., cu art. 4, C. com., reiese că faptele de comerţ subiective reprezintă toate actele săvârşite de comerciant, cu condiţia ca acestea să fie săvârşite în nume propriu şi cu titlu profesional, obişnuit.
37. 37
Se instituie astfel prin art. 4, C. com., o anumită prezumţie, denumită prezumţia de comercialitate, care consideră ca fapte de comerţ toate actele şi obligaţiile comerciantului, indiferent de izvorul lor, cu excepţiile menţionate expres în art. 4, C. com. Astfel, vor constitui fapte de comerţ nu numai obligaţiile contractuale, ci şi obligaţiile derivând din fapte licite (gestiunea de afaceri, îmbogăţirea fără justă cauză, plata nedatorată) sau din săvârşirea unor fapte ilicite în legătură cu activitatea comercială a comerciantului (art. 998, C. civ.).
Această prezumţie de comercialitate poate fi răsturnată prin proba contrarie, dar numai în condiţiile specificate expres în art. 4, C. com., şi anume, prin dovedirea caracterului civil al obligaţiei sau caracterului necomercial care ar rezulta din chiar actul săvârşit de comerciant – adică natura străină comerciantului a operaţiei efectuate de acesta, ori datorită naturii operaţiei ori a scopului urmărit.
Prin urmare, conform art. 4, C. com., prezumţia de comercialitate poate fi înlăturată numai în 2 cazuri expres prevăzute de lege: a) dacă obligaţia are un caracter civil sau b) necomercialitatea rezultă din însuşi actul săvârşit de comerciant, deci poate fi considerată o prezumţie sui generis sau mixtă.
a) Prima excepţie de la prezumţia de comercialitate se bazează pe faptul că, pe lângă activitatea comercială pe care o desfăşoară ca o profesiune obişnuită, comerciantul încheie şi acte de natură civilă, care nu sunt supuse Codului comercial. Prin acte esenţialmente civile se înţeleg atât acte de drept civil propriu-zis (testamentul, acceptarea ori renunţarea la moştenire etc.), cât şi acte juridice de drept al familiei (căsătoria, înfierea, actele relative la raporturile de familie etc.). De asemenea, fac parte din această categorie şi actele juridice privind imobilele – acte civile în concepţia Codului comercial – şi contractele de concesiune. Toate acestea sunt acte de drept privat care rămân civile indiferent de persoana care le săvârşeşte, comerciant sau necomerciant, dată fiind natura lor. Din această categorie fac parte şi actele juridice privind imobilele, care, după cum am arătat, în concepţia Codului comercial în vigoare sunt considerate acte civile.
b) Comerciantul este totodată îndreptăţit să încheie şi acte juridice străine de activitatea sa profesională. Prin propria sa voinţă, comerciantul poate imprima actului respectiv caracter necomercial. Ca exemplu, putem menţiona cumpărarea unor bunuri necesare uzului său personal sau al
38. 38
familiei, precizând cu ocazia încheierii actului juridic respectiv destinaţia bunului, ori comerciantul poate împrumuta o sumă de bani care să aibă un scop străin comerţului exercitat. Este necesară totodată, pe lângă destinaţia necomercială a operaţiunii efectuate, atât cunoaşterea de către cocontractant a acestui caracter necomercial al operaţiunii, cât şi existenţa acestei intenţii în momentul încheierii actului.
Prin act, legea înţelege în acest caz operaţiile juridice (negotium), nu înscrisul constatator (instrumentum). Necomercialitatea actului trebuie să rezulte din manifestarea de voinţă a comerciantului, care poate fi expresă sau tacită, iar caracterul necomercial al actului poate fi dovedit prin orice mijloc de probă admis de lege.
4.2.3. Faptele de comerţ unilaterale sau mixte şi excepţiile
de la aplicarea legii comerciale
Faptele de comerţ (obiective sau subiective) pot fi bilaterale, când actele sau operaţiunile efectuate sunt fapte de comerţ pentru ambele părţi implicate în raportul juridic, sau unilaterale sau mixte, când actele sau operaţiunile respective sunt fapte de comerţ numai pentru una dintre părţi sau pentru cealaltă parte s-ar putea considera că nu au caracter comercial şi ar putea rămâne acte de natură civilă (de ex. un necomerciant cumpără alimente de la un comerciant sau încheie un contract de antrepriză pentru construirea unei locuinţe). Chiar în Codul comercial sunt prevăzute câteva cazuri în care se stipulează că anumite acte au un caracter comercial numai pentru una dintre părţi, şi anume art. 5 şi 6, C. com.; în art. 5, este prevăzută necomercialitatea vânzării de produse agricole ale unui agricultor, iar în art. 6, se prevede că asigurările de lucruri sau stabilimente care nu sunt obiectul comerţului şi asigurările asupra vieţii sunt fapte de comerţ numai pentru asigurător; la fel, contul curent şi cecul nu se consideră a fi fapte de comerţ ale necomercianţilor, cât timp ele nu au o cauză comercială.
Prin art. 56, C. com., legiuitorul stabileşte însă ca regulă generală regimul juridic comercial al faptelor de comerţ unilaterale sau mixte, supunând legii comerciale raportul juridic generat astfel, chiar dacă pentru una dintre părţi actul respectiv are caracter necomercial.
Soluţia adoptată este justificată de necesitatea de a respecta unitatea şi unicitatea actului juridic încheiat de cele două părţi, indiferent de natura
39. 39
comercială sau nu pentru fiecare în parte, deoarece acelaşi act juridic evident nu poate fi supus unor reglementări diferite.
Art. 56, C. com., în care se află sediul materiei faptelor de comerţ unilaterale sau mixte, mai prevede în acelaşi timp cu aplicarea legii comerciale că există doua limitări sau excepţii în favoarea legii civile: a) se înlătura aplicarea legii comerciale în cazul dispoziţiilor referitoare chiar la persoana comerciantului şi b) în cazul în care legea ar dispune altfel.
a)
În primul caz, observăm că legea comercială reglementează numai actul juridic încheiat de părţi, fără a avea vreo consecinţă pentru statutul juridic al părţii necomerciante, adică necomerciantului nu îi vor fi aplicabile dispoziţiile legii comerciale referitoare la persoana comerciantului, indiferent câte acte de acest fel va încheia sau cu ce fel de comercianţi. Prin urmare, statutul juridic al necomerciantului rămâne supus legii aplicabile lui, respectiv legea civilă.
b)
Cazurile în care legea dispune altfel sunt chiar cele prevăzute expres de legea comercială, care admite în mod excepţional aplicabilitatea regulilor de drept civil în anumite cazuri.
Un asemenea caz este cel ce priveşte obligaţiile cu pluralitate de codebitori, prevăzut în art. 42, C. com., alin. final, în care se arată că prezumţia de solidaritate nu este aplicabilă în cazul necomercianţilor ce săvârşesc operaţiuni ce nu sunt fapte de comerţ. Deci, chiar legea exclude aplicarea prezumţiei de solidaritate, când codebitorii sunt necomercianţi şi nu săvârşesc fapte de comerţ în exerciţiul activităţii lor. În acelaşi sens, art. 5, C. com., stabilind răspunderea ce revine agricultorilor pentru neexecutarea obligaţiilor asumate în cazul unui contract de vânzare- cumpărare încheiat cu un comerciant, prevede că răspunderea agricultorilor va fi divizibilă, şi deci nu solidară, întrucât pentru aceştia actul din care izvorăşte obligaţiunea nu este faptă de comerţ.
5. Comercianţii
5.1. Noţiunea de comerciant
Având la bază sistemul obiectiv, aşa cum am mai menţionat în capitolele precedente, Codul comercial stabileşte prin art. 7 cine sunt comercianţii, mai precis cine are această calitate, fără a da o definiţie a comerciantului. Se face deosebire între persoanele fizice şi societăţile comerciale, persoanelor fizice fiindu-le necesară îndeplinirea anumitor
40. 40
condiţii pentru a dobândi calitatea de comerciant, pe când societăţilor comerciale li se atribuie din start calitatea de comerciant, numai prin simpla lor existenţă legală. Se spune astfel că persoanele fizice devin comercianţi, iar societăţile comerciale se nasc comercianţi.
În afara comercianţilor din art. 7, C. com., mai există şi alte entităţi care sunt comercianţi, cum ar fi, de exemplu, entităţile prevăzute, în art. 2 din Legea nr. 26/1990: regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste. Deşi art. 8, C. Com., prevede că „statul, judeţul şi comuna nu pot avea calitate de comercianţi”, având în vedere că în epoca modernă statul intervine curent în activitatea economică, monopolizând chiar exploatarea unor bogăţii sau industrii, trebuie să admitem că statul, deşi nu are calitatea de comerciant, poate săvârşi anumite fapte de comerţ şi, în consecinţă, raporturile juridice care iau astfel naştere vor fi supuse legii comerciale.
Revenind la calitatea de comerciant a persoanelor fizice, precizăm că indiferent dacă persoana care săvârşeşte anumite fapte obiective de comerţ are sau nu calitatea de comerciant, ea devine în acest mod comerciant prin imprimarea unui caracter profesional acestor fapte, conform art. 7, C. com. Odată dobândită această calitate de comerciant, respectiva persoană se prezumă că săvârşeşte în continuare acte sau operaţiuni comerciale (art. 4, C. com.). Dacă persoana săvârşeşte însă în mod accidental o operaţiune de comerţ, ea nu poate fi considerată comerciant, dar este supusă legilor comerciale în ceea ce priveşte raportul juridic relativ la respectiva operaţiune încheiată (art. 9, C. com.). Situaţia este similară cu cea reglementată de art. 56, C. com., care se referă la faptele de comerţ unilaterale sau mixte.
Având în vedere cele de mai sus, considerăm că pentru dobândirea calităţii de comerciant de către o persoană fizică, trei condiţii trebuie îndeplinite cumulativ, şi anume:
a)
Persoana fizică trebuie să săvârşească anumite fapte de comerţ obiective prevăzute de art. 3, C. com. Precizăm că, pentru a dobândi calitatea de comerciant, săvârşirea faptelor de comerţ trebuie să fie obiectivă. În consecinţă, nu este suficientă simpla intenţie pentru a deveni comerciant şi nici nu este relevantă înregistrarea în Registrul Comerţului. Calitatea de comerciant se poate dobândi numai dacă persoana în cauză săvârşeşte fapte de comerţ obiective direct sau indirect, prin intermediul altei persoane, cum ar fi un mandatar sau prepus.
41. 41
b)
Se cere, de asemenea, conform art. 7, C. com., ca săvârşirea faptelor de comerţ să aibă caracter de profesiune obişnuită. Se poate spune că acest caracter profesional există în toate cazurile în care faptele de comerţ respective constituie o ocupaţie, o îndeletnicire permanentă, pe care o exercită o anumită persoană. Desigur, săvârşirea faptelor de comerţ cu caracter profesional presupune şi obţinerea unui profit. Se mai cere conform art. 7, C. com., ca actele de comerţ să nu fie săvârşite în mod accidental, în acest sens fiind şi prevederile art. 9, C. com. Deci săvârşirea izolată a unor fapte de comerţ, deşi au ca efect naşterea unor raporturi juridice supuse legii comerciale, nu este suficientă pentru a dobândi şi calitatea de comerciant.
c)
Pentru dobândirea calităţii de comerciant, alături de majoritatea doctrinei, considerăm că este necesară şi o a treia condiţie, şi anume, ca faptele de comerţ să se facă în nume propriu. Numai în acest fel comerciantul angajează numele şi patrimoniul său în raporturile cu terţii. Această condiţie, deşi nu este prevăzută expres în art. 7, C.com., asigură delimitarea calităţii de comerciant de auxiliarii folosiţi de acesta în activitatea sa, care vor activa deci nu în nume propriu, ci numai în calitate de reprezentanţi ai comerciantului. Prin urmare, întrucât aceşti reprezentanţi săvârşesc fapte de comerţ în numele şi pe seama altei persoane, ei nu vor dobândi calitatea de comerciant, care va aparţine numai persoanei care le-a dat împuternicirea. Aceeaşi situaţie este şi în cazul reprezentanţilor sau administratorilor unei societăţi comerciale care încheie actele juridice în numele respectivei societăţii comerciale.
Se discută de asemenea, în doctrina de specialitate, în legătură cu calitatea de comerciant 7a asociaţilor societăţii în nume colectiv, care răspund, conform legii, nelimitat şi solidar pentru obligaţiile societăţii.
Având în vedere şi prevederile Legii nr. 64/1995, care stabileşte că procedura reorganizării şi lichidării judiciare aplicabile societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită nu se extinde şi asupra asociaţilor, în opinia noastră, asociaţii societăţilor în nume colectiv nu dobândesc prin simpla calitate de asociat şi calitatea de comerciant.
În legătură cu dovada calităţii de comerciant, precizăm că aceasta este considerată a fi o chestiune de fapt, care, în caz de litigiu, poate fi dovedită cu orice mijloace de probe admise de legea comercială.
42. 42
5.2. Principalele consecinţe ale dobândirii calităţii
de comerciant şi delimitarea de alte profesii
1.
Odată obţinută calitatea de comerciant, acestuia i se aplică regulile speciale ale materiei comerciale, care implică un statut diferit de necomercianţi, deci i se aplică toate instituţiile comerciale.
2.
Legea comercială instituie îndeplinirea de câtre comercianţi a unor obligaţii în strânsă conexitate cu exercitarea profesiunii comerciale, denumite astfel obligaţii profesionale. Comercianţii sunt supuşi următoarelor obligaţii profesionale:
–
înmatricularea în Registrul Comerţului pentru asigurarea publicităţii şi opozabilităţii pentru terţi;
–
în decursul realizării comerţului, să-şi înscrie în acest registru toate actele şi faptele care modifică înregistrarea iniţială; radierea înmatriculării la încetarea activităţii
–
înregistrarea elementelor de identificare (nume, firmă, emblemă), diverse menţiuni cu privire la fondul de comerţ;
–
ţinerea registrelor proprii de consemnare a operaţiunilor comerciale efectuate.
3.
Comercianţii sunt obligaţi să exercite un comerţ legal în limitele concurenţei licite. Legea nr. 11/1991, privind combaterea concurenţei neloiale, în art. 4-9 defineşte actele de concurenţă neloială. Protecţia împotriva folosirii unor mijloace ilicite se asigură prin sancţiunile aplicate pentru astfel de fapte nelegale, care pot fi de natură contravenţională sau penală, precum şi obligarea la daune morale.
4.
Pentru toate actele comerciantului, se aplică prezumţia de comercialitate prevăzută de art. 4, C. com. În consecinţă, toate faptele şi actele comerciantului, chiar altele decât cele prevăzute la art. 3, C.com., vor fi considerate fapte de comerţ şi li se vor aplica legile comerciale.
5.
Comercianţii sunt supuşi reorganizării şi falimentului. Această procedură nu se aplică necomercianţilor, iar pentru comercianţi, numai în cazul în care aceştia se află în dificultate şi în caz de lipsă a lichidităţilor pentru plata datoriilor sale comerciale.
Calitatea de comerciant trebuie delimitată de alte profesiuni exercitate de persoanele fizice. Astfel, conform doctrinei şi practicii judiciare, nu sunt consideraţi comercianţi:
43. 43
a)
meseriaşii, dacă se limitează strict la exerciţiul meseriei lor şi nu săvârşesc fapte de comerţ;
b)
asociaţii societăţilor comerciale;
c)
cei care semnează cambii, bilete la ordin, cecuri;
d)
statul nu este comerciant, dar va fi supus legii comerciale atunci când va încheia acte comerciale, fiind subiect al raporturilor juridice comerciale;
e)
persoanele care practică profesiuni liberale;
f)
auxiliarii comerţului ce fac acte de comerţ pentru alţii şi nu sunt ei înşişi comercianţi;
g)
agricultorii, asociaţiile şi fundaţiile, de asemenea nu sunt comercianţi, însă în cazul raporturilor juridice izvorâte din săvârşirea faptelor de comerţ, aceştia devin comercianţi, fiind astfel supuşi legilor comerciale.
În cele ce urmează, vom face câteva consideraţii privind delimitarea calităţii de comerciant în cazurile în care respectivele profesiuni suportă unele discuţii mai interesante în legătură cu această distincţie.
a)
Meseriaşii sunt cei care prestează anumite servicii sau execută anumite operaţiuni de prelucrare şi transformare a obiectelor muncii, pe baza cunoştinţelor dobândite, desfăşurând astfel o muncă personală calificată.
În cazul în care meseriaşul se limitează la desfăşurarea activităţii sale pe baza comenzilor clienţilor şi cu materialele acestora, activitatea sa nu va avea caracter comercial.
Situaţia este mai complexă în cazul în care meseriaşul cumpără materia primă şi execută anumite produse pe care le vinde clienţilor sau când lucrează cu sprijinul altor persoane. Unii autori au considerat că meseriaşul nu devine pe această cale comerciant, în derularea activităţii sale săvârşind doar în mod accesoriu diverse operaţiuni comerciale, pe când alţi autori, în baza art. 7, art. 3, pct.1 şi art. 3, pct. 9, C. com., consideră că suntem în prezenţa calităţii de comerciant a meseriaşului respectiv, care a săvârşit astfel fapte de comerţ.
Nici Legea nr. 26/1990 nu aduce lămuriri suplimentare, deşi dispune că meseriaşii nu sunt ţinuţi de obligaţia înmatriculării în Registrul Comerţului. Aceasta, însă, nu îi scuteşte de a se înregistra totuşi în Registrul Comerţului dacă vor săvârşi fapte de comerţ în sensul art. 7, C.com. Scutirea de obligaţia profesională a meseriaşilor de a ţine registre
44. 44
comerciale este, de asemenea, valabilă numai în cazul în care meseriaşii nu săvârşesc în derularea activităţii lor fapte de comerţ cu caracter profesional, în caz contrar, devenind comercianţi supuşi tuturor obligaţiilor aferente acestei calităţi conform legilor în vigoare.
b)
Persoanele ce exercită profesiuni liberale sunt în general avocaţii, medicii, notarii publici, arhitecţii etc., deoarece aceste persoane, prin activitatea desfăşurată, creează legături mai deosebite cu clienţii lor, bazate pe încredere, pe obligaţia păstrării secretului profesional, prin punerea la dispoziţia acestora a cunoştinţelor şi a talentului lor, primind de la clienţi onorarii, care nu urmăresc neapărat obţinerea de profit. Chiar dacă în exercitarea acestor profesii liberale se folosesc şi anumite materiale cumpărate, acestea devin accesorii muncii depuse, neconducând la obţinerea calităţii de comerciant.
c)
Agricultorii, conform art. 5, C. com., nu sunt comercianţi, datorită faptului că nici faptele săvârşite de aceştia prin vânzările produselor de pe pământul lor sau pe care l-au cultivat nu reprezintă fapte de comerţ.
Dacă agricultorul însă ar săvârşi fapte de comerţ conform art. 7, pct. 1 şi 2, C. com., ar deveni comerciant şi astfel ar fi obligat la îndeplinirea obligaţiilor legate de dobândirea acestei calităţi. Atât timp cât nu devine comerciant, agricultorul nu are obligaţia înmatriculării în Registrul Comerţului (Legea nr. 26/1990).
5.3. Incompatibilităţi, interdicţii, decăderi şi autorizaţii
Incompatibilităţi. Calitatea de comerciant este incompatibilă cu exercitarea altor profesii, cum ar fi: funcţia de judecător, funcţionarii publici, profesiile liberale (avocaţii, notarii publici, medicii, arhitecţii etc.), ofiţerii, diplomaţii. Aceasta se datorează incompatibilităţii de interese, adică a legăturii intrinseci a acestor profesii cu interesele obşteşti, generale ale societăţii, pentru asigurarea demnităţii şi prestigiului acestor profesii.
Sunt reglementări speciale pentru fiecare dintre aceste calităţi şi profesii, care stabilesc în mod explicit şi expres incompatibilităţile corespunzătoare fiecărei astfel de profesiuni. De exemplu, pentru funcţia de judecător, Constituţia României stabileşte cazurile de incompatibilitate; pentru funcţionarii publici – HG 667/1991, ce priveşte
45. 45
unele măsuri pentru asigurarea prestigiului social al funcţionarilor publici; pentru ofiţeri şi diplomaţi – Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare; pentru avocaţi – Legea nr. 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat şi a Statutului profesiei de avocat; pentru notari publici – Legea nr. 36/1995 asupra notarilor publici şi a activităţii notariale; pentru medici – Legea nr. 74/1995 pentru exercitarea profesiei de medic.
Menţionăm însă că sancţiunea încălcării acestor prevederi legale privind incompatibilităţile poate fi numai profesională şi disciplinară, iar sancţiunea aplicată nu produce efecte asupra valabilităţii actelor de comerţ încheiate cu încălcarea acestei restricţii. Prin urmare, spre deosebire de incapacitate, incompatiblitatea nu împiedică pe cel care săvârşeşte faptele de comerţ să devină comerciant, fiind astfel supus la îndeplinirea tuturor obligaţiilor profesionale.
Decăderi. În cazul săvârşirii unor fapte grave şi a încălcării dispoziţiilor legale privind ordinea publică, bunele moravuri şi demnitatea profesiunii comerciale, comercianţii sunt supuşi sancţiunilor contravenţionale sau penale. Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite prevede faptele ce constituie activităţi comerciale ilicite. Având în vedere că Legea nr. 12/1990 prevede că hotărârile de condamnare penală privind pe comercianţi se comunică la oficiul Registrului Comerţului, Legea nr. 26/1990 precizează că în Registrul Comerţului se vor trece menţiunile referitoare la „hotărârea de condamnare a comerciantului pentru fapte penale care îl fac nedemn de a exercita această profesie”. Pentru a opera efectiv, decăderea trebuie să fie prevăzută expres în cadrul hotărârii penale, cu caracter de pedeapsă complimentară, în condiţiile Codului penal.
Interdicţii. Anumite activităţi nu se pot exercita pe baza liberei iniţiative, deoarece se urmăreşte ocrotirea unor interese generale, de ordin social, economic sau moral.
Astfel, prin HG 1323/1990 sunt stabilite o serie de activităţi care nu pot face obiectul unei societăţi comerciale: activităţi care constituie infracţiuni conform legii penale sau care încalcă dispoziţii legale imperative, activităţi stabilite ca fiind monopol de stat sau fabricarea de droguri ori narcotice în alt scop decât ca medicament, imprimarea hărţilor cu caracter militar etc.
46. 46
Autorizaţii. Desfăşurarea anumitor activităţi comerciale este condiţionată în anumite cazuri de existenţa unei autorizaţii administrative eliberate de organe ale administraţiei de stat sau special abilitate de lege în acest scop. Această procedură urmăreşte verificarea de către organele competente a îndeplinirii unor condiţii speciale îndeplinite de lege pentru exercitarea anumitor activităţi, cum ar fi: activităţi bancare, de asigurare, medicale, farmaceutice şi altele. Organele competente pentru emiterea acestor autorizaţii administrative exercită în acest fel un control de legalitate, iar dacă refuză, în mod nejustificat, eliberarea autorizaţiilor, solicitantul este în drept să se adreseze instanţelor judecătoreşti, în condiţiile Legii nr. 29/1990, privind contenciosul administrativ.
Pe de altă parte, dacă se încalcă dispoziţiile autorizaţiei emise în legătură cu exercitarea unor activităţi comerciale, există posibilitatea suspendării sau anulării autorizaţiei, în conformitate cu Legea nr. 507/2002, care reglementează organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice de către persoanele fizice.
5.4. Obligaţiile profesionale ale comercianţilor
Odată dobândită calitatea de comerciant, toate actele şi faptele sale juridice sunt prezumate a fi comerciale, cu anumite excepţii prevăzute în art. 4, C. com., şi anume, dacă obligaţia are un caracter civil sau necomercialitatea rezultă din însuşi actul săvârşit de comerciant.
Pe de altă parte, calitatea de comerciant implică un statut juridic diferit de cel al necomercianţilor, cu consecinţe deosebite asupra raporturilor juridice la care participă. În acest sens, legea instituie anumite obligaţii în sarcina comerciantului, denumite profesionale, prin care se urmăreşte apărarea intereselor publice, în special creditul comercial, dar şi protejarea intereselor terţilor şi chiar ale comercianţilor.
Dintre aceste obligaţii profesionale, menţionăm următoarele:
1. Obligaţia de îndeplinire a anumitor formalităţi de publicitate în Registrul Comerţului, în vederea aducerii la cunoştinţa terţilor a existenţei unui nou comerciant, precum şi a unor acte şi fapte din activitatea comerciantului, a căror înregistrare este expres prevăzută de lege.
Asigurarea evidenţei comercianţilor este îndeplinită de Oficiul Registrului Comerţului, care, după ultimele modificări legislative,
47. 47
funcţionează în subordonarea Ministerul Justiţiei şi este organizat în baza Legii nr. 26/1990.
În M. Of. nr. 283/31.05.2001, s-a publicat OUG 76/2001 privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru înregistrarea şi autorizarea comercianţilor, care a intrat în vigoare la data de 1.07.2001 şi a adus modificări importante în procedura de constituire a societăţilor comerciale, care vor fi analizate în capitolul rezervat constituirii societăţilor comerciale.
2. Obligaţia de a ţine anumite registre comerciale de contabilitate, în care să consemneze toate operaţiunile comerciale este, de asemenea, prevăzută în mod expres în art. 22, C. com., fiind enumerate şi registrele care, de regulă, trebuie ţinute de comercianţi.
Obligaţia de a ţine anumite registre de contabilitate este necesară în vederea consemnării, gestiunii şi controlului operaţiunilor cu caracter patrimonial, efectuate în cursul desfăşurării activităţii de către comerciant.
Prin intermediul acestora, se pot evidenţia raporturile comercianţilor cu terţii, registrele pot fi folosite ca mijloace de probă în litigiile dintre comercianţi, ele pot evidenţia mersul activităţii comerciantului, exercitându-se astfel un control permanent şi, totodată, pe baza lor se întocmesc balanţele financiare lunare şi bilanţurile contabile semestriale, conform prevederilor legale în materie.
3.
O altă obligaţie profesională ce revine comercianţilor este cea legată de ţinerea unei evidenţe contabile a activităţii desfăşurate, conform reglementărilor existente în Legea contabilităţii nr. 82/1991 şi în alte legi speciale (mai ales cu caracter economic şi financiar). Contabilitatea se ţine în limba română şi în moneda naţională, potrivit art. 5 din legea susmenţionată, comercianţii fiind obligaţi să conducă contabilitatea în partidă dublă şi să întocmească bilanţ contabil, existând anumite excepţii care stabilesc categoriile de comercianţi care pot ţine contabilitatea în partidă simplă.
Subliniem că această obligaţie are un caracter general, fiindcă revine tuturor persoanelor fizice sau juridice care au calitatea de comerciant, Ministerul Finanţelor fiind singurul în măsură să poată acorda anumite scutiri sau eşalonări în păstrarea şi organizarea contabilităţii.
Nu vom intra în amănunte privind organizarea şi conducerea contabilităţii, acestea constituind obiectul unei alte discipline, dar
