Incremento previsional municipal D.L. 3501

FRANCISCO J. TAPIA GUERRERO
INFORME EN DERECHO
SOBRE LA PROCEDENCIA DE APLICAR A
LOS FUNCIONARIOS MUNICIPALES EL INCREMENTO PREVISIONAL ESTABLECIDO POR EL D. L. 3501/1980

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La Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior y Seguridad Pública me ha solicitado informe en derecho sobre las siguientes materias:
“1.- Analizar el mérito sobre la procedencia del pago de la asignación de incremento previsional incorporando en su cálculo asignaciones creadas con posterioridad a la dictación de aquella, considerando: 1.1.- el objeto y finalidad de la asignación de incremento previsional; 1.2.- la existencia de pago de asignaciones similares a otros funcionarios de órganos del Estado y forma de cálculo de estas, y 1.3.- la existencia de compensaciones similares a trabajadores del sector privado y formas de cálculo aplicables si las hubiere. 2.- Analizar el cumplimiento de Chile respecto de Convenios suscritos en el marco de la OIT, ratificados por dicho Estado; en relación con las disposiciones legales que hoy regulan el pago de la asignación de incremento previsional a los funcionarios municipales”.
Para el cumplimiento del encargo que se me ha formulado, se analizará en una primera parte las normas contenidas en el citado cuerpo legal y en seguida, el tratamiento jurisprudencial tanto administrativo como judicial que de ellas se ha hecho, como las consideraciones de la principal doctrina de seguridad social en Chile, para en lo pertinente formular las conclusiones a las que se ha llegado. En una segunda parte, se estudiará la vinculación de dicha normativa con la contenida en los instrumentos internacionales emanados de la Organización Internacional del Trabajo relativos a derechos fundamentales y los propiamente referidos a seguridad social en lo pertinente, con las respectivas conclusiones. Finalmente, se ha estimado conveniente atendidas las complejidades extrajurídicas como las propiamente jurídicas emanadas de la controversia que se ha sostenido en la materia, formular algunas consideraciones y proposiciones que si bien exceden del encargo, nos parece constituyen una contribución a la solución de las diferencias planteadas al mandante.

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PARTE PRIMERA
PROCEDENCIA DEL PAGO DEL INCREMENTO PREVISIONAL DEL DECRETO LEY 3501 INCORPORANDO EN SU CÁLCULO ASIGNACIONES CREADAS CON POSTERIORIDAD A SU DICTACIÓN
1. Antecedentes legales
El decreto ley 3.501 publicado en el Diario Oficial de 18 de noviembre de 1980, regula el “Nuevo sistema de cotizaciones previsionales y deroga las disposiciones legales que indica” referidas éstas a regímenes previsionales especiales vigentes a la época, se dicta en el contexto de las modificaciones de la seguridad social que cambió el sistema de pensiones pasando desde un régimen de reparto a uno de capitalización individual, en concordancia con lo establecido en el decreto ley 3.500/1980.
En sus fundamentos dicho decreto ley 3.501 sostiene que “el nuevo sistema de pensiones creado por el decreto ley número 3.500 de 1980, establece cotizaciones inferiores a las de los regímenes anteriores y, como consecuencia de ello es necesario impedir que la diferencia en el monto de las cotizaciones se refleje en un menor costo de contratación de los afiliados al nuevo sistema.”1
En seguida, su artículo 1° dispone:
1Considerando primero del decreto ley 3.501

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“Las remuneraciones imponibles de los trabajadores dependientes afiliados a las instituciones que a continuación se indican, sólo estarán afectas a las siguientes cotizaciones, las que serán de cargo de aquellos.”2
Se indican los regímenes previsionales afectos a la norma, entre los que se encuentran aquellos del sector municipal.
El artículo 2° del decreto ley establece:
“Los trabajadores dependientes afiliados a las instituciones indicadas en el artículo precedente, mantendrán el monto líquido de sus remuneraciones.
Solo para este efecto y para la aplicación de lo dispuesto en el artículo anterior, increméntense las remuneraciones de estos trabajadores, en la parte afecta a imposiciones al 28 de febrero de 1981, mediante la aplicación de los factores que a continuación se indica.”
El artículo 4° en sus incisos 1, 2 y 5, dispone que:
“Los incrementos de remuneraciones dispuestos por el artículo 2° sólo deberán producir como efecto mantener el monto total líquido de las remuneraciones, beneficios y prestaciones, sean legales, convencionales o dispuestos por fallos arbitrales de los trabajadores a que se refiere dicho artículo. En consecuencia, dichos incrementos no modificarán el monto de los beneficios o prestaciones en la parte no afecta a imposiciones previsionales y aquellos que por su naturaleza no lo estén.
En todo caso, los aumentos indicados se incorporarán a la ´parte afecta a imposiciones previsionales de las remuneraciones y servirán de base a reajustes que deban aplicarse con posterioridad a dicha ley.
……
De la aplicación de este artículo no podrá resultar una reducción de los montos que los trabajadores perciben de los mencionados conceptos a la fecha de vigencia de esta ley.”
Finalmente, el artículo 3° del decreto ley establece:
“Los empleadores sólo estarán afectos a las cotizaciones establecidas en la ley N°16.744”
Los artículos 4 y 3° transitorio fueron reglamentados en el Decreto 40 de Ministerio del Trabajo y Previsión Social de 23 de marzo de 1981.3
2Se reproducen sólo aquellas disposiciones legales que se estiman pertinentes.
3Su artículo 2° reproduce la norma del artículo 4° del decreto ley 3.501

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2. Planteamiento del problema: entendimiento que tienen las organizaciones de trabajadores municipales de la aplicación del art. 2° D. L. 3501
Las organizaciones representativas de los trabajadores municipales 4 estiman que procede el pago del incremento previsional en relación a remuneraciones o estipendios generados con posterioridad a la fecha de aplicación del decreto ley 3.501, tal como pagaron algunas Municipalidades del país.
Han sostenido además, que la aplicación restrictiva del incremento previsional fundada en la no imponibilidad de las prestaciones, constituyen una vulneración de los Convenios 35 y 37 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificados y vigentes en Chile, por cuanto disminuye el monto de la remuneración sobre la cual debe aplicarse el incremento previsional, afectando la cuantía de los fondos constituidos para atender el pago de las pensiones de vejez e invalidez, como la de las correspondientes pensiones individualmente asignadas.
El problema se ha planteado a partir del dictamen de la Contraloría General de la República n° 8466 de 22 de febrero de 2008, que establecía que “el aludido incremento no se calcula, como lo entiende el recurrente, en relación a cada asignación en particular, sino que sobre el total de las que se perciben como retribución por el desempeño de un cargo público”.
Este dictamen, fue interpretado como que estaría ampliándose la base de aplicación del incremento previsional a todas las remuneraciones que recibiera el funcionario, lo que llevó a que numerosas Municipalidades del país a pagarlo en relación al total de remuneraciones de los funcionarios, algunas incluso con carácter retroactivo.
Frente a esta situación, la Subsecretaría de Desarrollo Regional advirtió que se estaba extendiendo el alcance del incremento ya que el dictamen
4Son la ASEMUCH y la UFEMUCH. Este informante mantuvo reuniones con ambas organizaciones, las que expusieron sus puntos de vista, que respaldaron con abundante información escrita y digital.

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8.466 no habría significado una modificación de la interpretación de la Contraloría, y que por lo tanto, no procedía considerarlo respecto de las remuneraciones establecidas después del 28 de febrero de 1981. De esta manera, mediante una circular del año 2009, solicitó a las Municipalidades que se abstuvieran de realizar pagos en virtud de esta interpretación.5
3. Los dictámenes de la Contraloría General de la República (CGR)
La CGR aclaró posteriormente a la dictación de dicho dictamen 8.466 que éste no había constituido un cambia en su criterio y que el incremento “debe calcularse aplicando el factor que corresponde sólo sobre remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o establecidas con posterioridad, las que no gozan del beneficio establecido por el legislador”.6
Después, mediante dictamen 50.142 de 9 de septiembre de 2009, dispuso que “los municipios que han calculado el señalado incremento aplicando el factor que corresponde a remuneraciones afectas a cotizaciones previsionales, creadas o establecidas con posterioridad al 28 de febrero de 1981, deben corregir dicho cálculo, considerando sólo los emolumentos afectos con anterioridad a esa data”.
En consecuencia, los pagos ya realizados bajo esa interpretación que estima errónea, deben devolverse, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa de los funcionarios “en desmedro del patrimonio municipal”. Lo anterior, es sin perjuicio de que se solicite al Contralor General de la República la condonación o facilidades para el pago de dicha deuda, en atención a las facultades que la ley le confiere.7
5 Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo. Circular n° 113, de 23 de julio 2009.
6 Contraloría General de la República. Dictamen 44.764 de 18 de agosto de 2009.
7El artículo 67 de Ley 10.336 sobre Organizaciones y atribuciones de la Contraloría General de la República, señala en su inciso 5° que “cuando en uso de facultades el Contralor General libere total o parcialmente a los funcionarios o ex funcionarios de la restitución de los valores que hubiesen percibido indebidamente, pero de buena fe, esta liberación alcanzará también a quienes hayan ordenado o efectuado el pago, salvo que el Contralor disponga lo contrario, atendidas las circunstancias especiales que en cada caso concurran”.

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Finalmente, la Contraloría General de la República con fecha 24 de noviembre de 2011, emitió un informe consolidado sobre la materia8 en el que se señala que la jurisprudencia uniforme de este organismo ha sido que el incremento sólo tuvo por objeto evitar la disminución de las remuneraciones líquidas de los trabajadores, y que por lo tanto, el factor legal sólo debe aplicarse a las remuneraciones que se encontraban afectas a cotizaciones previsionales al 28 de febrero de 1981, y no a las creadas con posterioridad a dicha fecha. En el mismo sentido, el Informe Consolidado de la Contraloría señala que entender el dictamen 8.466 como un cambio de criterio, es una interpretación errónea.
4. Judicialización de la controversia
Los funcionarios municipales han recurrido a los tribunales de justicia a través del recurso de protección, solicitando se declare que debe mantenerse el pago del incremento previsional y la improcedencia de la devolución de dineros, teniendo como fundamento la vulneración al derecho de propiedad sobre esos pagos ya recibidos. A la vez, han solicitado pronunciamiento judicial sobre la facultad de la Contraloría para ordenar la devolución de los dineros percibidos.
La Corte Suprema rechazando los deducidos, ha sostenido que la controversia no puede dilucidarse por medio de esa acción cautelar de derechos constitucionales, “ya que ella no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y por ende en situación de ser amparados”. 9
De otra parte, los funcionarios municipales han entablado demandas en juicios declarativos en que se pretende obtener el pago del incremento previsional, a la vez que se han deducido acciones destinadas a obtener la nulidad de los acuerdos judiciales contenidos en transacciones celebradas
8 Contraloría General de la República. Informe Final Consolidado Nacional Incremento Previsional, 24 de noviembre de 2011, número de informe 74/2011.
9 Corte Suprema. Ingreso Rol 2575-2010.

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entre los funcionarios y las Municipalidades. También se han iniciado juicios de cuenta de parte de la Contraloría General de la República.
5. La reforma previsional de 1980 modificó la estructura de las remuneraciones de los trabajadores
Como es sabido, el decreto ley 3.500 de 1980 que modificó el sistema previsional chileno, introdujo también, conforme a las nuevas normas relativas a los aportes o cotizaciones previsionales, un cambio en la estructura de las remuneraciones de los trabajadores.
El profesor Patricio Novoa Fuenzalida da cuenta de la estructura de los aportes a las remuneraciones conforme al financiamiento de la seguridad social al año 1970, el que provenía de los trabajadores en un 22,7%, de los empleadores en un 39,4%, del Fisco en un 34,2% y de otros ingresos en un 3,7%.10 Dicha estructura y la procedencia de los aportes constituyen precisamente, la modificación correspondiente al sistema de pensiones a que sirven las disposiciones legales en análisis.
Los aportes de terceros fueron eliminados al punto que el propio decreto ley 3.501 en su artículo 3° dispone que los empleadores sólo estarán obligados a cotizar en lo relativo a la ley de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. De esta forma, el financiamiento de las prestaciones de pensiones proviene de las remuneraciones de los propios trabajadores. El incremento previsional ha hecho posible dicha modificación, sin que el trabajador haya experimentado un detrimento en el líquido.
Es así como el inciso 1° del artículo 17 del decreto ley 3.500 dispuso lo siguiente:
“Los trabajadores afiliados al Sistema, menores de sesenta y cinco años de edad si son hombres y menores de sesenta años de edad si son mujeres, estarán obligados a cotizar en su cuenta de capitalización individual el diez por ciento de sus remuneraciones o rentas imponibles.”
10NOVOA FUENZALIDA, P. Derecho de la Seguridad Social. Editorial Jurídica de Chile, 1977. Página 200

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Agrega dicha disposición legal otras deducciones que se deben hacer de las remuneraciones de los trabajadores.
De este modo, el decreto ley 3.500 que es el que modifica el sistema de pensiones, establece a partir de su entrada en vigencia, una nueva composición en la estructura remuneracional que en lo principal, excluye los aportes de terceros y sujeta la cotización previsional a la deducción de las propias remuneraciones del trabajador.
6. El artículo 2° del decreto ley 3.501 hace posible la modificación de la cotización que dispone el decreto ley 3.500
La citada disposición legal se debe entender en relación a la modificación que hace el decreto ley 3.500 del sistema de pensiones y en concreto, de la estructura de remuneraciones en función de los aportes o deducciones para las cotizaciones previsionales, desde que antes de esa modificación legal, las cotizaciones correspondían –como ya se demostró- a aportes de terceros que a partir de ella, dejan de aplicarse, quedando en consecuencia sujeta la cotización previsional, a las deducciones que se practican solo de las remuneraciones del trabajador, con la sola excepción de aquellos relativos a la ley de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, en lo que a pensiones se refiere.
Precisamente en atención a que el nuevo sistema previsional impone la carga de las cotizaciones al trabajador y sus remuneraciones, con lo cual al haberse modificado el porcentaje del aporte, éstas se verían disminuidas, es que se estableció el “incremento previsional”, que consiste en un ajuste de las remuneraciones al 28 de febrero de 1981 que la ley hace mediante la aplicación de determinados factores sobre la remuneración del trabajador, a fin de que descontada la cotización que impone el decreto ley 3.500 -que ha sido de un monto porcentual menor al anteriormente establecido en las leyes- su remuneración mantuviera el mismo monto líquido que tenía en el sistema previsional antiguo, sin que se haya producido una disminución en dichas remuneraciones.

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7. Sentido y alcance del artículo 2° del decreto ley 3.501
El incremento previsional sólo se puede entender aplicado a las remuneraciones de los trabajadores vigentes al 28 de febrero de 1980 y sobre las remuneraciones imponibles de esos trabajadores.
A juicio de este informante, las normas contenidas en el decreto ley 3.501 no plantean problema interpretativo alguno.11
a) Se aplica sólo a los trabajadores con vínculo laboral vigente al 28 de febrero de 1981.
Dispone en su artículo 2° que se aplica a “las remuneraciones de estos trabajadores, en la parte afecta a imposiciones al 28 de febrero de 1981,”. Esto es, en concordancia con lo establecido en el artículo 1° que se refiere a las remuneraciones imponibles de los trabajadores de las instituciones previsionales que indica y con el artículo 35 que establece que la ley rige desde el 1 de marzo de 1981. Todo lo anterior, en el marco de la entrada en vigencia del decreto ley 3.501.
De este modo, no resulta posible otra interpretación que no sea ésa, pues la ley expresamente establece las remuneraciones sobre las que se debe aplicar el incremento, el que además resultaría inexplicable si se tratare de contratos o designaciones a futuro, por la naturaleza misma del incremento. Una interpretación contraria pugna con el tenor literal de la disposición en análisis, puesto que de entenderse que se aplica sin distinción si se trata de trabajadores actuales o futuros, no se habría establecido la referencia al 28 de febrero de 1981.
Por lo mismo, cuando se alude a los trabajadores que ingresen a entidades cuyas remuneraciones se fijan por ley, no se trata de que se les aplique el incremento, sino que sus remuneraciones deben considerar aquellos que se han hecho en virtud del decreto ley, pues es obvio que se trata normalmente de trabajadores sujetos a una misma escala. Entender
11Artículo 19 del Código Civil referido a las normas de interpretación de las leyes.

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esas normas en contrario importaría una discriminación que carece de todo fundamento, considerándose que la propia ley no ha consignado una norma similar respecto de aquellos trabajadores que se regulan por la convención, esto es, regidos por un contrato de trabajo.
b) Se ha establecido el incremento previsional sólo para mantener el líquido de las remuneraciones de los trabajadores, debido a la modificación en la estructura de las remuneraciones.
Queda claro además en el propio texto legal que el incremento sólo ha tenido por objeto mantener el líquido de las remuneraciones que el trabajador percibía al 28 de febrero de 1981, según aparece del fundamento primero del decreto ley como de lo establecido en su artículo 4, que además de lo establecido en su inciso primero, agrega en el inciso 5 que ninguna reducción de montos puede producirse con la modificación a la fecha de vigencia de esa ley. Es más, esta misma disposición señala que ningún otro efecto puede provocarla aplicación de la norma.
c) Se aplica el incremento sobre las remuneraciones imponibles
Asimismo, lo establece expresamente el artículo 1° del decreto ley 3.501, en cuanto se aplica el incremento sobre las remuneraciones imponibles, lo que está en concordancia con lo establecido en los artículos 2° y 4°, en cuanto de lo que se trata es que los trabajadores mantengan el líquido atendida la composición de los aportes a las remuneraciones imponibles, de modo que sólo ha podido aplicarse sobre ésas y no sobre otras que puedan constituir prestaciones no imponibles.
d) No existe discordancia alguna en las normas contenidas en el decreto ley 3.501.
No existe ningún antecedente normativo que permita sostener que se deba aplicar el incremento previsional a trabajadores contratados o designados con posterioridad al 28 de febrero de 1981 ni que se aplique sobre remuneraciones posteriores a esa fecha o sobre aquellas que no han tenido legalmente el carácter de no imponibles en esa época.

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Por el contrario, en lo pertinente, los artículos 1° a 4° del primero de ellos, da cuenta del objetivo impuesto en la ley, cuál ha sido la de hacer posible la modificación en la estructura de las remuneraciones. Por lo mismo es que el artículo 2° dispone que los trabajadores dependientes de las entidades previsionales que se indica en el artículo 1°, “mantendrán” el monto líquido de sus remuneraciones.
Concordante con lo anterior, es que en los incisos tercero y siguientes, el artículo 2° se hace referencia a prestaciones que quedan determinadas en la ley como ocurre con el ingreso mínimo y las remuneraciones de los trabajadores que ingresen a entidades cuyas remuneraciones se fijen por ley, en que lo que dado que ha cambiado la composición de los aportes de cotizaciones, deben ajustarse también las prestaciones de origen legal a los objetivos de dicha disposición legal. Por lo mismo es que no existe norma aplicable a los casos en que las nuevas contrataciones no están fijadas en la ley, pues las mismas quedan afectas a las remuneraciones que resulten de la convención que da origen al vínculo jurídico.
e) No existe discordancia alguna en las normas contenidas en el decreto ley 3.501 y las establecidas en el decreto ley 3.500
No existe además, discordancia alguna entre las normas del decreto ley 3.501 ni entre éstas y el decreto ley 3.500 con el objeto de las cotizaciones previsionales del nuevo sistema, entendido todo ello en un sistema de pensiones. En efecto, las normas del decreto ley 3.501 sirven al decreto ley 3.500, toda vez que sin aquél, este último habría producido los efectos que precisamente el decreto ley 3.501 evita.
8. La interpretación de la Excelentísima Corte Suprema
La Excelentísima Corte Suprema ha fallado en forma reiterada que el incremento previsional establecido en el decreto ley 3.501 sólo tuvo por objeto mantener el monto líquido de las remuneraciones, pero no alterarlo.12 A juicio de este alto tribunal, dicha ley no modifica el monto de
12 Corte Suprema. Ingresos Rol 5839- 92, 3521-94, 2238-93, 6354-94 y 33878-95.

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las remuneraciones que perciben los trabajadores ni debe incluirse en la base de cálculo de las indemnizaciones por término de contrato13.
En cuanto a las indemnizaciones por término de contrato de origen convencional, la Corte Suprema ha fallado que no corresponde descontar el incremento previsional14 a menos que expresamente se haya establecido en el pacto respectivo. Siempre atendiendo al objetivo específico que tuvo el legislador al establecer el incremento previsional, la Corte Suprema ha señalado que no corresponde su inclusión en el cálculo de la pensión de jubilación.15
La controversia generada en relación al incremento previsional en el sector privado ha consistido en determinar si procede o no su inclusión en la base de cálculo de las indemnizaciones por término de contrato. Al efecto, la Ley 19.010 de 1990, estableció en su artículo 3° transitorio que “para el cálculo de las indemnizaciones de los trabajadores con contrato de trabajo vigente a la fecha en que entre en vigor esta ley y que hubieran sido contratados con anterioridad al 01 de marzo de 1981, no se considerará el incremento o factor previsional establecido para las remuneraciones en el D. L. 3501, de 1980”.
9. La interpretación administrativa de la Superintendencia de Seguridad Social
La Superintendencia de Seguridad Social ha estimado también que el incremento previsional del decreto ley 3.501 sólo se aplica a las remuneraciones vigentes al 28 de febrero de 1981.
En efecto, ha sostenido lo siguiente:
“El incremento dispuesto por el artículo 2º del D.L. Nº 3.501, se aplica sobre las remuneraciones vigentes, al 28 de febrero de 1981, según lo dispone el artículo 2º del D.L. Nº 3.501.
13 Corte Suprema. Ingresos Rol 1803-96, 1548- 96 y 3519- 00.
14 Corte Suprema. Ingreso Rol 479-89.
15 Corte Suprema. Ingresos Rol 3168-94, 6050-94, 2767-96 y 33878-95.

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Establecido lo anterior, cabe señalar que los reajustes y aumentos de las remuneraciones vigentes al 28 de febrero de 1981, sean de origen legal o convencional y que deban producir efectos a contar del 1º de marzo siguiente, deben aplicarse sobre las remuneraciones previamente incrementadas, en la forma dispuesta por el inciso 2º del artículo 4º del D.L. Nº 3.501, y 5º del D.S. Nº 40, Reglamento de dicho precepto. En los casos de aumentos de remuneraciones provenientes de promociones de cargos producidos con posterioridad al 28 de febrero de 1981, no corresponde incrementar las mayores remuneraciones, por cuanto las promociones suponen no sólo un aumento de renta sino también un cambio en el rango, categoría y otras condiciones generales de trabajo, que se asimilan al caso de las nuevas contrataciones, en que se presume que la remuneración pactada incluye el respectivo incremento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6º del D.S. Nº 40, ya citado. Del mismo modo los bonos especiales devengados por una sola vez por los trabajadores que negocian colectivamente, no está afecto a incremento en la medida en que haya sido establecido con posterioridad al 28 de febrero de 1981 y no se haya convenido expresamente que se pagaría con incremento.”16
10. La interpretación de la doctrina relevante de la seguridad social chilena
No existe otra opinión que no sea aquella en el sentido antes referido, tanto de la jurisprudencia judicial como administrativa, así como la sostenida en este informe.
Humeres ha explicado con claridad el sentido y alcance del incremento previsional, al hacer referencia a que las cotizaciones son del trabajador:
“Como esta situación podía significar en 1980 un fuerte gravamen para los trabajadores activos al instante de entrar en vigencia esta normativa, el D.L. N°3.501 dispuso una serie de compensaciones y reajustes destinados a evitar un detrimento de las remuneraciones de dichos trabajadores; así lo preceptuó el artículo 4° del recién citado decreto ley, al señalar que el efecto que debía producirse era de mantener el monto total líquido de las remuneraciones, beneficios y prestaciones, de cualquier
16 Superintendencia de Seguridad Social. Dictamen 2944 de 19 de marzo de 1986. En análogos términos, los dictámenes 887, 1267 y 1708 de 1983, y 793 de 1984. Antes, la Circular 736 de 20de febrero de 1981.

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carácter, sin modificar los montos de los beneficios o prestaciones que no fueran imponibles a esa fecha (28 de febrero de 1981).”17
Los profesores Walker Errázuriz, Cifuentes y Arellano han sostenido que una de las modificaciones más importantes del nuevo sistema de pensiones ha sido el referido a los factores financieros, desde que se elimina la contribución bipartita manteniéndose sólo la cotización de los afiliados.18
La profesora de la Universidad de Concepción doña Gabriela Lanata ha señalado de su parte, que el decreto ley 3.501 reguló básicamente materias tendientes a armonizar la situación de los regímenes antiguos, vigentes a la época, con la nueva situación previsional que se creaba. Este texto trata tan importantes materias como por ejemplo el traspaso de la carga impositiva del empleador al trabajador, en los regímenes antiguos subsistentes.19
11. Aplicación del incremento en otras instituciones y sectores
De la doctrina uniforme tanto judicial como administrativa, así como de la opinión de la cátedra, se colige que no ha podido existir una aplicación distinta en sede legal, esto es, que aplicándose la ley como norma de derecho necesario, se haya podido extender su mandato en un sentido distinto del ya señalado.
En el caso del sector privado y empresas estatales, efectivamente por la vía de la convención en conformidad a la libertad de contratación,20 se produjeron casos en los que se extendió el efecto del incremento previsional, de lo que da cuenta la jurisprudencia judicial como de la Superintendencia de Seguridad Social.
17HUMERES NOGUER, H. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo III. Editorial Jurídica de Chile, 2013. Página 64
18 WALKER ERRÁZURIZ, F., CIFUENTES LILLO, H., y ARELLANO ORTIZ, P. Seguridad Social. Librotecnia, 2013. Página 214
19 LANATA FUENZALIDA, G., Manual de legislación previsional. Editorial Conosur, 2001, Página 66
20 El artículo 5 del Código del Trabajo dispone que las partes pueden modificar sus contratos individuales o colectivos en aquellas partes que han podido convenir libremente.

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12. Conclusiones
a) Como se señaló, no existe antecedente normativo alguno que permita sostener que el incremento previsional se aplica a trabajadores que no se encontraban contratados o designados al 28 de febrero de 1981, ni que se aplique sobre otras remuneraciones que no sean aquellas de carácter imponibles a esa misma fecha. La redacción de los artículos pertinentes del decreto ley 3.501 son claros y precisos, ordenados además a servir a la modificación del sistema de pensiones y específicamente en cuanto a los aportes, eliminando todos aquellos que provenían de terceros y disminuyendo los porcentajes, lo que hacían necesaria aplicar a las remuneraciones un factor determinado con el objeto de que no se produjera una disminución en el líquido que percibían los trabajadores a esa fecha.
No existe perjuicio alguno tratándose de la aplicación que hace sobre las remuneraciones imponibles, toda vez que el resultado perseguido ha sido no alterar el líquido a percibir, sin que incida la imponibilidad o no imponiblidad de las prestaciones en las remuneraciones vigentes al 28 de febrero de 1981.21
Al tratarse solamente de la remuneración líquida como elemento de comparación, no existe incidencia del incremento previsional, pues su aplicación no mejora ni empeora las remuneraciones del trabajador, toda vez que el factor aplicado sólo ha sido un ajuste que ha permitido mantener precisamente la remuneración líquida.
El texto legal es claro.
b) Aún si pudiere dársele al dictamen 8466 CGR la interpretación que las organizaciones de trabajadores le otorgan, la sola existencia de un dictamen administrativo que habría modificado el criterio del órgano
21 Como estimamos que no se aplican a los contratados o designados con posterioridad a esa fecha, con mayor razón no ha podido producirse perjuicio alguno. Hay un argumento adicional: las remuneraciones que se fijan a partir de esa fecha son las contenidas en la respectiva designación o contrato.

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contralor, no constituye argumento que permita desvirtuar lo antes sostenido, en especial en lo relativo a la pretendida aplicación del incremento previsional sobre la denominada Asignación Municipal cuya imponibilidad fue establecida legalmente sólo en el año 1987 y que por tanto, no tenía tal carácter a febrero de 1981.22
c) Es concluyente la opinión de la doctrina chilena relevante en materia de seguridad social, la contenida en los fallos de la Excelentísima Corte Suprema y la jurisprudencia administrativa especializada, en el sentido y alcance del decreto ley 3.501, de acuerdo a lo que se afirma en los párrafos precedentes.
No existe doctrina en contrario, no sólo por el claro tenor literal de las normas en análisis, que se bastan a sí, sino además, porque su aplicación cuadra con la reforma al sistema de pensiones, que el decreto ley 3.501 hace operativo al establecer el mecanismo que hace posible, sin detrimento de las remuneraciones de los trabajadores de la época, la modificación en la estructura de los aportes y del porcentaje de cotización.
22 La asignación municipal fue creada por el decreto ley 3551 de 26 de diciembre de 1980, señalando en su artículo 24 que se trataba de una asignación no imponible. Posteriormente, a través de la ley 18.675 de 1987, se le otorga el carácter de imponible.

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PARTE SEGUNDA
CUMPLIMIENTO DEL ESTADO DE CHILE DE LOS CONVENIOS DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, EN EL CASO DEL INCREMENTO PREVISIONAL A LOS FUNCIONARIOS MUNICIPALES
13. Antecedentes
El Estado de Chile en tanto miembro de la Organización Internacional del Trabajo, está obligado al cumplimiento de los convenios referidos a derechos fundamentales en el trabajo contenidos en la Declaración de 1998,23 pues su sola pertenencia a este órgano multilateral del sistema de Naciones Unidas le obliga conforme se indica en ésa, sin perjuicio de que su membresía importa además, adhesión a la carta constitucional de la organización y a los reconocimientos que en ella se hacen. Por esta razón, es que estimamos que también el Estado de Chile está comprometido en las definiciones centrales de la acción de la organización, principalmente en la construcción de su objetivo de trabajo decente.
Sin perjuicio de ello, constituye exigencia de la sociedad democrática, el respeto de los derechos fundamentales, lo que se expresa de la norma contenida en el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República como del estatuto de garantías y derechos constitucionales contenido en su artículo 19, que consagra ampliamente un catálogo de derechos de directa como indirecta relación con el trabajo.
Por lo mismo, aparece que el Estado está comprometido tanto en razón de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo como de los
23 Adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo el 18 de junio de 1998.

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demás pactos de derechos humanos, como por la carta fundamental, a la promoción y respeto de los derechos fundamentales, como también a la promoción y respeto de las garantías y derechos en el lugar de trabajo, con las particularidades que pueden emanar del conjunto del sistema de derechos.24
14. Convenios de la Organización Internacional del Trabajo y derechos fundamentales
La Declaración de 1998 ha dispuesto un catálogo de convenios en la perspectiva de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son:
(a) a libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; (b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; (c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y (d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. 25
En lo que interesa, se exponen en seguida las normas de los convenios 100 y 111.
15. Convenios sobre igualdad de trato y de oportunidades
Se trata de los convenios 100 y 111.
24 En términos generales, en el caso de las normas internacionales, conforme a la Convención de Viena, ratificada por el Estado de Chile, sin perjuicio de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la supremacía constitucional.
25 Punto segundo de la Declaración.

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a) El Convenio 100 relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor.26
Se aplica a la remuneración entendida como el salario o sueldo ordinario básico o mínimo y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagado por el empleador, directa o indirectamente al trabajador, en concepto del empleo de este último, con el objeto de que se le aplique el principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y femenina por un trabajo de igual valor, por la que se designan las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo.
El Estado de Chile debe emplear los medios adaptados a los métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor.
b) El Convenio 111 relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación.27
Este convenio aprobado considerando lo dispuesto en a Declaración de Filadelfia, establece que las personas sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y de igualdad de oportunidades. Sanciona además, cualquier discriminación, exclusión o preferencia basada en raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades en el empleo y la ocupación.
El Estado está obligado a las políticas que promuevan la igualdad de oportunidades y promulgar leyes como derogar otras que contraríen dicha
26 Ratificado por el Estado de Chile el 20 de septiembre de 1971.
27 Ratificado por el Estado de Chile el 20 de septiembre de 1971.

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política y especialmente, en lo pertinente, a que se aplique en el marco de gestión de una autoridad nacional.
16. Las normas del decreto ley 3.501 no se encuentran en la esfera de actuación de dichos convenios
Como se advierte de la simple lectura de dichos convenios, la aplicación de las normas del decreto ley 3.501 no provocan consecuencia alguna en el ámbito de actuación de los convenios, toda vez que el primero de ellos está referido a la igualdad de trato en materia de género y salarios, el segundo, en cuanto a la discriminación, exclusión o preferencia basada en raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades en el empleo y la ocupación.
Las normas contenidas en el referido cuerpo legal, establecen un mecanismo de conversión salarial aplicable a los trabajadores sobre las remuneraciones imponibles que han tenido a una determinada fecha, para evitar que la modificación legal afecte negativamente el líquido que ha percibido el trabajador, aplicándose el incremento sobre sumas imponibles.
Dicho mecanismo no ha operado sobre la base de distinciones de género, raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social ni ha tenido por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades en el empleo y la ocupación, especialmente respecto de aquellos trabajadores contratados o designados después del 1 de marzo de 1981, toda vez que al objeto de la norma, no se da el supuesto necesario cual es que el trabajador haya estado afecto a un régimen retributivo determinado a la fecha de aplicación de la ley.
17. Los convenios de seguridad social

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En lo cuanto a los convenios de seguridad social ratificados por el Estado de Chile,28 referidos ésos a indemnizaciones por accidente del trabajo, enfermedades profesionales, igualdad de trato en accidentes del trabajo, seguro de enfermedad, seguro de vejez y seguro de invalidez, cabe la misma observación precedente, pues no se advierte de qué forma ha podido afectarse en las normas del decreto ley 3.501 los derechos de seguridad garantizados en esos convenios, si el cambio legislativo no ha provocado ninguna modificación peyorativa en los salarios de los trabajadores, a una determinada fecha.
Tratándose entonces de los convenios ratificados por el Estado de Chile, no se advierte que las normas consultadas hayan podido vulnerarlos, dado que las normas que se analizan en este informe, han tenido un carácter instrumental, con el objeto de hacer posible el sistema de pensiones instaurado en 1980, sin modificar la situación remuneratoria de los trabajadores.
18. El decreto ley 3.501 no vulnera los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, pero las políticas públicas pueden ajustarse mejor al objetivo del trabajo decente
La circunstancia de que no se advierta vulneración a los convenios sobre derechos fundamentales o restantes convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por el Estado de Chile, en la dictación del referido decreto ley 3.501, no obsta a que pueda analizarse críticamente las políticas públicas en función de la Constitución o Declaraciones de la Organización Internacional del Trabajo o se su objetivo de trabajo decente.
El Convenio 102 relativo a la seguridad social mínima dispone en su artículo 65 la normativa sobre salarios que sirven al objeto de las prestaciones de seguridad social, que, analizadas y contrastadas con las políticas seguidas en materia de bonos o de asignaciones no imponibles en la administración pública y municipal, permiten advertir que ellas podrían
28 Se trata de los Convenios 12, 17, 18, 19, 24, 25, 35, 36, 37, 38, 42 y 121.

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afectar el ejercicio de los derechos de seguridad social, particularmente en el caso de los trabajadores de menores ingresos, lo que además no se ajustaría a los criterios perseguidos por la organización, a través del programa de Trabajo Decente.
La circunstancia de que no se registren observaciones o reproches de parte de los órganos de control de la organización respecto a las normas del decreto ley 3.501 en lo referido al cumplimiento de los convenios, no obsta a que la política de bonos o de asignaciones no imponibles, a excepción de aquellas que por su sola naturaleza puedan no serlo, deba ajustarse a una composición salarial que cuadre mejor con los beneficios de la seguridad social. 29
19. Consideraciones a propósito de otros convenios de la Organización Internacional del Trabajo
Aparece también del análisis, la necesidad de que se superen las restricciones legales a la acción colectiva en materia de contratación y conflicto colectivo y el reconocimiento de los derechos colectivos de libertad sindical en la administración pública y municipal.
Se trata además de la propia definición de las relaciones laborales en el sector público, que como lo ha puesto de relieve una reciente decisión de la Excelentísima Corte Suprema, éstos, los trabajadores del Estado (y de las Municipalidades), están afectos a una vinculación jurídica dependiente o subordinada, cuestión ésta que el ejercicio de los derechos colectivos atenúa.
Es una decisión de política de derecho discutir las relaciones laborales en el sector público y municipal, lo que lleva también a una necesaria organización del Estado empleador –en un sentido amplio-30 cuestión ésta que se ve reforzada con la actual experiencia de descentralización del
29 En efecto, revisados en el caso de Chile, los pronunciamientos referidos a los convenios ratificados, no existe antecedente reciente que acuse incumplimiento en el referido sentido.
30 No existe una “gerencia de recursos humanos” que diseñe e implemente políticas y se haga responsable del cumplimiento de la ley.

24
Estado, en el que queda sujeto a la responsabilidad laboral como efecto de la aplicación de las normas de subcontratación.31
La autonomía colectiva, con las particularidades que debe tener en el sector público y municipal,32 constituye un medio también de solución de las controversias, de forma que su reconocimiento en el sector público no es una exigencia de los derechos de libertad sindical, sino además, un imperativo de realidad.
20. Conclusiones
Analizadas las normas del decreto ley 3.501 desde los convenios de la Organización Internacional del Trabajo sobre derechos fundamentales y de seguridad social, no se advierte que pueda estimarse que el decreto ley 3.501 vulnere disposiciones de los mismos.
En efecto, las normas del decreto ley 3.501 son instrumentales en función de la modificación del sistema de pensiones, y han tenido por objeto mantener la remuneración líquida de los trabajadores, que podría haberse afectado con la modificación de la composición de los aportes y el porcentaje de cotización para las pensiones.
Con todo, es posible afirmar que se puede observar la política de asignaciones o de bonos no imponibles, que puede afectar al concepto de trabajo decente, objetivo prioritario de la Organización Internacional del Trabajo, y además, que se puede advertir la necesidad de replantear las relaciones colectivas de trabajo en el sector público, al tenor de los convenios de libertad sindical.
31 Se limita ex post a la defensa judicial que debe asumir el Consejo de Defensa del Estado, el que deba hacerlo con los antecedentes que los servicios le proporcionen.
32 Exigiría una revisión de los estatutos aplicables, como también de la legislación de derecho colectivo. Aparece como poco recomendable el modelo descentralizado de organización sindical y de negociación colectiva en el sector público y municipal.

25
Sin perjuicio de lo sostenido en este informe, hemos estimado agregar unas consideraciones y propuestas anexas, que por exceder del encargo formulado, se expresan en apartado.
Es cuanto puedo informar,
Santiago, 6 de octubre de 2014.

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ANEXO
CONSIDERACIONES Y PROPUESTAS ADICIONALES
AL INFORME EN DERECHO
He estimado conveniente agregar un apartado que si bien excede del encargo que se me ha hecho, considera alternativas para la solución del problema planteado con motivo de las normas legales que han constituido el objeto del estudio.
El punto está en que se pueden distinguir tres situaciones distintas: a) trabajadores que percibieron el pago indebido del incremento por un tiempo determinado, pero que por decisión de la Municipalidad, ya no lo están, respecto de los cuales está la posibilidad de cobro de parte del Consejo de Defensa del Estado; b) trabajadores que lo han percibido en virtud de transacciones judiciales celebradas entre la Municipalidad y una Asociación de Funcionarios, caso en el cual se han iniciado las acciones judiciales tendientes a obtener el acuerdo municipal y el avenimiento judicial; y, c) trabajadores que han demandado a las Municipalidades el pago de dicho incremento.
Resulta recomendable que una ley, teniendo como fundamento el sentido y alcance del decreto ley 3.500 y la circunstancia de haberse incurrido en un error de interpretación del mismo, condone toda deuda que con tal motivo haya podido originarse, a aquellos trabajadores que los hayan percibido, facultándose expresamente al Consejo de Defensa del Estado en el caso de aquellas
Una primera medida que nos parece conveniente, es la dictación de una ley que declare que queda condonada toda suma de dinero que los funcionarios municipales hayan percibido sin haberse encontrado en las hipótesis a que se hace referencia en los artículos 1, 2 y 4 del decreto ley 3.501, facultándose expresamente al Alcalde de la Municipalidad que corresponda para que suscriba la convención liberatoria respectiva, si no ha existido juicio. Se trata principalmente de aquellos casos en los que los

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trabajadores fueron contratados o designados con posterioridad al 28 de febrero de 1981.
Como se señaló, esta medida de condonación corresponde a una iniciativa de paz social y de reconocimiento de la buena fe con la que han actuado los trabajadores, pues lo normal es que el trabajador después de prestar sus servicios en el respectivo período de pago, reciba su liquidación y pago sin que haya podido intervenir en los cálculos de los mismos y cuando ellos aumentan en ítem o monto, legítimamente están en la creencia que su empleador le está pagando dichas sumas porque las mismas corresponden, sea conforme a lo pactado, sea a lo establecido en la ley. Esta medida además, tiene el beneficio de poner término a un estado de incertidumbre del trabajador que se ve enfrentado a la posibilidad de ser demandado judicialmente, sin que la misma corresponda a actos o decisiones que hayan sido de su responsabilidad.
Una segunda medida legislativa es que se faculte expresamente al Consejo de Defensa del Estado para celebrar los acuerdos judiciales que pongan término a los juicios iniciados en contra de las Municipalidades por funcionarios municipales, debiendo expresarse el finiquito que nada se adeuda, renunciándose a toda pretensión, una si se trata del funcionario que demanda, a las prestaciones relativas al incremento previsional que ha demandado, la otra, cuando ha sido el servicio judicial del Estado quien ha pretendido obtener la restitución de lo percibido por el trabajador.
Esta medida se fundamenta además, en que los trabajadores que han demandado, lo han hecho en la convicción de que les asiste la razón, ejerciendo el derecho a la acción y al proceso, lo que no puede obstar a que aun tratándose de una pretensión que a nuestro juicio carece de justificación de su solo tenor literal, constituye el derecho a la acción como el derecho a que sus pretensiones se sometan a la resolución del tribunal conforme al debido proceso, principalmente a la decisión motivada.
Una tercera medida que reviste una mayor complejidad es la que se sitúa en el marco de las soluciones transaccionales en juicio a las que habrían llegado algunas Municipalidades con los demandantes y los

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respectivos acuerdos municipales, respecto de las que el Consejo de Defensa del Estado ha pedido su nulidad de derecho público.
En este caso pareciera aconsejable se faculte al Consejo de Defensa del Estado para que se desista de la demanda entablada con expresa aceptación de los demandados, conviniéndose como requisito de lo anterior que opera la condonación de todas las sumas de dinero que se hayan percibido como consecuencia de los avenimientos celebrados con las Municipalidades y que causan el juicio, acordándose además que cesa todo pago a partir del mes siguiente a aquel en que se suscriba el acuerdo, lo que deberá hacerse en todo caso, dentro de los treinta días desde la publicación de la ley. Ello, dado que no se ha podido producir la transacción en juicio atendida la falta de fundamento legal de los pagos acordados y la falta de atribuciones de las Municipalidades para acordarlos, todo en concordancia, además, con el principio de juridicidad.
Es cuanto puedo informar.
Santiago, 6 de octubre de 2014.

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