Historia del derecho manual

Universidad Católica de Santiago de Guayaquil
1
ÍNDICE
UNIDAD 1:
INTRODUCCIÓN A LA HISTORIA DEL DERECHO
1. Introducción ............................................................................................................5
2. Mapa Conceptual ....................................................................................................6
3. Objetivos del aprendizaje .......................................................................................6
4. Desarrollo de los contenidos ..................................................................................7
Tema 1: Concepto y etapas del Derecho .................................................................7
Tema 2: Criterios para analizar la historia del Derecho..........................................9
Tema 3: Las transformaciones históricas del Derecho............................................9
5. Autoevaluación .....................................................................................................19
UNIDAD 2:
EVOLUCIÓN DE LA HISTORIA DEL DERECHO
1. Introducción ..........................................................................................................21
2. Mapa conceptual ...................................................................................................22
3. Objetivos del aprendizaje .....................................................................................22
4. Desarrollo de los contenidos ................................................................................23
Tema 4: Babilonia ...............................................................................................23
Tema 5: Egipto ....................................................................................................26
Tema 7: La india ..................................................................................................27
Tema 8: Grecia ....................................................................................................29
Tema 9: Roma ......................................................................................................32
Tema 10 La edad media ........................................................................................35
5. Autoevaluación..................................................................................................... 37
UNIDAD 3:
EL DESCUBRIMIENTO DE AMÉRICA Y EL DERECHO INDIANO
1. Introducción ..........................................................................................................39
2. Mapa conceptual ...................................................................................................41
3. Objetivos del aprendizaje .....................................................................................41
Tema 11: El derecho indiano ...............................................................................42
Tema 12: Antecedentes históricos de las “Visitas”...............................................42
Tema 13: Concepto de Visitas...............................................................................42
5. Autoevaluación .....................................................................................................49

Sistema de Educación a Distancia
2
UNIDAD 4:
HISTORIA DEL DERECHO ECUATORIANO
1. Introducción ..........................................................................................................51
2. Mapa conceptual ...................................................................................................52
3. Objetivos del aprendizaje ......................................................................................52
Tema 15: La Constitución de Guayaquil...............................................................53
Tema 16: La Constitución de 1830 .......................................................................54
Tema 17: Las Constituciones liberales..................................................................57
Tema 18: La Constitución de 1945 .......................................................................58
5. Autoevaluación .....................................................................................................59
SOLUCIONARIO........................................................................................................61
ANEXOS......................................................................................................................63
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................125

3
MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO
El Manual de Historia del Derecho está dedicado al estudio de la Historia del Derecho
en la Educación a Distancia. Su objetivo es analizar los temas más importantes de
manera clara y amena. Para lograrlo, ha sido de gran importancia el ejercicio de la
cátedra universitaria. Hace más de 15 años comencé como Asistente de Cátedra de
Historia del Derecho, siendo profesor titular el brillante historiador José Reig Satorres,
posteriormente, a solicitud del Doctor Reig me hice cargo de la cátedra.
La Historia del Derecho proporciona las bases principales que permiten comprender el
apasionante mundo del Derecho.
Esta materia es sumamente fácil, dinámica, interesante, y permite apreciar las distintas
fases a través de las cuales evolucionaron las principales instituciones jurídicas actuales,
cómo desaparecieron algunas y se crearon otras.
En todas las cosas de la vida que uno pretende aprender, es necesario esfuerzo y con
estudio y entusiasmo, superar cualquier escollo para comprender el maravilloso mundo
del Derecho como decía Andrés Bello, autor de nuestro Código Civil.
Tengo la esperanza que este manual ayude a los estudiantes en el estudio de la Historia
del Derecho.

4

5
1. INTRODUCCIÓN
En esta unidad analizaremos el concepto de Historia del Derecho, así como los
beneficios de su aprendizaje. Estudiaremos el concepto de Derecho y los diferentes
criterios para aprender su historia y conocer sus transformaciones.
La unidad está estructurada en tres temas, que son básicos para la comprensión de los
contenidos de las restantes unidades que conforman el presente manual.
UNIDAD # 1 INTRODUCCIÓN A LA
HISTORIA DEL DERECHO

6
2. MAPA CONCEPTUAL
3. OBJETIVOS DEL APRENDIZAJE
 Definir los conceptos fundamentales relacionados con la Historia del Derecho
 Describir los sistemas jurídicos del pasado y su evolución, a partir de los
diferentes criterios: histórico, filosófico y jurídico, para el análisis de la Historia
del Derecho
 Comprender e identificar las transformaciones históricas del Derecho
HISTORIA DERECHO
Narración verdadera
de los
acontecimientos y
cosas memorables
ocurridos en el
pasado
Ordenamiento social y
jurídico que entraña la
obligación de una
conducta y castiga a las
personas que no
ejecutan esa conducta
Historia del Derecho
Disciplina destinada a investigar sistemas jurídicos
practicados en el pasado, y su evolución a través de las
etapas de la Historia del Derecho y sus
transformaciones
Criterios para el análisis de la Historia de Derecho
Histórico
General
Filosófico Jurídico Histórico-Jurídico
es es
es

7
4. DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS.
 Concepto de Historia del Derecho.-
Se ha definido como la “disciplina destinada a investigar los sistemas jurídicos del
pasado y su evolución respectiva. Se propone conocer las estructuras políticas, sociales
y económicas que cada comunidad ha tenido en las distintas etapas de su existencia”.
Nuestra materia trata de conocer “cómo eran los sistemas en tiempos anteriores, saber
cómo funcionaron, sus transformaciones y de qué manera resolvieron sus problemas” 1
Del análisis del concepto, en el que se destacan los hechos jurídicos más notables
ocurridos en una sociedad, podemos graficar, tal como lo imaginaban los griegos, para
los cuales significaba volver a la vida. Recuérdese que, para los Helenos, la
Historia era “una bella mujer emergiendo de una tumba”. De lo que podemos concluir
que figurativamente en una tumba, el pasado, se encuentra almacenado lo más notable
del ayer, que vuelve a la vida, cuando se lo estudia y sistematiza.
Por otra parte, para el Doctor José Reig Satorres, “la Historia del Derecho es una
Historia Especial, en la que el Jurista, enfrenta la evolución del Derecho en el tiempo,
uniendo lógicamente en la técnica histórica, la propia metodología de una sólida
formación jurídica”
El historiador del Derecho, o cualquier persona interesada, por sus propias inquietudes,
busca en lo ocurrido anteriormente, las respuestas a interrogantes que le hacen surgir
hechos presentes, o temas que antes no había considerado. Eso no significa de ninguna
manera que esos hechos cambian al ser analizados, lo que cambia es la perspectiva
dentro de la cual los hombres juzgan esos acontecimientos para extraer nuevas
conclusiones.
La labor del historiador del Derecho se desarrolla, por consiguiente, a través de 3
etapas:
1) La investigación
2) La ordenación de los hechos y documentos
3) La exposición, que es a la vez explicativa, sistemática y crítica.
Así han procedido historiadores como Teodoro Alvarado Garaicoa, Jorge Villacrés
Moscoso, Modesto Chávez Franco, Pedro José Huerta, Antonio Bustamante Muñoz,
Alfredo Luna Tobar, José Reig Satorres, Nicolás Clemente Ponce, Honorato Vázquez,
Juan Larrea Holguin, Antonio Parra Velasco, Efren Avilés Pino, Jorge Pérez Concha,
Carlos Calderón Chico, entre otros.
1
Zorraquín Becú, Ricardo. Historia del Derecho Argentino. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1978-Tomo 1.
TEMA 1
CONCEPTOS Y ETAPAS DEL DERECHO

8
 Beneficios del Estudio de la Historia del Derecho.-
El estudio de la Historia del Derecho nos sirve para:
- Conocer y entender el concepto del Derecho, fundamental para apreciar el orden
social.
- Conocer los antecedentes del sistema jurídico imperante y comprender su
evolución
- Prever los cambios futuros. Otorga la capacidad necesaria para prever futuros
cambios jurídicos.
 Concepto de Derecho.-
Viene del vocablo latino “Directun” que significa recto; que toma el camino indicado;
que estaba conforme con las normas de conducta.
Esta expresión: Derecho, que se utiliza “para diferenciarlo de lo torcido que significa
malo”, tiene en la mayoría de los lenguajes modernos igual origen. Así en Inglés es
Right; en Alemán Reych; en Italiano Diritto; en Rumano Dreptu.
El Derecho es “un ordenamiento social y jurídico impuesto para realizar la Justicia”.
Es un ordenamiento en cuanto entraña la obligatoriedad de una conducta, y castiga a las
personas que no ejecutan esa conducta.

9
Existen cuatro criterios fundamentales para analizar la Historia del Derecho:
a. Criterio Histórico General
b. Criterio Filosófico
c. Criterio Jurídico
d. Criterio Histórico - Jurídico.
a. Criterio Histórico General.- Establece que la Historia del Derecho debe obedecer
en su desarrollo a las mismas divisiones de la Historia Universal, insistiendo en el
sentido histórico, más que en el sentido Jurídico de nuestra disciplina.
El profesor Manuel de J. Real sostenía que: “Las divisiones en la Historia son
relativas. Todos los pueblos han pretendido, a partir de sí mismo, dirigir la Historia,
todos los Estados han querido que la Historia se establezca a su imagen y semejanza,
especialmente esta decisión ha sido vigorosa en los pueblos que han adquirido gran
jerarquía histórica, o en aquellos que han llegado a desarrollar sucesos de
trascendencia para un gran número de pueblos, e incluso en algunos casos para toda
la humanidad”. 2
Revisemos algunas de estas perspectivas:
El pueblo judío se sentía el sujeto principal de la Historia, y se declaraba el pueblo
elegido, el pueblo predilecto de parte de la Divinidad.
Como prueba de ello, el pueblo israelita establecía que las divisiones fundamentales de
la Historia, eran aquellas que tenían relación con su propio origen, con sus grandes
vicisitudes, con sus sucesos históricos.
Dentro de esta concepción del pueblo judío, criterios tales como los diversos cautiverios
a los que se vio sometido por parte de pueblos extranjeros, el regreso una y otra vez a la
tierra prometida Palestina, la construcción y restauración de su templo. La espera difícil
del Mesías, constituirán los hechos fundamentales no de sí mismos como pueblo, sino
de toda la Historia Universal. Luego, no pudieron iniciar otro itinerario histórico a partir
del año 776, estimado por muchos “El año de la primera olimpiada”.
Por otro lado, los romanos llegaron al escenario del tiempo y al dominio universal.
También ellos pretendieron que todos los pueblos giraran en torno de sí y que
empezaran a contar el tiempo a partir del 753 antes de Cristo, año de la fundación de
Roma.
2
Zorraquín Becú, Ricardo. Historia del Derecho Argentino. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1978-Tomo 1.
TEMA 2
CRITERIOS PARA ANALIZAR LA HISTORIA DEL
DERECHO

10
Así mismo, los musulmanes comienzan el tiempo con el 622 antes de Cristo año en el
que se inicia la égida de Mahoma, la expansión de la nueva religión en el mundo.
No podemos dejar de referirnos a que los franceses, cuando realizaron su importante
revolución, pretendieron también empezar a contar el tiempo a partir de ese suceso
histórico. En 1792, instalada la Convención y eliminada la Monarquía absolutista, uno
de los primeros decretos de la Asamblea fue contar el tiempo en dos partes: antes de la
Revolución y después de ella. La semana de siete días, pasó a la década de diez días.
Por otro lado, los nombres de los meses de invierno eran Nivoso, Pluvioso y Ventoso.
Los de primavera Germinal, Floreal y Pradial. Los de verano Mesidor, Termidor y
Fructidor. Los de otoño Vendimiario, Brumario y Frimario. El calendario en mención
subsistió hasta la iniciación del Gobierno Napoleónico.
Napoleón, a juicio de Manuel de J. Real, en este punto, como en muchos, volvió hacia
atrás, porque trató de hermanar en su Gobierno, las tendencias revolucionarias con las
tradiciones francesas y europeas.
En América no hemos estado tampoco apartados de este sentido de dividir la Historia a
nuestra medida. También nosotros naturalmente, con tanto derecho como los otros
pueblos, pretendimos que la Historia empezara a contarse a partir de 1810, el año
decisivo de la Independencia Americana.
Hemos dejado para el final la división histórica más notable, aquella que nos rige a
nosotros, la que está dada por el advenimiento de Jesús al mundo. División que rige en
gran parte, aunque no en todos los paises de la tierra.
Arnold Toynbee, Director de Estudios de The Royal Institute of Internacional Affairs y
Profesor de Historia Internacional en la Universidad de Londres, autor de la obra “Un
estudio de Historia”, en ella sostiene la tesis de que “Todos los criterios de división de
la Historia son relativos, y que se deben en definitiva, a un afán de cada pueblo, de cada
civilización, por querer que la Historia gire en torno de sí” 3
Una de las divisiones de la Historia que merece también la crítica de Toynbee, es
aquella que se establece a partir del nacimiento de Jesús.
El autor en referencia, señala, que “Este es un hecho importantísimo, para el final de la
civilización helénica y para el comienzo de la civilización occidental”4
; pero no
encuentra argumentos suficientes para que este suceso sirva como división de toda la
Historia. Sería injusto que los pueblos de India, de China, de África o del Islam, tengan
que someterse a este criterio de tipo helénico-occidental de la división de los sucesos
históricos.
Ha sido opinión general que esta división de los tiempos: antes y después de Jesús, va a
servirnos forzosamente, ya que se encuentra incorporada en nuestro mundo de ideas y
de sentimientos.
3
Real Murillo, Manuel de J. Apuntes de clases de historia del Derecho en la Universidad de Guayaquil.
4
Durant, Will. Historia de la Civilización. Editorial Sudamericana. Buenos Aires, Argentina, 1964.

11
De acuerdo con este criterio también vamos hacer referencia a las cuatro etapas
históricas propias de la civilización occidental: Antigua, Media, Moderna y
Contemporánea.
Toynbee aporta valiosísimas y muy originales opiniones sobre esta división de la
Historia, sosteniendo que es enteramente arbitraria, porque tiene relación sólo con el
hombre occidental, que es el que está realizando y escribiendo la Historia desde hace
siglos, pretendiendo que esa separación en fases, sea la de toda la Historia Universal.
Careciendo, a su juicio, de fundamento lo suficientemente objetivo. Opinión de la cual
participo plenamente.
Por otra parte, en su Estudio de la Historia, Toynbee recurrió a una serie de ejemplos
para aclarar su tesis “Hay dentro de la Edad Media, hechos lo suficientemente
poderosos e importantes, como para que se establezcan dentro del Medioevo para la
subdivisión de la Historia. Así mismo, existen en la Historia Moderna y
Contemporánea, sucesos que merecen tanto o más que la captura de Constantinopla por
los Turcos en 1453 o que la Revolución Francesa en 1789, y que por lo tanto deben
estar incluidas en las grandes líneas de división histórica”. 5
Evidentemente, tiene mucho valor el argumento de Toynbee. Lamentablemente
consideraciones de orden práctico intervienen en la división de una materia o de una
ciencia. Lo que es más, son estas razones las que nos llevan a aceptar tanto la división
del tiempo en antes y después de Jesús, como la separación de la Historia en cuatro
etapas. A esto se suma, que son las divisiones tradicionales las que se han admitido en
Occidente.
b. Criterio Filosófico.- Hay un segundo grupo de pensadores que consideran que la
Historia del Derecho se divide, no en función de la Historia Universal, sino en
función de la Filosofía. Estos pensadores se encuentran dirigidos más hacía la
Filosofía del Derecho.
Nos referiremos a tres doctrinas de mucha importancia para nuestra materia: la de
Vico, la de Comte y la de Spengler.
Juan Bautista Vico, conocido pensador italiano, que vivió entre 1668 y 1744, es una
de las más notables figuras en la Historia de las ideas políticas y jurídicas. Figura
que, a criterio de Manuel de J. Real, “no le tributamos a veces la debida veneración”.
6
Ubiquemos a Vico en su tiempo, en el meridiano de su Historia y de su circunstancia.
Él se desarrolla cuando en el mundo prevalece el sendo racionalista, que consideraba
a las ciencias físicas y matemáticas como sus modelos.
Vico toma la decisión intelectual para establecer que hay otras ciencias, “La ciencia
nueva”, que es la denominación que otorga a su obra fundamental.
5
6
Huerta, Pedro José. Curso de Historia de la Edad Antigua y de la Edad Media. Editorial Jouvin. Guayaquil 1940.

12
Vico dedicó la mayor parte de su vida a la realización de esta obra, que rehizo y
amplió en distintas oportunidades, hasta quedar en la forma definitiva o tercera
impresión.
Esta ciencia nueva, despreciada en su época, es precisamente la Historia.
Manuel de J. Real menciona que “al estudio de la Historia, la Política y el Derecho
dedica Vico todos sus esfuerzos intelectuales en un mundo que menospreciaba todo
ese tipo de conocimientos y que consideraba que otros debían ser los rumbos de la
inteligencia humana”.7
Juan Bautista Vico escribe sus obras después de la transformación renacentista
europea en pleno desarrollo de la Edad Moderna.
Tres son los períodos de la Historia de que nos expone Vico: Divino, Heroico y
Humano.
Período Divino. Es el período de infancia de la Humanidad, el período de la magia, del
mito y de la fantasía. Aquel en que los hombres que no se explican la totalidad de los
sucesos de la naturaleza y de la vida colocan en todo fuerzas divinas, sobrenaturales,
supraterrenales. En este período Vico se percató que “el hombre actúa
fundamentalmente por temor hacía lo desconocido. Dios es considerado de manera
ambivalente, por una parte como padre, pero por otro lado como fuerza a la que temen y
cuyo buen criterio del hombre debe tratar siempre de temer” 8
Este criterio paternal y al mismo tiempo lleno de temor, preside la vida estatal y la vida
militar. En la primera, por la organización y desarrollo de Gobiernos teocráticos que
deben todos sus poderes y fuerzas a la Divinidad.
“En el otro terreno, esto es en el familiar, todas las relaciones se organizan ante la
autoridad del padre, del jefe de familia a quien están sometidas por entero las personas y
los bienes”. 9
Período Heroico. En este período los hombres, no se emancipan todavía del criterio
religioso; pero ya comienzan a crecer y como fruto de ese desarrollo se establece en la
Mitología la unión de Dioses con mortales, fruto de la cual aparecen los héroes.
Aquí el hombre va otorgando inmenso respeto, gran consideración a las grandes figuras
humanas. En cierta forma, “la sociedad se ve reflejada en las grandes figuras, es el
culto al héroe, y ese culto al héroe tiene su repercusión en la Política y en el Derecho:
aparecen los Gobiernos aristocráticos, las minorías selectas que van tratando de vincular
a los hombres con motivos humanos desalojando poco a poco las anteriores razones, los
anteriores motivos”. 10
El Derecho que como hemos indicado en un primer momento, era teológico, en este
segundo momento pasa a tener en la fuerza su respaldo fundamental.
7
8
Ibid.
9
Huerta, Pedro José. Curso de Historia de la Edad Antigua y de la Edad Media. Editorial Jouvin. Guayaquil 1940.
10

13
Período Humano. Este período se encuentra situado dentro del Renacimiento y la
iniciación de la Edad Moderna. Si alguna característica particular tiene este, es que la
fuerza del hombre es la razón y la inteligencia.
Ahora bien, el hombre va a dejar de tener adhesión a la Divinidad o a los grandes
hombres y va a confiar solo en sí mismo. El Gobierno que corresponde a esta etapa es el
Gobierno democrático y del Derecho Natural de ese tiempo, que es el Derecho que
emerge de la voluntad común.
Todos estos períodos son parte de un sistema cíclico por el que pasan los pueblos. Este
sistema cíclico tiene tres etapas por las que atraviesan todas las civilizaciones y que ya
hemos analizado en líneas anteriores. Al finalizar el tercer período, vuelve la barbarie y
el ciclo comienza de nuevo.
En mi concepto esta es la noción más importante de la Doctrina Viquiana, la conocida
teoría del Corsi y Recorsi, del crecer y del descender, del subir y del bajar en la
Historia. Teoría de la Historia que se entiende como un movimiento circular y no como
un movimiento de línea recta, de proceso indefinido.
Para Vico la Historia es un proceso y no un progreso.
Este tema ha sido muy debatido por la Sociología y por la Filosofía de la Historia en
nuestros días, presentando varias interrogantes. Motivo por el cual trataremos de
analizarlas:
El pensamiento posterior a Vico, expuesto en la Revolución Francesa, especialmente
por Voltaire y Condorcet, sostuvo la teoría opuesta, basándose en que “hay una
evolución continuada, ininterrumpida en la Historia de la humanidad” 11
El Filósofo ecuatoriano Manuel de J. Real, tiene juicios atinados y observaciones
agudas al respecto, señalando que “Esta teoría, está en descrédito en la Sociología y en
la Filosofía de la Historia, ya que todas las corrientes más importantes se pronuncian en
el sentido de que es inadmisible hablar de un progreso lineal seguido, continuado. Lo
que es más, tienen razón los pensadores que sostienen que la Historia de la humanidad
se parece a un círculo, que se inicia, que se desarrolla para volver a su punto de partida
y para reiniciar perennemente esta aventura que es la Historia” 12
Pero frente a la doctrina de Vico, observa Manuel de J. Real “ hay quienes afirman que
es posible hablar de un progreso, expresando que en realidad se trata de un círculo, pero
de un círculo en el que el nuevo proceso gana con respecto del anterior, es decir, es el
movimiento denominado en espiral, circular en el sentido en que se parte y se vuelve,
pero espiral en el sentido de que se avanza hacia arriba, en el que tras de cada
movimiento algo se gana para el porvenir”. 13
11
12
Thiers, Adolfo. Historia General de Francia. Montaner y Simón, Editores. Barcelona, España.1907.
13

14
Examinando detenidamente la teoría de Vico, veremos que no es posible hablar del
progreso circular, sino de la tesis del corsi y del ricorsi que establece claramente que la
Historia se mantiene dentro del mismo nivel sin ese crecimiento constante.
Por todas estas razones el tema es de carácter controvertido, ya que hay sociólogos y
filósofos de la Historia, que sostienen que Vico es un defensor de la idea del progreso y
hay otros que la niegan.
Insistiendo en la misma materia, “las corrientes que niegan el progreso, establecen que
no se puede hablar de unidad de civilización en el mundo, sino de culturas y de
civilizaciones, distintas, diferentes entre sí” 14
Todos sabemos que la doctrina que antecede a la Revolución Francesa es parte del
criterio de que hay una sola Civilización, una sola Cultura, que va desde la
transformación del hombre biológico al hombre espiritual. Pero es este criterio, el de la
sucesión lineal de la Historia, el que está en descrédito. Lo que existen son diferentes
civilizaciones, cada una de ellas con su propia personalidad, con sus propias
características, con sus propias formas culturales; claro está que estas civilizaciones
pertenecen a una misma familia. Son especies de un género en cuanto a que todas son
civilizaciones, distinguiéndose por eso de las sociedades primitivas. Además de este
denominador común, no hay otro. Este es un argumento importante que sostiene el
Historiador Ingles Toynbee.
Manuel de J. Real respecto a este problema, se pregunta “¿Cómo se puede hablar de un
progreso lineal? Y su respuesta es que si cada civilización tiene su propio desarrollo, su
propio crecimiento, su propio progreso; el que una civilización futura se nutra o reciba
la influencia de otra civilización, no indica que la continúa porque esa civilización tiene
su propio camino y su propio desarrollo. En el mejor de los casos se puede hablar del
progreso dentro de cada civilización pero no del progreso de la humanidad porque no
hay una sola civilización sino muchas”. 15
La segunda doctrina de orden Filosófico para dividir la Historia del Derecho es la de
Augusto Comte, Filósofo francés nacido en Montpellier el 19 de enero de 1798, que
estudió en la Escuela Politécnica de París y fue primeramente Profesor privado de
Matemáticas. Padre de la Sociología, quien negaba la Filosofía y creía sólo en la validez
de las Ciencias. El escritor Nicolás Abogando señala que: “La parte de la obra de
Comte que ha tenido mayor resonancia, directa o polémica, es la doctrina de la Ciencia.
Pero el verdadero propósito de Comte era establecer una Filosofía de la Historia”. 16
Al analizar el criterio de la división de la Historia sigue en cierta forma el criterio
propuesto por Vico, aunque le introduce algunas modificaciones.
Por este motivo Comte habla de la Ley de los tres estados: teológico, metafísico y
positivo. A esto se suma, que cada rama del conocimiento humano pasa sucesivamente
por estos tres estados.
14
15
Ibid.
16
Ibid.

15
El estado teológico.- Es el punto de partida necesario de la inteligencia humana. Se
identifica totalmente con el período divino de Vico.
Igual predominio de lo religioso, idéntica explicación teológica de todos los fenómenos
de la Naturaleza, igual Gobierno teocrático e igual origen divino del Derecho.
El estado metafísico.- Está destinado únicamente a servir de transición. Este período
es distinto al período heroico de Vico.
Predomina la razón, pero una razón que, señala Comte, “está desvinculada o divorciada
de la experiencia y de los sentidos, una razón que muchas veces explica el mundo no tal
como es, sino como pretende que sea”. 17
En esta segunda etapa, gobiernan los aristócratas.
El estado positivo. - Es un estado fijo y definido. Aquí encontramos el predominio
de la Ciencia Experimental.
Por estas razones el hombre ya no confía ni en la fe ni en la razón, sino en el testimonio
de la realidad inmediata por medio de su experiencia. A este período corresponde el
Gobierno democrático que para Comte es el Gobierno de los industriales, el Gobierno
de los comerciantes, el Gobierno burgués en definitiva; corresponde también a un
Derecho que surge como voluntad de un gran número de asociados.
El último criterio filosófico para dividir la Historia del Derecho es el de Oswald
Spengler (1880-1936). El conocido pensador alemán autor del libro “La decadencia de
Occidente” niega la posibilidad de una Historia del Derecho. Analiza seguidamente
que “cada Cultura crea su propio Derecho, y en consecuencia el Derecho no es un
fenómeno universal, sino un fenómeno particular de cada sociedad” Considera también
que “la Cultura occidental en el terreno jurídico, tiene una grave falla, que es la de haber
aceptado el Derecho Romano, Derecho que le es ajeno y extraño en lugar de haber
creado su propio Derecho, expresión de su alma, de sus características, de su propia
Cultura”. 18
No cree en la evolución de un Derecho general.
Esta concepción es errónea, no debe admitirse en nuestra disciplina, y ha sido refutada
por varios estudiosos de la Historia del Derecho. Considero que pese a que hay
diferentes civilizaciones, esas civilizaciones tienen un denominador común que es su
Historia. En consecuencia, se puede y se debe hablar de la Historia del Derecho. Por
otra parte, Spengler, parece desconocer también el importante aporte del Derecho
Romano para la Humanidad.
17
Abbagnano, Nicolás. Historia de la Filosofía. Montaner y Simón, S.A. Barcelona,España.1956
18

16
c. Criterio jurídico.- Para la división de la Historia del Derecho se fundamenta en la
conocida y tradicional división del Derecho en General, que es Derecho Público y
Derecho Privado, por lo cual sus seguidores establecen que hay una Historia del
Derecho Público y una Historia del Derecho Privado.
En fin de fines, la distinción entre Derecho Público y Privado ha quedado
establecida, de manera al parecer perdurable, con el conocido concepto de Ulpiano
en el Digesto, donde señala que Derecho Público es aquel que se refiere a las cosas
del Estado y que el Derecho Privado es el que se refiere a la utilidad de los
particulares. Órbita estatal, la primera, órbita individual la segunda. Esta división ha
sufrido una crisis muy dura en el pensamiento contemporáneo, ya que actualmente
existe una relación muy intensa entre las actividades del Estado y los particulares.
d. Criterio Histórico - Jurídico.- Nos sirve como norte en nuestras explicaciones.
Estamos ante una materia dual: Historia del Derecho, que es Historia, pero solamente
apuntada hacia el sentido jurídico; y que es Derecho, pero sólo en cuanto al
fenómeno cultural que se desenvuelve en el tiempo.
El profesor José Reig Satorres al referirse al criterio Histórico-Jurídico, menciona
que:
“La Historia del Derecho adquiere su rango a principios del siglo XIX, siendo su
principal motor y artífice el alemán Federico Carlos de Savigny (1779-1861), junto a
otros sabios juristas que crearon la denominada Escuela Histórica del Derecho.
Particularmente Savigny y Carlos Federico Eichhorn (1781-1854), ambos discípulos
del Profesor Gustavo Hugo, se enfrentan con la corriente jusnaturalista dominante
entre los estudiosos del Derecho de la época, para fundar la Revista de la Ciencia
Histórica del Derecho, el uno, Savigny, romanista de vocación, y el otro, Eichhorn,
germanista y patriota profundo. La nueva Escuela, que muy bien puede considerarse
como la última gran Escuela continuadora en prestigio e influencia a las creadas por
Glosadores y Posglosadores, contó entre su elenco figuras tan relevantes como
Niebuhr, Bluhme, Dirksen, Heimbach, Rudorff, Mommsen, etc, por referirnos
solamente a algunos de los alemanes de aquel período inicial y que repercuten en
todo el Derecho de Occidente”. 19
Por otro lado, es importante mencionar que Federico Carlos Von Savigny, fue el
Jurista más notable del siglo XIX. Desde la fundación de la Universidad de Berlín
(1810) asumió la cátedra de Derecho Romano, Derecho que fue la columna vertebral
de su doctrina. Entre sus principales obras encontramos “El Derecho de la Posesión”
(1803); “De la Vocación de nuestra Época para la Legislación y Ciencia del
Derecho” (1814); “Historia del Derecho Romano en la Edad Media” (1815);
“Sistema del Derecho Romano Actual” (1840). Analicemos brevemente su
pensamiento:
19

17
1) Para Savigny el Derecho es Nacional. Nace cuando nace un pueblo, se fortifica
cuando se fortifica un pueblo y desaparece cuando desaparece un pueblo. Tal es así
que un pueblo miserable no puede tener un Derecho bueno.
2) Niega la existencia de un Derecho Natural.
3) El hombre al ser un ser gregario crea el lenguaje. El Lenguaje unido al Derecho hace
que esas relaciones sean jurídicas.
4) Lamentablemente Savigny no tuvo relación con la práctica.
5) Critica el sistema de codificación de Napoleón.
6) En sus últimos años reconoce la cooperación que debe haber entre la teoría y la
practica, porque sino, la teoría seria un “vano juego cerebral” y la práctica “un bajo
oficio”.
7) Esta Escuela estaba conformada sólo por profesores, por lo que se convierte en un
Derecho Profesoral.
8) Es llamada Escuela Histórica, porque significa la supremacía de la investigación
Histórica del Derecho.
Por otro lado, el criterio histórico – jurídico, tradicionalmente establece la distinción
entre Historia Externa e Historia Interna del Derecho; o lo que es casi lo mismo,
entre fuentes e instituciones del Derecho.
Se entiende por Historia Externa del Derecho a todos esos factores extrajurídicos y
metajurídicos que influyen en la elaboración del Derecho.
Leibntz, la define así: “Todo el movimiento social de un pueblo en tanto que las ideas y
los hechos que lo constituyen, se traducen en la legislación” 20
, es decir que la Historia
Externa estaría dada por todos los factores culturales, no jurídicos, en cuanto estos
inciden en la elaboración del Derecho.
La Historia Interna en cambio estaría dada por el Derecho mismo, y aquí el Derecho
como fenómeno sustantivo, alejado de la otra consideración. El tratadista García Gallo
con el objeto de acentuar el contenido jurídico de la Historia del Derecho, sostiene que
“En esta materia se debe estudiar con preferencia las instituciones, dedicando sólo una
parte general destinada a exponer la evolución de los sistemas”. 21
20
Revista de Historia del Derecho. Universidad Católica de Guayaquil. Número1 Mayo 1982
21
Zorraquin Becú, Ricardo. Historia del Derecho Argentino. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1978- Tomo 1.

18
Las modificaciones del Derecho son el resultado de una evolución pacifica o de
revoluciones.
 Evolución Pacífica.- Es la obra de los legisladores que actuando en el marco de su
competencia elaboran las leyes. Es importante por lo tanto, que dichos congresistas
conozcan la Historia del Derecho para poder prever los cambios futuros en la
legislación ecuatoriana.
 Las Revoluciones.- Son cambios violentos y profundos que alteran el sistema
jurídico de un país o una parte importante de él Algunas revoluciones son
encabezadas por la mayoría del pueblo, otras en cambio por pequeños grupos de
revolucionarios. Como ejemplo de lo que afirmo tenemos a la revolución francesa,
que terminó con la monarquía absoluta y trajo entre otros cambios la división de
poderes. Otro ejemplo es la revolución liberal en el Ecuador, que reformó el sistema
jurídico creando el divorcio, el matrimonio civil, la ley del Registro Civil y el
Laicismo, entre otros.
TEMA 3
LAS TRANSFORMACIONES HISTÓRICAS DEL DERECHO

19
5. AUTOEVALUACIÓN.
Las siguientes preguntas le ayudarán a reforzar los conocimientos que trata esta unidad,
posteriormente compárelas con las respuestas que se encuentran en el solucionario.
Escriba una V si el enunciado es verdadero, caso contrario una F.
1. La Historia del Derecho es una disciplina destinada a investigar los sistemas
jurídicos del pasado y su evolución respectiva. Conociendo las estructuras políticas,
sociales y económicas que cada comunidad ha tenido en las distintas etapas de su
existencia. ( )
2. Los períodos de la Historia según Vico son: Divino- Heroico y Humano. ( )
3. En el período positivo de Comte predomina la Ciencia Experimental. ( )
4. Para Vico, la Historia es un proceso y no un progreso. ( )
5. El período teológico fue expuesto por Spengler ( )
6. El criterio histórico-Jurídico establece la distinción entre la Historia externa y la
Historia interna del Derecho. ( )
7. La Historia externa del Derecho está formada por factores extrajurídicos y
metajurídicos que influyen en la elaboración del Derecho. ( )
8. Las revoluciones son golpes de Estado que dan los militares. ( )
9. El criterio jurídico de la Historia del Derecho se fundamenta en la división clásica del
Derecho en Derecho Público y Derecho Privado. ( )

20

21
1. INTRODUCCIÓN
Tradicionalmente se dividía la Historia en cinco grandes periodos: Prehistoria, Antigua,
Media, Moderna y Contemporánea. Esta división era arbitraria, no científica, pues,
agrupaba en un mismo período a pueblos cuya cultura era muy diversa. Así, por
ejemplo, en la edad Antigua se estudiaba lo correspondiente a los romanos, altamente
evolucionados, y a los germanos, pueblo de costumbres rústicas. Estas asincronías,
adelantos y retrocesos, impedían un estudio más minucioso y verdadero de lo que
acontecía en el mundo.
Contra esa idea caduca reaccionó Arnold Toynbee, quien en su obra fundamental
compuesta de diez tomos, sostuvo que el estudio de la Historia no es ni una descripción
de los sucesos singulares contíguos en el espacio o en el tiempo, ni un relato de los
estados y organismos políticos o de la Humanidad como una unidad. Propuso, en
cambio, el estudio de las Civilizaciones de tal manera que se pueda comprender el
origen de las mismas, evolución y trascendencia.
Hemos hecho uso de una licencia, intercalando como tema lo referente a lo que se
conoce con el nombre de Edad Media, pues, esa etapa comenzó con el hundimiento de
la civilización romana y duró largo tiempo hasta que empezó a mejorarse la Cultura.
Además, durante la Edad Media se forjaron conceptos de tanta importancia como el
Tomismo, que tuvo una notable influencia.
En esta unidad analizamos la evolución que ha tenido el Derecho a través de las
distintas épocas históricas, pudiéndose observar que tal evolución no fue uniforme en
todo el mundo, pues en algunas partes se alcanzó un elevado nivel, mientras que en
otras se practicaban todavía ordenamientos rudimentarios. Lo que es más, en ciertas
civilizaciones, por causas de diversos motivos, se involucionó en lugar de evolucionar.
UNIDAD # 2 EVOLUCIÓN DE LA HISTORIA
DEL DERECHO

22
2. MAPA CONCEPTUAL
3. OBJETIVOS DEL APRENDIZAJE
 Reconocer la evolución en línea ascendente de la Historia del Derecho a través del
análisis de diferentes civilizaciones y etapas del desarrollo de la humanidad
 Reconocer los elementos distintivos y aportes más trascendentes de cada civilización
y etapa, así como la progresiva desaparición de instituciones injustas, tales como la
esclavitud, la intolerancia y el trabajo de menores
EVOLUCIÓN DE LA HISTORIA DEL DERECHO
Análisis que permite apreciar la línea ascendente del Derecho en el
Egipto India Grecia
es
a través de
Babilonia
Análisis de las
etapas de la
Edad Media
Roma
Análisis de
civilizaciones

23
4. DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS
Es importante el estudio de la evolución que han presentado las diversas formas de
organización política a través de la Historia. Este estudio permitirá conocer la innegable
continuidad del pensamiento y de lograr político a lo largo del destino humano y nos
capacitará para comprender muchos de los fenómenos políticos que se suceden en la
actualidad, pues existen elementos constantes que se manifestaron en la más remota
organización primitiva, y que subsisten en la actualidad. Ahora bien, si es cierta la
presencia de elementos constantes, no es menos verdad que cada organización política
que tiene una estructura especial y cada estructura una significación diversa. Esta
diferenciación es aplicable por la evolución que se presenta entre las relaciones que
existen entre los elementos esenciales de la organización estatal. Así, en determinados
políticas el elemento poder predomina sobre los demás; mientras que en otras el
predominio era del elemento población o del ordenamiento jurídico.
Dicho en otra manera: la diversidad de formas estatales se explica por el predominio de
un elemento esencial sobre los demás, pero ese predominio nunca ha sido arbitrario, es
decir, manifestación solo de voluntad individual, sino que corresponde a exigencias, de
tipo económico, cultural o geográfico. Jellinek, al analizar la evolución de las diversas
formas de organización política, elaboró una serie de modelos a los que denominó
genéricamente “tipos históricos de Estado”, entre los que distinguía el Estado
Teocrático Oriental, (Babilonia, Egipto e India) el Estado Griego, el Romano, el de la
Edad Media Europea y el Estado Moderno.
A consecuencia de la “Guerra de Irak” se ha llegado afirmar que nunca ha existido
ningún aporte cultural por parte del pueblo irakí ni de la región a la humanidad. Este
comentario me llevó a realizar las siguientes reflexiones:
No se puede desconocer la Historia y olvidar que en el sector de lo que hoy es Irak no
ha existido desarrollo cultural. Recordemos a Babilonia.
Babilonia, que se encuentra ubicada en lo que actualmente es Irak, fue la famosa
región regada por el Tigris y el Éufrates, uno de los puntos de constante referencia de
nuestra especie. Allí se encontraba, según la Biblia, ese magnifico edén que es el
Paraíso.
En este lugar llamado por las circunstancias geográficas Mesopotamia, se desarrollaron
sucesivamente tres civilizaciones de sur a norte: Sumeria primero, Babilonia después y
Asiria más tarde.
El famoso Historiador Will Durant llega a establecer una comparación acertada entre
estas civilizaciones y las primeras civilizaciones de Occidente.
TEMA 4
BABILONIA

24
Así, a la Civilización Sumeria corresponde en Occidente la Egea, a la Babilónica
corresponde la Griega, y a la Asiria corresponde la Romana. Con todas estas
imperfecciones y limitaciones que son características de la analogía, podemos seguir el
criterio de Durant.
En el campo legal, no puedo dejar de mencionar que el Código de Hanmurabí (que
aproximadamente tiene 280 artículos a los que los denominan ley) tuvo precedentes
sumerios. La importancia de este Código radica en que a pesar de tener un origen
divino, encontramos que la norma de Derecho aparece con bastante autonomía respecto
a la norma religiosa. Contiene también disposiciones novedosas como son la fijación de
salarios y los principios de responsabilidad profesional de constructores, médicos etc.
Señala el Código de Hanmurabí que quien ejerce una profesión es responsable ante la
sociedad. Es importante mencionar que no aparece en el Código el concepto de
ciudadano (sujeto de Derecho frente al Estado). Nos encontramos aquí bajo el criterio
de que todos están sometidos a la autoridad real (al monarca se lo conocía con el
nombre de “Rey de Reyes). Es el hombre súbdito, no el hombre sujeto de derechos el
que aparece en la legislación de Hanmurabí.
Hegel establece el siguiente criterio respecto a la idea de libertad. “En el mundo
Oriental señala que el único libre es el soberano; En el mundo grecorromano, la
libertad sólo la tenían los aristócratas, y en el mundo Contemporáneo todos somos
libres”.
Will Durant, menciona que “antes de la aparición de este Código existía la venganza
privada”. Un ejemplo de esta venganza consistía en que si Juan mataba a Pedro los
parientes de Pedro tenían derecho a matar a Juan. Estas acciones también se conocían
como la Ley del Talión “ojo por ojo y diente por diente”. Posteriormente, con
relación al Derecho Penal en el Código de Hanmurabí, encontramos que la venganza
privada e indeterminada es sustituida por la venganza pública y limitada.
Por ejemplo, si una casa construida se derrumba y mata a su dueño, debe ser sometido a
la pena de muerte el constructor. En el mismo ejemplo si mata al hijo del dueño debe ser
sometido a pena de muerte el hijo del constructor. De la misma manera se establece,
que si un Médico en el ejercicio de su profesión, realiza una operación a consecuencia
de la cual muere el paciente, el Médico va a recibir como sanción la pérdida de las
manos. Todo eso significa la superación de la venganza privada por la pública.
En materia de Derecho Civil y Mercantil, se encuentran una serie de contratos que se ha
creído siempre son originarios del Derecho Romano. Arturo Capdevilla en su obra
“El Oriente Jurídico” afirma que “muchos contratos fundamentales como la
Compraventa, la Permuta, el Arrendamiento, tienen sus antecedentes en la legislación
Oriental. Aunque naturalmente no puede comprobarse si los romanos tuvieron
conocimientos de todas estas normas o si ellos las crearon de manera original y propia”.
En materia de Derecho de Familia encontramos instituciones como el matrimonio, la
patria potestad, el divorcio.

25
Uno de los matrimonios más frecuentes en Babilonia es el matrimonio por compra.
Herodoto, el “padre de la Historia”, señala que “un progenitor que tenia hijas casaderas
las llevaba a un lugar público donde un pregonero las propone, y aquel que se sentía
atraído, ofrecía el pago”. En cuanto al divorcio se lo consideraba un Derecho del
marido y no de la mujer.
En este Código también encontramos antecedentes de la institución del arbitraje.
“La administración de Justicia se realizaba por medio de los tribunales civiles y
religiosos, según los casos. Era muy importante la función que cumplían los testigos, ya
que ellos debían jurar que decían sólo la verdad. A esto se suma que solo se admitían las
pruebas irrefutables para castigar al acusado o acceder a una demanda civil. Las
sentencias se escriben y se sellan para garantizar su autenticidad” 22
¿Pero quién era Hanmurabí?
Su vida transcurrió entre 2183 y 2081 antes de Cristo, tratando de unificar toda la
religión mesopotánica bajo la égida de Babilonia.
El Historiador ecuatoriano Manuel de J. Real, refiriéndose a Hanmurabí, señala lo
siguiente: “No sólo era un político sino también un Estadista que dirigió a su pueblo
con criterio de futuro y no solamente pensando en el presente. Guiado por estas ideas
tuvo el acierto de buscar la unidad de Mesopotamia por medio de tres grandes caminos:
La Religión, el Idioma y el Derecho”. 23
Por los motivos expuestos, sería injusto que los horrores de Sadan Hussein nos hagan
olvidar el aporte de Babilonia.
22
Diario El Universo. Grandes Imperios de la Antigüedad. Editorial Sol 90. 2004
23
Real Murillo, Manuel de J. Apuntes de clase de Historia del Derecho en la Universidad de Guayaquil.

26
El país del Nilo y del sol fue uno de los primeros países que evolucionó en el mundo
antiguo y por consiguiente, el primer protagonista de muchos hechos y
circunstancias.
Así, al estructurar el poder a base de una persona: el Faraón, todos los demás
poderes y atribuciones del Estado dependían o estaban subordinados a la voluntad de
éste. Era pues Egipto un país en el que existía, a simple vista, una concentración de
poder personal o "un Estado personalizado", mas, si se realiza un análisis profundo,
veremos que si bien es cierto que el Faraón era el detentador formal del poder, en
realidad lo compartía con los sacerdotes. Ejemplo de esto, lo tenemos en la rebelión
contra Akenetomp y su posterior destitución por parte de los sacerdotes.
En este intrincado juego de poderes, y habiendo la circunstancia que al mismo
tiempo que Egipto, existían otros países que tenían algo que ofrecerle o algo que
negociar, era lógico que la relación entre tales países se diera.
Nacen, pues, las relaciones internacionales con todo su complicado sistema. Es
cierto que antes de Egipto se dieron conatos de estas relaciones internacionales, mas,
es con el País del Nilo que éstas germinan por los siguientes motivos:
 La existencia de un poder central unificado de la Nación, con la burocracia
altamente competitiva: los escribas, con un idioma ciertas reglas fijas para su
difusión escrita- los jeroglíficos-, y con un medio de comunicación altamente
competitivo como es el río Nilo, que atraviesa todo el país.
 La existencia de países con suficiente poder para resistir los ataques egipcios o
provocar sus temores, causa fundamental, al decir de Tallayrand, para la relación
internacional.
Estos países fueron el imperio medo-persa y el reino de los Hititas.
 Los escribas eran los burócratas de la actualidad. En consecuencia, los escribas y
los sacerdotes fueron los canales a través de los cuales corría el poder.
El documento más importante es el Tratado del Faraón Ramsés II con Hattushil III
rey de los Hititas en el año 1296 antes de Cristo, al que se llegó por el cansancio de
ambos pueblos, de mantener luchas contínuas entre ellos. Este convenio de paz y
amistad consta de:
1. Un preámbulo;
2. Articulado del Convenio; y,
3. Juramento de fidelidad y maldiciones para quienes lo incumplan.
“Además, este Tratado es el primer documento en su género dentro del Derecho
Internacional; dicha alianza se confirmó posteriormente, al contraer matrimonio
Ramsés con la hija de Hattushil”24
24
Estarellas Velázquez, Carlos. Derecho Internacional Público. Universidad Católica de Guayaquil. Quinta Edición 2002.
TEMA 5
EGIPTO.

27
El profesor Manuel de J. Real sostiene que “El descubrimiento de la India en general y
de la India jurídica en particular, ha sido una de las tardías conquistas culturales de
Occidente. La India comienza a penetrar con sus misterios, leyendas, mitos, religiones,
Filosofía, Literatura, en la conciencia del hombre europeo a fines del siglo XVIII, y
luego en el siglo XIX” 25
Es importante señalar que como ocurre a menudo, la Historia de la India se ha contado
recurrentemente a partir de una serie de esquemas y lugares comunes, que sólo en las
últimas décadas comienzan a cuestionarse, gracias a una importante renovación
historiográfica. Barbara D. Y Thomas R. Metcalf, autores del libro la “Historia de la
India” señalan que “el rígido sistema de castas, que para muchos historiadores
constituye la quintaesencia de la tradición india, se difumina y relativisa al conocer en
qué medida fueron los propios administradores británicos, quienes operaron la
revitalización y consolidación de esa antigua institución, al implantar sobre la dinámica
realidad de la India, instituciones como el censo y el Derecho codificado.” 26
La Cultura europea del siglo 19 siente un gran entusiasmo al contacto con la India.
Todos los filósofos de la época, y entre ellos Arturo Shopenhauer (Alemán. 1788-
1860) llegan a pensar que “en la India se encuentra la sabiduría fundamental, y por lo
tanto, es menester para subsanar muchos de los males occidentales, el retomar
concepciones seculares, a concepciones que les habían sido enteramente ajenas al alma
europea” 27
Shopenhauer, refiriéndose a la Filosofía de la India, la llamó la Filosofía más profunda
que he leido.
“Correspondió a un Juez de Inglaterra llamado William Jones, el descubrimiento del
Código de Manú, (que tiene 2685 versos), es el documento jurídico más importante de
la India antigua y que todavía mantiene su influencia en las sociedades de hoy” 28
El concepto fundamental de este Código es la defensa del régimen de castas. Aquí
encontramos una estratificación social muy rígida que impedía la integración social. El
hijo del zapatero tenía que seguir siendo zapatero y no tenia alternativa alguna para
alcanzar una situación social superior. Se nacía y se moría dentro de un mismo estrato
social. En la India la religión era prácticamente una filosofía de castas, y convertía en
delito gravísimo, por irse contra lo prescrito por la religión, la unión de un ser de una
casta con otro de categoría superior o inferior a la suya.
25
Real Murillo, Manuel de J. Apuntes de clase de Historia del Derecho en la Universidad de Guayaquil.
26
Metcalf R.Thomas y D. Barbara. Historia de la India. Madrid, España. Primera Edición 2003
27
Real Murillo, Manuel de J. Apuntes de Clase de Historia del Derecho en la Universidad de Guayaquil.
28
Ibid.
TEMA 6
LA INDIA.

28
En la India se encontraban los Arios (que eran los blancos que la invaden) y los
Diavidianos que eran de raza morena. Para que no se mezclaran, los Sacerdotes arios
establecieron las castas. Estas castas estaban conformadas por Sacerdotes o
brahmanes; kshatriyas o Guerreros; los Vaishiyas o Comerciantes, y por último los
Shudras.
Por otro lado, si una persona nacía de la unión de 2 castas distintas, se le daba el nombre
de Chandala que era conocido también como el “intocable” porque todos lo
apartaban.
Es importante mencionar que para los Hindúes no existía el libre albedrío, ya que
tenían un destino que cumplir. Esta creencia refuerza el criterio de las clases sociales.
Con relación a la mujer, en el Código de Manú se establecía que el hombre poseía todos
los derechos y la mujer le estaba plenamente sometida. Así mismo, señalaba el Código
que una mujer debe depender de su padre durante su juventud; de su marido durante el
matrimonio y si ha muerto el marido, de sus hijos, y si no tiene hijos, de los parientes
próximos de su padre. En el caso que no tuviera parientes paternos debía depender del
soberano. En fin de fines, se resolvía que una mujer no podía gobernarse sola. Por otra
parte, una mujer infiel a su marido está expuesta a la ignominia y después de su muerte
renace en el vientre de un Chandal.
Will Durant afirma que “en la India la muerte no siempre era el camino adecuado para
volver a Brahma (un Dios Panteísta), ya que la vida con sus males y vicios, hacía que
al morir el hombre, el alma no se encuentre suficientemente pura para regresar a
Brahma, era necesario entonces rencarnarse para encontrar el camino de la salvación.”
Si una persona se portaba bien subía el alma, en caso contrario se reencarnaba en sus
inferiores, no sólo humanos sino también animales (vacas, perros etc.). La
reencarnación va a influir en la familia, porque para los indúes era grave y doloroso no
dejar descendencia, ya que si no tenían hijos no existía quien vele por un pronto retorno
del alma, y en consecuencia esas almas van a estar vagando interminablemente, y no
van a integrarse al Brahma. Así que los hijos, especialmente el primogénito, son los
encargados de retornar esas almas queridas, y permitir así continuar su purificación.
Para esto es menester mantener vivo el fuego del hogar. Este fuego significa la
permanencia, la vigilancia, la fidelidad de los hijos para el recuerdo del padre. Por este
motivo aparece la institución del “Levirado”, que consiste en la unión matrimonial del
hermano de un esposo que ha muerto sin tener descendencia, con la viuda. Es una
institución que aparece como imperativo sagrado, como un deber religioso, ya que el
hijo que tengan será considerado como hijo del esposo muerto. Este hijo va a permitir el
fuego sagrado y la oportunidad de la reencarnación.
El Escritor Manuel de J. Real manifestaba que: “Inglaterra aplicaba una política jurídica
muy sabia en la India”. Respetaba en lo posible el Derecho de la Colonia, y trataba de
asimilar conocimientos que le permitiera administrar Justicia en mejor forma, o de
manera que le ocasionara las menores resistencias posibles; así por ejemplo, se aplicaba
el Derecho de la India al régimen de los bienes; por otra parte, una de las normas
universales del Derecho internacional privado, es el de seguir para los bienes la ley del
lugar donde se encuentran situados.”29
29
Real Murillo, Manuel de J. Apuntes de Clase de Historia del Derecho en la Universidad de Guayaquil.

29
 Generalidades.
El propósito que nos guía es exponer el aporte de la civilización griega, y su influencia
en el mundo moderno. Grecia es la cuna de la Filosofía, y la podemos didácticamente
dividir en 2 etapas completamente marcadas: Los tiempos heroicos y la edad de las
ciudades - Estados. Cada una de estas etapas tiene características diferentes por ser
distintas las motivaciones políticas y económicas.
Para establecer un ejemplo, imaginémonos dos grandes vasos hechos con los mismos
materiales, pero mezclados en proporciones diversas y con distintas habilidades.
a) En los tiempos heroicos: encontramos que las agrupaciones humanas se hacían
alrededor de la morada del Rey, que tenía también la calidad de templo, mercado y
fortaleza. Las personas que vivían juntas en esta ciudad rudimentaria o “ciudad
antigua”, como la llama Fustel de Coulanges, pertenecían a una comunidad
gentilicia, y el poder era ejercido por la asamblea de ancianos. El papel del Rey se
resumía hacer “primos interpares” y en comandar las acciones bélicas. 30
b) La edad de las ciudades-estados antiguas: Al ir creciendo la primitiva aldea, sus
problemas ya no podían ser resueltos por la organización política antigua, motivo
por el cual variaron las instituciones rectoras de las actividades públicas. La leyenda
del Codro, último rey ateniense, explica con bastante fantasía la necesidad que hubo
de la reorganización. Lógicamente se pasó por una etapa de ensayos, de aciertos y
errores que la Historia de Atenas recoge en las figuras de Dracón y de Solón.
La forma final de la organización ateniense, tuvo las siguientes particularidades.
1.-“La Polis”: es sobre todas las cosas, una ciudad con las particularidades de una
comunidad urbana, con un ritmo de vida intensa, una escala de negocios y un
comercio activo con la consiguiente competencia por el poder y la riqueza.
Paralelamente también es un “Estado en cuanto tiene forma de organización
política perfectamente diferenciada”.
Para Renee Menard, sociológicamente la ciudad-estado estuvo basada en la
esclavitud y en una profunda separación, entre las ciudades y los extranjeros. El
territorio de la ciudad- estado abarca no sólo la ciudad sino también el de algunas
aldeas y poblados de los alrededores.
2.- El Poder Político: descansa en el Senado, evolución del antiguo Consejo de
padres de familia. Más, donde en realidad se encuentra el poder es la Asamblea
Popular, integrada por todos los ciudadanos, que es la que decide sobre
nombramientos de jefes civiles y militares, dictación de leyes, y, en general sobre
todos los asuntos.
30
Estarellas Velázquez Enrique. Tesis Doctoral “La Sociedad y el Estado”. Universidad Católica de Guayaquil
TEMA 7
GRECIA

30
Por esta particularidad es que se ha sostenido que la Democracia de Atenas fue
directa ya que eran los mismos ciudadanos los que intervenían en la decisión
política. La circunstancia de participar directamente el ciudadano ateniense en la
conducción de la ciudad-estado produjo la politización de la masa ciudadana, dando
como consecuencia que prácticamente no hubiera para él vida privada. La
participación activa y directa del ciudadano era posible porque el número de estos
era relativamente pequeño en comparación con el número total de habitantes.
A. Guizot señala que no debemos olvidar que “Los extranjeros no intervinieron, ni
tampoco la gran masa de esclavos”. Por otra parte, el título de ciudadano no se
otorgaba fácilmente y había personas que siendo hijos o nietos de extranjeros y no
obstante haber nacido ellos o sus padres en Atenas, seguían siendo considerados
extranjeros.
 Sócrates.
Con Sócrates ocurre lo mismo que ha acontecido con los grandes conductores del
pensamiento humano que, habiendo realizado una obra gigantesca, nada o casi nada han
escrito, de tal manera que para conocer su pensamiento, debemos valernos de los
escritos de sus discípulos y hombres que lo conocieron.
Por lo mismo, nos enfrentamos a versiones distintas, a retratos y versos que responden
más a la subjetividad de sus autores que a la realidad misma. Las dos fuentes principales
para conocer el pensamiento Socrático, se encuentran en las obras de dos de sus
discípulos: Platón, idealista y notable poeta; y Jenofonte, realista y prosaico. Las
versiones difieren y parecen irreconciliables. Mas, examinando detenidamente los
textos, encontraremos una identidad a lo largo de ellos, pues reflejan las distintas facetas
del Maestro de Maestros que fue Sócrates.
Ahora bien, nos preguntamos ¿Todos los alumnos reflejan o interpretan igualmente el
mensaje del Maestro? Indudablemente que no, pues lo que ocurre es que cada uno de
ellos vibrará con la palabra magistral de acuerdo a la tesitura de su espiritualidad. Will
Durant en un opúsculo publicado en 1930 sobre Sócrates, expone esta idea expresando
que los alumnos son como los instrumentos de una orquesta que, ejecutando la misma
música, emiten distintos sonidos. A primera vista, la nota dada por el violín es distinta a
la del piano o flauta.
Sócrates aparece pues como el primer gran suscitador de la Cultura, de las inquietudes
espirituales. No le interesa escribir nada; no le interesa encerrarse en experimentos con
metales o con números. Su interés, su ambición máxima será burilar el alma de los
jóvenes que son sus alumnos. Inculcarles las grandes interrogantes del destino humano
para que ellos, divisando las primeras luces, puedan emprender con éxito el sendero de
la vida. Por tal motivo, Sócrates, más que ningún otro, merece el hermosísimo título de
“Maestro”, pues sólo será Maestro al decir de Ortega y Gasset, el que infunde en el alma
de sus alumnos el afán de saber, la sed de Justicia y el deseo inagotable de un mejor
destino para la raza humana.
Por todos estos motivos, Sócrates, antes que todo, encarna el prototipo del Maestro. Las
ideas generales que podemos extraer del pensamiento socrático son las siguientes:

31
1) Toda investigación científica debe partir de una verdad incuestionable. Por tal
motivo, Sócrates inicia sus charlas pidiendo definiciones, y después de inducir a
pensar, hace llegar al alumno a una definición correcta. No olvidemos que definir
significa poner límite a una cosa y establecer su esencia. En este sentido, Sócrates se
adelanta a la duda metódica de Descartes y es indudablemente el más remoto
antecedente del método Cartesiano.
2) Sócrates considera la necesidad de conocer primero las cosas del hombre, antes que
las referentes a los dioses. Es decir, se muestra partidario de la investigación sobre
cosas de contenido tangible. Ortega y Gasset, en un artículo publicado en la revista
de Occidente denominado “El espíritu de la letra”, al analizar esta fase Socrática,
afirma que debemos encontrar el antecedente del método empírico. Si bien es cierto
que Sócrates trabajó sobre los espíritus y no sobre los metales o elementos
químicos, no es menos cierto que el método en esencia es el mismo, es decir,
experimental.
3) La vocación científica del pensamiento Socrático donde más se manifiesta, es en el
concepto de virtud. La virtud o areté es el conocimiento, pues para el gran Tábano,
el hombre mientras más culto sea tenderá menos al mal. Conocimiento y virtud se
hermanan a tal punto que los convierte en términos sinónimos. El hombre es malo
por ignorancia, por lo que es un imperativo moral el intruirse, el conocer.
He tratado de hacer un esbozo de este notable Filósofo que huellas tan profundas dejó
grabadas en la humanidad; del que bebió la cicuta y que con la música de sus palabras,
de su corazón generoso, dejó un legado invalorable para el devenir humano.

32
Debemos hacer una diferenciación de las diversas etapas por las que atravesó la
organización política romana. Por tal motivo, señalaremos 4 grandes fases que
comprenden desde la primitiva Roma hasta el Imperio de Dioclesiano.
El Profesor Pedro José Huerta, sostiene que “para poder comprender cómo eran los
romanos, es necesario conocer su Historia”. 31
Los filósofos señalan que a las personas se las conoce mejor por sus hechos, por sus
acciones. En consecuencia, vamos analizar las más importantes acciones del pueblo
romano.
Pero ¿Cuál es el origen histórico de Roma?
El Historiador ecuatoriano Pedro José Huerta mencionaba que el origen de los
romanos es muy oscuro. Señalaba además, que lo inventaron para llenar el vacío de su
historia primitiva, creando una multitud de leyendas. Analicemos la leyenda más
importante:
El príncipe troyano Eneas, hijo de la diosa Venus (diosa del amor, conocida con el
nombre de Afrodita para los griegos), huyendo de la ruina de Troya, arribó con su hijo
Ascanio o Iulo al país del Lacio, donde fue bien acogido por el rey Latino. Ascanio
fundó la ciudad de Alba, y en ella reinaron sus descendientes llamados reyes Silvios.
Procas, decimosegundo o decimoquinto Silvio, dejó al morir dos hijos, Numitor y
Amulio.
El primero, como primogénito, heredó el trono; pero reinó poco tiempo, porque Amulio
lo desposeyó y desterró. A ello se añade la decisión de que su hermano Numitor no
tuviese familiares, que más tarde reclamaran el trono de Alba. Motivo por el cual, mató
a su hijo Egisto y obligó a su hija que se llamaba Rea Silvia, a que se haga vestal. Las
vestales eran sacerdotisas consagradas al culto de la diosa Vesta, que debían velar por el
fuego sagrado y cuidar que no se apagase nunca; les estaba prohibido casarse y la que
faltaba a sus votos de castidad, era castigada enterrándosela viva.
Sin embargo, Rea Silvia fue madre de dos gemelos, hijos del dios Marte (dios de la
guerra). Lamentablemente, no sirvió el origen divino de sus hijos para evitar el cruel
castigo de ser enterrada viva. Los dos niños, Rómulo y Remo, fueron por orden del
malvado Amulio, metidos en una cesta y arrojados al Tiber para que se ahogaran. Pero
la cesta se quedó al pie de una higuera silvestre. La leyenda continúa explicando cómo
una loba, atraída por el llanto de las tiernas criaturas, las amamantó, y un pastor,
Fáustolo, testigo de lo que ocurría, se los llevó a su cabaña y las crió.
31
Huerta, Pedro José. Curso de Historia de la Edad Antigua y la Edad Media. Editorial Jouvin. Guayaquil 1940.
TEMA 8
ROMA

33
Evidentemente, al paso de los años, y cuando Rómulo y Remo fueron hombres,
Fáustulo les reveló su origen. A todo esto se suma que el rey desterrado Numitor, los
reconoció como sus nietos, y con la ayuda de ellos recobró el reino que le había
usurpado su malvado hermano Amulio.
Una vez vengados y restablecidos en el trono de Alba, Rómulo y Remo quisieron fundar
una ciudad en el mismo lugar donde fueron criados por Fáustulo, que geográficamente
se encuentra en las orillas del Tiber, en una pequeña comarca ocupada por varias
colinas. Como no podían ponerse de acuerdo sobre el nombre de la futura ciudad, ni
sobre cuál de los dos hermanos debía de fundarla, resolvieron consultar la voluntad de
los dioses por medio del vuelo de las aves. Remo se ubicó sobre el Aventino y al salir la
aurora vió volar seis buitres, que eran aves de buen agüero. Su hermano Rómulo al
mismo tiempo vió desde el Palatino volar doce buitres, señal cierta de que los dioses le
eran favorables. Motivo por el cual Rómulo procedió a fundar la ciudad con su nombre
y le llamó Roma. Según explica el Historiador ecuatoriano Pedro José Huerta
“posteriormente de fundar la ciudad, y de acuerdo con el ritual etrusco, trazó Rómulo
con el arado un surco alrededor del Palatino, y comenzó luego a levantar las murallas;
su hermano, burlándose de la poca altura de aquellas las cruzó de un salto. Esta acción
trajo como consecuencia que Rómulo lo mate con su propia mano, diciendo: “Perezca
así todo el que se atreva a traspasar estos muros”. 32
El pueblo romano consideraba este
asesinato y las palabras pronunciadas, como un presagio de eterna inviolabilidad para
Roma”.
Precisamente “La fundación de Roma, no tiene sino sólo el valor de una leyenda. En
realidad, nada concreto ni preciso se sabe sobre el verdadero origen de aquella famosa
ciudad destinada a ser la metrópoli del mundo antiguo” 33
La primitiva ciudad de Roma se constituyó con varios elementos de distintas
procedencias: Latinos, Etruscos, etc. Por tal cosa la “ciudad antigua” era el resultado de
una confederación de gentes, de curias y tribus. La decisión política se tomaba en
reuniones públicas a las que concurrían los “padres de familia”, representantes de las
distintas parcialidades. El papel de Rey era el de director de la guerra y, cuando las
exigencias políticas- sociales aumentaron desapareció el reinado, siendo sustituido por
el Senado que estaba compuesto por las cabezas de familias más importantes. A este
Senado oligárquico se le hizo una reforma motivada por el retiro de las clases populares
al Monte Aventino. La primera reforma consistió en que las leyes fueran escritas, y,
posteriormente por la creación del Tribuno de la Plebe, nombrado por el pueblo y que
tenia la capacidad del veto. Además se estableció que en lugar de un cónsul hubiera dos
cónsules; uno por la nobleza y otro por la Plebe.
La evolución política se acelera con la expansión romana y las guerras civiles que
asolaron la ciudad. Como consecuencia “La Civitas” se convierte en una comunidad del
pueblo. Siguen existiendo los Cónsules y se agrega una serie de nuevos funcionarios
como los ediles, cuestores y pretores. El Senado acrecienta su poder y se convierte en el
organismo clave.
32
Huerta, Pedro José. Curso de Historia de la Edad Antigua y la Edad Media. Editorial Jouvin. Guayaqui
33
Ibid.

34
Posteriormente Augusto, sobrino de Cesar y vencedor de Marco Antonio, inaugura la
etapa imperial en la que las instituciones republicanas aparentemente siguen
funcionando, pero el poder realmente pasa a manos de César o Emperador.
Con Dioclesiano desaparecen todos los vestigios republicanos al usar manto o corona,
convirtiéndose en un autócrata.
LISTA DE LOS PRIMEROS REYES ROMANOS
Para un conocimiento histórico mencionaremos a los primeros reyes romanos.
 RÓMULO; fundador de la ciudad a quien se le atribuía la división del pueblo en 3
tribus, la organización de los comicios por curias y la creación del Senado y del
orden encuentre.
 NUMA POMPILIO; que dotó a Roma de instituciones religiosas.
 TULIO HOSTILIO; en cuyo reinado fue incorporada a Roma la ciudad de Alba,
mediante el combate legendario de los Horacios y Curiacios. Contaban los romanos,
que después de una larga guerra en la que ninguno podía vencer, Roma y Alba
convinieron en terminar la contienda por medio de un combate singular. Se
estableció que la ciudad vencida sería incorporada a la vencedora. Roma presentó
como campeones a los 3 hermanos Horacios y Alba a los hermanos Curiacios. En el
combate al primer choque caen muertos dos Horacios y quedan heridos los tres
Curiacios. En esta situación el tercer Horacio finge huir con el objeto de separar a los
Curiacios. Estos engañados por la estratagema lo persiguen, pero las heridas les
impiden marchar juntos lo cual es aprovechado por Horacio, quien regresa y los mata
uno a uno. Como resultado, Alba quedó sujeta a Roma.
 ANCO MARCIO; quien hizo construir el puerto de Ostia en la desembocadura del
Tiber.
 TARQUINO EL ANTIGUO; embelleció la ciudad con magníficos edificios como
el Circo, y procuró el saneamiento de Roma haciendo construir un canal de desagüe
(que se conocía con el nombre de la Cloaca Máxima), que todavía existe.
 SERVIO TULIO; era un rey popular, estableció en Roma nuevas instituciones
políticas, los comicios por centurias, la división de la población romana en clases,
según la fortuna, y la división territorial en tribus urbanas y rústicas o rurales.
 TARQUINO EL SOBERBIO; fue el ultimo rey de Roma. El Historiador Pedro
José Huerta menciona que ascendió al trono por medio del asesinato de su suegro
Servio Tulio. Sus violencias y tiranías le hicieron odioso a patricios y plebeyos.
Tenía varios hijos. Uno de ellos, Sexto, ultrajó a Lucrecia, la más virtuosa de las
damas romanas. Lucrecia se mató para no sobrevivir a la deshonra. A consecuencia
de esto los patricios y el pueblo capitaneados por Junio Bruto se alzaron contra
Tarquino y sus hijos, y los expulsaron de Roma aboliendo la monarquía y
sustituyéndola con la República.
Por los motivos expuestos; es importante señalar que la vieja Roma, la de las siete
colinas, las águilas y lábaros, sigue pues de alguna manera enseñando con su
ejemplo al mundo actual y a las generaciones futuras.

35
Para el Filósofo ecuatoriano Eduardo Mora-Anda, “la Edad Media es la etapa más
larga que ha vivido la Cultura europea. Casi mil años. Se trataba de un sistema de vida y
de Gobierno, el medieval, en el que cada persona tenía asegurado un lugar fijo, estático,
con poca o nada movilidad social para toda su vida” 34
En la edad media encontramos dos etapas perfectamente marcadas y diferentes: La
organización política de los primeros reinos bárbaros y el feudalismo. Entre cada una de
ellas transcurrirá un largo período de años, y la primera dará como consecuencia a la
segunda, pues los elementos iniciales del feudalismo se encuentran en germen desde los
primeros tiempos, y en la Sicología de los pueblos bárbaros.
1. Los pueblos bárbaros.- Los griegos y romanos denominaban bárbaros, es decir,
extranjeros, a todos aquellos pueblos extraños a su civilización. Hoy damos
especialmente el nombre de bárbaros a todos aquellos pueblos pertenecientes en su
mayoría a la gran familia germana. Los bárbaros invadieron a Roma, desbaratando todo
a su paso y causaron la ruina del imperio, ya que les trasmitieron a los romanos sus
vicios, como por ejemplo, el amor al lujo, la molicie, el gusto de lo superfluo y todas las
depravaciones de los pueblos vencidos, quitándole al pueblo romano su antigua
sencillez, la severidad de sus costumbres, su austera moral, la honradez, el desinterés y
el honor. Posteriormente decidieron establecerse en los territorios conquistados, dando
así origen a las modernas naciones de Europa. Entre los más importantes pueblos
bárbaros se encontraban los godos, los francos, los anglos, los sajones, los vándalos y
los lombardos.
De los pueblos bárbaros el que estudiaremos en cuanto a su organización política, es el
franco, porque en él se dan una serie de circunstancias de diverso orden que le permite
estructurarse primero que los otros pueblos germánicos.
 Los Francos.- Ocuparon parte de la antigua Galia, circunscripción territorial que
por lo feraz de su tierra y excelente situación geográfica, prestaba muchas facilidades
para la evolución. Establecidos allí tuvieron una rápida consolidación gracias a la
gestión de Clodoveo, astuto, sanguinario e inteligente caudillo que unió las diversas
tribus francas y consolidó el poder. En dicha empresa le valió mucho casarse con una
princesa de religión católica, lo que procuró el apoyo de la gran masa gala que era
católica. En la organización política franca encontramos las siguientes
características:
a. En un primer momento era el ejército el único depositario de todos los poderes.
Clodoveo logra poco a poco que ese poder no descanse sólo sobre el Ejército, sino
que paulatinamente vaya pasando a sus manos. Más, tanto era el poder que tenía
la asamblea del Ejército, es decir, la reunión de los guerreros, que hubo ocasiones
que el mismo Clodoveo tuvo que hacerse de la vista gorda y tolerar desplantes de
algunos de los soldados. Como ejemplo, recordemos el caso del “vaso de
chalons”.
34
Reig Satorres, José. Manual de Historia del Derecho Ecuatoriano.
TEMA 9
LA EDAD MEDIA.

36
b. Para administrar las florecientes guerras galas, era necesario contar con una
administración eficaz. Clodoveo, ayudado por la Iglesia, tuvo los nombramientos
en sus manos. Tan eficaz fue la organización política administrativa dirigida por
Clodoveo que sus sucesores prescindieron de la Asamblea del Ejército, se
consideraron y fueron considerados reyes por derecho propio.
 Los Godos y Visigodos.- Es importante señalar que el aporte de los visigodos o
godos es la creación por parte de Eurico (466-484) del primer Código que lleva su
nombre. Así mismo, el Historiador José Reig Satorres señala que “ Alarico Segundo,
hijo de Eurico, promulgó el Brevario de Alarico que sirvió de modelo a otros pueblos
germanos, a la vez que hasta la aparición y uso del Corpus iuris civilis de Justiniano,
es el cuerpo de Derecho romano más utilizado en Occidente.”35
Los Godos
invadieron la península ibérica, se establecieron en ella y la gobernaron. Sus usos y
costumbres van a influir en el Derecho Castellano, que es parte fundamental del
Derecho Indiano, se aplicará en las Audiencias americanas y en los inicios de la
República.
2. El Feudalismo.
La inseguridad existente en la baja Edad Media provocada por las constantes agresiones
de pueblos vecinos, motivó que se crearan las “Marcas”, es decir, circunscripciones
territoriales situadas en las fronteras y cuyo cuidado estaba a cargo de un margrave o
señor de la marca. Estas “marcas” eran ganadas por guerreros que recibían la
autorización del rey para conquistarlas. Los margraves, separados del poder real, fueron
convirtiéndose en señores absolutos en cada uno de esos territorios y su única
obligación era el de prestar “vasallaje” al rey, lo que equivaldría a reconocerlo como su
señor y darle ayuda militar cuando este la requiera. Lógicamente el poder del rey era
más aparente que real, pues el señor feudal tenia tanto o mas atribuciones que el
monarca. Will Duran señala que “esta divergencia dará como consecuencia la lucha
entre el rey y los señores feudales, la misma que terminará a favor del primero cuando
se inventa la pólvora y el cañón”. Derrotado el señor feudal, el poder pasa a manos del
rey y la importancia del lugar donde este reside aumenta enormemente. La antigua villa
se convierte en ciudad y con ella aparece un nuevo elemento: el burgués, es decir el
habitante del “burgo”.
 El Derecho Común. En la Edad Media, encontramos que la unión del Derecho
Canónico con el Derecho Romano formaron el Derecho Común (ius commune).
¿Por qué la denominación de Derecho Común? El Doctor José Reig Satorres explica
que “Por encima de las escuelas y sus métodos, y aún de las cambiantes circunstancias
políticas y territoriales que se dieron, cabía la unificación de un Derecho, y éste fue el
Derecho Común, superando el personalismo jurídico que había orientado la Alta Edad
Media”. Por otra parte, señala que “se trata, indiscutiblemente de un Derecho de
juristas, elaborado por una intensa actividad doctrinal y al margen del Legislador, que
superaba, por tanto, los anteriores principios personalistas. Al mismo tiempo que se
unifica un Derecho universal, de validez en todo el viejo y nuevo Orbe romano-
cristiano.”36
35
36

37
5. AUTOEVALUACIÓN:
Las siguientes preguntas le ayudaran a reforzar los conocimientos que trata esta unidad,
posteriormente compárelas con las respuestas que se encuentran en el Solucionario.
Escriba una (V) si el enunciado es verdadero, en caso contrario escriba una (F)
1. El Derecho Común es la unión del Derecho Germano y el Derecho Romano ( )
2. El origen del Feudalismo es germano ( )
3. Los Godos crearon el Código de Eurico ( )
4. Clodoveo, fue el líder bárbaro que unió las tribus francas consolidando
su poder ( )
5. Los escribas y los sacerdotes eran los canales a través de los cuales se encontraba el
poder en Egipto. ( )
6. En Egipto existía una concentración de poder personal o un Estado
personalizado ( )
7. Los Griegos y los Romanos denominaban Bárbaros, es decir extranjeros, a todos
aquellos pueblos extraños a su civilización. ( )
8. Los Comicios por Curias eran las asambleas más antiguas que tuvo Roma. ( )
9. Los Plebiscitos son órdenes del pueblo que llegaron a tener fuerza de ley. ( )
10. El Código de Manú es el documento Jurídico más importante de la India. ( )
11. Sócrates, es un famoso Jurista romano. ( )
12. El Código de Hanmurabí es un aporte de Roma. ( )

38

39
1. INTRODUCCIÓN
En esta unidad vamos analizar el descubrimiento de América, esto es la hazaña de
surcar el Océano Atlántico, desconocido e intimidante para los navegantes de ese
entonces. El descubrimiento no puede ser atribuido sólo a Colón. El Almirante tuvo
gran parte que ver en dicha hazaña, más esta se lleva a cabo por haberla impulsado
España. Dicho en otras palabras, si toda la decisión y audacia ibérica no hubiera
respaldado el proyecto, este no se hubiera cumplido. Lo que es más, son los
Franciscanos de la Rábida los que le proporcionaron a Colón invalorables
conocimientos geográficos y las necesarias conexiones para poder entrevistarse con los
Reyes Católicos. Ya embarcados los descubridores en las tres pequeñas carabelas, es el
vigor e impulso de Martín Alonso Pinzón el que le da fuerzas al Almirante cuando le ve
flaquear. Recuérdese sus palabras: “Agora partimos de la villa de Palos y ya nuestra
merced se va enojando. Avante, señor, que Dios nos dará la victoria”.
Posteriormente cuando se provocan desórdenes en la Santa María debido al carácter de
Colón, es nuevamente Martín Alonso Pinzón que desde su barco le infunde ánimos al
decirle: “Hemos venido para servir a Dios y a la Reina, no regresaremos sin encontrar
tierra. Mas bien morir”. En estas palabras trasluce la audacia ibérica. Mas bien morir
que llevar vida vulgar; mas bien morir que sufrir por más tiempo desafío insolente del
mar; mas bien morir que ser infiel a lo prometido. Adelante a lo nuevo, a lo
prometedor, a lo incógnito aunque se deba morir. He aquí la primera gran lección que
nos da la raza ibérica: sólo quien se aventura encuentra; quien desdeña la vida halla la
muerte; quien es idealista crea valores positivos.
En consecuencia lo que arriba a América en 1492 es la España de esa época, en proceso
de unidad, recién conseguida por el matrimonio de Isabel con Fernando y la conquista
de Granada; pero con tremendas diferencias étnicas, lingüísticas y culturales. Esta
disparidad necesariamente se tenía que reflejar en nuestro continente: castellanos contra
andaluces; extremeños contra aragoneses, etc. Lo que es más, el reconocimiento a la
autoridad de Isabel ha tenido que ganarse venciendo a los comuneros de Castilla en los
campos de Villalar y, por lo tanto, no existe, todavía entre los españoles un
sometimiento absoluto a la voluntad absoluta de los Reyes. Por lo mismo los que
arriban en las carabelas están lejos de pensar como el Español del siglo XVII con
obediencia absoluta a los monarcas. Ese sentimiento de no sujeción se agranda en
América por la distancia que los separa, y será el primer germen de la independencia
posterior.
UNIDAD # 3 EL DESCUBRIMIENTO DE
AMÉRICA Y EL DERECHO
INDIANO

40
En la misma conquista ya se dan los primeros brotes con López de Aguirre, que en
insolente carta a Felipe Segundo le desconoce atribuciones y derechos o, en los
pronunciamientos de Gonzalo Pizarro. Sólo será cuestión de tiempo para que aparezca
un Bolívar y exparsa la idea de libertad para toda la región.
Los movimientos independentistas, al contrario de lo que se cree, se inspirarán en ideas
filosóficas de rebelión ante el poder tiránico desarrolladas por Vitoria, Suárez y
Calderón. Para demostrar lo que acabamos de afirmar, basta leer los alegatos de los
próceres del 10 de Agosto, especialmente de Morales, y se encontrará el pensamiento
Tomístico enfocado a través de Suárez y Vitoria.
En esta unidad estudiaremos el Derecho Indiano que se utilizó en estas tierras, con muy
fuerte influencia de las leyes españolas. El organismo más importante era el Consejo de
Indias, que legislaba y designaba los funcionarios para América, actuaba también como
tribunal supremo donde se podían apelar las decisiones que se tomaban en las
Audiencias que eran no sólo órganos de Justicia, sino también de control de Gobierno.
Este Consejo estaba dirigido por un Presidente, 8 Consejeros, 1 Fiscal y 2 Secretarios.
Eran parte del Consejo, ex Virreyes y Obispos que habían residido en América. El
domicilio de éste organismo era la ciudad de Sevilla.
Existían 3 categorías de Audiencias:
Virreinales: Se encontraban en las capitales de los virreinatos y eran presididas por el
Virrey. México, Lima, posteriormente Buenos Aires y Nueva Granada fueron
Audiencias Virreinales.
Pretoriales: Estaban presididas por el Gobernador o el Capitán General. Santiago de
Chile y Buenos Aires fueron Audiencias Pretoriales.
Subordinadas: Tenían como Presidente a uno de sus propios oidores. Quito fue
Audiencia Subordinada. El profesor José Reig Satorres con relación a la Audiencia de
Quito señala que “El Derecho Indiano era un Derecho casuista que se adaptaba al lugar
y circunstancias, así que no tiene nada de especial que la Audiencia de Quito
subordinada en su estructura general, se le concedieran ciertas atribuciones que
conllevaba mayor capacidad ejecutiva”. 37
Por otra parte, existían otros organismos como la Casa de Contratación y la Junta de
Guerra de las Indias.
En el estudio del Derecho Indiano, conoceremos y analizaremos una de sus instituciones
más importantes: las “Visitas”.
37
Reig Satorres, José. Reales Audiencias. Anuario Histórico Jurídico, TomoII. Corporación de Estudios y Publicaciones, 1971.

41
2. MAPA CONCEPTUAL.
3. OBJETIVOS DEL APRENDIZAJE.
 Definir las características del Derecho Indiano como un ordenamiento jurídico
especial que se utilizó para resolver los problemas de distinto orden que se
presentaron en América.
 Analizar el papel e importancia de las Visitas como una de las instituciones más
importantes del Derecho Indiano
DESCUBRIMIENTO DE AMÉRICA
La hazaña de surcar el Océano Atlántico
Requirió Ordenamiento Jurídico Especial
Se realizó mediante el Derecho Indiano
Nace inspirado en la legislación Romana y
Española, para administrar el Imperio Español.
Institución de las Visitas
es
que
que
que
que

42
4. DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS.
Los Reyes Católicos consideraron que en América se podrían aplicar las mismas leyes
del Reino de Castilla. Sin embargo los problemas que se daban en “las nuevas tierras”
obligaron a crear una legislación particular: El Derecho Indiano.
El Derecho Indiano (su nombre se debe a que estas tierras eran conocidas como las
Indias) es el que prepara y realiza la formación de los pueblos hispanoamericanos. En
estas leyes se encuentra la génesis del Derecho Público Americano.
Los organismos Judiciales fueron en España: El Consejo de Indias, La Casa de
Contratación y la Junta de Guerra de Indias.
En América: Las Audiencias y la Junta Superior de Real Hacienda.
Los Grandes Reinos e Imperios desde la antigüedad, necesitaron la existencia de
funcionarios que recorrieran las regiones apartadas del país, para impedir que se
produjeran intentos separatistas o mal Gobierno. Estos funcionarios informaban
directamente al Monarca de la conducta de los gobernantes, para que tomara las
medidas correctivas del caso.
El primer antecedente históricamente conocido lo tenemos en el Imperio Medo- Persa,
organización estatal de gran tamaño, y en la cual el “Gran Rey” o “Rey de Reyes” tenía
delegados en las distintas Satrapías o provincias, que eran visitadas para informarle las
conductas de los Sátrapas o Gobernadores. Tales delegados recibían el nombre de “Ojos
y Oídos del Rey” 38
También se encuentran funcionarios similares en el antiguo Egipto y en la China
Imperial. La razón para la existencia de estas personas debemos encontrarla en dos
motivos primordiales: el primero, la existencia de un gran territorio; y, el segundo; la
presencia de un poder encarnado en la persona del Monarca o Emperador.
38
Huerta, Pedro José. Historia Antigua Página No. 20.- Imprenta del Colegio Vicente Rocafuerte 1934. Guayaquil Ecuador.
TEMA 10
EL DERECHO INDIANO
TEMA 11
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LAS “VISITAS”

43
Tan importantes son los dos elementos, que cuando se juntan aparece necesariamente la
presencia del “Ojos y Oídos”39
. Tanto es así, que mientras Roma fue República, o sus
Emperadores mantuvieron ciertas formas republicanas, la institución que comentamos
no apareció; haciéndolo, en cambio, a partir de Dioclesiano, el primer Emperador que
usara corona y cetro.
El Imperio Español en América se caracterizó por su enormidad y lejanía del poder
central, poder encarnado en la persona del Monarca, descendiente de los Reyes
Católicos, a los cuales el Papado les había dado la misión de evangelizar a los
“Naturales” del Nuevo Mundo. Por consecuencia lógica tenía que aparecer la Institución
de la “Visita” y su reglamentación.
 Dificultad para el cabal conocimiento de la Institución de las Visitas.
Si revisamos la forma en que funcionaron las “Visitas” en América, encontraremos
algunos datos contradictorios, así como también la dificultad para establecer la cantidad
de las que se hicieron, las facultades de las que estaban investidos los funcionarios, la
forma cómo se los elegía y el procedimiento en la “Visita” misma. El motivo de la
dificultad se encuentra centrado en las siguientes causas: la Bibliografía existente sobre
este tema es sumamente escasa, y, sólo a partir de los años 40, comienzan a aparecer
trabajos relacionados sobre el tema. El investigador Guillermo Céspedes del Castillo,
es uno de los primeros, con el trabajo monográfico “La Visita como Institución
Indiana”, impreso en Sevilla en 1946, seguido por Leopoldo Zumalacarregi con el
aporte “Visitas y Residencias en el siglo 16”, aparecido en la Revista de Indias en
1946.
Es cierto que anteriormente Herbert Preisley y Arthur Scott Aiton escribieron en 1916
y en 1932, respectivamente, sobre determinadas “Visitas” que se realizaron en el
continente Americano. Más, sólo es en 1952 que recién aparece el estudio de José
María Mariluz Urquijo con su Ensayo sobre los juicios de residencia Indiana. La
investigación de Mariluz está científicamente lograda y tiene datos de gran interés.
 Fuentes para el estudio de las Visitas.
Por lo anteriormente expuesto se debe recurrir a las fuentes, las mismas que admiten
ser divididas de la siguiente manera:
a) Legislativas; encontramos el Cedulario Indiano de Diego de Encinas, aparecido en
1597, así como la recopilación de Indias de 1680. Igual interés nos ofrece la
Copulata y la Colección de Leyes reunida por León Pinelo. En 1965 el
centroamericano Molina Arguello dio a conocer varios textos legislativos
relacionados con Guatemala.
b) Los registros manuscritos del Consejo de Indias; que son un verdadero tesoro para
el investigador, y la publicación y estudio que se está haciendo de tales
documentos, son invalorables.
39
Es placentero para nosotros, constatar que es un profesor Honorario de nuestra Universidad, el Dr. José Reig Satorres, el que
haya hecho una síntesis de las características generales de la “Visita” en su obra “Historia del Derecho”, impresa en Guayaquil en
Mayo de 1982. Ediciones Universidad Católica.

44
Merece destacarse la labor del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano,
que ha publicado muchas obras de capital interés.40
c) La correspondencia de los “Visitadores”, es decir las cartas que remitían estos. Es
muy abundante tal correspondencia y permanece casi totalmente inédita.41
d) La Literatura Jurídica, así como la Religiosa, hacen sólo referencia. Su importancia
es limitada.
e) La fuente más importante para el estudio de la Institución la constituye los
expedientes remitidos por los “Visitadores” al Consejo de Indias. Esta fuente es de
capital importancia, y como consta de muchísimos documentos, será el verdadero
punto central de donde se sacarán datos que clarifiquen la forma y manera en que
funcionó la “Visita” en América, así como otros datos de enorme interés para el
estudio de la Historia de América Hispana. 42
40
Merece destacarse la labor realizada por los Miembros Ecuatorianos del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano
que en 1978, organizaron el quinto Congreso llevado a cabo en la ciudad de Guayaquil. En el Anuario Histórico Jurídico
Ecuatoriano, Volumen Sexto, correspondiente a 1980, aparece un estudio de Eduardo Martiré sobre la “Visita de García de León y
Pizarro a la Audiencia de Quito” es decir, otro esfuerzo loable de las mismas personas.
41
Sólo la “correspondencia de Jerónimo de Valderrama” y parte de la emitida por Moya de Contreras y Palafox han sido
publicadas. El Profesor Honorario de la Universidad Católica de Guayaquil José Reig Satorres, es precisamente, el que publicó la de
Moya y Palafox en un trabajo monográfico titulado “Los Visitadores”.
42
Es tan abundante el material existente que sólo con referencia a las “visitas” efectuadas a las Audiencias Americanas en los
Siglos XVI y XVII, existieron 132 legajos.

45
Las referencias todavía no debidamente aclaradas que traen ciertos documentos, sobre
las “Visitas”, así como que las mismas no se realizaron siempre de manera uniforme, ha
dado como consecuencia que el concepto se vea en muchas ocasiones confundido con el
de residencia, a tal punto que se podría creer en una relación indisoluble entre la una y
la otra. O, por lo menos, que siempre están íntimamente ligadas. La causa primordial
para esta confusión, fue que muchas “Visitas” dieron como consecuencia Residencias o,
que muchas “Visitas” fueron hechas para residenciar a funcionarios superiores. Más,
creer que entre una y otra existe una total identidad, es muy grave error.43
Las “Visitas” eran viajes de inspección que realizaban delegados del poder central en
los territorios Americanos, y, por excepción, filipinos. Estos delegados tenían capacidad
para revisar absolutamente todo el aparato administrativo y la conducta general de los
funcionarios, o sólo capacidades específicas de acuerdo con lo que estableciera la Real
Cédula. De encontrar méritos suficientes podían residenciar a un funcionario, esto es
someterlo a juicio por presumirlo culpable.44
Tratando de ensayar una idea de “Visitas”, diremos que el Consejo de Indias, previa
consulta con el Rey, estaba autorizado para designar Visitadores, los que estaban
facultados para investigar la situación de un organismo de Gobierno, la conducta de un
funcionario o la resolución de un problema importante de Gobierno. Los Visitadores
recibían poderes especiales, de acuerdo a la misión que les tocaba cumplir. Así, estaban
capacitados, según los casos, para deponer funcionarios, nombrar reemplazos, rever
causas fenecidas, esto es concluirlas; intervenir en los juicios en trámite, dictar
ordenanzas, autorizar egresos, etc. Tenían la obligación de informar al Consejo de
Indias de su actividad.45
 Diferencias entre Visitas y Residencias.
Existe tendencia a confundir en una sola institución la “Visita” con la “Residencia” por
parte de ciertos estudiosos.46
43
Podemos deducir la diferencia entre “Visita” y “Residencia”, de la Consulta que el 20 de Mayo de 1543 el Consejo de Indias
eleva a Carlos V; consulta que el Emperador contesta en nota marginal, y de la cual se podría desprender que la “residencia” era
para las Audiencias y las “visitas” a los Virreyes, pese a que generalmente era lo contrario. Este documento nos da prueba de lo
contradictorio de los datos.
44
Según Federico González Suárez, el origen de las visitas se debía a las “representaciones” o quejas que los moradores de una
circunscripción territorial Americana hacían ante el Consejo de Indias sobre la conducta del Presidente de la Audiencia, los
Capitanes Generales y, en no pocos casos, de los mismos Virreyes. El Consejo, de encontrar fundamentadas las quejas, disponía las
Visitas, las que estaban facultadas no sólo para residenciar al Presidente de la Real Audiencia, Capitán General, o Virrey, sino a
todos los funcionarios que encontraban culpables. En nuestro País, fueron célebres los “Visitadores” Juan de Mañosca, Galdós de
Valencia, Mateo Mata Ponce de León, García de León y Pizarro, etc (González Suárez, Historia General de la República del
Ecuador- Tomo Cuarto- Página No. 121 y 138- Imprenta del Clero- Quito-1893.
45
Zorraquin Becú, Ricardo. Historia del Derecho Argentino. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1978- Tomo 1 Página No. 147.
46
González Suárez, cae en este error, según lo podemos apreciar en la nota sexta.
TEMA 12
CONCEPTO DE VISITA.

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