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DRI remercie ses collaborateurs de la faculté de Droit de l'Université de
Benghazi pour leurs précieux commentaires.
RÉSUMÉ
Compte tenu de l’historique des atteintes aux droits de
l’homme par les régimes autoritaires, les rédacteurs de
nouvelles constitutions dans les pays arabes cherchent à y
pérenniser des garanties solides pour la protection des droits
de l’homme. Lors de l’examen de la protection des droits de
l’homme, il est également important d’envisager leurs
limitations. Cela peut sembler paradoxal dans un contexte de
violations massives des droits de l’homme commises par
les régimes autoritaires récemment destitués, mais seuls
certains droits ne souffrent aucune limite. Par conséquent, un
système de limitation précis et favorable aux droits de
l’homme est préférable à une absence de texte
constitutionnel sur ces limitations, absence qui peut
engendrer un flou juridique susceptible d’affaiblir une fois de
plus la protection des droits de l’homme.
Le droit international relatif aux droits de l’homme contient
un certain nombre d'éléments clé dont l’objectif est de
s’assurer que ces limitations ne portent pas pour autant
atteinte aux droits.
Ces éléments clé sont les suivants:
 Les raisons des limitations doivent être
clairement définies.
 Les limitations doivent généralement reposer sur
un fondement juridique.
 Les limitations doivent être proportionnées
à l'objectif qu'elles poursuivent et ne doivent
pas affecter l'essence d'un droit.
 Des voies de recours efficaces contre
d'éventuelles violations des droits de l’homme
doivent exister.
info@democracy-reporting.org
www.democracy-reporting.org
NOTE D’INFORMATION 31
NOVEMBRE 2012
RESTRICTIONS
LÉGITIMES AUX DROITS
CIVILS ET POLITIQUES1
2
Toute constitution doit se conformer aux normes
internationales afin de se doter d’un système efficace de
protection des droits de l’homme.
1. INTRODUCTION
Les nouvelles constitutions des pays arabes offrent l'occasion
d'ancrer les protections des droits de l’homme dans un cadre
juridique, première étape vers la garantie des libertés
fondamentales. Les nouvelles constitutions en Egypte, en
Libye et en Tunisie se doivent de dépasser l'héritage des
régimes autoritaires antérieurs qui ont permis à ces derniers
d’affaiblir à loisir la protection des droits de l’homme. Ainsi,
dans de nombreux cas, l'exception est devenue la règle, en
maintenant par exemple « l’état d'urgence » durant de
nombreuses décennies.
Les constitutions sont un moyen efficace de protection des
droits de l’homme. Elles énoncent un ensemble de droits dont
l'essence ne peut être violée par une loi ordinaire ou par
décret. Omettre de protéger les droits dans la constitution, ou
laisser cette protection au domaine de la loi ordinaire, peut
donner lieu à des violations des libertés individuelles, de la
liberté d'expression et d'autres droits politiques. Ces
violations ont été commises par des précédents régimes
dictatoriaux.
Les constitutions des précédents régimes de la région
garantissaient aussi la protection des droits de l’homme, mais
elles pâtissaient de deux faiblesses: elles n’etaient pas
respectées ou elles incluaient des clauses accompagnées de
lourdes limitations qui les vidaient de leur substance.
Dans ce contexte d’abus de droits, de nombreux responsables
politiques estiment que toute déclaration constitutionnelle
des droits ne devrait contenir aucune limitation. Après tout,
les droits de l’homme sont censés être absolus et aucune
autorité publique ne devrait être en mesure de les violer.
Nombreux sont ceux qui estiment que toute restriction telle
que « prévu par la loi » devrait être éliminée.
Cependant, ne pas définir les circonstances dans lesquelles
certains droits peuvent être limités pourrait constituer une
erreur. Les traités internationaux relatifs à la démocratie et
aux droits de l’homme reconnaissent la nécessité de limiter
certains droits. Cette question relève avant tout d’une
préoccupation d’ordre pratique. Quasiment tous les droits
civils et politiques doivent être, d’une manière ou d’une autre,
limités, ceci de façon à assurer l'ordre et la justice sociale.
Comme en temoigne le juge de la Cour suprême américaine
Oliver Wendell Holmes, « le droit d’utiliser mes mains se
termine lorsque le nez de l'autre commence »2
.
2
La citation de M. Holmes suggère que les individus jouissent des droits de
l’homme en relation à d’autres individus. Une telle hypothèse est reconnue
comme l'effet horizontal des droits de l'homme. Le présent papier ne s'interesse
qu’à l'hypothèse classique des droits de l'homme, relative aux droits des
individus vis-à-vis de l'État.
Ne pas préciser où et comment les limites doivent être fixées
peut exposer toute la déclaration des droits à des risques
d’abus de la part du pouvoir exécutif. La présente note
d’information s’intéresse aux normes internationales ainsi
qu’aux expériences comparées en matière de restriction des
droits politiques. Elle propose en outre des recommandations
destinées aux rédacteurs de nouvelles constitutions.
2. LIMITATIONS DES DROITS DANS
LE DROIT INTERNATIONAL
Pratiquement tous les droits politiques possèdent des limites.
La liberté de réunion par exemple ne s’étend généralement
pas au droit de manifestation sur une autoroute ou un
aérodrome ; la liberté d'expression ne recouvre pas les
incitations à la violence ; encore, une bande criminelle ne jouit
pas de la liberté d'association. La question n'est donc pas de
savoir si les droits de l’homme peuvent être limités, mais
plutôt de savoir comment et dans quelle mesure ils doivent
l’être.
Le droit international relatif aux droits de l’homme admet
clairement des limites aux droits politiques. L'article 29 (2) de
la Déclaration universelle des droits de l'homme (DUDH)
stipule que3
:
Dans l'exercice de ses droits et dans la
jouissance de ses libertés, chacun n'est
soumis qu'aux limitations établies par la loi
exclusivement en vue d'assurer la
reconnaissance et le respect des droits et
libertés d'autrui et afin de satisfaire aux justes
exigences de la morale, de l'ordre public et du
bien-être général dans une société
démocratique.
L’article 29 (2) est complété par l’article 30 qui stipule que:
Aucune disposition de la présente Déclaration
ne peut être interprétée comme impliquant
pour un Etat, un groupement ou un individu un
droit quelconque de se livrer à une activité ou
d'accomplir un acte visant à la destruction des
droits et libertés qui y sont énoncés.
Ensemble, ces articles reconnaissent la nécessité pour les
lois de prévoir et de spécifier des restrictions aux droits
énoncés dans la déclaration.
L'article 5 du Pacte international relatif aux droits civils et
politiques (PIDCP) contient une disposition similaire indiquant
que le Pacte ne peut pas être interprété comme reconnaissant
à un État, un groupement ou un individu, la capacité
3
De nombreux juristes internationaux considèrent cette déclaration, ou une
partie de celle-ci, comme du droit international coutumier.
3
« d'accomplir un acte visant à la destruction » d’un droit
protégé.
Le droit international relatif aux droits de l’homme limite les
droits de deux façons. Certains documents incluent une
clause générale de limitation – telle que mentionnée ci-
dessus dans l'article 29 (2) de la DUDH – qui s'applique à
toutes les protections des droits dans le document. Ces
clauses facilitent le travail de ceux qui appliquent les normes
– le corps législatif, l'exécutif et les juges – et permettent au
public de comprendre le concept de limitation utilisé. Par
contre, de telles clauses n’autorisent aucune distinction entre
les différents types de droits.
D'autres instruments internationaux relatifs aux droits de
l'homme ne comportent pas de clause générale, mais plutôt
des clauses de limitation spécifiques rattachées à des
articles spécifiques. C'est la solution du PIDCP, qui ne
contient pas de clause de limitation générale qui
s'appliquerait de manière équivalente à tous les droits4
.
Certains articles du PIDCP ne comportent pas de dispositions
spécifiques relatives aux limitations. L'article 25 relatif à la
participation politique, par exemple, indique seulement qu'il
ne devrait pas y avoir de « restrictions déraisonnables ». Pour
ce genre de situation, le Comité des droits de l’homme des
Nations Unies a développé une jurisprudence afin de clarifier
le sens de « restrictions déraisonnables ».
3. OBJECTIFS DES CLAUSES DE
LIMITATION
Les limites à la portée des droits politiques dans les
constitutions et le droit international ont plusieurs objectifs.
Principalement, elles énoncent des principes fondés sur le
droit qui contraignent les décideurs. Ces principes clairs
montrent aux pouvoirs exécutif et législatif les limites de leur
autorité. Ils montrent aux tribunaux les limites de leur
compétence pour se prononcer sur les violations des droits,
et, au public, ce qu'ils peuvent attendre de la déclaration des
droits. Ils soulignent une réalité incontournable de la
démocratie: la liberté ne signifie pas que n'importe qui peut
faire n'importe quoi.
Les limitations des droits politiques dans les textes
constitutionnels peuvent potentiellement présenter trois
caractéristiques. Les clauses de limitation définissent:
 Les raisons pour lesquelles un droit humain peut être
limité (les « droits d'autrui », « l’ordre public », etc.).
 « Limiter les limites », y compris des limitations absolues
(ne pas porter atteinte à l'essence d’un droit) et des
limitations relatives (une décision doit être proportionnée
aux buts poursuivis).
4
Néanmoins, dans la pratique, les différentes formulations de limitation
employées dans le Pacte sont devenues moins pertinentes. Le Comité des droits
de l’homme des Nations Unies a tendance à les utiliser de manière
interchangeable.
 Les conditions procédurales, à savoir la nécessité d'un
fondement juridique pour tout acte administratif limitant
un droit humain. En outre, il devrait exister des voies de
recours pour toute violation éventuelle, par exemple
devant un tribunal indépendant.
Les trois prochaines sections détaillent ces trois éléments.
4. LES RAISONS DES LIMITATIONS
Les droits de l’homme peuvent faire l’objet de limitations pour
un certain nombre de raisons. Avant de les aborder, il apparaît
important de souligner que le contenu d'un droit doit être
précisé. Une disposition pouvant apparaitre comme une
limitation peut ne pas être initialement garantie par un droit.
Par exemple et généralement, seuls les citoyens d’un État
possèdent le droit de vote aux élections nationales (voir
article 25). Le fait que les étrangers ne puissent pas voter
n’est pas un cas de limitation des droits de l’homme. Par
contre, certains États n'autorisent pas le droit de vote des
conscrits militaires. Dans ce cas, il s’agit bien d’une
limitation, car tous les citoyens jouissent, en principe, du droit
de vote.
Comme mentionné ci-dessus, les limitations des droits de
l’homme résultent aussi de la nécessité d'une interprétation
systématique d’un catalogue des droits de l’homme. Les
droits ne doivent pas être considérés individuellement. Par
exemple, les mutilations génitales faites aux femmes ne sont
pas protégées par la liberté de religion (des parents), car le
droit à l'intégrité physique et les droits de l'enfant
l'emportent, sur ce point, sur la liberté de religion5
.
Les constitutions dressent généralement une liste des raisons
expliquant ces limitations comme le font aussi les traités
relatifs aux droits de l’homme. Certaines de ces raisons
incluent:
 Les droits d'autrui. Ceux-ci peuvent inclure les droits
fondamentaux d’autrui, ainsi que les droits qui ne
figurent pas dans les catalogues de droits fondamentaux.
La propriété privée, par exemple, n'est pas toujours
protégée comme étant un droit fondamental, mais il est
généralement admis qu’elle limite la liberté de
circulation.
 L'ordre public. L'ordre public est un motif reconnu pour
limiter des droits de l’homme dans de nombreux articles
du PIDCP. Il se retrouve également dans de nombreuses
constitutions. D'une part, l'ordre public semble
constituer une limitation évidente qui se réfère au rôle de
l'État dans la prévention de tout désordre et la
préservation de l’État de droit. Cette limitation justifie,
5
A titre d’exemple, voir l'article 5 b.) du Protocole à la Charte africaine des droits
de l'homme et des peuples (Union Africaine) relatif aux droits des femmes.
L'article 24(3) de la Convention relative aux droits de l'enfant stipule que: les
États prennent toutes les mesures efficaces appropriées en vue d'abolir les
pratiques traditionnelles préjudiciables à la santé des enfants. Voir également la
Recommandation n°19 du Comité pour l'élimination de la discrimination à l'égard
des femmes (CEDAW, 1992).
4
par exemple, que tout un chacun ne soit pas autorisé à
organiser des manifestations à tout moment au milieu
d’un grand carrefour. En d'autres termes, les
considérations d'ordre public peuvent limiter la liberté de
réunion. D'autre part, ce motif de limitation est bien
souvent utilisé de manière abusive et sert de prétexte à
de nombreux régimes autoritaires afin de justifier des
atteintes aux droits de l’homme. Il est donc important
que le droit et les juridictions mettent au point une notion
détaillée de restriction légitime liée à l’ordre public et que
cette limitation soit elle-même limitée par référence au
principe de proportionnalité (voir ci-dessous).
 La sécurité nationale. Parmi les instruments du droit
international relatif aux droits de l’homme, la sécurité
nationale est un motif reconnu de limitation de certains
droits de l’homme tels que, par exemple, la liberté de
circulation (article 12 du PIDCP) et la liberté d'expression
(article 19 du PIDCP).
 La santé publique. Ce motif de limitation est très
répandu. Il peut être invoqué par exemple quand un État
interdit l'accès à une zone dont les eaux sont protégées
(liberté de circulation).
 Les bonnes mœurs. La protection des bonnes mœurs est
une limitation reconnue pour de nombreux droits de
l’homme. Elle peut justifier par exemple l’interdiction
d’une manifestation dans une mosquée, une église ou un
cimetière. L'étendue de cette limitation est souvent
controversée vis-à-vis de la liberté d'expression, comme
par exemple pour ce qui concerne le blasphème.
5. FONDEMENT JURIDIQUE ET
RECOURS EFFECTIF
Lorsque des limitations sont permises, les constitutions et le
droit international exigent souvent qu’elles aient un
fondement juridique. A titre d’exemple, l'article 19 du PIDCP
stipule que la liberté d'expression et d'information peut faire
l’objet de certaines restrictions « prévues par la loi »6
. La
Constitution libyenne de 1951, telle que citée ici, comprend
des dispositions similaires pour la quasi-totalité des articles
de droit.
Ces types de clause sont souvent accusés d’affaiblir la portée
de la protection des droits: la loi ordinaire peut abroger ou
refaçonner un droit constitutionnel, ce qui rend la constitution
impuissante contre les violations des droits de l’homme.
Cependant ces clauses protègent contre les actes arbitraires
du pouvoir exécutif. Leur signification est que seul le
législateur – ou le droit jurisprudentiel pour les systèmes de
6
Il a toujours été entendu que le droit au sens du PIDCP inclut également « le
droit jurisprudentiel » (les précédents) dans le système de common law.
common law – peut poser les bases de la limitation des droits
de l’homme7
.
Ainsi, la disposition « prévue par la loi » de l'article 19 du
PIDCP interdit l’« ingérence fondée uniquement sur une
disposition administrative ou sur une autorisation légale
vague8
». Il est important de souligner, toutefois, que cette
disposition « prévue par la loi » à elle seule ne constitue pas
une garantie suffisante. Comme cela est précisé dans la
section suivante, la constitution doit limiter le champ
d’application du législateur.
L’autre garantie procédurale est qu’un droit à un recours
effectif soit accessible à toute personne présumée victime
d’une atteinte à ses droits. L'article 2 du PIDCP stipule que:
3. Les États parties au présent Pacte
s'engagent à:
a) Garantir que toute personne dont les
droits et libertés reconnus dans le présent
Pacte auront été violés disposera d'un
recours utile, alors mêmeque la violation
aurait été commise par des personnes
agissant dans l'exercice de leurs fonctions
officielles;
b) Garantir que l'autorité compétente,
judiciaire, administrative ou législative, ou
toute autre autorité compétente selon la
législation de l'État, statuera sur les droits
de la personne qui forme le recours et
développer les possibilités de recours
juridictionnel;
c) Garantir la bonne suite donnée par les
autorités compétentes à tout recours qui
aura été reconnu justifié.
Garantir le droit à un recours judiciaire donne force de loi à la
protection des droits de l’homme et protège des violations
commises par l'État contre l'essence d'un droit en particulier.
6. PROPORTIONALITÉ,
PROTECTION DE L'ESSENCE
D’UN DROIT, ET NÉCESSITÉ
DANS UNE SOCIÉTÉ
DÉMOCRATIQUE
Les limitations des droits de l’homme ne peuvent pas elles-
mêmes être sans limites, car sinon le droit serait vidé de sa
substance. En ce sens, le droit international des droits de
7
Cette garantie remonte aussi loin que la Magna Carta de 1215 qui prévoit, dans
son article 39, que (et nous soulignons): « Aucun homme libre ne sera saisi, ni
emprisonné ou dépossédé de ses biens, déclaré hors-la-loi, exilé ou exécuté, de
quelque manière que ce soit. Nous ne le condamnerons pas non plus à
l’emprisonnement sans un jugement légal de ses pairs ou en conformité avec les
lois du pays ».
8
Nowak, page 460, note 46
5
l’homme a developpé le concept d’ « essence d’un droit de
l'homme » qui ne peut être affecté par des limitations. Ceci
constitue une limitation absolue. Par exemple : un
gouvernement informe les partis de l'opposition qu'ils ne
peuvent pas organiser de manifestation dans le centre d’une
ville, mais qu’ils le peuvent dans un stade. Une telle limitation
constitue une atteinte à l'essence du droit à la liberté de
réunion, car le but d’une manifestation est de toucher et
d’impliquer le plus large public, ce qui n'est pas possible dans
un stade.
Le principe juridique de proportionnalité est également
important pour restreindre les limites. Le principe de
proportionnalité veut que le gouvernement n’impose pas aux
citoyens d’obligations qui aillent au-delà de ce qui est
nécessaire pour satisfaire l’objectif social de la mesure visée.
L'Organisation pour la coopération et la sécurité en Europe, en
décrivant les limites sur les restrictions à la liberté de
réunion, précise que:
« Toute restriction devrait concerner directement les
préoccupations spécifiques soulevées et répondre
directement aux objectifs spécifiques poursuivis par les
autorités. L’État doit être en mesure de prouver que toute
restriction poursuit un intérêt important qui ne pourrait pas
être aussi bien servi sans la restriction imposée. Le principe
de proportionnalité exige par conséquent des autorités
qu’elles n’imposent pas systématiquement des obligations
susceptibles d’altérer fondamentalement le caractère d’un
événement, par exemple en déplaçant la réunion dans un
quartier moins central de la ville. »9
La proportionnalité en droit international s’exprime de
différentes manières. Par exemple, l'article 19 du PIDCP
indique que les restrictions ne doivent être autorisées que si
elles sont « nécessaires » pour atteindre l'objectif de la
limitation. Les juges ont souvent divisé le test de
proportionnalité en deux composantes: d’une part, s'il est
vraiment nécessaire pour atteindre un objectif légitime (ou si
celui-ci pourrait être satisfait autrement) et d’autre part si la
restriction est proportionnée à l'objectif. Ce dernier critère
tente d'empêcher qu'un « marteau-pilon ne soit utilisé pour
casser une noix ».10
Un autre principe important est la nécessité démocratique
des droits dans le PIDCP en relation avec la liberté de réunion
et d'association. Ces deux droits ont une fonction essentielle
dans le processus de développement et d'expression des
opinions politiques, et les limites à ces droits ne doivent pas
entraver cette fonction. Le PIDCP exige que les restrictions
faites à ces droits soient nécessaires pour maintenir ce que
9
http://www.osce.org/odihr/24523
10
Le Comité des droits de l’homme des Nations Unies a explicité son
interprétation de la protection de l’essence d'un droit ainsi que le principe de
proportionnalité dans différentes observations générales. Voir, par exemple,
l'observation générale n°29 (1999) relative à l'article 12 (liberté de circulation),
paragraphes 11-18:
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/6c76e1b8ee1710e380256824005a1
0a9?Opendocument
Manfred Nowak a appelé, dans son commentaire du PIDCP qui
fait autorité, « une norme démocratique axée sur les valeurs
démocratiques fondamentales du pluralisme, de la tolérance,
de l'ouverture d'esprit, et de la souveraineté des peuples11
».
En d'autres termes, afin de limiter la liberté de réunion ou
d'association, l'État doit démontrer qu'une telle disposition
est nécessaire pour répondre à un besoin social impérieux.
Par exemple, l'État peut interdire les activités d’un groupe
prônant la suprématie d’un groupe ethnique qui chercherait à
intimider systématiquement les minorités ethniques juste
avant le déroulement d’un scrutin. Cette limitation vis-à-vis
de ce groupe se justifie non seulement parce qu’il menace les
droits d’autrui mais aussi parce qu'il met en péril les valeurs
fondamentales d'une société pluraliste.
7. LES CLAUSES DE LIMITATION
DANS LES CONSTITUTIONS
De nombreux systèmes juridiques à travers le monde posent
des limites légales aux droits politiques qui sont conformes
aux engagements internationaux. Ces limites s’expriment de
différentes manières :
La Constitution de l'Afrique du Sud offre une architecture très
élaborée des droits de l’homme et expose en détail les
limitations des droits: l’article 3 stipule que: « Les droits
énoncés dans la déclaration des droits sont sujets aux
limitations contenues ou mentionnées à l'article 36, ou
ailleurs dans la déclaration12
». Ainsi, la Constitution sud-
africaine inclut à la fois une limitation générale et des
limitations spécifiques.
L’article 36 stipule que:
(1) Les droits énoncés dans la Déclaration des
droits peuvent être limités en termes de loi
d'application générale dans la mesure où
la restriction est raisonnable et justifiable
dans une société libre et démocratique
fondée sur la dignité humaine, l'égalité et
la liberté, en tenant compte de tous les
facteurs pertinents, y compris
a) la nature du droit;
b) l'importance de l’objectif de la
limitation;
c) la nature et l'étendue de la limitation;
d) la relation entre la limitation et son
objectif;
e) et des moyens moins restrictifs pour
atteindre l’objectif visé.
(2) Sauf dans les cas prévus au paragraphe (1)
ou dans toute autre disposition de la
Constitution, aucune loi ne peut limiter un
droit instauré dans la déclaration des
droits13
».
11
Nowak, 491, 505. Traduction non officielle proposée par DRI.
12
Traduction non officielle proposée par DRI.
13
Traduction non officielle proposée par DRI.
6
Ainsi on note que ce texte inclut explicitement toutes les
garanties contre les restrictions excessives qui ont été
soulignées dans cette note d’information.
La Constitution suisse propose aussi une disposition générale
relative aux limitations des droits de l’homme (article 36):
1. Toute restriction d’un droit fondamental
doit être fondée sur une base légale. Les
restrictions graves doivent être prévues
par une loi. Les cas de danger sérieux,
direct et imminent sont réservés.
2. Toute restriction d’un droit fondamental
doit être justifiée par un intérêt public ou
par la protection d’un droit fondamental
d’autrui.
3. Toute restriction d’un droit fondamental
doit être proportionnée au but visé.
4. L’essence des droits fondamentaux est
inviolable.
La Constitution suisse exige l’existence d’un fondement
juridique pour restreindre les droits, mais accorde également
à l’exécutif, dans les situations d'urgence, certaines
prérogatives pour suspendre certains droits. La majorité des
constitutions évoque cette question dans les dispositions
relatives à l'état d'urgence.
La loi fondamentale allemande adopte une approche similaire
dans son article 19:
1. Lorsque, d’après la présente Loi
fondamentale, un droit fondamental peut
être restreint par une loi ou en vertu d’une
loi, cette loi doit valoir de manière générale
et non seulement pour un cas particulier.
La loi doit en outre énoncer le droit
fondamental avec indication de l’article
concerné.
2. Il ne doit en aucun cas être porté atteinte à
la substance d’un droit fondamental.
3. Les droits fondamentaux s’appliquent
également aux personnes morales
nationales lorsque leur nature le permet.
4. Quiconque est lésé dans ses droits par la
puissance publique dispose d’un recours
juridictionnel. Lorsqu’aucune autre
juridiction n’est compétente, le recours est
porté devant la juridiction ordinaire.
La loi fondamentale allemande protège aussi l'essence d'un
droit fondamental à travers la limitation du champ des
restrictions et les garanties de recours contre les violations
présumées des droits devant les tribunaux.
L’ancienne Constitution libyenne de 1951 autorise des
restrictions législatives aux droits de l’homme mais ne prévoit
pas de limites pour déterminer dans quelle mesure ces droits
peuvent être abrogés. Elle semble permettre à la loi de
remplacer la quasi-totalité des droits énoncés par une simple
référence à la loi, par exemple l'article 19 qui stipule que (et
nous soulignons) : « Le domicile est inviolable ; on ne peut y
pénétrer ni le perquisitionner, sauf dans les cas et dans les
conditions prévus par la loi ». Comme mentionné ci-dessus,
une référence à la loi peut constituer une garantie à l’encontre
des abus du pouvoir exécutif. Toutefois, si le texte ne donne
aucune précision sur le champ des restrictions, il peut
facilement être interprété comme étant un chèque en blanc
donné au législateur afin qu’il vide les droits de leur contenu.
En d'autres termes, la mention « prévue par la loi » peut se
transformer en une dangereuse clause de reprise qui peut à
son tour conduire à l’érosion des droits de l’homme par la loi
ordinaire, si cette mention n’est pas complétée de garanties
supplémentaires telles qu’elles sont présentées dans cette
note d’information.
La méthode de limitation des droits de l’homme adoptée par
les systèmes de common law est différente en ce qu’elle
s'appuie sur la jurisprudence pour déterminer les limites des
libertés fondamentales. La Déclaration des droits dans la
Constitution des États-Unis, par exemple, ne contient pas de
dispositions relatives à la limitation des droits politiques.
L’article 1er de la Déclaration des droits stipule que:
« Le Congrès ne fera aucune loi qui touche
l'établissement ou interdise le libre exercice
d'une religion, ni qui restreigne la liberté de la
parole ou de la presse, ou le droit qu'a le peuple
de s'assembler paisiblement et d'adresser des
pétitions au gouvernement pour la réparation
des torts dont il a à se plaindre ».
Du point de vue constitutionnel, la liberté d'expression est
absolue. La Cour suprême américaine a toutefois jugé que
certains actes ne sont pas pris en compte par cet article 1er.
En 1919, par exemple, la Cour suprême a statué que toute
parole à l’origine d’un « danger clair et présent » – comme
crier « au feu! » dans un théâtre bondé – n'est pas protégée.
Attribuer la compétence de limiter les droits aux juges
nécessite un système judiciaire fort et indépendant ainsi
qu’un gouvernement capable de faire appliquer les décisions
de la Cour.
8. CONCLUSION ET
RECOMMANDATIONS
Les droits civils et politiques sont limités. Afin de préserver la
jouissance de ces mêmes droits par autrui ou pour permettre
à l'État de poursuivre des objectifs qui sont légitimes dans
toute société démocratique, les États peuvent imposer des
limitations aux droits politiques. Les rédacteurs de
constitutions doivent s’intéresser de près à la question des
limitations.
Il existe de nombreuses techniques pour mettre en place un
cadre juridique des limitations. Certains instruments
internationaux, tels que le PIDCP, fournissent une explication
à la limitation de chaque droit. D'autres au contraire incluent
une clause limitative générale.
Les rédacteurs des constitutions devraient prendre en
considération la formulation légitime et explicite des
restrictions aux droits de l’homme conformément aux
obligations internationales relatives aux droits de l’homme.
Afin de donner au public et aux juges des critères de référence
clairs, ils devraient aussi envisager d'inclure dans la
7
déclaration des droits un article précisant quelles sont les
garanties essentielles, y compris la nécessité pour ces
limitations de reposer sur un fondement juridique, d’être
proportionné à l'objectif poursuivi et de ne pas constituer une
atteinte à l'essence des droits.
A PROPOS DE DEMOCRACY
REPORTING INTERNATIONAL
La présente publication a été élaborée avec le soutien du
Ministère des Affaires étrangères de la République fédérale
d'Allemagne et du Département fédéral suisse des Affaires
étrangères. Le contenu de la publication relève de la seule
responsabilité de Democracy Reporting International et ne
peut aucunement être considéré comme reflétant le point de
vue du Ministère des Affaires étrangères de la République
fédérale d'Allemagne et du Département fédéral suisse des
Affaires étrangères.
Democracy Reporting International (DRI) est une
organisation à but non-lucratif, indépendante et non-
partisane, ayant son siège à Berlin, en Allemagne. DRI
soutient la participation politique des citoyens, ainsi que la
redevabilité des organes gouvernementaux et le
développement d’institutions démocratiques dans le
monde entier. DRI appuie les processus locaux de
promotion du droit universel des citoyens à participer à la
vie politique de leur pays, conformément à ce qui est
stipulé dans la Déclaration universelle des droits de
l’homme et dans le Pacte international relatif aux droits
civils et politiques.
Pour plus d’informations:
http://www.democracy-reporting.org
Ou contacter:
info@democracy-reporting.org

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Restrictions légitimes aux droits civils et politiques

  • 1. 1 DRI remercie ses collaborateurs de la faculté de Droit de l'Université de Benghazi pour leurs précieux commentaires. RÉSUMÉ Compte tenu de l’historique des atteintes aux droits de l’homme par les régimes autoritaires, les rédacteurs de nouvelles constitutions dans les pays arabes cherchent à y pérenniser des garanties solides pour la protection des droits de l’homme. Lors de l’examen de la protection des droits de l’homme, il est également important d’envisager leurs limitations. Cela peut sembler paradoxal dans un contexte de violations massives des droits de l’homme commises par les régimes autoritaires récemment destitués, mais seuls certains droits ne souffrent aucune limite. Par conséquent, un système de limitation précis et favorable aux droits de l’homme est préférable à une absence de texte constitutionnel sur ces limitations, absence qui peut engendrer un flou juridique susceptible d’affaiblir une fois de plus la protection des droits de l’homme. Le droit international relatif aux droits de l’homme contient un certain nombre d'éléments clé dont l’objectif est de s’assurer que ces limitations ne portent pas pour autant atteinte aux droits. Ces éléments clé sont les suivants:  Les raisons des limitations doivent être clairement définies.  Les limitations doivent généralement reposer sur un fondement juridique.  Les limitations doivent être proportionnées à l'objectif qu'elles poursuivent et ne doivent pas affecter l'essence d'un droit.  Des voies de recours efficaces contre d'éventuelles violations des droits de l’homme doivent exister. info@democracy-reporting.org www.democracy-reporting.org NOTE D’INFORMATION 31 NOVEMBRE 2012 RESTRICTIONS LÉGITIMES AUX DROITS CIVILS ET POLITIQUES1
  • 2. 2 Toute constitution doit se conformer aux normes internationales afin de se doter d’un système efficace de protection des droits de l’homme. 1. INTRODUCTION Les nouvelles constitutions des pays arabes offrent l'occasion d'ancrer les protections des droits de l’homme dans un cadre juridique, première étape vers la garantie des libertés fondamentales. Les nouvelles constitutions en Egypte, en Libye et en Tunisie se doivent de dépasser l'héritage des régimes autoritaires antérieurs qui ont permis à ces derniers d’affaiblir à loisir la protection des droits de l’homme. Ainsi, dans de nombreux cas, l'exception est devenue la règle, en maintenant par exemple « l’état d'urgence » durant de nombreuses décennies. Les constitutions sont un moyen efficace de protection des droits de l’homme. Elles énoncent un ensemble de droits dont l'essence ne peut être violée par une loi ordinaire ou par décret. Omettre de protéger les droits dans la constitution, ou laisser cette protection au domaine de la loi ordinaire, peut donner lieu à des violations des libertés individuelles, de la liberté d'expression et d'autres droits politiques. Ces violations ont été commises par des précédents régimes dictatoriaux. Les constitutions des précédents régimes de la région garantissaient aussi la protection des droits de l’homme, mais elles pâtissaient de deux faiblesses: elles n’etaient pas respectées ou elles incluaient des clauses accompagnées de lourdes limitations qui les vidaient de leur substance. Dans ce contexte d’abus de droits, de nombreux responsables politiques estiment que toute déclaration constitutionnelle des droits ne devrait contenir aucune limitation. Après tout, les droits de l’homme sont censés être absolus et aucune autorité publique ne devrait être en mesure de les violer. Nombreux sont ceux qui estiment que toute restriction telle que « prévu par la loi » devrait être éliminée. Cependant, ne pas définir les circonstances dans lesquelles certains droits peuvent être limités pourrait constituer une erreur. Les traités internationaux relatifs à la démocratie et aux droits de l’homme reconnaissent la nécessité de limiter certains droits. Cette question relève avant tout d’une préoccupation d’ordre pratique. Quasiment tous les droits civils et politiques doivent être, d’une manière ou d’une autre, limités, ceci de façon à assurer l'ordre et la justice sociale. Comme en temoigne le juge de la Cour suprême américaine Oliver Wendell Holmes, « le droit d’utiliser mes mains se termine lorsque le nez de l'autre commence »2 . 2 La citation de M. Holmes suggère que les individus jouissent des droits de l’homme en relation à d’autres individus. Une telle hypothèse est reconnue comme l'effet horizontal des droits de l'homme. Le présent papier ne s'interesse qu’à l'hypothèse classique des droits de l'homme, relative aux droits des individus vis-à-vis de l'État. Ne pas préciser où et comment les limites doivent être fixées peut exposer toute la déclaration des droits à des risques d’abus de la part du pouvoir exécutif. La présente note d’information s’intéresse aux normes internationales ainsi qu’aux expériences comparées en matière de restriction des droits politiques. Elle propose en outre des recommandations destinées aux rédacteurs de nouvelles constitutions. 2. LIMITATIONS DES DROITS DANS LE DROIT INTERNATIONAL Pratiquement tous les droits politiques possèdent des limites. La liberté de réunion par exemple ne s’étend généralement pas au droit de manifestation sur une autoroute ou un aérodrome ; la liberté d'expression ne recouvre pas les incitations à la violence ; encore, une bande criminelle ne jouit pas de la liberté d'association. La question n'est donc pas de savoir si les droits de l’homme peuvent être limités, mais plutôt de savoir comment et dans quelle mesure ils doivent l’être. Le droit international relatif aux droits de l’homme admet clairement des limites aux droits politiques. L'article 29 (2) de la Déclaration universelle des droits de l'homme (DUDH) stipule que3 : Dans l'exercice de ses droits et dans la jouissance de ses libertés, chacun n'est soumis qu'aux limitations établies par la loi exclusivement en vue d'assurer la reconnaissance et le respect des droits et libertés d'autrui et afin de satisfaire aux justes exigences de la morale, de l'ordre public et du bien-être général dans une société démocratique. L’article 29 (2) est complété par l’article 30 qui stipule que: Aucune disposition de la présente Déclaration ne peut être interprétée comme impliquant pour un Etat, un groupement ou un individu un droit quelconque de se livrer à une activité ou d'accomplir un acte visant à la destruction des droits et libertés qui y sont énoncés. Ensemble, ces articles reconnaissent la nécessité pour les lois de prévoir et de spécifier des restrictions aux droits énoncés dans la déclaration. L'article 5 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) contient une disposition similaire indiquant que le Pacte ne peut pas être interprété comme reconnaissant à un État, un groupement ou un individu, la capacité 3 De nombreux juristes internationaux considèrent cette déclaration, ou une partie de celle-ci, comme du droit international coutumier.
  • 3. 3 « d'accomplir un acte visant à la destruction » d’un droit protégé. Le droit international relatif aux droits de l’homme limite les droits de deux façons. Certains documents incluent une clause générale de limitation – telle que mentionnée ci- dessus dans l'article 29 (2) de la DUDH – qui s'applique à toutes les protections des droits dans le document. Ces clauses facilitent le travail de ceux qui appliquent les normes – le corps législatif, l'exécutif et les juges – et permettent au public de comprendre le concept de limitation utilisé. Par contre, de telles clauses n’autorisent aucune distinction entre les différents types de droits. D'autres instruments internationaux relatifs aux droits de l'homme ne comportent pas de clause générale, mais plutôt des clauses de limitation spécifiques rattachées à des articles spécifiques. C'est la solution du PIDCP, qui ne contient pas de clause de limitation générale qui s'appliquerait de manière équivalente à tous les droits4 . Certains articles du PIDCP ne comportent pas de dispositions spécifiques relatives aux limitations. L'article 25 relatif à la participation politique, par exemple, indique seulement qu'il ne devrait pas y avoir de « restrictions déraisonnables ». Pour ce genre de situation, le Comité des droits de l’homme des Nations Unies a développé une jurisprudence afin de clarifier le sens de « restrictions déraisonnables ». 3. OBJECTIFS DES CLAUSES DE LIMITATION Les limites à la portée des droits politiques dans les constitutions et le droit international ont plusieurs objectifs. Principalement, elles énoncent des principes fondés sur le droit qui contraignent les décideurs. Ces principes clairs montrent aux pouvoirs exécutif et législatif les limites de leur autorité. Ils montrent aux tribunaux les limites de leur compétence pour se prononcer sur les violations des droits, et, au public, ce qu'ils peuvent attendre de la déclaration des droits. Ils soulignent une réalité incontournable de la démocratie: la liberté ne signifie pas que n'importe qui peut faire n'importe quoi. Les limitations des droits politiques dans les textes constitutionnels peuvent potentiellement présenter trois caractéristiques. Les clauses de limitation définissent:  Les raisons pour lesquelles un droit humain peut être limité (les « droits d'autrui », « l’ordre public », etc.).  « Limiter les limites », y compris des limitations absolues (ne pas porter atteinte à l'essence d’un droit) et des limitations relatives (une décision doit être proportionnée aux buts poursuivis). 4 Néanmoins, dans la pratique, les différentes formulations de limitation employées dans le Pacte sont devenues moins pertinentes. Le Comité des droits de l’homme des Nations Unies a tendance à les utiliser de manière interchangeable.  Les conditions procédurales, à savoir la nécessité d'un fondement juridique pour tout acte administratif limitant un droit humain. En outre, il devrait exister des voies de recours pour toute violation éventuelle, par exemple devant un tribunal indépendant. Les trois prochaines sections détaillent ces trois éléments. 4. LES RAISONS DES LIMITATIONS Les droits de l’homme peuvent faire l’objet de limitations pour un certain nombre de raisons. Avant de les aborder, il apparaît important de souligner que le contenu d'un droit doit être précisé. Une disposition pouvant apparaitre comme une limitation peut ne pas être initialement garantie par un droit. Par exemple et généralement, seuls les citoyens d’un État possèdent le droit de vote aux élections nationales (voir article 25). Le fait que les étrangers ne puissent pas voter n’est pas un cas de limitation des droits de l’homme. Par contre, certains États n'autorisent pas le droit de vote des conscrits militaires. Dans ce cas, il s’agit bien d’une limitation, car tous les citoyens jouissent, en principe, du droit de vote. Comme mentionné ci-dessus, les limitations des droits de l’homme résultent aussi de la nécessité d'une interprétation systématique d’un catalogue des droits de l’homme. Les droits ne doivent pas être considérés individuellement. Par exemple, les mutilations génitales faites aux femmes ne sont pas protégées par la liberté de religion (des parents), car le droit à l'intégrité physique et les droits de l'enfant l'emportent, sur ce point, sur la liberté de religion5 . Les constitutions dressent généralement une liste des raisons expliquant ces limitations comme le font aussi les traités relatifs aux droits de l’homme. Certaines de ces raisons incluent:  Les droits d'autrui. Ceux-ci peuvent inclure les droits fondamentaux d’autrui, ainsi que les droits qui ne figurent pas dans les catalogues de droits fondamentaux. La propriété privée, par exemple, n'est pas toujours protégée comme étant un droit fondamental, mais il est généralement admis qu’elle limite la liberté de circulation.  L'ordre public. L'ordre public est un motif reconnu pour limiter des droits de l’homme dans de nombreux articles du PIDCP. Il se retrouve également dans de nombreuses constitutions. D'une part, l'ordre public semble constituer une limitation évidente qui se réfère au rôle de l'État dans la prévention de tout désordre et la préservation de l’État de droit. Cette limitation justifie, 5 A titre d’exemple, voir l'article 5 b.) du Protocole à la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples (Union Africaine) relatif aux droits des femmes. L'article 24(3) de la Convention relative aux droits de l'enfant stipule que: les États prennent toutes les mesures efficaces appropriées en vue d'abolir les pratiques traditionnelles préjudiciables à la santé des enfants. Voir également la Recommandation n°19 du Comité pour l'élimination de la discrimination à l'égard des femmes (CEDAW, 1992).
  • 4. 4 par exemple, que tout un chacun ne soit pas autorisé à organiser des manifestations à tout moment au milieu d’un grand carrefour. En d'autres termes, les considérations d'ordre public peuvent limiter la liberté de réunion. D'autre part, ce motif de limitation est bien souvent utilisé de manière abusive et sert de prétexte à de nombreux régimes autoritaires afin de justifier des atteintes aux droits de l’homme. Il est donc important que le droit et les juridictions mettent au point une notion détaillée de restriction légitime liée à l’ordre public et que cette limitation soit elle-même limitée par référence au principe de proportionnalité (voir ci-dessous).  La sécurité nationale. Parmi les instruments du droit international relatif aux droits de l’homme, la sécurité nationale est un motif reconnu de limitation de certains droits de l’homme tels que, par exemple, la liberté de circulation (article 12 du PIDCP) et la liberté d'expression (article 19 du PIDCP).  La santé publique. Ce motif de limitation est très répandu. Il peut être invoqué par exemple quand un État interdit l'accès à une zone dont les eaux sont protégées (liberté de circulation).  Les bonnes mœurs. La protection des bonnes mœurs est une limitation reconnue pour de nombreux droits de l’homme. Elle peut justifier par exemple l’interdiction d’une manifestation dans une mosquée, une église ou un cimetière. L'étendue de cette limitation est souvent controversée vis-à-vis de la liberté d'expression, comme par exemple pour ce qui concerne le blasphème. 5. FONDEMENT JURIDIQUE ET RECOURS EFFECTIF Lorsque des limitations sont permises, les constitutions et le droit international exigent souvent qu’elles aient un fondement juridique. A titre d’exemple, l'article 19 du PIDCP stipule que la liberté d'expression et d'information peut faire l’objet de certaines restrictions « prévues par la loi »6 . La Constitution libyenne de 1951, telle que citée ici, comprend des dispositions similaires pour la quasi-totalité des articles de droit. Ces types de clause sont souvent accusés d’affaiblir la portée de la protection des droits: la loi ordinaire peut abroger ou refaçonner un droit constitutionnel, ce qui rend la constitution impuissante contre les violations des droits de l’homme. Cependant ces clauses protègent contre les actes arbitraires du pouvoir exécutif. Leur signification est que seul le législateur – ou le droit jurisprudentiel pour les systèmes de 6 Il a toujours été entendu que le droit au sens du PIDCP inclut également « le droit jurisprudentiel » (les précédents) dans le système de common law. common law – peut poser les bases de la limitation des droits de l’homme7 . Ainsi, la disposition « prévue par la loi » de l'article 19 du PIDCP interdit l’« ingérence fondée uniquement sur une disposition administrative ou sur une autorisation légale vague8 ». Il est important de souligner, toutefois, que cette disposition « prévue par la loi » à elle seule ne constitue pas une garantie suffisante. Comme cela est précisé dans la section suivante, la constitution doit limiter le champ d’application du législateur. L’autre garantie procédurale est qu’un droit à un recours effectif soit accessible à toute personne présumée victime d’une atteinte à ses droits. L'article 2 du PIDCP stipule que: 3. Les États parties au présent Pacte s'engagent à: a) Garantir que toute personne dont les droits et libertés reconnus dans le présent Pacte auront été violés disposera d'un recours utile, alors mêmeque la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l'exercice de leurs fonctions officielles; b) Garantir que l'autorité compétente, judiciaire, administrative ou législative, ou toute autre autorité compétente selon la législation de l'État, statuera sur les droits de la personne qui forme le recours et développer les possibilités de recours juridictionnel; c) Garantir la bonne suite donnée par les autorités compétentes à tout recours qui aura été reconnu justifié. Garantir le droit à un recours judiciaire donne force de loi à la protection des droits de l’homme et protège des violations commises par l'État contre l'essence d'un droit en particulier. 6. PROPORTIONALITÉ, PROTECTION DE L'ESSENCE D’UN DROIT, ET NÉCESSITÉ DANS UNE SOCIÉTÉ DÉMOCRATIQUE Les limitations des droits de l’homme ne peuvent pas elles- mêmes être sans limites, car sinon le droit serait vidé de sa substance. En ce sens, le droit international des droits de 7 Cette garantie remonte aussi loin que la Magna Carta de 1215 qui prévoit, dans son article 39, que (et nous soulignons): « Aucun homme libre ne sera saisi, ni emprisonné ou dépossédé de ses biens, déclaré hors-la-loi, exilé ou exécuté, de quelque manière que ce soit. Nous ne le condamnerons pas non plus à l’emprisonnement sans un jugement légal de ses pairs ou en conformité avec les lois du pays ». 8 Nowak, page 460, note 46
  • 5. 5 l’homme a developpé le concept d’ « essence d’un droit de l'homme » qui ne peut être affecté par des limitations. Ceci constitue une limitation absolue. Par exemple : un gouvernement informe les partis de l'opposition qu'ils ne peuvent pas organiser de manifestation dans le centre d’une ville, mais qu’ils le peuvent dans un stade. Une telle limitation constitue une atteinte à l'essence du droit à la liberté de réunion, car le but d’une manifestation est de toucher et d’impliquer le plus large public, ce qui n'est pas possible dans un stade. Le principe juridique de proportionnalité est également important pour restreindre les limites. Le principe de proportionnalité veut que le gouvernement n’impose pas aux citoyens d’obligations qui aillent au-delà de ce qui est nécessaire pour satisfaire l’objectif social de la mesure visée. L'Organisation pour la coopération et la sécurité en Europe, en décrivant les limites sur les restrictions à la liberté de réunion, précise que: « Toute restriction devrait concerner directement les préoccupations spécifiques soulevées et répondre directement aux objectifs spécifiques poursuivis par les autorités. L’État doit être en mesure de prouver que toute restriction poursuit un intérêt important qui ne pourrait pas être aussi bien servi sans la restriction imposée. Le principe de proportionnalité exige par conséquent des autorités qu’elles n’imposent pas systématiquement des obligations susceptibles d’altérer fondamentalement le caractère d’un événement, par exemple en déplaçant la réunion dans un quartier moins central de la ville. »9 La proportionnalité en droit international s’exprime de différentes manières. Par exemple, l'article 19 du PIDCP indique que les restrictions ne doivent être autorisées que si elles sont « nécessaires » pour atteindre l'objectif de la limitation. Les juges ont souvent divisé le test de proportionnalité en deux composantes: d’une part, s'il est vraiment nécessaire pour atteindre un objectif légitime (ou si celui-ci pourrait être satisfait autrement) et d’autre part si la restriction est proportionnée à l'objectif. Ce dernier critère tente d'empêcher qu'un « marteau-pilon ne soit utilisé pour casser une noix ».10 Un autre principe important est la nécessité démocratique des droits dans le PIDCP en relation avec la liberté de réunion et d'association. Ces deux droits ont une fonction essentielle dans le processus de développement et d'expression des opinions politiques, et les limites à ces droits ne doivent pas entraver cette fonction. Le PIDCP exige que les restrictions faites à ces droits soient nécessaires pour maintenir ce que 9 http://www.osce.org/odihr/24523 10 Le Comité des droits de l’homme des Nations Unies a explicité son interprétation de la protection de l’essence d'un droit ainsi que le principe de proportionnalité dans différentes observations générales. Voir, par exemple, l'observation générale n°29 (1999) relative à l'article 12 (liberté de circulation), paragraphes 11-18: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/6c76e1b8ee1710e380256824005a1 0a9?Opendocument Manfred Nowak a appelé, dans son commentaire du PIDCP qui fait autorité, « une norme démocratique axée sur les valeurs démocratiques fondamentales du pluralisme, de la tolérance, de l'ouverture d'esprit, et de la souveraineté des peuples11 ». En d'autres termes, afin de limiter la liberté de réunion ou d'association, l'État doit démontrer qu'une telle disposition est nécessaire pour répondre à un besoin social impérieux. Par exemple, l'État peut interdire les activités d’un groupe prônant la suprématie d’un groupe ethnique qui chercherait à intimider systématiquement les minorités ethniques juste avant le déroulement d’un scrutin. Cette limitation vis-à-vis de ce groupe se justifie non seulement parce qu’il menace les droits d’autrui mais aussi parce qu'il met en péril les valeurs fondamentales d'une société pluraliste. 7. LES CLAUSES DE LIMITATION DANS LES CONSTITUTIONS De nombreux systèmes juridiques à travers le monde posent des limites légales aux droits politiques qui sont conformes aux engagements internationaux. Ces limites s’expriment de différentes manières : La Constitution de l'Afrique du Sud offre une architecture très élaborée des droits de l’homme et expose en détail les limitations des droits: l’article 3 stipule que: « Les droits énoncés dans la déclaration des droits sont sujets aux limitations contenues ou mentionnées à l'article 36, ou ailleurs dans la déclaration12 ». Ainsi, la Constitution sud- africaine inclut à la fois une limitation générale et des limitations spécifiques. L’article 36 stipule que: (1) Les droits énoncés dans la Déclaration des droits peuvent être limités en termes de loi d'application générale dans la mesure où la restriction est raisonnable et justifiable dans une société libre et démocratique fondée sur la dignité humaine, l'égalité et la liberté, en tenant compte de tous les facteurs pertinents, y compris a) la nature du droit; b) l'importance de l’objectif de la limitation; c) la nature et l'étendue de la limitation; d) la relation entre la limitation et son objectif; e) et des moyens moins restrictifs pour atteindre l’objectif visé. (2) Sauf dans les cas prévus au paragraphe (1) ou dans toute autre disposition de la Constitution, aucune loi ne peut limiter un droit instauré dans la déclaration des droits13 ». 11 Nowak, 491, 505. Traduction non officielle proposée par DRI. 12 Traduction non officielle proposée par DRI. 13 Traduction non officielle proposée par DRI.
  • 6. 6 Ainsi on note que ce texte inclut explicitement toutes les garanties contre les restrictions excessives qui ont été soulignées dans cette note d’information. La Constitution suisse propose aussi une disposition générale relative aux limitations des droits de l’homme (article 36): 1. Toute restriction d’un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. 2. Toute restriction d’un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui. 3. Toute restriction d’un droit fondamental doit être proportionnée au but visé. 4. L’essence des droits fondamentaux est inviolable. La Constitution suisse exige l’existence d’un fondement juridique pour restreindre les droits, mais accorde également à l’exécutif, dans les situations d'urgence, certaines prérogatives pour suspendre certains droits. La majorité des constitutions évoque cette question dans les dispositions relatives à l'état d'urgence. La loi fondamentale allemande adopte une approche similaire dans son article 19: 1. Lorsque, d’après la présente Loi fondamentale, un droit fondamental peut être restreint par une loi ou en vertu d’une loi, cette loi doit valoir de manière générale et non seulement pour un cas particulier. La loi doit en outre énoncer le droit fondamental avec indication de l’article concerné. 2. Il ne doit en aucun cas être porté atteinte à la substance d’un droit fondamental. 3. Les droits fondamentaux s’appliquent également aux personnes morales nationales lorsque leur nature le permet. 4. Quiconque est lésé dans ses droits par la puissance publique dispose d’un recours juridictionnel. Lorsqu’aucune autre juridiction n’est compétente, le recours est porté devant la juridiction ordinaire. La loi fondamentale allemande protège aussi l'essence d'un droit fondamental à travers la limitation du champ des restrictions et les garanties de recours contre les violations présumées des droits devant les tribunaux. L’ancienne Constitution libyenne de 1951 autorise des restrictions législatives aux droits de l’homme mais ne prévoit pas de limites pour déterminer dans quelle mesure ces droits peuvent être abrogés. Elle semble permettre à la loi de remplacer la quasi-totalité des droits énoncés par une simple référence à la loi, par exemple l'article 19 qui stipule que (et nous soulignons) : « Le domicile est inviolable ; on ne peut y pénétrer ni le perquisitionner, sauf dans les cas et dans les conditions prévus par la loi ». Comme mentionné ci-dessus, une référence à la loi peut constituer une garantie à l’encontre des abus du pouvoir exécutif. Toutefois, si le texte ne donne aucune précision sur le champ des restrictions, il peut facilement être interprété comme étant un chèque en blanc donné au législateur afin qu’il vide les droits de leur contenu. En d'autres termes, la mention « prévue par la loi » peut se transformer en une dangereuse clause de reprise qui peut à son tour conduire à l’érosion des droits de l’homme par la loi ordinaire, si cette mention n’est pas complétée de garanties supplémentaires telles qu’elles sont présentées dans cette note d’information. La méthode de limitation des droits de l’homme adoptée par les systèmes de common law est différente en ce qu’elle s'appuie sur la jurisprudence pour déterminer les limites des libertés fondamentales. La Déclaration des droits dans la Constitution des États-Unis, par exemple, ne contient pas de dispositions relatives à la limitation des droits politiques. L’article 1er de la Déclaration des droits stipule que: « Le Congrès ne fera aucune loi qui touche l'établissement ou interdise le libre exercice d'une religion, ni qui restreigne la liberté de la parole ou de la presse, ou le droit qu'a le peuple de s'assembler paisiblement et d'adresser des pétitions au gouvernement pour la réparation des torts dont il a à se plaindre ». Du point de vue constitutionnel, la liberté d'expression est absolue. La Cour suprême américaine a toutefois jugé que certains actes ne sont pas pris en compte par cet article 1er. En 1919, par exemple, la Cour suprême a statué que toute parole à l’origine d’un « danger clair et présent » – comme crier « au feu! » dans un théâtre bondé – n'est pas protégée. Attribuer la compétence de limiter les droits aux juges nécessite un système judiciaire fort et indépendant ainsi qu’un gouvernement capable de faire appliquer les décisions de la Cour. 8. CONCLUSION ET RECOMMANDATIONS Les droits civils et politiques sont limités. Afin de préserver la jouissance de ces mêmes droits par autrui ou pour permettre à l'État de poursuivre des objectifs qui sont légitimes dans toute société démocratique, les États peuvent imposer des limitations aux droits politiques. Les rédacteurs de constitutions doivent s’intéresser de près à la question des limitations. Il existe de nombreuses techniques pour mettre en place un cadre juridique des limitations. Certains instruments internationaux, tels que le PIDCP, fournissent une explication à la limitation de chaque droit. D'autres au contraire incluent une clause limitative générale. Les rédacteurs des constitutions devraient prendre en considération la formulation légitime et explicite des restrictions aux droits de l’homme conformément aux obligations internationales relatives aux droits de l’homme. Afin de donner au public et aux juges des critères de référence clairs, ils devraient aussi envisager d'inclure dans la
  • 7. 7 déclaration des droits un article précisant quelles sont les garanties essentielles, y compris la nécessité pour ces limitations de reposer sur un fondement juridique, d’être proportionné à l'objectif poursuivi et de ne pas constituer une atteinte à l'essence des droits. A PROPOS DE DEMOCRACY REPORTING INTERNATIONAL La présente publication a été élaborée avec le soutien du Ministère des Affaires étrangères de la République fédérale d'Allemagne et du Département fédéral suisse des Affaires étrangères. Le contenu de la publication relève de la seule responsabilité de Democracy Reporting International et ne peut aucunement être considéré comme reflétant le point de vue du Ministère des Affaires étrangères de la République fédérale d'Allemagne et du Département fédéral suisse des Affaires étrangères. Democracy Reporting International (DRI) est une organisation à but non-lucratif, indépendante et non- partisane, ayant son siège à Berlin, en Allemagne. DRI soutient la participation politique des citoyens, ainsi que la redevabilité des organes gouvernementaux et le développement d’institutions démocratiques dans le monde entier. DRI appuie les processus locaux de promotion du droit universel des citoyens à participer à la vie politique de leur pays, conformément à ce qui est stipulé dans la Déclaration universelle des droits de l’homme et dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Pour plus d’informations: http://www.democracy-reporting.org Ou contacter: info@democracy-reporting.org