Traitements préférentiels et opérationssous‐évaluéesPrésenté par : Me Roger P. SimardLe 9 février 2010                    ...
Table des matièresI.    Considérations généralesII.   Action en inopposabilitéIII.  Traitements préférentielsIV.   Opérati...
I. Considérations généralesA. Notions préliminairesB. Cadre législatif   1. Recours en vertu de la Loi sur la faillite et ...
A. Notions préliminaires1. Gage commun des créanciers   – Le recours en inopposabilité et les autres recours généralement ...
A. Notions préliminaires (suite)3. Périodes suspectes et lien de dépendance 4. Ouverture de la faillite et date de la fail...
B. Cadre législatif1. Recours en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité   – Recours disponibles   – Personnes ...
1.  Recours en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité•    Le syndic peut exercer plusieurs recours, selon le t...
1.  Recours en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (suite)• Prescription     les règles générales de prescr...
2. Recours en vertu d’autres lois• Action en inopposabilité du Code civil du Québec• Lois corporatives• Requête en déclara...
II. Action en inopposabilitéA. Condition d’exercice de l’action en inopposabilitéB. Prescription et délai de déchéance    ...
A. Conditions d’exercice de l’action en inopposabilité• Conditions d’exercice de l’action en inopposabilité   Le syndic pe...
B. Prescription et délai de déchéance• Délai de déchéance pour le recours par un syndic, nomination   et calcul de l’année...
III. Traitements préférentielsA.   Principe de l’égalité de traitement entre les créanciersB.   Conditions du recoursC.   ...
A. Principe de l’égalité de traitement entre les créanciers• Inopposabilité des traitements préférentiels   – Les paiement...
B. Conditions du recours• Acte visé par l’article 95 L.f.i.   – L’acte visé par l’article 95 L.f.i. doit avoir conféré une...
B. Conditions du recours (suite)• Présomption d’intention du débiteur de consentir une   préférence• Présomption dans le c...
C. Moyens de défensePour repousser la présomption d’intention du débiteur• Cours normal des affaires• Dans le but de pours...
D. Transactions protégées• Transactions avec le failli et transactions protégés   – Les transactions protégées sont les tr...
D. Transactions protégées (suite)• Compensation  – Le droit de compensation a tous les effets et attributs d’une sûreté et...
IV. Opérations sous‐évaluéesA.   Définition de l’opération sous‐évaluéeB.   Conditions d’exerciceC.   Simulation et contre...
A. Définition de l’opération sous‐évaluée• Les opérations sous‐évaluées, conclues par le débiteur avec   une personne sans...
A. Définition de l’opération sous‐évaluée (suite)• La « disposition de biens » ou « settlement » sont  disparus le   18 se...
A. Définition de l’opération sous‐évaluée (suite)• Transactions préjudiciables conclues à distance   – Les ventes à rabais...
B. Conditions d’exercice• Absence de considération valable   – Une vente avec prise en charge des hypothèques ne sera pas ...
B. Conditions d’exercice (suite)• Période annuelle • Période quinquennale   – Une opération sous‐évaluée conclue avec une ...
B. Conditions d’exercice (suite)• Examen de la contrepartie   – Selon le par. 96(2) L.f.i. le syndic doit déclarer au trib...
C. Simulation et contre‐lettre• Distinctions avec l’opération sous‐évaluée • Effets de la simulation    – Les créanciers p...
D. Recours en vertu des lois fiscales• Multiplicité des recours    –   Article 160 de la Loi de l’impôt sur le revenu   – ...
V. Versement de dividendes et rachat d’actionsA.   Recours en vertu de l’article 101 L.f.i. B.   Jugement contre les admin...
A. Recours en vertu de l’article 101 L.f.i.• Période d’une année   – Les dividendes versés aux actionnaires et les rachats...
B. Jugement contre les administrateurs• Moyens de défense  – Outre la preuve de la solvabilité de la compagnie, les admini...
C. Jugement contre les actionnaires• Mêmes moyens de défense• Les lois corporatives prévoient une subrogation des   admini...
D. Recours en vertu des lois corporatives  – La Loi sur les compagnies du Québec et la Loi canadienne sur les     sociétés...
VI. Inopposabilité au syndic des actes qui doivent être publiés en vertu du Code civil du QuébecA. Inopposabilité des cess...
VI. Inopposabilité au syndic des actes qui doivent être publiés• Rôle du syndic   – Le syndic a un rôle hybride : d’une pa...
A. Inopposabilité des cessions générales de créances• L’article 98.1 L.f.i. n’ajoute donc rien aux droits du syndic   rela...
B. Publication des hypothèques et des cessions d’universalité de créances• L’article 2663 C.c.Q. est impératif : l’hypothè...
C. Cession de salaire et honoraires• La cession d’honoraires présents et futurs en garantie sera une   hypothèque mobilièr...
VII. Lois sur les arrangements avec les créanciers• Absence de recours autrefois• Art. 36.1 LACC, depuis le 18 septembre 2...
VIII. Juridictions de common law•Fraudulent Conveyances Act (Ontario)•Statute of Elisabeth•U.S. Bankruptcy Code s. 547ss. ...
La présente présentation contient des exemples de questions auxquelles risquent de faire face certaines entreprises à l’ég...
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Traitements préférentiels et opérations sous-évaluées

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Cette présentation offre un survol de la législation relative aux traitements préférentiels et opérations sous‐évaluées. Elle comprend la discussion des considérations générales, de l'action en inopposabilité, des traitements préférentiels et opérations sous‐évaluées, ainsi qu'une évaluation de la Loi sur les arrangements avec les créanciers.

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Traitements préférentiels et opérations sous-évaluées

  1. 1. Traitements préférentiels et opérationssous‐évaluéesPrésenté par : Me Roger P. SimardLe 9 février 2010 1
  2. 2. Table des matièresI. Considérations généralesII. Action en inopposabilitéIII. Traitements préférentielsIV. Opérations sous‐évaluéesV. Versement de dividendes et rachat d’actionsVI. Inopposabilité au syndic des actes qui doivent être publiés  en vertu du Code civil du QuébecVII. Loi sur les arrangements avec les créanciersVIII. Juridictions de common law 2
  3. 3. I. Considérations généralesA. Notions préliminairesB. Cadre législatif 1. Recours en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité 2. Recours en vertu d’autres lois ‐Code civil du Québec ‐Lois corporatives 3
  4. 4. A. Notions préliminaires1. Gage commun des créanciers – Le recours en inopposabilité et les autres recours généralement  accordés par la loi aux créanciers sont également ouverts au syndic de  faillite pour le bénéfice de l’ensemble des créanciers 2. Agir en lieu et place du syndic – Un créancier peut, avec la permission du tribunal, exercer son recours à l’encontre d’une transaction suspecte du débiteur, en lieu et place  du syndic, si ce dernier refuse ou néglige d’agir  4
  5. 5. A. Notions préliminaires (suite)3. Périodes suspectes et lien de dépendance 4. Ouverture de la faillite et date de la faillite  • Le calcul de la période suspecte rétroagit au premier événement  judiciaire ou administratif d’insolvabilité, soit l’ouverture de la faillite5. Nullité et inopposabilité6. Débiteur, failli et personne insolvable • Incapable de faire honneur à ses obligations en général au fur et à mesure de leur échéance • Ne peut pas acquitter l’ensemble de ses dettes en disposant de la  totalité de ses biens lors d’une vente conduite par autorité de justice 5
  6. 6. B. Cadre législatif1. Recours en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité – Recours disponibles – Personnes liées – Recours en cas de proposition 2. Recours en vertu d’autres lois – Code civil du Québec – Lois corporatives 6
  7. 7. 1.  Recours en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité• Le syndic peut exercer plusieurs recours, selon le type de  transaction à attaquer :  i) dans le cas d’un traitement préférentiel, soit un paiement effectué ou l’octroi  d’une garantie consentie par le débiteur insolvable, le syndic pourra en  demander l’annulation ou l’inopposabilité en vertu de l’article 95 L.f.i. ii) dans le cas d’une donation, d’une transaction pour une valeur nominale, d’un  acte simulé ou d’une opération sous‐évaluée, le syndic utilisera l’article 96  L.f.i. pour faire déclarer inopposable à son égard l’opération sous‐évaluée ou  pour obtenir jugement pour la différence avec la juste contrepartie iii) dans le cas d’un dividende ou d’un rachat d’actions survenu dans l’année  précédant l’ouverture de la faillite, l’article 101 L.f.i. sera utilisé pour obtenir  une condamnation du bénéficiaire ou des administrateurs de la compagnie  qui ont autorisé l’acte à rembourser au syndic le montant versé à l’actionnaire 7
  8. 8. 1.  Recours en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (suite)• Prescription les règles générales de prescription du Code civil au Québec. Ainsi,  conformément à l’art. 2925 C.c.Q., un délai de trois ans sera accordé à compter de la date de la transaction pour attaquer une transaction et  le délai sera de dix ans pour faire valoir l’extinction d’un droit en vertu  de l’art. 2922 C.c.Q. • Suspension de la prescription• Recours en cas de proposition 8
  9. 9. 2. Recours en vertu d’autres lois• Action en inopposabilité du Code civil du Québec• Lois corporatives• Requête en déclaration de simulation• Action oblique 9
  10. 10. II. Action en inopposabilitéA. Condition d’exercice de l’action en inopposabilitéB. Prescription et délai de déchéance 10
  11. 11. A. Conditions d’exercice de l’action en inopposabilité• Conditions d’exercice de l’action en inopposabilité Le syndic peut attaquer par recours en inopposabilité toute  transaction faite par le débiteur dans l’intention de frauder ses  créanciers. Son fardeau de preuve est toutefois plus grand que  pour un recours intenté en vertu de la Loi sur la faillite et  l’insolvabilité• Articles 1631 à 1636 du Code civil du Québec• Recours en inopposabilité d’un paiement 11
  12. 12. B. Prescription et délai de déchéance• Délai de déchéance pour le recours par un syndic, nomination  et calcul de l’année – Le syndic doit exercer son recours en inopposabilité dans l’année  suivant la date de sa nomination, qu’il ait ou non connaissance de la  transaction reprochée, sous peine de déchéance• Délai en cas d’application de l’article 38 L.f.i. – Le délai de déchéance sera celui de la connaissance de la transaction  par le créancier, ce qui peut avoir pour effet de prolonger la période  d’ouverture du recours – Prescription suspendue? 12
  13. 13. III. Traitements préférentielsA. Principe de l’égalité de traitement entre les créanciersB. Conditions du recoursC. Moyens de défenseD. Transactions protégées 13
  14. 14. A. Principe de l’égalité de traitement entre les créanciers• Inopposabilité des traitements préférentiels – Les paiements, transferts et sûretés consentis dans les trois mois  précédant l’ouverture de la faillite par le débiteur insolvable à un  créancier sans lien de dépendance avec l’intention de donner une  préférence au créancier sont tenus pour inopposables au syndic – Intention présumée si les conditions sont prouvées 14
  15. 15. B. Conditions du recours• Acte visé par l’article 95 L.f.i. – L’acte visé par l’article 95 L.f.i. doit avoir conféré une préférence au  créancier par rapport aux autres créanciers du débiteur au moment du  paiement ou du transfert• Acte survenu au cours de la période suspecte – 3 mois – à distance – 12 mois – personnes liées• Relation antérieure de créancier et de débiteur• Insolvabilité du débiteur au moment de l’acte 15
  16. 16. B. Conditions du recours (suite)• Présomption d’intention du débiteur de consentir une  préférence• Présomption dans le cas d’un créancier avec lien de  dépendance – Les paiements, transferts et sûretés consentis dans les douze mois  précédant l’ouverture de la faillite par le débiteur insolvable à un  créancier avec lien de dépendance et qui ont pour effet de procurer  une préférence au créancier sont tenus pour inopposables au syndic 16
  17. 17. C. Moyens de défensePour repousser la présomption d’intention du débiteur• Cours normal des affaires• Dans le but de poursuivre une relation d’affaires• Promesse découlant d’une entente antérieure• Effets d’une compensation• Contrainte exercée par le créancier – La preuve de la contrainte n’est pas admissible en l’occurrenceDéfenses pour les personnes liées 17
  18. 18. D. Transactions protégées• Transactions avec le failli et transactions protégés – Les transactions protégées sont les transactions effectuées de bonne  foi, soit un paiement, soit un transfert, contrat ou garantie pour une  contrepartie valable et suffisante• Recouvrement du produit – Le syndic peut suivre les biens transférés de mauvaise foi ou sans  contrepartie par le failli entre les mains du tiers et réclamer les biens  ou leur produit comme un bien du failli 18
  19. 19. D. Transactions protégées (suite)• Compensation – Le droit de compensation a tous les effets et attributs d’une sûreté et il  est donc normal que le créancier puisse être préféré en l’exerçant, sauf  en cas de préférence – Dans certaines circonstances l’exercice de la compensation peut être  sujet à certains droits particuliers de la Couronne au titre des fiducies  réputées 19
  20. 20. IV. Opérations sous‐évaluéesA. Définition de l’opération sous‐évaluéeB. Conditions d’exerciceC. Simulation et contre‐lettreD. Recours en vertu des lois fiscales 20
  21. 21. A. Définition de l’opération sous‐évaluée• Les opérations sous‐évaluées, conclues par le débiteur avec  une personne sans lien de dépendance, seront déclarés  inopposables au syndic ou un jugement sera prononcé pour la  différence entre la valeur de la contrepartie donnée par le  débiteur et celle qu’il a reçu, lorsque conclues dans l’année  précédant l’ouverture de la faillite, avec l’intention de frauder,  frustrer ou retarder par le débiteur insolvable ou qui l’est  devenu en raison de l’opération 21
  22. 22. A. Définition de l’opération sous‐évaluée (suite)• La « disposition de biens » ou « settlement » sont  disparus le  18 septembre 2009• Définition de l’opération sous‐évaluée – Une disposition de biens ou fourniture de services pour laquelle le  débiteur ne reçoit aucune contrepartie ou en reçoit une qui est  manifestement inférieure à la juste valeur marchande de celle qu’il a  lui‐même donnée – La définition visera autant une donation pure et simple qu’une  donation simulée, une transaction pour une contrepartie nominale ou  qui est manifestement inférieure à la juste valeur marchande et la  nomination d’un bénéficiaire sur une police d’assurances 22
  23. 23. A. Définition de l’opération sous‐évaluée (suite)• Transactions préjudiciables conclues à distance – Les ventes à rabais conclues par des détaillants à des consommateurs  et les ventes rapides d’actifs par un manufacturier en manque de  liquidités ne seront pas révisables ou attaquables, sauf circonstances  particulières – Cependant, un débiteur n’a pas intérêt à négocier rigoureusement une  clause de défaut applicable dans l’éventualité de sa propre faillite,  comme par exemple une option d’achat à prix réduit en cas de faillite  dans une convention entre actionnaires. Par ailleurs, ses créanciers et  un syndic éventuel, qui auraient ultérieurement un tel intérêt, ne sont  pas parties à l’acte juridique et ne peuvent donc pas à l’époque faire  valoir leurs éventuels intérêts 23
  24. 24. B. Conditions d’exercice• Absence de considération valable – Une vente avec prise en charge des hypothèques ne sera pas visée  sauf si le bien est sujet à une équité substantielle – La transaction doit avoir diminué le patrimoine saisissable du débiteur  et porter ainsi préjudice aux créanciers pour pouvoir être qualifiée  d’opération sous‐évaluée • Absence de présomption 24
  25. 25. B. Conditions d’exercice (suite)• Période annuelle • Période quinquennale – Une opération sous‐évaluée conclue avec une personne avec lien de  dépendance  – Le syndic doit prouver soit l’insolvabilité, soit l’intention de frauder• Personnes intéressées – Bien que le recours soit en principe dirigé contre le débiteur, il sera  efficace surtout lorsque dirigé aussi contre les parties et personnes  intéressées par l’opération et qui en ont bénéficié 25
  26. 26. B. Conditions d’exercice (suite)• Examen de la contrepartie – Selon le par. 96(2) L.f.i. le syndic doit déclarer au tribunal quelle était, à son avis, la juste valeur du marché des biens et services reçus par la  personne insolvable et quelle était la contrepartie véritable reçue ou  donnée par la personne insolvable• Insolvabilité et mauvaise foi – Il est nécessaire pour le syndic de prouver l’insolvabilité du débiteur et  l’intention de frauder 26
  27. 27. C. Simulation et contre‐lettre• Distinctions avec l’opération sous‐évaluée • Effets de la simulation  – Les créanciers peuvent choisir l’acte qui leur est le plus favorable 27
  28. 28. D. Recours en vertu des lois fiscales• Multiplicité des recours  – Article 160 de la Loi de l’impôt sur le revenu – Articles 1034 et suivants de la Loi sur les impôts – Article 325 de la Loi sur la taxe d’accise – Article 14.5 de la Loi sur le ministère du Revenu – La libération du débiteur ne profite pas aux tiers ou aux cautions, selon  le paragraphe 178 (2) L.f.i.  28
  29. 29. V. Versement de dividendes et rachat d’actionsA. Recours en vertu de l’article 101 L.f.i. B. Jugement contre les administrateursC. Jugement contre les actionnairesD. Recours en vertu des lois corporatives 29
  30. 30. A. Recours en vertu de l’article 101 L.f.i.• Période d’une année – Les dividendes versés aux actionnaires et les rachats d’actions par une  compagnie devenue faillie, dans l’année précédant l’ouverture de la  faillite jusqu’à la date de la faillite, peuvent faire l’objet d’un recours  du syndic en vue d’une condamnation monétaire solidaire des  administrateurs qui y ont consenti ou participé et des actionnaires liés  qui en ont bénéficié• Salaire, avances et dividendes 30
  31. 31. B. Jugement contre les administrateurs• Moyens de défense – Outre la preuve de la solvabilité de la compagnie, les administrateurs  peuvent être exonérés s’ils avaient des motifs raisonnables de croire  que le dividende ou le rachat d’actions était fait à un moment où la  compagnie n’était pas insolvable ou ne la rendait pas insolvable – Les administrateurs supportent le fardeau de la preuve de la solvabilité de la compagnie et des motifs raisonnables qu’ils avaient de croire la  compagnie solvable – L’administrateur ne sera pas tenu responsable s’il a protesté contre le  dividende ou le rachat d’actions conformément au règles du droit  corporatif applicables à la compagnie 31
  32. 32. C. Jugement contre les actionnaires• Mêmes moyens de défense• Les lois corporatives prévoient une subrogation des  administrateurs contre les actionnaires, même non liés, mais  aucun recours direct 32
  33. 33. D. Recours en vertu des lois corporatives – La Loi sur les compagnies du Québec et la Loi canadienne sur les  sociétés par actions contiennent également des dispositions qui  permettent d’engager la responsabilité des administrateurs qui  consentent au versement d’un dividende ou à un rachat d’actions, en  contravention avec les différents tests de solvabilité prévus par ces lois – Le syndic exercera normalement ces recours dans le cas où le délai  prévu à l’article 101 L.f.i. est expiré, puisque le fardeau de preuve  imposé par les lois corporatives est plus lourd pour le syndic que celui  des dispositions de la L.f.i. En effet, le syndic ne bénéficie pas alors du  renversement du fardeau de la preuve – Mentionnons que le paragraphe 118(7) L.C.S.A. établit à deux ans à compter de la date de la résolution le délai de prescription applicable  pour un recours en responsabilité contre un administrateur 33
  34. 34. VI. Inopposabilité au syndic des actes qui doivent être publiés en vertu du Code civil du QuébecA. Inopposabilité des cessions générales de créancesB. Publication des hypothèques et des cessions d’universalité de créancesC. Cession de salaire et honoraires 34
  35. 35. VI. Inopposabilité au syndic des actes qui doivent être publiés• Rôle du syndic – Le syndic a un rôle hybride : d’une part il est le successeur du failli et  en possède les droits, d’autre part il est le représentant collectif des  créanciers. Lorsque le syndic peut être qualifié de tiers par rapport au  failli, il pourra faire déclarer que certaines sûretés ou cessions qui  n’ont pas été publiées à la date de la faillite lui sont inopposables en  vertu des règles du droit civil• Distinction avec d’autres droits du syndic  – Un autre droit du syndic qui aura le même effet bénéfique pour la  masse est l’application de l’ordre de collocation ou plan de répartition  imposé par l’article 136 L.f.i. Ainsi, un créancier visé par cet ordre de  collocation ne pourrait bénéficier d’une sûreté ou d’une disposition  législative provinciale qui l’avantage, notamment le locateur qui  détient une hypothèque 35
  36. 36. A. Inopposabilité des cessions générales de créances• L’article 98.1 L.f.i. n’ajoute donc rien aux droits du syndic  relativement à une hypothèque mobilière sur créances non‐ publiée au registre des droits personnels et réels mobiliers à la  date de la faillite, cette hypothèque étant inopposable aux  tiers. Il en est de même des cessions générales de créances en  garantie, qui sont considérées comme des hypothèques en  vertu de l’article 1756 C.c.Q. 36
  37. 37. B. Publication des hypothèques et des cessions d’universalité de créances• L’article 2663 C.c.Q. est impératif : l’hypothèque doit être  publiée sous peine d’inopposabilité aux tiers• Le syndic aura le statut de tiers à l’égard des hypothèques et  réserves de propriété non publiées à la date de la faillite de  sorte qu’elles lui seront inopposables 37
  38. 38. C. Cession de salaire et honoraires• La cession d’honoraires présents et futurs en garantie sera une  hypothèque mobilière sur créances lorsque la personne  physique exerce une entreprise• Dans la mesure où une cession de salaire ou une hypothèque  sur honoraires est valide en vertu du droit civil, elles n’auront  donc effet que pour les sommes payables avant la faillite• Dans le cas d’un professionnel qui a consenti une hypothèque  mobilière universelle sur ses créances à recevoir,  l’article 68.1 L.f.i. ajoute donc aux droits du syndic et du  débiteur, ce dernier pouvant alors utiliser les montants gagnés  après la faillite pour effectuer des versements au syndic plutôt  qu’à son créancier garanti 38
  39. 39. VII. Lois sur les arrangements avec les créanciers• Absence de recours autrefois• Art. 36.1 LACC, depuis le 18 septembre 2009 – Art. 38, 95 à 101 L.f.i. s’appliquent – Sauf disposition contraire de l’arrangement• L’ordonnance initiale constitue une « ouverture de la faillite » 39
  40. 40. VIII. Juridictions de common law•Fraudulent Conveyances Act (Ontario)•Statute of Elisabeth•U.S. Bankruptcy Code s. 547ss. “the trustee may avoid any transfer of an interest of the debtor in property– (1) to or for the benefit of a creditor; (2) for or on account of an antecedent debt owed by the debtor before such transfer  was made; (3) made while the debtor was insolvent; (4) made– (A) on or within 90 days before the date of the filing of the petition; or (B) between ninety days and one year before the date of the filing of the petition, if  such creditor at the time of such transfer was an insider; and (5) that enables such creditor to receive more than such creditor would receive if– (A) the case were a case under chapter 7 of this title; (B) the transfer had not been made; and (C) such creditor received payment of such debt to the extent provided by the  provisions of this title.” 40
  41. 41. La présente présentation contient des exemples de questions auxquelles risquent de faire face certaines entreprises à l’égard du sujet visé. Si vous êtes confronté à une situation similaire à celles présentées ici, veuillez demander l’aide d’un professionnel, car chaque situation est unique. 41
  42. 42. Roger P. Simardroger.simard@fmc‐law.com 514 878 5834 

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