New amendment - China Labor Contract Law

劳动合同法修正案及
司法解释（四）解读
金志勇

2
2 May 27, 2013
北京智联易才人力资源顾问有限公司
司法解释（四）
司法解释（四）：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问
题的解释（四）》 2013 年 2 月 1 日起施行。
• 连续工龄
• 竞业禁止赔偿
• 劳动合同变更形式
• 劳动合同解除时通知工会
• 经营期限届满的补偿
• 外国人务工

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3 May 27, 2013
连续工龄
背景：
劳动者非因本人原因从原用人单位被安排
到新用人单位工作的，劳动者在原用人单
位的工作年限合并计算为新用人单位的工
作年限。
中华人民共和国劳动合同法实施条例，第十条

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4 May 27, 2013
连续工龄
情景分析：
A 公司在北京设立法人公司，由于业务需要
，又在北京设立另一家法人公司 B 。原来
A 公司的员工转为 B 公司员工。
问题：员工的工龄如何计算

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5 May 27, 2013
连续工龄
情景分析：
A 公司在北京、广州、深圳分别设立法人公
司，由于业务需要，员工由北京公司转到
广州公司工作。

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6 May 27, 2013
连续工龄
情景分析：
A 公司在北京设立法人公司，员工均由劳务
派遣 B 提供劳务派遣并签订劳动合同。由
于业务需要，两年后员工又改为 C 公司提
供劳务派遣。员工改与 C 公司签订劳动合
同。

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7 May 27, 2013
连续工龄
情景分析：
A 公司在北京设立法人公司，由于业务需要
， A 公司兼并了一家 B 公司，原来 B 公司
的员工转为 A 公司员工。

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8 May 27, 2013
连续工龄
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因
本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由
原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
– 原工作场所、工作岗位
– 组织委派或任命形式
– 合并、分立
– 用人单位及其关联企业

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9 May 27, 2013
限制竞业
背景：
竞业限制的人员限于用人单位
高级管理人员
高级技术人员
其他负有保密义务的人员
在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿
？支付经济补偿的标准
？竞业限制协议或约定是否可以解除
？解除后的后果

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10 May 27, 2013
竞业限制
情景分析：
A 公司与 B 公司有竞争关系，为防止员工在
离职后到 B 公司任职， A 公司与员工签署
了竞业协议，但没有约定赔偿标准
问题：员工的赔偿如何计算

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11 May 27, 2013
竞业禁止赔偿
• 劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单
位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前前
十二个月平均工资的十二个月平均工资的 30%30% 按月支付经济补
偿的，人民法院应予支持。
• 前款规定的月平均工资的 30% 低于劳动合
同履行地最低工资标准的，按照劳动合同
履行地最低工资标准支付。

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12 May 27, 2013
竞业限制
情景分析：
了竞业协议，员工离职后，公司没有支付
补偿，但员工按照规定，没有到 B 公司及
竞争对手公司工作
问题：员工是否可以要求 A 公司支付补偿

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13 May 27, 2013
竞业禁止赔偿
• 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了
竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合
同时，除另有约定外，
– 用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，人民
法院应予支持。
– 劳动者履行了竞业限制义务劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支
付经济补偿的，人民法院应予支持。

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14 May 27, 2013
竞业限制
情景分析：
了竞业协议。员工离职后，公司连续三个
月没有支付补偿
问题：员工是否可以要求解除竞业协议

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15 May 27, 2013
竞业禁止赔偿
• 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济
补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致
三个月未支付经济补偿三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的
，人民法院应予支持。

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16 May 27, 2013
竞业限制
情景分析：
了竞业协议，员工离职后，公司要求解除
竞业协议
问题：
• 公司是否有权解除
• 员工是否可以要求 A 公司支付补偿

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17 May 27, 2013
竞业禁止赔偿
• 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞用人单位请求解除竞
业限制协议业限制协议时，人民法院应予支持。
• 在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人
单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经三个月的竞业限制经
济补偿的济补偿的，人民法院应予支持。

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18 May 27, 2013
竞业限制
情景分析：
了竞业协议，员工离职后违反协议到 B 公
司及竞争对手公司工作
问题：
• 公司是否可以要求赔偿
• 员工赔偿后是否要继续履行协议

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19 May 27, 2013
竞业禁止赔偿
• 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支
付违约金后，用人单位要求劳动者按照约
定继续履行竞业限制义务继续履行竞业限制义务的，人民法院应
予支持。

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20 May 27, 2013
劳动合同变更形式
背景：
用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳
动合同约定的内容。变更劳动合同，应当
采用书面形式。
中华人民共和国劳动合同法第三十五条

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21 May 27, 2013
情景分析：
A 公司与员工签署劳动合同后，对劳动合同
的条款进行调整，双方没有签署书面变更
协议，如绩效考核，奖金分配办法、工作
内容。双方就变更内容已经实际执行。
问题：员工是否可以因为没有签署书面的变
更协议，而要求 A 公司恢复原合同内容，
或者支付补偿

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22 May 27, 2013
• 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实
际履行了口头变更的劳动合同超过一个月一个月
，且变更后的劳动合同内容不违反法律、
行政法规、国家政策以及公序良俗，当事
人以未采用书面形式为由主张劳动合同变
更无效的，人民法院不予支持。
？是否确定非书面形式

23
23 May 27, 2013
通知工会
背景：
用人单位单方解除劳动合同，应当事先将
理由通知工会。
中华人民共和国劳动合同法第四十三条

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24 May 27, 2013
通知工会
• 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同
符合劳动合同法第三十九条、第四十条规
定，但未按照劳动合同法第四十三条规定
事先通知工会，劳动者以用人单位违法解
除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金
的，人民法院应予支持，但起诉前用人单但起诉前用人单
位已经补正有关程序的除外位已经补正有关程序的除外。

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25 May 27, 2013
经营期限届满
• 背景：
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销
或者用人单位决定提前解散的；
中华人民共和国劳动合同法第四十四条
• 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不
再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者
请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支应予支
持持。
– 对于劳动合同终止情形的补充

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26 May 27, 2013
外国人就业
情景分析：
A 公司雇佣外国人或港澳台人员没有办理就
业证，或者专家证。
问题：
• 员工与公司的关系，即是否合法
• 如果员工受到公司的伤害，员工是否可以
要求 A 公司支付补偿
• 是否可以按照中国劳动合同法要求公司赔
偿

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27 May 27, 2013
外国人的劳动关系
• 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中未依法取得就业证件即与中
国境内的用人单位签订劳动合同国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别
行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法
取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，
当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人
民法院不予支持不予支持。
• 持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作
许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立
用工关系的，可以认定为劳动关系。

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28 May 27, 2013
修正案解读
修正案概论：
• 同工同酬
• “ 三性”定义
• 重修门槛
• 2013 年 7 月 1 日生效
评价：
– 表面上雷声大雨点小
– 实际上暗藏杀机

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29 May 27, 2013
修正案解读
同工同酬——相同工作岗位、相同劳动报酬
• 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬
的权利。
• 用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动
者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动
报酬分配办法。
– 同类岗位？岗位谁来定义？岗位谁来定义
– 劳动报酬分配办法？什么是劳动报酬分配办法？什么是劳动报酬分配办法
• 劳动报酬是否包含奖金、福利，社会保险劳动报酬是否包含奖金、福利，社会保险
• 用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所
在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定
。

30
30 May 27, 2013
修正案解读
“ 三性”定义
• 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形
式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
– “ 三性”之间是选择关系、不是并列关系
• 前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；
– 与劳动合同法中二年以上有固定期限劳动合同是否有冲突
• 辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；
– 何为主营业务，何为非主营业务
• 替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无
法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
– 如何理解

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31 May 27, 2013
修正案解读
重修门槛
• 注册资本：
– 不得少于人民币二百万元；
• 经营场所和设施：
– 有与开展业务相适应的固定的；
• 劳务派遣管理制度：
– 符合法律、行政法规规定的；
• 法律、行政法规规定的其他条件：
– 人力资源师。
• 行政许可：
– 经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办
理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

32
32 May 27, 2013
修正案解读
重修门槛
• 行政许可的主管部门、标准、流程
– 主管部门：
？劳动关系科
？跨地区审批、备案
– 流程：
？先注册
？先许可
– 标准：
？人员标准
？场地标准
？制度标准
• 用工单位劳务派遣用工数量的比例——狠招
– 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具
体比例由国务院劳动行政部门规定。

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33 May 27, 2013
地方政策
• 用工单位接受的被派遣劳动者人数不得超过用工单位的劳
动者和接受的被派遣劳动者总人数的 30% 。
• 用工单位接受的被派遣劳动者人数超过 20 人且占用工单
位的劳动者和接受的被派遣劳动者总人数 10 ％以上的，
应当向当地劳动行政部门备案。
—— 广东省劳务派遣管理规定（征求意见稿）
• 劳务派遣单位在工商部门办理注册登记后，应当向所在地
的区县人力资源社会保障部门办理备案。
• 劳务派遣单位应当按照《就业促进法》等有关规定，自招
用劳务派遣员工之日起 30 日内办理招工备案手续。
—— 《关于规范本市劳务派遣用工管理的若干意见（试行）》

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34 May 27, 2013
修正案解读
用工单位劳务派遣用工数量的比例
• 是否可能是劳务派遣行业总数
• 如何确定用工单位？集团公司
• 跨地区用工单位的比例确定及监督审查

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35 May 27, 2013
修正案解读
2013 年 7 月 1 日生效
• 本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，
应当在本决定施行之日起一年内依法取得
行政许可并办理公司变更登记，方可经营
新的劳务派遣业务。具体办法由国务院
劳动行政部门会同国务院有关部门规定。
– 何为新的劳务派遣业务
• 是否是指劳务派遣协议，或者劳务派遣劳动合同
• 截止在什么时间才是“新”

36
36 May 27, 2013
修正案解读
修正案的应对：
？ 2014 年 7 月 1 日之前是否可以继续劳务派遣
？ 2014 年 7 月 1 日之后超过限制的劳务派遣员工
如何处理
？外国驻华代表机构的人员
？劳务派遣之外的选择

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37 May 27, 2013
修正案解读
劳务派遣之外的选择
• 代理： payroll ，招聘，社会保险代缴，福利
• 外包：

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38 May 27, 2013
• 税财
– 派遣中服与劳务务费
工、保分，只资险开
有服税务费缴纳营业
及所得税
• 成本
– 派遣：占用用工劳务
位的工单资总额
劳务派遣与业务外包
• 税财
– 外包系只有服关务费
，所有用均支付费应
税及所得税营业
• 成本
– 外包系：不占用用关
工位的工单资总额

39
39 May 27, 2013
• 适用法律
– 派遣系遵守合同法关劳动
– 外包系遵守合同法关
：分属不同法律部，外包的活性高于派遣结论门灵劳务
• 税财
– 派遣系服区于工、保关务费别资险
– 外包系只有服关务费
：外包的成本略高于派遣结论劳务
• 系劳动关
– 派遣工与双方均有系员劳动关
– 外包工只与外包公司有系员劳动关
：外包的活性高于派遣结论灵劳务
结论

40
40 May 27, 2013
Q & A

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