政府採購法與營造業法之衝突—以轉包及分包為例
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這份文件其實是我做的報告，做完後老師覺得不錯可以投稿研討會，但是後來沒有投...，但還是很感謝老師給了我全班最高分。 也跟大家分享我是如何閱讀法律、理解法律文字，以及如何從相關的方法邏輯找到值得探討的切入點。
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政府採購法與營造業法之衝突—以轉包及分包為例
- 1. 政府採購法與營造業法之衝突 —以轉包及分包為例 王隆昌 姚長安 國立台北科技大學土木系 壹、前言 自「政府採購法」施行以來，即開宗明義宣示政府立法之精神，相較以往引 用之審計法規更趨公平合理、公開透明，藉由建立採購基本規範，以提高採購效 率，擴大國際活動空間並促進產業升級等 1。而我國營造業法之立法目的主要為 建立完備的營造業管理法規，落實管理及獎勵輔導，藉以提高營造業技術水準， 確保營繕工程施工品質 2。 觀察兩法之差異，營造業者在一般作業下，多採用營造法之規定，而營造廠 在面對公營事業或公立學校等機構時則應採用政府採購法之規定。但由於制法單 位在制訂法律時，其法律定位、目的以及制訂成員的專業領域上的不同…等等的 差異，都將可能使得法律在行使上產生矛盾而難以伸張。如此一來不但易使得從 法人員鑽法律漏洞，政府機關或法務單位更將難以透過法律適當的約束從法者。 基於國內營建業之分工型態，分包乃為承包廠商承辦營建工程之常態，又施 工品質多取決於分包廠商的良窳 3。因此，本文即以轉包及分包上的行為，參考 政府採購法(2006.9)以及營造業法(2006.6)之規定，先就其相關的法令予以說明， 而後予以比較分析以凸顯相關法令的衝突及其易生疏漏之處，最後提出結論與建 議。 貳、政府採購法 政府採購法規定，得標廠商在得標後的履約行為，參考政府採購法第六十五 條至第六十七條及相關施行細則之規定 4，彙整成如表一所示： 表一 政府採購法令彙整 政府採購法 第四章 履約管理 第六十五條 得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。 前項所稱轉包，指將契約中應自行履行之全部或其主要 部分，由其他廠商代為履行。 廠商履行財物契約，其需經一定履約過程，非以現成財 物供應者，準用前兩項規定。 第六十六條 得標廠商違反前條(第六十五條)規定轉包其他廠商時， 機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠 償。
- 2. 前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再 轉包者，亦同。 第六十七條 得標廠商將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包 而將契約之部分由其他廠商代為履行。 分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設 定權利質權予分包廠商者，民法第五百十三條之抵押權及第 八百十六條因添附而生之請求權，及於得標廠商對於機關之 價金或報酬請求權。 前項情形，分包廠商就其分包部分，與得標廠商連帶負 瑕疵擔保責任。 細則第八十七 條 本法第六十五條第二項所稱主要部分，指招標文件標示 為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分。 細則第八十九 條 機關得視需要於招標文件中訂明得標廠商應將專業部分 或達一定數量或金額之分包情形送機關備查。 註：相關錯誤行為態樣如附錄 A1 所示 由表一可知，得標廠商應自行履約之全部或主要部分不得轉包但得分包，其 中「若未填主要部分，則得標廠商有無轉包，應視該廠商有無將原契約中應自行 履行之『全部』 ，由其他廠商代為履行之 5。」文中所示之「全部」不無爭議，因 如此即無法杜絕轉包之發生，意即若不將「禁止轉包」明確規範，易導致工程品 質不佳而產生弊端 6。而主要部分即為招標文件所示之主要部分或由得標廠商應 自行履行之部分。而相關行為之罰則與責任受到政府採購法第六十六條之規定， 該法條指出，若轉包其他廠商，相關人員所應受到的罰則與責任，本文將其行為 建立示意圖如圖一所示。 得標廠商應自行履約 全部或主要部分，不 得轉包但得將契約之 部份由其他廠商代為 履行。 契約之部分 得分包 得標廠商 應自行履約 ( 主要部分) 不得轉包 圖一 政府採購法第六十五條至六十七條之履約行為流程示意圖
- 3. 參、營造業法 營造業法規定，營造業者在得標後之履約行為依照第三章承攬契約中第二十 五條 7 之規定為之，彙整成如表二所示： 表二 營造業法法令彙整 營造業法 第三章承攬契約 第二十五條 綜合營造業承攬之營繕工程或專業工程項目，除與定作人 約定需自行施工者外，得交由專業營造業承攬，其轉交工程之 施工責任，由原承攬之綜合營造業負責，受轉交之專業營造業 並就轉交部分，負連帶責任。 專業營造業除依第一項規定承攬受轉交之工程外，得依其 登記之專業工程項目，向定作人承攬專業工程及該工程之必要 相關營繕工程。 轉交工程之契約報備於定作人且受轉交之專業營造業已申 請記載於工程承攬手冊，並經綜合營造業就轉交部分設定權利 質權予受轉交專業營造業者，民法第五百十三條之抵押權及第 八百十六條因添附而生之請求權，及於綜合營造業對於定作人 之價金或報酬請求權。 註：綜合營造業與專業營造業之定義如附錄 A2 所示。 由表二可知，綜合營造業僅需依定作人之約定自行施工，其他可交由專業營 造業承攬。而專業營造業除上述受轉交之工程外，又得向定作人承攬專業工程及 該工程之必要相關營繕工程。而上述之轉交，與政府採購法之分包用語應相同， 詳可參考附錄 A3 所示。而營造業法之轉交需報備於定作人，且受轉交之專業營 造業者，應負連帶的罰則與責任。本文將營造業法第二十五條之規定其行為建立 成如圖二所示。 A. 綜合營造業所承攬之工 程，除與定做人「約定」 應自行施工外，得交由專 業營造業承攬。 B. 轉交工程之契約「報備」 於定作人 綜合營造業 C 定作人 B A C 除受轉交之工程外， . 得依其登記之專業工程 項目，向定作人承攬專 業工程及該工程之必要 相關營繕工程。 專業營造業 綜合營造業 自行施工 圖二 營造業法第二十五條履約行為流程示意圖 專業營造業
- 4. 肆、比較與分析 4.1 契約—白紙黑字與約定俗成之比較 參考政府採購法第七條對工程的定義如附錄 A4 所示，若以大型山坡地社區 開發為例，其主要部分可含括建築、土木、水利、環工等工程，若得標廠商為建 築及土木專長的廠商，則其他如水利及環工等部分，在契約無明訂主要部分時， 則得標廠商可將其「非契約所明訂的主要部分，又非可自行履行之全部」交由他 人承攬。因法令無法辨識廠商應自行履行的部分，造成定義混淆不清。換句話說， 若無明訂主要部分又不能由承包廠商自行履行之「全部」即非主要部分？如此一 來，豈不大開以分包之名行轉包之實的方便大門？相關行為本文將其建立成如圖 三所示。 然而營造業法較不受白紙黑字的契約所限制，因營造業法主要係由綜合營造 業與定作人的約定履行合約，在履約行為上較為彈性，給了營造業者相當多的空 間。政府採購法與營造業法對於契約上的差異本文建立如圖四所示。 大型山坡地 社區開發 大型山坡地開發包含 之主要部分。 建築 土木 水利 環工 得標廠商 得標廠商因專業原因 可自行履行之部分。 建築 將工程之部分主要部 分轉交他人承攬。 水利 土木 環工 圖三 契約未明訂主要部分所可能引致的轉包行為示意圖
- 5. 營造業法 政府採購法 定作人 契約 綜合營造業 營造業者 圖四 營造業法與政府採購法之契約與營造業者之關係示意圖 4.2 承攬與履約 (一)投標、承攬方面 營造業法規定，綜合營造業應結合依法具有規劃、設計資格者，始得以統包 方式承攬。而政府採購法並未對於可參與投標、承攬的廠商對規模等方面予以限 制，因此營造業者若非綜合營造業，而向公營事業等投標、承攬，雖不違反政府 採購法，卻已違反營造業法之規定，相關行為如圖五所示。 營造業者 營造業法 政府採購法 綜合營造業 投標、承攬公營機關 綜合營造業：應結合依法具有規劃、設計資格者。 圖五 營造法與政府採購法之投標、承攬行為示意圖 (二)履約行為—履行 營造業法在履行合約方面，綜合營造業除與定作人之約定外，專業營造業者 即可承攬上述約定以外之工程，又專業營造業者得向定作人承攬相關必要的營繕 工程，如圖二所示。而政府採購法規定，營造業者應自行履行工程、勞務契約， 不得轉包僅能分包，如圖一所示。由上述可知，營造業法相對於政府採購法就履
- 6. 行合約行為上較有彈性，對於中小企業確有一定扶植上的幫助，但若分包行為不 受到嚴謹的監督，其易生弊端之處，將在所難免。 (三)履約行為—協商審查 協商審查在履約行為中扮演著極為重要的角色，目前唯有政府採購法第 55 條至 57 條針對協商機制的介入時機加以界定如：無法決標時進行協商(第 55 條)、無法由評選委員會或機關首長決定時進行協商(第 56 條)、招標文件標示得 更改之項目使得協商(第 57 條)。然而，即便政府採購法對於協商啟動機制有所 規定，但在實務方面，協商機制的完備性，仍有探究之空間。 本文盼透過業者交付審查的方式讓營造業者在政府採購法的規範下避免業 者以分包之名行轉包之實，亦即避免如附錄中表 A.1 第五點；對於轉包行為視若 無睹的錯誤行為態樣。 另外，審查機制對於營造業法亦可就受轉交的專業營造業達到監督之效果， 相較於營造業法原先的報備機制，來的有實質效益的多。如此一來，既可綜合了 營造業法的彈性以及政府採購法的嚴謹性，並可兼顧執法者有適當的執法依據； 從法者有適當的法令依循依據。 (四)履約行為—訴願 審查固為一相當好的執法策略，然而對於從法者的保護及審查結果的適切性 亦應有所關照。因此有審查的機制亦應提供從法者訴願的管道，如此一來，將使 得審查機制更加完善與可靠，且可避免附錄中表 A.1 第八點：未規定主要部分卻 刁難廠商分包的錯誤行為態樣。為了避免浪費行政資源與作業時間，同一事由至 多僅得訴願兩次，由至終的審查結果為主，相關審查及訴願之結果應送交一份副 本至中央主管機關備查。 4.3 政府採購法與營造業法之 SWOT 分析 政府採購法對於轉包行為雖強制禁止，但由於缺乏對分包行為上的審查機 制，因此若契約無明訂主要部分，則得標廠商易以分包之名行轉包之實。但也因 為強制禁止轉包行為，工程的品質及管控因施工單位的單純化較易掌握。 營造業法事先就不同規模的營造業者加以定義，依其不同的規模所能受理之 業務範圍亦有所不同。在承攬工程業務時，營造業法規定應由綜合營造業為之。 履約階段時則可經由與定作人依約定或報備等方式，由綜合營造業自身或交由專 業營造業承攬。此舉雖使得工程得以交由專業營造業為之，達成專業化之目的， 但卻易使得營造業法中對於綜合營造業規模定義虛名化。 為了讓工程的品質得以提升與執法的效益得以增進，審查與訴願的機制應納 入工程承攬中，以政府採購法為例，執法者將可避免對於轉包行為的視若無睹及 刁難分包等的錯誤行為外，從法者相對亦將對於履約行為更加謹慎；而以營造業 法為例，將可強化原先之約定俗成的效力，換句話說即可避免以報備這種缺乏約 束力的提報機制，讓從法者以及執法人員得以有更具體的執法依據。本文依照上 述之優缺點彙整並建立如表三所示。
- 7. 表三 政府採購法與營造業法之 SWOT 分析 S (優勢) 政 府 採 購 法 W (弱點) 1. 嚴 格 禁 止 營 造 1. 對 於 中 小 型 營 業者轉包行為， 造業者的生存恐 故承包業者較為 造成危機。 單純，工程的工 期與品質較易管 控。 2.第 55 條至第 57 條針對協商機制 的啟動時機有所 規定。 O (機會) T (危機) 1. 得 標 廠 商 應 為 契約中主要部分 之施工業者，對 業主來說較易於 掌握工程內容。 2. 建 立 審 查 機 制，取代就轉包 與分包相關規定 的協商機制。 1. 轉 包 與 分 包 行 為在未受審查 下，易有疏漏或 判斷上的瑕疵疑 慮，恐難以約束 從法人員。 2. 對 轉 包 行 為 的 用詞模糊，易使 從法人員鑽法律 漏洞。 1. 可 與 定 作 人 約 1. 對 較 大 規 模 的 1. 對 不 同 規 模 的 1. 對 於 轉 包 行 為 營 造 業 法 定進行轉包或分 包，較為彈性。 2. 由 於 沒 有 明 文 禁止轉包或分 包，對中小型營 造業者有扶植上 的助益。 工程來說，恐會 因承包商過多， 而難以管控。 2. 無 協 商 機 制 之 相關法令規定。 營造業者加以定 義，依其規模所 能受理之業務範 圍及扮演的角色 亦有所不同，增 加承攬工程的專 業性。 2. 以 約 定 的 方 式，甲乙雙方對 契約的施行面可 充分溝通，避免 相關爭議。 無所限制，易形 成綜合營造業承 攬，卻將大部分 的工程交由專業 營造業施工，將 使綜合營造業虛 名化。
- 9. 陸、附錄 A1 政府採購法第六十五條至六十七條之相關錯誤行為態樣 彙整政府採購法與第六十五條至六十七條相關之錯誤行為態樣如表 A.1 所 示。 表 A.1 履約程序錯誤態樣 序號 錯誤行為態樣 (五) 對於轉包行為視若無睹。 十 (六) 代表廠商出席會議之人員為未得標廠商之人員。 二 (八) 未規定主要部分卻刁難廠商分包。 依據法令 65,66,101-1-11 50-1,65,66,87,101 65,67,細則 80 註：條-項-款 A2 營造業法就營造業者之基本名詞定義 依照營造業法第三條第一項第三款規定：綜合營造業：係指經向中央主管機 關辦理許可、登記，綜理營繕工程施工及管理等整體性工作之廠商。而該法第三 條第一項第四款規定：專業營造業：係指經向中央主管機關辦理許可、登記，從 事專業工程之廠商。 A3 營造業法就轉交之解釋 參考行政院公共工程委員會 92.4.10 工程企字第○九二○○一三三○二○號函 謂： 「…營造業法所稱得『轉交』部分，其與政府採購法第六十七條第一項及採 購法施行細則第八十七條規定，非招標文件為主要部分或應由得標廠商自行履行 8 得『分包』之精神相符 。 A4 政府採購法對工程的定義 參考政府採購法第七條之規定，建立如表 A.2 所示。 表 A.2 政府採購法第七條第一項之規定 第七條第一項 本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、 拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建 築、土木、水利、環境、交通、機械、電器、化工及其他經 主管機關認定之工程。 A5 擔保 本文參考政府採購法第六十七條第二項以及第三項之規定： 分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠 商者，民法第五百十三條之抵押權及第八百十六條因添附而生之請求權，及於得 標廠商對於機關之價金或報酬請求權。
- 10. 前項情形，分包廠商就其分包部分，與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任。 參考文獻 1.魏斌如，政府採購法下購案排標作業之研究—以國防研究機關為例，中原大 學，工業工程研究所，碩士論文，2002。 2.張子元，營造業法專業營造業制度之探討， 國立高雄第一科技大學，營建工 程系，碩士論文，2003。 3.李得璋，公共工程分包管理制度之研究，國立台灣科技大學，營建工程系，碩 士論文，2000。 4.政府採購法令彙編，行政院公共工程委員會，2006 年 9 月。 5.行政院公共工程委員會函，工程企字第八九○○六九七九號，2000。 6.伍勝民、陳錦芳、黃于禎，論營造業法之「轉交」與政府採購法之「分包」及 「轉包」 ，現代營建 308 期，2005 年 8 月。 7.營造業法，2006 年 6 月。 8.行政院公共工程委員會函，工程企字第○九二○○一三三○二○號，2003。