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       RESTRUCTURING	
  –	
  FISCALITÉ	
  

       Guillaume	
  ALLEGRE	
  
       Magistère	
  Droit,	
  Fiscalité,	
  Comptabilité	
  




       2 7 	
   m a r s 	
   2 0 1 3 	
  
Les	
   entreprises	
   ont	
   deux	
   moyens	
   de	
   financement,	
   le	
   financement	
   par	
   le	
   marché	
   et	
   le	
  
financement	
  hors	
  du	
  marché.	
  Dans	
  les	
  deux	
  cas,	
  elles	
  doivent	
  constamment	
  s’adapter	
  aux	
  
changements	
   sociaux,	
   économiques	
   et	
   juridiques	
   qui	
   constituent	
   le	
   quotidien	
   de	
   toute	
  
entité	
  ayant	
  pour	
  objectif	
  la	
  création	
  de	
  richesses.	
  

La	
  restructuration	
  qui	
  en	
  découle	
  peut	
  avoir	
  deux	
  sources	
  opposées.	
  En	
  effet,	
  si	
  parfois	
  elle	
  
est	
   nécessaire	
   pour	
   optimiser	
   les	
   moyens	
   de	
   l’entreprise	
   qui	
   fait	
   face	
   à	
   une	
   opération	
   de	
  
croissance	
  extraordinaire,	
  il	
  se	
  peut	
  également	
  que	
  la	
  restructuration	
  soit	
  la	
  conséquence	
  
d’une	
  situation	
  financière	
  délicate	
  et	
  préoccupante.	
  

Les	
   restructurations	
   sont	
   toutes	
   les	
   opérations	
   touchant	
   le	
   capital	
   social	
   des	
   sociétés	
  
(diminution,	
   augmentations,	
   coup	
   d’accordéon)	
   et	
   ayant	
   des	
   conséquences	
   à	
   la	
   fois	
  
économiques,	
   financières	
   et	
   juridiques	
   (contrats	
   liant	
   l’entreprise	
   avec	
   ses	
   employés,	
   ses	
  
organes).	
   Lorsque	
   la	
   restructuration	
   consiste	
   en	
   une	
   diminution	
   du	
   capital,	
   elle	
   doit	
  
requérir	
  une	
  attention	
  toute	
  particulière	
  de	
  la	
  part	
  des	
  dirigeants.	
  	
  

Lorsqu’elle	
   est	
   réalisée	
   sous	
   forme	
   d’augmentation	
   de	
   capital,	
   ce	
   sont	
   les	
   droits	
   des	
  
associés	
   ou	
   actionnaires	
   qu’il	
   faut	
   respecter	
   et	
   notamment	
   s’il	
   en	
   existe,	
   leur	
   droit	
  
préférentiel	
  de	
  souscription	
  en	
  cas	
  d’augmentation	
  de	
  capital	
  en	
  numéraire.	
  	
  

Quand	
   elles	
   sont	
   importantes	
   et	
   portent	
   sur	
   des	
   sociétés	
   de	
   grande	
   envergure,	
  
l’intervention	
  de	
  professionnels	
  du	
  droit	
  est	
  nécessaire.	
  Il	
  s’agit	
  ici	
  de	
  la	
  fusion	
  absorption,	
  
de	
  la	
  scission	
  ou	
  encore	
  d’un	
  apport	
  partiel	
  d’actif.	
  

Par	
  ailleurs,	
  lorsque	
  la	
  restructuration	
  est	
  internationale,	
  les	
  règles	
  de	
  droit	
  se	
  multiplient	
  et	
  
l’environnement	
  juridique	
  des	
  opérations	
  devient	
  rapidement	
  illisible.	
  	
  

Cet	
   article	
   a	
   pour	
   objectif	
   d’étudier	
   plus	
   précisément	
   la	
   fiscalité	
   des	
   restructurations	
   à	
  
caractère	
   international	
   autrement	
   dit	
   les	
   réorganisations	
   opérées	
   au	
   sein	
   des	
   groupes	
  
constitués	
   par	
   des	
   sociétés	
   françaises	
   et	
   étrangères	
   et	
   qui	
   touchent	
   donc	
   a	
   fortiori,	
   des	
  
résidents	
  de	
  France	
  et	
  hors	
  de	
  France.	
  	
  

La	
   directive	
   du	
   17	
   février	
   2005	
   a	
   largement	
   simplifié	
   les	
   formalités	
   de	
   création	
   et	
   les	
  
modalités	
   de	
   fonctionnement	
   d’un	
   groupe	
   au	
   sein	
   de	
   l’Union	
   européenne.	
   Visant	
   les	
  
sociétés	
   constituées	
   dans	
   l’Union	
   européenne,	
   la	
   directive	
   comprend	
   des	
   mesures	
   ayant	
  
pour	
  principal	
  objectif	
  de	
  minimiser	
  le	
  coût	
  fiscal	
  des	
  opérations	
  de	
  restructurations	
  intra	
  
communautaires.	
  	
  

C’est	
   ainsi	
   qu’en	
   principe,	
   la	
   fusion,	
   scission	
   ou	
   scission	
   partielle	
   n’entraine	
   aucune	
  
imposition	
  concernant	
  la	
  plus-­‐value	
  qui	
  en	
  résulte	
  et	
  qui	
  correspond	
  à	
  la	
  différence	
  entre	
  la	
  
valeur	
   de	
   l’actif	
   net	
   et	
   leur	
   valeur	
   fiscale.	
   De	
   surcroit	
   en	
   cas	
   d’apport	
   partiel	
   d’actif	
   par	
  
exemple,	
   lorsque	
   la	
   société	
   bénéficiaire	
   détient	
   une	
   participation	
   quelle	
   qu’elle	
   soit	
   dans	
   la	
  
société	
  apporteuse,	
  aucune	
  imposition	
  n’est	
  due	
  sur	
  la	
  plus-­‐value	
  éventuellement	
  réalisée	
  
suite	
  à	
  l’opération.	
  	
  


	
                                                                                                                                                        2	
  
	
  
En	
   outre,	
   postérieurement	
   à	
   l’opération	
   de	
   fusion,	
   scission	
   partielle	
   ou	
   scission,	
   lorsque	
   les	
  
titres	
  représentatifs	
  portant	
  sur	
  la	
  capital	
  social	
  de	
  la	
  société	
  bénéficiaire	
  sont	
  attribués	
  aux	
  
associés	
   de	
   la	
   société	
   apporteuse	
   en	
   contrepartie	
   de	
   titres	
   du	
   capital	
   de	
   cette	
   dernière	
  
société,	
  aucune	
  imposition	
  sur	
  la	
  plus-­‐value	
  ne	
  doit	
  être	
  supportée	
  par	
  l’associé	
  personne	
  
physique	
  ou	
  personne	
  morale	
  qui	
  bénéficie	
  de	
  la	
  remise	
  des	
  titres.	
  	
  

La	
  directive	
  applique	
  cette	
  disposition	
  à	
  plus	
  forte	
  raison	
  lorsque	
  l’associé	
  auquel	
  les	
  titres	
  
de	
   la	
   bénéficiaire	
   sont	
   attribués	
   est	
   une	
   société	
   transparente.	
   Ainsi,	
   lorsqu’une	
   société	
  
établie	
  en	
  France,	
  étant	
  assujettie	
  de	
  plein	
  droit	
  ou	
  sur	
  option	
  à	
  l’impôt	
  sur	
  le	
  revenu	
  (ainsi,	
  
une	
   jeune	
   PME	
   indépendante	
   dont	
   les	
   titres	
   sont	
   non	
   admis	
   sur	
   un	
   marché	
   réglementé,	
  
constituée	
  depuis	
  moins	
  de	
  5	
  ans,	
  dont	
  le	
  capital	
  social	
  est	
  attribué	
  à	
  50%	
  au	
  moins	
  à	
  des	
  
personnes	
   physiques	
   dont	
   34%	
   ont	
   la	
   qualité	
   de	
   dirigeants,	
   exploitant	
   une	
   activité	
  
industrielle,	
  commerciale,	
  artisanale,	
  agricole	
  ou	
  libérale)	
  apporte	
  des	
  actifs	
  à	
  une	
  société	
  
établie	
  au	
  Royaume	
  Uni,	
  l’associé	
  personne	
  physique	
  de	
  la	
  société	
  française	
  soumise	
  à	
  l’IR	
  
ne	
   supportera	
   aucune	
   imposition	
   directe	
   ou	
   indirecte,	
   immédiate	
   ou	
   ultérieure,	
   sur	
   la	
   plus-­‐
value	
  éventuellement	
  constatée	
  lors	
  de	
  la	
  remise	
  des	
  titres	
  dont	
  il	
  a	
  bénéficié	
  à	
  la	
  suite	
  de	
  
l’opération	
  d’apport	
  partiel	
  d’actifs.	
  	
  

Cette	
  absence	
  d’imposition	
  fait	
  toutefois	
  l’objet	
  d’exceptions	
  prévues	
  par	
  la	
  directive.	
  	
  

Quoi	
  qu’il	
  en	
  soit,	
  les	
  opérations	
  de	
  restructuration	
  internationale	
  bénéficient	
  d’un	
  régime	
  
de	
  faveur	
  en	
  ce	
  qui	
  concerne	
  leur	
  fiscalité.	
  Ce	
  régime	
  de	
  faveur	
  prévu	
  en	
  outre	
  par	
  le	
  droit	
  
national	
   français	
   s’applique	
   sous	
   réserve	
   que	
   les	
   parties	
   soient	
   éligibles	
   à	
   l’application	
   de	
  
celui-­‐ci.	
   La	
   Suisse	
   fût	
   longtemps	
   écartée	
   de	
   ce	
   régime	
   de	
   faveur	
   vis-­‐à-­‐vis	
   de	
   la	
   France.	
  
Toutefois,	
  depuis	
  un	
  avenant	
  d’octobre	
  2009,	
  les	
  restructurations	
  entre	
  sociétés	
  établies	
  en	
  
France	
  et	
  en	
  Suisse	
  peuvent	
  bénéficier	
  de	
  certaines	
  dispositions	
  fiscales	
  favorables.	
  	
  

Il	
  faudra	
  distinguer	
  deux	
  types	
  d’opérations	
  internationales	
  à	
  savoir	
  d’une	
  part	
  les	
  apports	
  
et	
   autres	
   opérations	
   assimilées	
   réalisés	
   par	
   une	
   entité	
   française	
   au	
   bénéfice	
   d’une	
   entité	
  
étrangère	
   et	
   inversement,	
   les	
   apports	
   réalisés	
   par	
   des	
   entités	
   étrangères	
   vis-­‐à-­‐vis	
   de	
  
sociétés	
  établies	
  en	
  France.	
  	
  

I	
  –	
  Apports	
  réalisés	
  par	
  des	
  entités	
  françaises	
  au	
  bénéfice	
  d’une	
  entité	
  étrangère.	
  
Le	
  régime	
  de	
  faveur	
  est	
  différent	
  selon	
  que	
  l’apport	
  dont	
  l	
  s’agit	
  est	
  réalisé	
  par	
  une	
  entité	
  
passible	
   de	
   l’impôt	
   sur	
   les	
   sociétés	
   en	
   France	
   ou	
   d’une	
   personne	
   physique	
   passible	
   de	
  
l’impôt	
  sur	
  le	
  revenu.	
  	
  

A)	
  Apport	
  par	
  une	
  société	
  soumise	
  à	
  l’impôt	
  sur	
  les	
  sociétés.	
  

L’application	
   du	
   régime	
   est	
   exclusivement	
   réservée	
   aux	
   sociétés	
   françaises.	
   Il	
   faut	
   ici	
   se	
  
référer	
  au	
  principe	
  de	
  territorialité	
  défini	
  à	
  l’article	
  209.1	
  du	
  CGI	
  selon	
  lequel	
  sont	
  soumis	
  à	
  
l’IS	
  les	
  résultats	
  des	
  entreprises	
  exploitées	
  en	
  France.	
  Le	
  droit	
  français	
  ici	
  sa	
  singularité	
  en	
  
retenant	
   l’imposition	
   des	
   entreprises	
   en	
   fonction	
   de	
   leur	
   localisation	
   et	
   non	
   de	
   leur	
  


	
                                                                                                                                                     3	
  
	
  
résidence	
   (référence	
   au	
   principe	
   de	
   mondialité,	
   aujourd’hui	
   majoritairement	
   retenu	
   par	
   les	
  
pays	
  occidentaux).	
  	
  

Les	
  sociétés	
  visées	
  seront	
  donc	
  celles	
  qui	
  ont	
  leur	
  siège	
  social	
  effectif	
  en	
  France,	
  sans	
  qu’il	
  
soit	
   tenu	
   compte	
   de	
   la	
   nationalité	
   de	
   la	
   personne	
   morale	
   ni	
   d’ailleurs	
   du	
   siège	
   social	
  
statutaire	
  ci	
  celui	
  ci	
  ne	
  correspond	
  pas	
  au	
  siège	
  social	
  réel	
  de	
  la	
  société.	
  	
  

Par	
  ailleurs,	
  le	
  régime	
  de	
  faveur	
  prévus	
  pour	
  les	
  apports	
  réalisés	
  à	
  des	
  sociétés	
  étrangères	
  
n’est	
  opposable	
  à	
  l’Administration	
  seulement	
  ci	
  ces	
  derniers	
  ont	
  fait	
  l’objet	
  d’un	
  agrément	
  
de	
   droit	
   délivré	
   par	
   celle-­‐ci.	
   A	
   cet	
   effet,	
   il	
   est	
   très	
   important	
   de	
   préciser	
   que	
   l’agrément	
  
conféré	
  par	
  l’Administration	
  ne	
  l’est	
  pas	
  sur	
  un	
  fondement	
  discrétionnaire.	
  Autrement	
  dit	
  
lorsque	
   les	
   conditions	
   d’obtention	
   sont	
   remplies,	
   les	
   pouvoirs	
   publics	
   sont	
   dans	
   l’obligation	
  
de	
  conférer	
  cet	
  agrément.	
  

L’article	
   210	
   B	
   3.	
   du	
   CGI	
   dispose	
   in	
   fine	
   que	
   l’agrément	
   devra	
   être	
   accordé	
   à	
   l’entreprise	
  
lorsque	
  l’apport	
   à	
  réaliser	
   peut	
   se	
   justifier	
   par	
   un	
   motif	
   d’ordre	
   économique.	
   L’entreprise	
  
doit	
   alors	
   justifier	
   devant	
   l’Administration	
   de	
   l’intérêt	
   qu’elle	
   en	
   retirera	
   autrement	
   dit,	
  
démontrer	
   ainsi	
   que	
   l’association	
   est	
   nécessaire	
   (association	
   quant	
   à	
   l’engagement	
   de	
  
conservation	
  des	
  titres,	
  association	
  également	
  quant	
  à	
  la	
  proportionnalité),	
  ou	
  que	
  l’apport	
  
va	
  concourir	
  à	
  une	
  amélioration	
  des	
  structures.	
  	
  

Répondent	
  par	
  exemple	
  à	
  cette	
  condition	
  les	
  opérations	
  d’apport	
  qui,	
  se	
  traduisant	
  par	
  le	
  
regroupement	
   d'une	
   partie	
   des	
   activités	
   de	
   la	
   société	
   apporteuse	
   avec	
   les	
   activités	
  
semblables	
   ou	
   connexes	
   des	
   sociétés	
   bénéficiaires,	
   activités	
   exercées	
   de	
   manière	
  
autonome	
  par	
  l'une	
  et	
  l'autre	
  de	
  ces	
  sociétés,	
  ou	
  par	
  une	
  simplification	
  des	
  structures	
  ou	
  
une	
   rationalisation	
   des	
   conditions	
   d’exploitation	
   au	
   sein	
   d’un	
   groupe,	
   sont	
   suivies	
   d'une	
  
attribution	
  des	
  titres	
  à	
  un	
  holding	
  de	
  tête	
  ou	
  un	
  holding	
  «	
  métier	
  »	
  afin	
  de	
  réunir	
  sous	
  un	
  
centre	
  de	
  décision	
  unique	
  les	
  activités	
  concernées.	
  

L’entreprise	
   obtiendra	
   également	
   l’agrément	
   lorsque	
   l’opération	
   n’a	
   pas	
   pour	
   objectif	
  
principal	
  ou	
  l’un	
  de	
  ses	
  objectifs	
  principaux	
  la	
  fraude	
  ou	
  l’évasion	
  fiscale	
  internationale.	
  	
  

A	
   cet	
   égard	
   et	
   par	
   raisonnement	
   a	
   contrario,	
   la	
   loi	
   n’exige	
   pas	
   que	
   l’apport	
   soit	
   réalisée	
  
uniquement	
   dans	
   une	
   optique	
   non	
   fiscale.	
   Autrement	
   dit,	
   l’opération	
   de	
   restructuration	
  
motivée	
   par	
   un	
   motif	
   fiscal	
   lorsque	
   celui-­‐ci	
   reste	
   accessoire	
   pourra	
   également	
   bénéficier	
  
des	
  dispositions	
  de	
  faveur	
  prévues	
  en	
  la	
  matière	
  et	
  définies	
  plus	
  loin	
  dans	
  l’article.	
  	
  	
  

Enfin	
   l’agrément	
   sera	
   également	
   accepté	
   lorsque	
   l’opération	
   assure	
   la	
   mise	
   en	
   sursis	
  
d’imposition	
  des	
  plus-­‐values	
  et	
  que	
  celles	
  ci	
  demeureront	
  imposables	
  dans	
  le	
  futur.	
  

Outre	
  ces	
  critères	
  alternatifs	
  à	
  remplir	
  pour	
  obtenir	
  tout	
  agrément,	
  deux	
  engagements	
  de	
  
conservation	
  doivent	
  en	
  outre	
  être	
  souscrits	
  antérieurement	
  à	
  l’opération	
  d’apport	
  partiel	
  
d’actif.	
  

D’une	
  part,	
  la	
  société	
  française	
  apporteuse	
  doit	
  s’engager	
  à	
  détenir	
  pendant	
  au	
  moins	
  3	
  ans	
  
à	
  compter	
  de	
  l’apport	
  les	
  titres	
  reçus	
  en	
  échange	
  de	
  la	
  société	
  bénéficiaire.	
  A	
  contrario,	
  la	
  
	
                                                                                                                                                        4	
  
	
  
société	
  bénéficiaire	
  de	
  l’apport	
  doit	
  conserver	
  les	
  titres	
  apportés	
  sur	
  une	
  durée	
  égale	
  à	
  celle	
  
pendant	
  laquelle	
  la	
  société	
  apporteuse	
  conservera	
  les	
  titres	
  qui	
  lui	
  sont	
  remis	
  en	
  échange.	
  	
  

L’Administration	
   a	
   déjà	
   accepté	
   de	
   lever,	
   après	
   une	
   durée	
   de	
   détention	
   assez	
   longue,	
   de	
  
lever	
   l’obligation	
   et	
   d’autoriser	
   l’entreprise	
   bénéficiaire	
   de	
   se	
   libérer	
   des	
   titres	
   apportés,	
  
notamment	
  en	
  les	
  cédant	
  à	
  un	
  tiers.	
  

Enfin,	
  la	
  situation	
  matérielle	
  des	
  biens	
  apportés	
  ne	
  doit	
  pas	
  avoir	
  été	
  modifiée	
  autrement	
  
dit,	
  elle	
  doit	
  demeurer	
  en	
  France	
  au	
  bilan	
  de	
  l’exploitation	
  et	
  ce	
  dans	
  un	
  souci	
  logique	
  de	
  
calcul	
   de	
   la	
   plus-­‐value,	
   pour	
   le	
   moment	
   en	
   sursis	
   d’imposition	
   mais	
   qui	
   sera	
   évidemment	
  
soumise	
  à	
  taxation	
  ultérieurement.	
  	
  

Agrément	
   ou	
   non,	
   les	
   droits	
   d’enregistrement	
   dus	
   en	
   principe	
   sur	
   tout	
   apport	
   seront	
   ici	
  
exonérés	
  comme	
  l’énoncé	
   l’article	
  817.I	
  du	
  CGI	
  (on	
  applique	
  alors	
  ici	
  et	
  par	
  renvoi	
  législatif	
  
le	
   régime	
   applicable	
   aux	
   droits	
   d’enregistrement	
   dus	
   en	
   matière	
   de	
   fusion	
  articles	
  816	
  A	
   et	
  
816	
  A	
  II	
  du	
  CGI).	
  	
  

Le	
   même	
   régime	
   s’applique	
   aux	
   opérations	
   d’apport	
   de	
   titres	
   lorsque	
   les	
   deux	
   sociétés,	
  
apporteuse	
   comme	
   bénéficiaire,	
   sont	
   des	
   sociétés	
   de	
   capitaux,	
   que	
   les	
   titres	
   apportés	
  
représentaient	
  au	
  moins	
  75%	
  du	
  capital	
  de	
  la	
  société	
  versante.	
  	
  

B)	
  Fiscalité	
  de	
  l’absorption	
  d’une	
  société	
  française	
  par	
  une	
  société	
  étrangère.	
  	
  

La	
  situation	
  sera	
  ici	
  très	
  simple	
  puisque	
  les	
  règles	
  étudiées	
  ci-­‐dessus	
  et	
  applicables	
  en	
  cas	
  
d’apport	
  sont	
  applicables	
  en	
  cas	
  d’absorption,	
  toujours	
  sous	
  réserve	
  d’agrément.	
  Toutefois,	
  
si	
   les	
   conditions	
   et	
   la	
   fiscalité	
   de	
   l’opération	
   de	
   restructuring	
   demeurent	
   identiques,	
   les	
  
conséquences	
   ne	
   sont	
   pas	
   les	
   mêmes	
   puisqu’en	
   l’espèce,	
   la	
   société	
   absorbante	
   va	
  
automatiquement	
  se	
  retrouver	
  titulaire	
  «	
  d’un	
  établissement	
  stable	
  »	
  situé	
  en	
  France	
  et	
  à	
  la	
  
tête	
  d’un	
  bilan	
  ayant	
  les	
  valeurs	
  d’actif	
  et	
  de	
  passif	
  transférés	
  dans	
  le	
  cadre	
  de	
  l’absorption.	
  

Lorsque	
   la	
   fusion	
   se	
   réalise	
   en	
   novembre,	
   il	
   est	
   préférable	
   de	
   lui	
   conférer	
   un	
   caractère	
  
rétroactif.	
   Le	
   droit	
   des	
   sociétés	
   ainsi	
   que	
   le	
   droit	
   fiscal	
   admettent	
   une	
   telle	
   rétroactivité,	
  
toutefois	
   et	
   évidemment,	
   limitée	
   au	
   1er	
   janvier	
   de	
   l’année	
   au	
   cours	
   de	
   laquelle	
   est	
  
intervenue	
  la	
  fusion.	
  	
  

Toutefois	
   pour	
   que	
   la	
   rétroactivité	
   soit	
   possible,	
   la	
   société	
   étrangère	
   doit	
   constituer	
   une	
  
succursale	
  en	
  France	
  qui	
  reprendra	
  dès	
  lors	
  le	
  bilan	
  fiscal	
  des	
  éléments	
  d’actif	
  et	
  de	
  passif	
  
transférés	
  par	
  la	
  société	
  française	
  dans	
  le	
  cadre	
  de	
  l’absorption.	
  	
  

Par	
  ailleurs,	
  lorsque	
  la	
  fusion	
  absorption	
  répond	
  aux	
  conditions	
  posées	
  par	
  l’article	
  210-­‐0-­‐A	
  
du	
   CGI,	
   la	
   société	
   étrangère	
   voire	
   la	
   société	
   absorbée	
   française	
   peut	
   solliciter	
   un	
   second	
  
agrément	
   de	
   l’Administration	
   en	
   vue	
   de	
   transférer	
   la	
   faculté	
   d’imputation	
   des	
   déficits	
   en	
  
instance	
  de	
  report	
  chez	
  l’absorbée	
  à	
  la	
  date	
  de	
  l’opération.	
  	
  

Cette	
   disposition	
   et	
   cette	
   faculté	
   est	
   l’une	
   des	
   plus	
   souvent	
   utilisées	
   dans	
   les	
  opérations	
   de	
  
filialisation	
  d’activité	
  européennes	
  (opération	
  par	
  laquelle	
  la	
  société	
  mère	
  établie	
  dans	
  un	
  
	
                                                                                                                                                    5	
  
	
  
Etat	
   de	
   l’Union	
   filialise	
   après	
   détourage	
   une	
   branche	
   autonome	
   d’activité	
   auprès	
   d’un	
  
établissement	
  stable	
  situé	
  en	
  France).	
  

Il	
  faut	
  également	
  savoir	
  que	
  l’absorption	
  par	
  une	
  société	
  étrangère	
  d’une	
  société	
  étrangère	
  
qui	
   dispose	
   d’un	
   établissement	
   stable	
   en	
   France	
   peut	
   tout	
   à	
   fait	
   donner	
   lieu	
   à	
   report	
   des	
  
déficits.	
  Autrement	
  dit	
  en	
  l’espèce,	
  une	
  société	
  allemande	
  qui	
  absorbe	
  une	
  société	
  italienne	
  
disposant	
   en	
   France	
   d’un	
   établissement	
   stable	
   au	
   sens	
   des	
   conventions	
   internationales	
  
c’est	
   à	
   dire,	
   d’une	
   installation	
   fixe	
   d’affaire	
   située	
   en	
   France	
   ou	
   d’un	
   représentant,	
   pourrait	
  
parfaitement	
   imputer	
   sur	
   les	
   résultats	
   imposables	
   en	
   Allemagne	
   les	
   résultats	
   de	
  
l’établissement	
   stable	
   situé	
   en	
   France	
   placée	
   sous	
   les	
   ordres	
   de	
   la	
   société	
   absorbée	
  
italienne.	
  	
  

Quand	
  est-­‐il	
  lorsque	
  les	
  apports	
  seront	
  réalisés	
  par	
  des	
  personnes	
  physiques	
  résidentes	
  de	
  
France	
  ?	
  	
  

Il	
   faut	
   ici	
   distinguer	
   deux	
   types	
   situations.	
   Soit	
   la	
   personne	
   physique	
   qui	
   possède	
   un	
  
domicile	
   fiscal	
   en	
   France	
   au	
   sens	
   des	
   articles	
   4A	
   et	
   4B	
   du	
   CGI	
   apporter	
   à	
   une	
   société	
  
étrangère	
  des	
  titres	
  qu’elle	
  détient	
  sur	
  une	
  société	
  établie	
  en	
  France	
  et	
  soumise	
  à	
  l’IS.	
  	
  

Dans	
  ce	
  cas,	
  la	
  personne	
  physique	
  va	
  bénéficier	
  du	
  régime	
  classique	
  du	
  sursis	
  d’imposition	
  
de	
  la	
  plus-­‐value	
  qu’elle	
  réalise	
  dans	
  l’opération	
  de	
  restructuration,	
  de	
  la	
  même	
  manière	
  que	
  
lorsque	
   l’apport	
   est	
   réalisé	
   par	
   une	
   personne	
   morale	
   sans	
   toutefois	
   à	
   avoir	
   à	
   obtenir	
  
l’agrément	
  administratif.	
  	
  

Pour	
  que	
  le	
  sursis	
  d’imposition	
  puisse	
  jouer,	
  la	
  loi	
  impose	
  le	
  respect	
  de	
  deux	
  conditions	
  à	
  
savoir	
  d’une	
  part	
  le	
  fait	
  que	
  la	
  société	
  bénéficiaires	
  des	
  titres	
  sont	
  apportés	
  soit	
  soumise	
  à	
  
l’IS	
  et	
  d’autre	
  part,	
  qu’elle	
  soit	
  établie	
  dans	
  un	
  Etat	
  de	
  l’Union	
  ou	
  du	
  moins,	
  dans	
  un	
  Etat	
  
avec	
   lequel	
   la	
   France	
   a	
   conclu	
   un	
   convention	
   internationale	
   comportant	
   une	
   clause	
  
administrative	
  d’assistance.	
  	
  

Soit	
   la	
   personne	
   physique	
   qui	
   réside	
   en	
   France	
   au	
   sens	
   du	
   CGI	
   apporte	
   des	
   titres	
   qu’elle	
  
détient	
  dans	
  une	
  société	
  étrangère.	
  Le	
  régime	
  de	
  faveur	
  spécifique	
  tombe	
  et	
  la	
  plus-­‐value	
  
d’apport	
  est	
  imposable	
  en	
  vertu	
  du	
  droit	
  commun.	
  	
  

Le	
   droit	
   fiscal	
   fait	
   donc	
   une	
   distinction	
   en	
   matière	
   de	
   restructuration	
   entre	
   les	
   apports	
  
réalisés	
   par	
   une	
   personne	
   physiques	
   selon	
   que	
   les	
   titres	
   qu’elle	
   détient	
   se	
   rattachent	
   à	
   une	
  
société	
   française	
   (dont	
   le	
   siège	
   social	
   effectif	
   et	
   réel,	
   donc	
   pas	
   forcément	
   statutaire,	
   est	
  
situé	
  en	
  France)	
  ou	
  une	
  société	
  étrangère.	
  Si	
  la	
  taxation	
  des	
  titres	
  étrangers	
  est	
  évidente,	
  
l’exonération	
   liée	
   à	
   l’apport	
   de	
   titres	
   détenus	
   sur	
   une	
   société	
   établie	
   en	
   France	
   l’est	
   tout	
  
aussi.	
  	
  

Toutefois,	
   si	
   le	
   droit	
   commun	
   des	
   plus-­‐values	
   doit	
   classiquement	
   s’appliquer	
   en	
   cas	
   de	
  
d’apport	
  de	
  titres	
  étrangers,	
  les	
  abattements	
  prévus	
  par	
  le	
  droit	
  français	
  doivent	
  également	
  
pouvoir	
  s’appliquer	
  à	
  savoir	
  un	
  abattement	
  d’un	
  tiers	
  de	
  la	
  valeur	
  des	
  titres	
  par	
  année	
  de	
  
détention	
  au	
  delà	
  de	
  la	
  cinquième.	
  	
  

	
                                                                                                                                                    6	
  
	
  
Attention,	
  le	
  bénéfice	
  de	
  l’abattement	
  et	
  donc	
  implicitement,	
  d’une	
  exonération	
  de	
  la	
  plus-­‐
value	
   d’apport	
   au	
   bout	
   de	
   8	
   ans	
   est	
   illicite	
   lorsque	
   la	
   société	
   étrangère	
   est	
   soumise	
   à	
   un	
  
impôt	
  équivalent	
  à	
  l’IS	
  en	
  France	
  et	
  qu’elle	
  n’est	
  pas	
  établie	
  dans	
  un	
  Etat	
  de	
  l’Union	
  ou	
  n’a	
  
pas	
   conclu	
   avec	
   la	
   France	
   une	
   convention	
   fiscale	
   internationale	
   ne	
   comprenant	
   pas	
   une	
  
clause	
  d’assistance	
  administrative.	
  	
  

Attention,	
   l’exonération	
   est	
   également	
   remise	
   en	
   cause	
   pour	
   certains	
   types	
   de	
   sociétés	
  
étrangères	
   dont	
   la	
   nature	
   est	
   identique	
   ou	
   similaire	
   à	
   celles	
   dont	
   l’exonération	
   est	
  
impossible	
   en	
   France	
   à	
   savoir	
   certaines	
   sociétés	
   d’investissement	
   et	
   plus	
   généralement	
  
celles	
  dont	
  l’objet	
  social	
  est	
  la	
  gestion	
  de	
  leur	
  patrimoine	
  mobilier	
  ou	
  immobilier.	
  	
  

Une	
  fois	
  l’abattement	
  pour	
  durée	
  de	
  détention	
  appliqué,	
  la	
  plus-­‐value	
  est,	
  et	
  ce	
  depuis	
  le	
  
1er	
  janvier	
  2013,	
  directement	
  compris	
  dans	
  le	
  barème	
  progressif	
  de	
  l’impôt	
  sur	
  le	
  revenu.	
  
Certaines	
   plus-­‐values	
   demeurent	
   toutefois	
   soumises	
   à	
   un	
   taux	
   forfaitaire	
   de	
   taxation	
   égal	
   à	
  
19%,	
  comme	
  par	
  exemple	
  les	
  créateurs	
  d’entreprise.	
  	
  

Il	
   faut	
   noter	
   que	
   le	
   régime	
   de	
   sursis	
   d’imposition	
   peut	
   toutefois	
   s’appliquer	
   si	
   la	
   société	
  
bénéficiaire	
   est	
   établie	
   dans	
   l’Union	
   et	
   soumise	
   à	
   un	
   impôt	
   équivalent	
   à	
   l’IS	
   français,	
   ou	
  
encore	
  dans	
  le	
  cas	
  spécifique	
  de	
  certaines	
  OPE	
  réalisées	
  dans	
  l’étranger	
  conformément	
  à	
  la	
  
réglementation	
  en	
  vigueur	
  dans	
  cet	
  Etat.	
  	
  

                 II	
  –	
  Apports	
  faits	
  par	
  des	
  non	
  résidents	
  à	
  une	
  société	
  française.	
  
Il	
  faudra	
  adopter	
  ici	
  deux	
  raisonnements	
  bien	
  distincts.	
  D’une	
  part,	
  l’étude	
  de	
  la	
  plus-­‐value	
  
imposable	
  en	
  France	
  mais	
  d’autre	
  part,	
  ne	
  pas	
  oublier	
  qu’en	
  général,	
  l’apporteur	
  étranger	
  
et	
   qu’il	
   s’agisse	
   d’une	
   personne	
   morale	
   ou	
   d’une	
   personne	
   physique,	
   sera	
   également	
  
imposable	
   dans	
   son	
   Etat	
   de	
   résidence.	
   Par	
   conséquent,	
   il	
   faudra	
   accorder	
   une	
   place	
   non	
  
négligeable	
  aux	
  conventions	
  fiscales	
  internationales.	
  	
  

A)	
  L’imposition	
  des	
  plus-­‐values	
  sur	
  les	
  apports	
  réalisés.	
  

La	
   plus-­‐value	
   n’est	
   pas	
   imposée	
   de	
   la	
   même	
   manière	
   selon	
   qu’elle	
   est	
   réalisée	
   par	
   une	
  
société	
  étrangère	
  ou	
  par	
  une	
  personne	
  physique	
  résident	
  hors	
  de	
  France.	
  	
  

1	
  –	
  apport	
  réalisé	
  par	
  une	
  société.	
  

L’article	
  210	
  A	
  du	
  CGI	
  pose	
  un	
  principe	
  d’exonération	
  d’IS	
  des	
  plus-­‐values	
  nettes	
  et	
  profits	
  
dégagés	
  sur	
  l’ensemble	
  des	
  éléments	
  d’actifs	
  apportés	
  d’une	
  fusion.	
  	
  

Toutefois,	
   l’article	
   210	
   C	
   du	
   même	
   code	
   soumet	
   cette	
   exonération	
   à	
   une	
   condition.	
   Les	
  
opérations	
   visées	
   (donc	
   les	
   fusions,	
   apports	
   d’actifs)	
   doivent	
   être	
   exclusivement	
   consenties	
  
entre	
  personne	
  morales	
  passibles	
  de	
  l’IS	
  en	
  France.	
  	
  

Si	
  en	
  réalité,	
  ce	
  régime	
  spécial	
  d’exonération	
  s’applique	
  également	
  en	
  cas	
  d’apport	
  par	
  une	
  
société	
   étrangère	
   non	
   passible	
   en	
   France	
   de	
   l’IS,	
   c’est	
   que	
   l’Administration	
   a	
  
discrétionnairement	
  décidé	
  d’en	
  étendre	
  la	
  portée.	
   Toutefois,	
  elle	
  exige	
  que	
  la	
  forme	
  de	
  la	
  
	
                                                                                                                                                        7	
  
	
  
société	
  étrangère	
  et	
  d’autre	
  part,	
  la	
  nature	
  de	
  l’activité	
  qu’elle	
  exerce	
  la	
  rendrait	
  soumise	
  à	
  
l’IS	
  si	
  elle	
  était	
  exploitée	
  en	
  France.	
  	
  

Une	
   question	
   délicate	
   se	
   pose	
   lorsque	
   la	
   société	
   étrangère	
   veut	
   apporter	
   à	
   la	
   société	
  
française	
  une	
  branche	
  autonome	
  d’activité	
  autrement	
  dit,	
  lorsqu’elle	
  veut	
  filialiser	
  l’activité	
  
et	
  apporter	
  sous	
  forme	
  de	
  succursale	
  l’activité	
  détourée	
  à	
  la	
  société	
  française.	
  Pour	
  que	
  cet	
  
apport	
   bénéficie	
   des	
   dispositions	
   d’exonération	
   prévues	
   à	
   l’article	
   210	
   B	
   du	
   CGI,	
  
l’Administration	
  exige	
  que	
  l’activité	
  filialisée	
  dispose	
  d’une	
  autonomie	
  technique	
  humaine	
  
et	
   matérielle	
   qui	
   lui	
   permette	
   de	
   fonctionner	
   avec	
   ses	
   propres	
   moyens	
   dans	
   des	
   conditions	
  
normales	
  d’exploitation.	
  	
  

Par	
  lecture	
  a	
  contrario	
  de	
  l’article	
   210	
   C	
   2.,	
  un	
  agrément	
  ne	
  devrait	
  pas	
  être	
  exigé	
  de	
  la	
  part	
  
de	
   l’Administration	
   concernant	
   l’apport	
   réalisé	
   par	
   une	
   société	
   étrangère.	
   Toutefois	
   là	
  
encore,	
  celle-­‐ci	
  oblige	
  la	
  société	
  a	
  solliciter	
  cet	
  agrément	
  lorsqu’elle	
  n’est	
  pas	
  imposable	
  à	
  
raison	
  de	
  la	
  plus-­‐value	
  qu’elle	
  réalisera	
  lors	
  de	
  la	
  revente	
  des	
  titres	
  reçus	
  en	
  échange.	
  Les	
  
conditions	
   et	
   les	
   modalités	
   de	
   l’agrément	
   sont	
   les	
   mêmes	
   que	
   celles	
   étudiées	
  
précédemment.	
  	
  

Les	
   règles	
   d’imposition	
   de	
   la	
   plus-­‐value	
   sont	
   les	
   mêmes	
   que	
   celles	
   étudiées	
   pour	
   les	
  
personnes	
   physiques	
   ci	
   après.	
   Le	
   mécanisme	
   du	
   sursis	
   d’imposition	
   est	
   également	
  
applicable	
  aux	
  personnes	
  morales.	
  Les	
  règles	
  relatives	
  à	
  la	
  cession	
  ou	
  apport	
  de	
  titres	
  de	
  SPI	
  
sont	
  également	
  applicables.	
  	
  

2	
  –	
  apports	
  réalisés	
  par	
  des	
  personnes	
  physiques	
  non	
  résidentes	
  à	
  des	
  sociétés	
  françaises.	
  	
  

L’article	
   4B	
   permet	
   de	
   définir	
   quelles	
   sont	
   les	
   personnes	
   physiques	
   considérées	
   comme	
  
résident	
   hors	
   de	
   France.	
   Pour	
   celles-­‐ci,	
   il	
   n’y	
   aura	
   en	
   principe	
   aucune	
   imposition	
   de	
   la	
   plus-­‐
value	
  réalisée	
  lors	
  de	
  la	
  cession	
  ou	
  de	
  l’apport	
  de	
  titres	
  de	
  sociétés	
  françaises	
  passibles	
  de	
  
l’IS	
  à	
  une	
  société	
  française.	
  	
  

Deux	
  exceptions	
  sont	
  cependant	
  prévues	
  par	
  le	
  législateur.	
  D’une	
  part,	
  l’article	
   164	
   B.	
   I.	
   f	
  
prévoit	
   une	
   exception	
   quant	
   au	
   pourcentage	
  de	
   capital	
   détenu	
   par	
   le	
   cédant	
   et	
   son	
   groupe	
  
familial.	
   Ici,	
   le	
   groupe	
   familial	
   est	
   constitué	
   par	
   le	
   cédant,	
   son	
   conjoint,	
   les	
   ascendants	
   et	
  
descendants	
   de	
   ces	
   derniers.	
   Lorsque	
   les	
   droits	
   qu’ils	
   détiennent	
   sur	
   la	
   société	
   dépassent	
  
25%	
  du	
  capital	
  à	
  un	
  moment	
  quelconque	
  au	
  cours	
  des	
  5	
  années	
  précédent	
  l’opération	
  de	
  
fusion	
   ou	
   apport	
   d’actif,	
   les	
   revenus	
   tirés	
   de	
   l’opération	
   de	
   restructuration	
   sont	
   réputés	
  
constituer	
   des	
   revenus	
   de	
   source	
   française.	
   La	
   plus-­‐value	
   est	
   alors	
   calculée	
   selon	
   le	
   droit	
  
commun	
  interne	
  et	
  étudié	
  précédemment.	
  	
  

Toutefois	
  en	
  vertu	
  de	
  l’article	
  150	
  0	
  B	
  du	
  CGI,	
  les	
  résidents	
  hors	
  de	
  France	
  vont	
  bénéficier	
  
comme	
   les	
   personnes	
   domiciliées	
   fiscalement	
   en	
   France	
   d’un	
   sursis	
   d’imposition.	
   Notons	
  
que	
   ce	
   sursis	
   d’imposition	
   s’applique	
   de	
   droit,	
   aucune	
   option	
   ne	
   doit	
   être	
   exercée	
   par	
   le	
  
contribuable	
   résident	
   hors	
   de	
   France.	
   En	
   outre,	
   si	
   le	
   sursis	
   d’imposition	
   s’applique,	
  
l’opération	
  de	
  restructuring	
  est	
  qualifiée	
  d’opération	
  intercalaire	
  ce	
  qui	
  a	
  pour	
  effet	
  de	
  ne	
  

	
                                                                                                                                                        8	
  
	
  
pas	
   la	
   prendre	
   en	
   compte	
   pour	
   l’établissement	
   de	
   l’impôt,	
   rare	
   niche	
   fiscale	
   où	
   l’Etat	
  
français	
  se	
  réserve	
  encore	
  le	
  luxe	
  de	
  perdre	
  des	
  recettes	
  fiscales…	
  

D’autre	
  part,	
  l’exception	
  liée	
  à	
  la	
  nature	
  de	
  la	
  société	
  dont	
  les	
  titres	
  sont	
  apportés.	
  En	
  effet,	
  
lorsqu’il	
  s’agira	
  d’une	
  SPI,	
  la	
  plus-­‐value	
  sera	
  imposable	
  en	
  France	
  mais	
  ce	
  quel	
  que	
  soit	
  le	
  
pourcentage	
   de	
   participation,	
   inférieur	
   ou	
   supérieur	
   à	
   25%.	
   Toutefois	
   ici,	
   il	
   faudra	
   faire	
  
attention	
  quant	
  aux	
  dispositions	
  prévues	
  par	
  certaines	
  conventions	
  fiscales	
  internationales.	
  	
  

En	
   simplifiant,	
   sont	
   considérées	
   comme	
   étant	
   à	
   prépondérance	
   immobilière	
   les	
   sociétés	
  
non	
   cotées	
   dont	
   l'actif,	
   à	
   la	
   clôture	
   des	
   trois	
   exercices	
   qui	
   précèdent	
   la	
   cession,	
   est	
  
composé	
  directement	
  ou	
  indirectement	
  pour	
  plus	
  de	
  50	
  %	
  de	
  sa	
  valeur	
  réelle	
  d'immeubles	
  
bâtis	
   ou	
   non	
   bâtis	
   (ou	
   de	
   droits	
   portant	
   sur	
   ces	
   biens).	
   Si	
   l'organisme	
   dont	
   les	
   actions	
   ou	
  
parts	
  sont	
  cédées	
  n'a	
  pas	
  clos	
  son	
  troisième	
  exercice,	
  la	
  composition	
  de	
  l'actif	
  est	
  appréciée	
  
à	
  la	
  clôture	
  du	
  ou	
  des	
  seuls	
  exercices	
  clos	
  ou	
  à	
  défaut	
  à	
  la	
  date	
  de	
  la	
  cession.	
  

Le	
  mécanisme	
  du	
  sursis	
  d’imposition	
  va	
  également	
  pouvoir	
  s’appliquer	
  en	
  l’espèce.	
  	
  

B)	
  Les	
  conventions	
  fiscales	
  internationales.	
  	
  

Lorsqu'une	
   convention	
   fiscale	
   est	
   applicable,	
   la	
   plus-­‐value	
   résultant	
   de	
   l'apport	
   d'un	
  
établissement	
   stable	
   en	
   France	
   par	
   une	
   société	
   étrangère	
   est	
   normalement	
   imposable	
   en	
  
France	
   ;	
   dans	
   ce	
   cas,	
   il	
   n'y	
   a	
   pas	
   de	
   difficultés	
   particulières,	
   les	
   règles	
   de	
   droit	
   interne	
  
français	
   s'appliquant	
   dans	
   les	
   conditions	
   habituelles,	
   sous	
   réserve	
   de	
   la	
   possibilité	
   de	
  
demander	
   un	
   agrément.	
   En	
   revanche,	
   la	
   cession	
   de	
   titres	
   d'une	
   société	
   française	
   par	
   un	
  
non-­‐résident	
   est,	
   dans	
   le	
   cas	
   général,	
   imposable	
   seulement	
   dans	
   l'Etat	
   de	
   résidence	
   du	
  
cédant,	
  la	
  France	
  perdant	
  alors	
  le	
  droit	
  d'imposer.	
  	
  

Les	
   exceptions	
   concernent	
   essentiellement	
   les	
   cessions	
   de	
   participations	
   substantielles	
   et	
  
celles	
  qui	
  concernent	
  les	
  parts	
  ou	
  actions	
  de	
  sociétés	
  à	
  prépondérance	
  immobilière.	
  

Il	
   arrive	
   que	
   les	
   conventions	
   fiscales	
   prévoient	
   l'imposition	
   dans	
   l'Etat	
   de	
   la	
   société	
   dont	
   les	
  
titres	
   sont	
   cédés	
   si	
   le	
   cédant	
   (personne	
   physique)	
   était	
   préalablement	
   résident	
   de	
   ce	
  
dernier	
  Etat.	
  Cette	
  exception	
  concerne	
  les	
  cas	
  où	
  le	
  cédant	
  a	
  transféré	
  son	
  domicile	
  fiscal	
  
hors	
   de	
   l'Etat	
   de	
   résidence	
   de	
   la	
   société	
   dont	
   les	
   titres	
   sont	
   cédés	
   et	
   réalise	
   ensuite	
   une	
  
plus-­‐value,	
  une	
  fois	
  devenu	
  non-­‐résident.	
  

Tel	
   est	
   le	
   cas,	
   par	
   exemple,	
   de	
   la	
   convention	
   fiscale	
   franco-­‐britannique	
   du	
   19	
   juin	
   2008,	
   qui	
  
stipule	
   que	
   chaque	
   Etat	
   conserve	
   le	
   droit	
   de	
   prélever,	
   conformément	
   à	
   sa	
   législation,	
   un	
  
impôt	
  sur	
  les	
  gains	
  tirés	
  de	
  l'aliénation	
  de	
  tout	
  bien	
  par	
  une	
  personne	
  qui	
  est,	
  et	
  qui	
  a	
  été	
  à	
  
un	
  moment	
  quelconque	
  pendant	
  les	
  six	
  années	
  fiscales	
  précédentes,	
  un	
  résident	
  de	
  cet	
  Etat	
  
ou	
  par	
  une	
  personne	
  qui	
  est	
  un	
  résident	
  de	
  cet	
  Etat	
  à	
  un	
  moment	
  quelconque	
  de	
  l'année	
  
fiscale	
  au	
  cours	
  de	
  laquelle	
  le	
  bien	
  est	
  aliéné	
  (article	
   14.	
   6).	
  Ainsi,	
  une	
  personne	
  physique	
  
résidente	
   du	
   Royaume-­‐Uni	
   et	
   qui	
   a	
   été	
   résidente	
   de	
   France	
   à	
   un	
   moment	
   quelconque	
   au	
  
cours	
   des	
   six	
   années	
   précédentes	
   est	
   imposable	
   en	
   France	
   en	
   cas	
   de	
   cession	
   d'une	
  
participation	
  substantielle	
  dans	
  le	
  capital	
  d'une	
  société	
  française	
  (elle	
  est	
  imposable	
  en	
  tant	
  

	
                                                                                                                                                          9	
  
	
  
que	
   non-­‐résident	
   de	
   France.	
   Il	
   s'agit	
   d'un	
   dispositif	
   anti-­‐abus	
   destiné	
   à	
   éviter	
   que	
   des	
  
personnes	
   physiques	
   domiciliées	
   en	
   France	
   ne	
   s'expatrient	
   pour	
   réaliser	
   peu	
   après	
   une	
  
plus-­‐value	
  qui	
  serait	
  autrement	
  exonérée.	
  

Les	
   conventions	
   fiscales	
   peuvent	
   prévoir,	
   notamment	
   les	
   plus	
   modernes,	
   que	
   lorsque	
   la	
  
société	
   dont	
   les	
   titres	
   sont	
   cédés	
   est	
   à	
   prépondérance	
   immobilière,	
   l'Etat	
   de	
   situation	
   de	
  
l'immeuble	
   (ou	
   des	
   droits	
   immobiliers)	
   conserve	
   le	
   droit	
   d'imposer	
   la	
   plus-­‐value.	
   Il	
   faut	
  
alors	
   se	
   reporter	
   systématiquement	
   à	
   la	
   convention	
   applicable	
   sans	
   qu'il	
   soit	
   possible	
   de	
  
généraliser.	
  	
  

En	
  effet,	
  selon	
  la	
  rédaction	
  des	
  conventions	
  fiscales,	
  la	
  France	
  peut	
  tout	
  de	
  même	
  perdre	
  le	
  
droit	
   d'imposer	
   une	
   plus-­‐value	
   de	
   cession	
   ou	
   d'apport	
   d'une	
   participation	
   dans	
   une	
   société	
  
à	
   prépondérance	
   immobilière,	
   particulièrement	
   en	
   présence	
   de	
   plusieurs	
   niveaux	
  
d'interposition.	
  

	
  

	
  

	
  

	
  

	
  




	
                                                                                                                                             10	
  
	
  

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Fiscalité internationale des apports d'actifs dans le restructuring

  • 1.       RESTRUCTURING  –  FISCALITÉ   Guillaume  ALLEGRE   Magistère  Droit,  Fiscalité,  Comptabilité   2 7   m a r s   2 0 1 3  
  • 2. Les   entreprises   ont   deux   moyens   de   financement,   le   financement   par   le   marché   et   le   financement  hors  du  marché.  Dans  les  deux  cas,  elles  doivent  constamment  s’adapter  aux   changements   sociaux,   économiques   et   juridiques   qui   constituent   le   quotidien   de   toute   entité  ayant  pour  objectif  la  création  de  richesses.   La  restructuration  qui  en  découle  peut  avoir  deux  sources  opposées.  En  effet,  si  parfois  elle   est   nécessaire   pour   optimiser   les   moyens   de   l’entreprise   qui   fait   face   à   une   opération   de   croissance  extraordinaire,  il  se  peut  également  que  la  restructuration  soit  la  conséquence   d’une  situation  financière  délicate  et  préoccupante.   Les   restructurations   sont   toutes   les   opérations   touchant   le   capital   social   des   sociétés   (diminution,   augmentations,   coup   d’accordéon)   et   ayant   des   conséquences   à   la   fois   économiques,   financières   et   juridiques   (contrats   liant   l’entreprise   avec   ses   employés,   ses   organes).   Lorsque   la   restructuration   consiste   en   une   diminution   du   capital,   elle   doit   requérir  une  attention  toute  particulière  de  la  part  des  dirigeants.     Lorsqu’elle   est   réalisée   sous   forme   d’augmentation   de   capital,   ce   sont   les   droits   des   associés   ou   actionnaires   qu’il   faut   respecter   et   notamment   s’il   en   existe,   leur   droit   préférentiel  de  souscription  en  cas  d’augmentation  de  capital  en  numéraire.     Quand   elles   sont   importantes   et   portent   sur   des   sociétés   de   grande   envergure,   l’intervention  de  professionnels  du  droit  est  nécessaire.  Il  s’agit  ici  de  la  fusion  absorption,   de  la  scission  ou  encore  d’un  apport  partiel  d’actif.   Par  ailleurs,  lorsque  la  restructuration  est  internationale,  les  règles  de  droit  se  multiplient  et   l’environnement  juridique  des  opérations  devient  rapidement  illisible.     Cet   article   a   pour   objectif   d’étudier   plus   précisément   la   fiscalité   des   restructurations   à   caractère   international   autrement   dit   les   réorganisations   opérées   au   sein   des   groupes   constitués   par   des   sociétés   françaises   et   étrangères   et   qui   touchent   donc   a   fortiori,   des   résidents  de  France  et  hors  de  France.     La   directive   du   17   février   2005   a   largement   simplifié   les   formalités   de   création   et   les   modalités   de   fonctionnement   d’un   groupe   au   sein   de   l’Union   européenne.   Visant   les   sociétés   constituées   dans   l’Union   européenne,   la   directive   comprend   des   mesures   ayant   pour  principal  objectif  de  minimiser  le  coût  fiscal  des  opérations  de  restructurations  intra   communautaires.     C’est   ainsi   qu’en   principe,   la   fusion,   scission   ou   scission   partielle   n’entraine   aucune   imposition  concernant  la  plus-­‐value  qui  en  résulte  et  qui  correspond  à  la  différence  entre  la   valeur   de   l’actif   net   et   leur   valeur   fiscale.   De   surcroit   en   cas   d’apport   partiel   d’actif   par   exemple,   lorsque   la   société   bénéficiaire   détient   une   participation   quelle   qu’elle   soit   dans   la   société  apporteuse,  aucune  imposition  n’est  due  sur  la  plus-­‐value  éventuellement  réalisée   suite  à  l’opération.       2    
  • 3. En   outre,   postérieurement   à   l’opération   de   fusion,   scission   partielle   ou   scission,   lorsque   les   titres  représentatifs  portant  sur  la  capital  social  de  la  société  bénéficiaire  sont  attribués  aux   associés   de   la   société   apporteuse   en   contrepartie   de   titres   du   capital   de   cette   dernière   société,  aucune  imposition  sur  la  plus-­‐value  ne  doit  être  supportée  par  l’associé  personne   physique  ou  personne  morale  qui  bénéficie  de  la  remise  des  titres.     La  directive  applique  cette  disposition  à  plus  forte  raison  lorsque  l’associé  auquel  les  titres   de   la   bénéficiaire   sont   attribués   est   une   société   transparente.   Ainsi,   lorsqu’une   société   établie  en  France,  étant  assujettie  de  plein  droit  ou  sur  option  à  l’impôt  sur  le  revenu  (ainsi,   une   jeune   PME   indépendante   dont   les   titres   sont   non   admis   sur   un   marché   réglementé,   constituée  depuis  moins  de  5  ans,  dont  le  capital  social  est  attribué  à  50%  au  moins  à  des   personnes   physiques   dont   34%   ont   la   qualité   de   dirigeants,   exploitant   une   activité   industrielle,  commerciale,  artisanale,  agricole  ou  libérale)  apporte  des  actifs  à  une  société   établie  au  Royaume  Uni,  l’associé  personne  physique  de  la  société  française  soumise  à  l’IR   ne   supportera   aucune   imposition   directe   ou   indirecte,   immédiate   ou   ultérieure,   sur   la   plus-­‐ value  éventuellement  constatée  lors  de  la  remise  des  titres  dont  il  a  bénéficié  à  la  suite  de   l’opération  d’apport  partiel  d’actifs.     Cette  absence  d’imposition  fait  toutefois  l’objet  d’exceptions  prévues  par  la  directive.     Quoi  qu’il  en  soit,  les  opérations  de  restructuration  internationale  bénéficient  d’un  régime   de  faveur  en  ce  qui  concerne  leur  fiscalité.  Ce  régime  de  faveur  prévu  en  outre  par  le  droit   national   français   s’applique   sous   réserve   que   les   parties   soient   éligibles   à   l’application   de   celui-­‐ci.   La   Suisse   fût   longtemps   écartée   de   ce   régime   de   faveur   vis-­‐à-­‐vis   de   la   France.   Toutefois,  depuis  un  avenant  d’octobre  2009,  les  restructurations  entre  sociétés  établies  en   France  et  en  Suisse  peuvent  bénéficier  de  certaines  dispositions  fiscales  favorables.     Il  faudra  distinguer  deux  types  d’opérations  internationales  à  savoir  d’une  part  les  apports   et   autres   opérations   assimilées   réalisés   par   une   entité   française   au   bénéfice   d’une   entité   étrangère   et   inversement,   les   apports   réalisés   par   des   entités   étrangères   vis-­‐à-­‐vis   de   sociétés  établies  en  France.     I  –  Apports  réalisés  par  des  entités  françaises  au  bénéfice  d’une  entité  étrangère.   Le  régime  de  faveur  est  différent  selon  que  l’apport  dont  l  s’agit  est  réalisé  par  une  entité   passible   de   l’impôt   sur   les   sociétés   en   France   ou   d’une   personne   physique   passible   de   l’impôt  sur  le  revenu.     A)  Apport  par  une  société  soumise  à  l’impôt  sur  les  sociétés.   L’application   du   régime   est   exclusivement   réservée   aux   sociétés   françaises.   Il   faut   ici   se   référer  au  principe  de  territorialité  défini  à  l’article  209.1  du  CGI  selon  lequel  sont  soumis  à   l’IS  les  résultats  des  entreprises  exploitées  en  France.  Le  droit  français  ici  sa  singularité  en   retenant   l’imposition   des   entreprises   en   fonction   de   leur   localisation   et   non   de   leur     3    
  • 4. résidence   (référence   au   principe   de   mondialité,   aujourd’hui   majoritairement   retenu   par   les   pays  occidentaux).     Les  sociétés  visées  seront  donc  celles  qui  ont  leur  siège  social  effectif  en  France,  sans  qu’il   soit   tenu   compte   de   la   nationalité   de   la   personne   morale   ni   d’ailleurs   du   siège   social   statutaire  ci  celui  ci  ne  correspond  pas  au  siège  social  réel  de  la  société.     Par  ailleurs,  le  régime  de  faveur  prévus  pour  les  apports  réalisés  à  des  sociétés  étrangères   n’est  opposable  à  l’Administration  seulement  ci  ces  derniers  ont  fait  l’objet  d’un  agrément   de   droit   délivré   par   celle-­‐ci.   A   cet   effet,   il   est   très   important   de   préciser   que   l’agrément   conféré  par  l’Administration  ne  l’est  pas  sur  un  fondement  discrétionnaire.  Autrement  dit   lorsque   les   conditions   d’obtention   sont   remplies,   les   pouvoirs   publics   sont   dans   l’obligation   de  conférer  cet  agrément.   L’article   210   B   3.   du   CGI   dispose   in   fine   que   l’agrément   devra   être   accordé   à   l’entreprise   lorsque  l’apport   à  réaliser   peut   se   justifier   par   un   motif   d’ordre   économique.   L’entreprise   doit   alors   justifier   devant   l’Administration   de   l’intérêt   qu’elle   en   retirera   autrement   dit,   démontrer   ainsi   que   l’association   est   nécessaire   (association   quant   à   l’engagement   de   conservation  des  titres,  association  également  quant  à  la  proportionnalité),  ou  que  l’apport   va  concourir  à  une  amélioration  des  structures.     Répondent  par  exemple  à  cette  condition  les  opérations  d’apport  qui,  se  traduisant  par  le   regroupement   d'une   partie   des   activités   de   la   société   apporteuse   avec   les   activités   semblables   ou   connexes   des   sociétés   bénéficiaires,   activités   exercées   de   manière   autonome  par  l'une  et  l'autre  de  ces  sociétés,  ou  par  une  simplification  des  structures  ou   une   rationalisation   des   conditions   d’exploitation   au   sein   d’un   groupe,   sont   suivies   d'une   attribution  des  titres  à  un  holding  de  tête  ou  un  holding  «  métier  »  afin  de  réunir  sous  un   centre  de  décision  unique  les  activités  concernées.   L’entreprise   obtiendra   également   l’agrément   lorsque   l’opération   n’a   pas   pour   objectif   principal  ou  l’un  de  ses  objectifs  principaux  la  fraude  ou  l’évasion  fiscale  internationale.     A   cet   égard   et   par   raisonnement   a   contrario,   la   loi   n’exige   pas   que   l’apport   soit   réalisée   uniquement   dans   une   optique   non   fiscale.   Autrement   dit,   l’opération   de   restructuration   motivée   par   un   motif   fiscal   lorsque   celui-­‐ci   reste   accessoire   pourra   également   bénéficier   des  dispositions  de  faveur  prévues  en  la  matière  et  définies  plus  loin  dans  l’article.       Enfin   l’agrément   sera   également   accepté   lorsque   l’opération   assure   la   mise   en   sursis   d’imposition  des  plus-­‐values  et  que  celles  ci  demeureront  imposables  dans  le  futur.   Outre  ces  critères  alternatifs  à  remplir  pour  obtenir  tout  agrément,  deux  engagements  de   conservation  doivent  en  outre  être  souscrits  antérieurement  à  l’opération  d’apport  partiel   d’actif.   D’une  part,  la  société  française  apporteuse  doit  s’engager  à  détenir  pendant  au  moins  3  ans   à  compter  de  l’apport  les  titres  reçus  en  échange  de  la  société  bénéficiaire.  A  contrario,  la     4    
  • 5. société  bénéficiaire  de  l’apport  doit  conserver  les  titres  apportés  sur  une  durée  égale  à  celle   pendant  laquelle  la  société  apporteuse  conservera  les  titres  qui  lui  sont  remis  en  échange.     L’Administration   a   déjà   accepté   de   lever,   après   une   durée   de   détention   assez   longue,   de   lever   l’obligation   et   d’autoriser   l’entreprise   bénéficiaire   de   se   libérer   des   titres   apportés,   notamment  en  les  cédant  à  un  tiers.   Enfin,  la  situation  matérielle  des  biens  apportés  ne  doit  pas  avoir  été  modifiée  autrement   dit,  elle  doit  demeurer  en  France  au  bilan  de  l’exploitation  et  ce  dans  un  souci  logique  de   calcul   de   la   plus-­‐value,   pour   le   moment   en   sursis   d’imposition   mais   qui   sera   évidemment   soumise  à  taxation  ultérieurement.     Agrément   ou   non,   les   droits   d’enregistrement   dus   en   principe   sur   tout   apport   seront   ici   exonérés  comme  l’énoncé   l’article  817.I  du  CGI  (on  applique  alors  ici  et  par  renvoi  législatif   le   régime   applicable   aux   droits   d’enregistrement   dus   en   matière   de   fusion  articles  816  A   et   816  A  II  du  CGI).     Le   même   régime   s’applique   aux   opérations   d’apport   de   titres   lorsque   les   deux   sociétés,   apporteuse   comme   bénéficiaire,   sont   des   sociétés   de   capitaux,   que   les   titres   apportés   représentaient  au  moins  75%  du  capital  de  la  société  versante.     B)  Fiscalité  de  l’absorption  d’une  société  française  par  une  société  étrangère.     La  situation  sera  ici  très  simple  puisque  les  règles  étudiées  ci-­‐dessus  et  applicables  en  cas   d’apport  sont  applicables  en  cas  d’absorption,  toujours  sous  réserve  d’agrément.  Toutefois,   si   les   conditions   et   la   fiscalité   de   l’opération   de   restructuring   demeurent   identiques,   les   conséquences   ne   sont   pas   les   mêmes   puisqu’en   l’espèce,   la   société   absorbante   va   automatiquement  se  retrouver  titulaire  «  d’un  établissement  stable  »  situé  en  France  et  à  la   tête  d’un  bilan  ayant  les  valeurs  d’actif  et  de  passif  transférés  dans  le  cadre  de  l’absorption.   Lorsque   la   fusion   se   réalise   en   novembre,   il   est   préférable   de   lui   conférer   un   caractère   rétroactif.   Le   droit   des   sociétés   ainsi   que   le   droit   fiscal   admettent   une   telle   rétroactivité,   toutefois   et   évidemment,   limitée   au   1er   janvier   de   l’année   au   cours   de   laquelle   est   intervenue  la  fusion.     Toutefois   pour   que   la   rétroactivité   soit   possible,   la   société   étrangère   doit   constituer   une   succursale  en  France  qui  reprendra  dès  lors  le  bilan  fiscal  des  éléments  d’actif  et  de  passif   transférés  par  la  société  française  dans  le  cadre  de  l’absorption.     Par  ailleurs,  lorsque  la  fusion  absorption  répond  aux  conditions  posées  par  l’article  210-­‐0-­‐A   du   CGI,   la   société   étrangère   voire   la   société   absorbée   française   peut   solliciter   un   second   agrément   de   l’Administration   en   vue   de   transférer   la   faculté   d’imputation   des   déficits   en   instance  de  report  chez  l’absorbée  à  la  date  de  l’opération.     Cette   disposition   et   cette   faculté   est   l’une   des   plus   souvent   utilisées   dans   les  opérations   de   filialisation  d’activité  européennes  (opération  par  laquelle  la  société  mère  établie  dans  un     5    
  • 6. Etat   de   l’Union   filialise   après   détourage   une   branche   autonome   d’activité   auprès   d’un   établissement  stable  situé  en  France).   Il  faut  également  savoir  que  l’absorption  par  une  société  étrangère  d’une  société  étrangère   qui   dispose   d’un   établissement   stable   en   France   peut   tout   à   fait   donner   lieu   à   report   des   déficits.  Autrement  dit  en  l’espèce,  une  société  allemande  qui  absorbe  une  société  italienne   disposant   en   France   d’un   établissement   stable   au   sens   des   conventions   internationales   c’est   à   dire,   d’une   installation   fixe   d’affaire   située   en   France   ou   d’un   représentant,   pourrait   parfaitement   imputer   sur   les   résultats   imposables   en   Allemagne   les   résultats   de   l’établissement   stable   situé   en   France   placée   sous   les   ordres   de   la   société   absorbée   italienne.     Quand  est-­‐il  lorsque  les  apports  seront  réalisés  par  des  personnes  physiques  résidentes  de   France  ?     Il   faut   ici   distinguer   deux   types   situations.   Soit   la   personne   physique   qui   possède   un   domicile   fiscal   en   France   au   sens   des   articles   4A   et   4B   du   CGI   apporter   à   une   société   étrangère  des  titres  qu’elle  détient  sur  une  société  établie  en  France  et  soumise  à  l’IS.     Dans  ce  cas,  la  personne  physique  va  bénéficier  du  régime  classique  du  sursis  d’imposition   de  la  plus-­‐value  qu’elle  réalise  dans  l’opération  de  restructuration,  de  la  même  manière  que   lorsque   l’apport   est   réalisé   par   une   personne   morale   sans   toutefois   à   avoir   à   obtenir   l’agrément  administratif.     Pour  que  le  sursis  d’imposition  puisse  jouer,  la  loi  impose  le  respect  de  deux  conditions  à   savoir  d’une  part  le  fait  que  la  société  bénéficiaires  des  titres  sont  apportés  soit  soumise  à   l’IS  et  d’autre  part,  qu’elle  soit  établie  dans  un  Etat  de  l’Union  ou  du  moins,  dans  un  Etat   avec   lequel   la   France   a   conclu   un   convention   internationale   comportant   une   clause   administrative  d’assistance.     Soit   la   personne   physique   qui   réside   en   France   au   sens   du   CGI   apporte   des   titres   qu’elle   détient  dans  une  société  étrangère.  Le  régime  de  faveur  spécifique  tombe  et  la  plus-­‐value   d’apport  est  imposable  en  vertu  du  droit  commun.     Le   droit   fiscal   fait   donc   une   distinction   en   matière   de   restructuration   entre   les   apports   réalisés   par   une   personne   physiques   selon   que   les   titres   qu’elle   détient   se   rattachent   à   une   société   française   (dont   le   siège   social   effectif   et   réel,   donc   pas   forcément   statutaire,   est   situé  en  France)  ou  une  société  étrangère.  Si  la  taxation  des  titres  étrangers  est  évidente,   l’exonération   liée   à   l’apport   de   titres   détenus   sur   une   société   établie   en   France   l’est   tout   aussi.     Toutefois,   si   le   droit   commun   des   plus-­‐values   doit   classiquement   s’appliquer   en   cas   de   d’apport  de  titres  étrangers,  les  abattements  prévus  par  le  droit  français  doivent  également   pouvoir  s’appliquer  à  savoir  un  abattement  d’un  tiers  de  la  valeur  des  titres  par  année  de   détention  au  delà  de  la  cinquième.       6    
  • 7. Attention,  le  bénéfice  de  l’abattement  et  donc  implicitement,  d’une  exonération  de  la  plus-­‐ value   d’apport   au   bout   de   8   ans   est   illicite   lorsque   la   société   étrangère   est   soumise   à   un   impôt  équivalent  à  l’IS  en  France  et  qu’elle  n’est  pas  établie  dans  un  Etat  de  l’Union  ou  n’a   pas   conclu   avec   la   France   une   convention   fiscale   internationale   ne   comprenant   pas   une   clause  d’assistance  administrative.     Attention,   l’exonération   est   également   remise   en   cause   pour   certains   types   de   sociétés   étrangères   dont   la   nature   est   identique   ou   similaire   à   celles   dont   l’exonération   est   impossible   en   France   à   savoir   certaines   sociétés   d’investissement   et   plus   généralement   celles  dont  l’objet  social  est  la  gestion  de  leur  patrimoine  mobilier  ou  immobilier.     Une  fois  l’abattement  pour  durée  de  détention  appliqué,  la  plus-­‐value  est,  et  ce  depuis  le   1er  janvier  2013,  directement  compris  dans  le  barème  progressif  de  l’impôt  sur  le  revenu.   Certaines   plus-­‐values   demeurent   toutefois   soumises   à   un   taux   forfaitaire   de   taxation   égal   à   19%,  comme  par  exemple  les  créateurs  d’entreprise.     Il   faut   noter   que   le   régime   de   sursis   d’imposition   peut   toutefois   s’appliquer   si   la   société   bénéficiaire   est   établie   dans   l’Union   et   soumise   à   un   impôt   équivalent   à   l’IS   français,   ou   encore  dans  le  cas  spécifique  de  certaines  OPE  réalisées  dans  l’étranger  conformément  à  la   réglementation  en  vigueur  dans  cet  Etat.     II  –  Apports  faits  par  des  non  résidents  à  une  société  française.   Il  faudra  adopter  ici  deux  raisonnements  bien  distincts.  D’une  part,  l’étude  de  la  plus-­‐value   imposable  en  France  mais  d’autre  part,  ne  pas  oublier  qu’en  général,  l’apporteur  étranger   et   qu’il   s’agisse   d’une   personne   morale   ou   d’une   personne   physique,   sera   également   imposable   dans   son   Etat   de   résidence.   Par   conséquent,   il   faudra   accorder   une   place   non   négligeable  aux  conventions  fiscales  internationales.     A)  L’imposition  des  plus-­‐values  sur  les  apports  réalisés.   La   plus-­‐value   n’est   pas   imposée   de   la   même   manière   selon   qu’elle   est   réalisée   par   une   société  étrangère  ou  par  une  personne  physique  résident  hors  de  France.     1  –  apport  réalisé  par  une  société.   L’article  210  A  du  CGI  pose  un  principe  d’exonération  d’IS  des  plus-­‐values  nettes  et  profits   dégagés  sur  l’ensemble  des  éléments  d’actifs  apportés  d’une  fusion.     Toutefois,   l’article   210   C   du   même   code   soumet   cette   exonération   à   une   condition.   Les   opérations   visées   (donc   les   fusions,   apports   d’actifs)   doivent   être   exclusivement   consenties   entre  personne  morales  passibles  de  l’IS  en  France.     Si  en  réalité,  ce  régime  spécial  d’exonération  s’applique  également  en  cas  d’apport  par  une   société   étrangère   non   passible   en   France   de   l’IS,   c’est   que   l’Administration   a   discrétionnairement  décidé  d’en  étendre  la  portée.   Toutefois,  elle  exige  que  la  forme  de  la     7    
  • 8. société  étrangère  et  d’autre  part,  la  nature  de  l’activité  qu’elle  exerce  la  rendrait  soumise  à   l’IS  si  elle  était  exploitée  en  France.     Une   question   délicate   se   pose   lorsque   la   société   étrangère   veut   apporter   à   la   société   française  une  branche  autonome  d’activité  autrement  dit,  lorsqu’elle  veut  filialiser  l’activité   et  apporter  sous  forme  de  succursale  l’activité  détourée  à  la  société  française.  Pour  que  cet   apport   bénéficie   des   dispositions   d’exonération   prévues   à   l’article   210   B   du   CGI,   l’Administration  exige  que  l’activité  filialisée  dispose  d’une  autonomie  technique  humaine   et   matérielle   qui   lui   permette   de   fonctionner   avec   ses   propres   moyens   dans   des   conditions   normales  d’exploitation.     Par  lecture  a  contrario  de  l’article   210   C   2.,  un  agrément  ne  devrait  pas  être  exigé  de  la  part   de   l’Administration   concernant   l’apport   réalisé   par   une   société   étrangère.   Toutefois   là   encore,  celle-­‐ci  oblige  la  société  a  solliciter  cet  agrément  lorsqu’elle  n’est  pas  imposable  à   raison  de  la  plus-­‐value  qu’elle  réalisera  lors  de  la  revente  des  titres  reçus  en  échange.  Les   conditions   et   les   modalités   de   l’agrément   sont   les   mêmes   que   celles   étudiées   précédemment.     Les   règles   d’imposition   de   la   plus-­‐value   sont   les   mêmes   que   celles   étudiées   pour   les   personnes   physiques   ci   après.   Le   mécanisme   du   sursis   d’imposition   est   également   applicable  aux  personnes  morales.  Les  règles  relatives  à  la  cession  ou  apport  de  titres  de  SPI   sont  également  applicables.     2  –  apports  réalisés  par  des  personnes  physiques  non  résidentes  à  des  sociétés  françaises.     L’article   4B   permet   de   définir   quelles   sont   les   personnes   physiques   considérées   comme   résident   hors   de   France.   Pour   celles-­‐ci,   il   n’y   aura   en   principe   aucune   imposition   de   la   plus-­‐ value  réalisée  lors  de  la  cession  ou  de  l’apport  de  titres  de  sociétés  françaises  passibles  de   l’IS  à  une  société  française.     Deux  exceptions  sont  cependant  prévues  par  le  législateur.  D’une  part,  l’article   164   B.   I.   f   prévoit   une   exception   quant   au   pourcentage  de   capital   détenu   par   le   cédant   et   son   groupe   familial.   Ici,   le   groupe   familial   est   constitué   par   le   cédant,   son   conjoint,   les   ascendants   et   descendants   de   ces   derniers.   Lorsque   les   droits   qu’ils   détiennent   sur   la   société   dépassent   25%  du  capital  à  un  moment  quelconque  au  cours  des  5  années  précédent  l’opération  de   fusion   ou   apport   d’actif,   les   revenus   tirés   de   l’opération   de   restructuration   sont   réputés   constituer   des   revenus   de   source   française.   La   plus-­‐value   est   alors   calculée   selon   le   droit   commun  interne  et  étudié  précédemment.     Toutefois  en  vertu  de  l’article  150  0  B  du  CGI,  les  résidents  hors  de  France  vont  bénéficier   comme   les   personnes   domiciliées   fiscalement   en   France   d’un   sursis   d’imposition.   Notons   que   ce   sursis   d’imposition   s’applique   de   droit,   aucune   option   ne   doit   être   exercée   par   le   contribuable   résident   hors   de   France.   En   outre,   si   le   sursis   d’imposition   s’applique,   l’opération  de  restructuring  est  qualifiée  d’opération  intercalaire  ce  qui  a  pour  effet  de  ne     8    
  • 9. pas   la   prendre   en   compte   pour   l’établissement   de   l’impôt,   rare   niche   fiscale   où   l’Etat   français  se  réserve  encore  le  luxe  de  perdre  des  recettes  fiscales…   D’autre  part,  l’exception  liée  à  la  nature  de  la  société  dont  les  titres  sont  apportés.  En  effet,   lorsqu’il  s’agira  d’une  SPI,  la  plus-­‐value  sera  imposable  en  France  mais  ce  quel  que  soit  le   pourcentage   de   participation,   inférieur   ou   supérieur   à   25%.   Toutefois   ici,   il   faudra   faire   attention  quant  aux  dispositions  prévues  par  certaines  conventions  fiscales  internationales.     En   simplifiant,   sont   considérées   comme   étant   à   prépondérance   immobilière   les   sociétés   non   cotées   dont   l'actif,   à   la   clôture   des   trois   exercices   qui   précèdent   la   cession,   est   composé  directement  ou  indirectement  pour  plus  de  50  %  de  sa  valeur  réelle  d'immeubles   bâtis   ou   non   bâtis   (ou   de   droits   portant   sur   ces   biens).   Si   l'organisme   dont   les   actions   ou   parts  sont  cédées  n'a  pas  clos  son  troisième  exercice,  la  composition  de  l'actif  est  appréciée   à  la  clôture  du  ou  des  seuls  exercices  clos  ou  à  défaut  à  la  date  de  la  cession.   Le  mécanisme  du  sursis  d’imposition  va  également  pouvoir  s’appliquer  en  l’espèce.     B)  Les  conventions  fiscales  internationales.     Lorsqu'une   convention   fiscale   est   applicable,   la   plus-­‐value   résultant   de   l'apport   d'un   établissement   stable   en   France   par   une   société   étrangère   est   normalement   imposable   en   France   ;   dans   ce   cas,   il   n'y   a   pas   de   difficultés   particulières,   les   règles   de   droit   interne   français   s'appliquant   dans   les   conditions   habituelles,   sous   réserve   de   la   possibilité   de   demander   un   agrément.   En   revanche,   la   cession   de   titres   d'une   société   française   par   un   non-­‐résident   est,   dans   le   cas   général,   imposable   seulement   dans   l'Etat   de   résidence   du   cédant,  la  France  perdant  alors  le  droit  d'imposer.     Les   exceptions   concernent   essentiellement   les   cessions   de   participations   substantielles   et   celles  qui  concernent  les  parts  ou  actions  de  sociétés  à  prépondérance  immobilière.   Il   arrive   que   les   conventions   fiscales   prévoient   l'imposition   dans   l'Etat   de   la   société   dont   les   titres   sont   cédés   si   le   cédant   (personne   physique)   était   préalablement   résident   de   ce   dernier  Etat.  Cette  exception  concerne  les  cas  où  le  cédant  a  transféré  son  domicile  fiscal   hors   de   l'Etat   de   résidence   de   la   société   dont   les   titres   sont   cédés   et   réalise   ensuite   une   plus-­‐value,  une  fois  devenu  non-­‐résident.   Tel   est   le   cas,   par   exemple,   de   la   convention   fiscale   franco-­‐britannique   du   19   juin   2008,   qui   stipule   que   chaque   Etat   conserve   le   droit   de   prélever,   conformément   à   sa   législation,   un   impôt  sur  les  gains  tirés  de  l'aliénation  de  tout  bien  par  une  personne  qui  est,  et  qui  a  été  à   un  moment  quelconque  pendant  les  six  années  fiscales  précédentes,  un  résident  de  cet  Etat   ou  par  une  personne  qui  est  un  résident  de  cet  Etat  à  un  moment  quelconque  de  l'année   fiscale  au  cours  de  laquelle  le  bien  est  aliéné  (article   14.   6).  Ainsi,  une  personne  physique   résidente   du   Royaume-­‐Uni   et   qui   a   été   résidente   de   France   à   un   moment   quelconque   au   cours   des   six   années   précédentes   est   imposable   en   France   en   cas   de   cession   d'une   participation  substantielle  dans  le  capital  d'une  société  française  (elle  est  imposable  en  tant     9    
  • 10. que   non-­‐résident   de   France.   Il   s'agit   d'un   dispositif   anti-­‐abus   destiné   à   éviter   que   des   personnes   physiques   domiciliées   en   France   ne   s'expatrient   pour   réaliser   peu   après   une   plus-­‐value  qui  serait  autrement  exonérée.   Les   conventions   fiscales   peuvent   prévoir,   notamment   les   plus   modernes,   que   lorsque   la   société   dont   les   titres   sont   cédés   est   à   prépondérance   immobilière,   l'Etat   de   situation   de   l'immeuble   (ou   des   droits   immobiliers)   conserve   le   droit   d'imposer   la   plus-­‐value.   Il   faut   alors   se   reporter   systématiquement   à   la   convention   applicable   sans   qu'il   soit   possible   de   généraliser.     En  effet,  selon  la  rédaction  des  conventions  fiscales,  la  France  peut  tout  de  même  perdre  le   droit   d'imposer   une   plus-­‐value   de   cession   ou   d'apport   d'une   participation   dans   une   société   à   prépondérance   immobilière,   particulièrement   en   présence   de   plusieurs   niveaux   d'interposition.               10