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Réf : Assoc H Capitant, t 24, 1973, DALLOZ 1975 P 131, G Berlioz, Droit
 de la consommation et droit des contrats JCP 1979, ed G, I, 2954, G
                                Rouhette

    L’affaiblissement progressif du principe de l’autonomie de la volonté

La doctrine classique qui a dominé le droit civil pendant une partie du 19ème siécle, se
rattachait à la théorie libérale qui reconnaissait comme principe essentiel la liberté des
individus et leur indépendance les uns { l’égard des autre. Le droit civil vint affirmer la
liberté et l’égalité des citoyens. La capacité de chaque citoyen est considérée comme
identique à celle de son prochain.

Le principe de l’autonomie de la volonté formé par les deux mots grecs « autos » (soi
meme) et « nomos » (la loi), proclamée { l’article 1134 du code civil français et 231 du
code des obligations et des contrats en droit marocain, fait de la volonté des parties la
source essentielle du droit des obligations. Le contrat, expression de la volonté de
l’individu, est élevé au même rang que la loi, expression de la volonté collective.
Ainsi, le principe de la liberté des conventions est affirmé sous les seules reserves des
lois impératives et d’ordre public, réduites au minimum. Le contenu des contrats n’est
plus systématiquement soumis à son approbation et le juge ne peut intervenir pour en
modifier les termes.

Pour etre reconnus légitimes, ces principes fondateurs reposent sur l’idée rousseauiste,
de l’existence d’un contrat social, auquel chaque individu vient adhérer librement et
sans contrainte.

Il faudra attendre la fin du 19ème siècle pour que le caractére fictif de l’égalité entre les
hommes soit reconnu et que la liberté contractuelle soit considérée comme un piège
pour le plus faible. Selon la formule de Lacordaire « entre le fort et le faible, entre le
riche et le pauvre », c’est « la loi qui affranchit et la liberté qui opprime ». Ainsi
contrairement aux postulats libéraux du 19ème, on exige qu’une certaine justice règne
dans le contrat, lorsqu’on parle de justice contractuelle car tout ce qui est contractuel
n’est pas juste.

L AFFIRMATION DES DROITS DU CONSOMMATEUR DANS UNE SOCIETE INDUSTRIELLE

Le passage dans une société industrielle à une société de consommation developpa à
partir des années 1960, l’idée qu’il était nécessaire de protéger une nouvelle catégorie
de cocontractants. Cette approche nouvelle, le consumérisme vit le jour aux Etats Unis
sous l’influence d’auteurs comme Herbert Marcusse, John Kenneth Galbraith et certains
groupes de lobbies. Il fut rapidement repris par politique. Ainsi dans son célèbre
discours sur l’état de l’Union prononcé le 15 Mars 1962, le Président Kennedy devait
reconnaitre aux consommateurs des droits positifs sur les professionnels : droit à la
sécurité, droit { l’information et droit d’expression.

En France, il fallut attendre le début des années 1970 pour qu’apparaisse un véritable
droit de la consommation, qui prenant définitivement acte de l’inégalité contractuelle ait
pour finalité de protéger la partie la plus faible du contrat, le consommateur.
Cette époque correspondait à un developpement économique sans précédent,
multipliant les biens et services proposés aux consommateurs et améliorant leur qualité.
Pourtant la relation entre le professionnel et consommateur apparaît déséquilibrée.

La compétence du professionnel, les informations dont il dispose et souvent sa
dimension financière, la complexité des produits, le developpement du marketing et de
la publicité, lui permettent sinon de dicter sa loi au consommateur, à tout le moins
d’avoir une emprise sur lui.

Pour améliorer la protection du consommateur et rééquilibrer les relations juridiques
entre les parties, le législateur et la jurisprudence admettront progressivement des
atteintes à la liberté contractuelle des acteurs économiques et mettront à la charge des
professionnels des obligations non stipulées expressément dans le contrat.

  L’INSUFFISANTE PROTECTION DU CONSOMMATEUR PAR LE DROIT COMMUN DES
                                CONTRATS

Certes, le droit civil n’avait pas attendu l’arrivée de ce nouveau droit pour prendre en
compte la spécificité du consommateur et chercher à rééquilibrer les relations
contractuelles en compensant la faiblesse ou l’ignorance de ce dernier face au
professionnel.
Les tribunaux français s’étaient efforcés de remédier { la faiblesse des consommateurs
lors de la souscription du contrat, notamment à travers une conception extensive de la
théorie des vices du consentement.
La jurisprudence française avait aussi admis l’annulation pour dol d’une vente souscrite
par un professionnel qui passe sous silence un fait qui, s’il avait été connu de son
cocontractant, l’aurait empêché de contracter (Cass Civ 3ème 15 janvier 1971, Bull Civ III
n°38, RTD Civ 1971 839 obs Lousouarn, Cass CIv I 3 juin 1971 Bull Civ n° 182 p 152, Cass
Civ I 19 janvier 1977, Bull I n° 40 p 30, cass Com 21 mars 1977 JCP 1977 IV 135),par
exemple la dissimulation par le vendeur d’un immeuble d’une installation prochaine
d’une porcherie (3ème Civ 2 oct 1974, Bull Civ III n° 330), d’un projet d’urbanisme (CA
Amiens 4 juin 1975 D 1976, 124), d’un projet d’élargissement d’une route (Cass Civ 1ère
13 fev 1967 Bull Civ n°58)…
 C’est aussi pour compenser l’inexpérience ou l’ignorance du consommateur, que la
jurisprudence a souvent eu recours au « forçage » du contrat pour ajouter à la charge de
la partie la plus forte des obligations non expressément prévue par le contrat dans
l’intérêt du consommateur (Carbonnier, les Obligations, Themis n° 295).

Ces solutions tirées du code civil, se sont cependant révélées insuffisantes pour assurer
une complète protection du consommateur et ce, pour 3 raisons :

   1. Elles sont insuffisantes car elles reposent sur l’action du consommateur. C’est {
      lui, s’il veut faire valoir ses droits, de prendre l’initiative d’une action judiciaire.
      Or, l’enjeu du litige, l’aléa judiciaire, les lenteurs de la justice font hésiter le
      plaignant à intenter une action en justice.
   2. Les solutions du droit civil font reposer la charge de la preuve sur le
      consommateur, c’est { lui de démontrer l’existence d’un vice de consentement ou
faute contractuelle du professionnel. Cette preuve étant difficile à apporter,
      comment par exemple ; démontrer un abus de faiblesse ?
   3. La mise en œuvre des solutions du droit civil est souvent inadaptée { la
      protection du consommateur. Par ex, l’art 1110 du code civil français, l’erreur
      commise par une partie au contrat ne peut justifier la nullité des conventions si
      elle porte sur la valeur de l’objet du contrat ou les motifs qui ont conduit les
      parties à contracter (Cass Civ 3 Aout 1942 D.A 1943 Cass Civ 1ère 13 nov 1990, Bull
      Civ n° 242 D 1991, somm 385 obs Aynes RTD Civ 1991, 149 obs Bandrac).

Le législateur devait par conséquence, intervenir pour équilibrer les rapports entre
professionnels et consommateurs et poser les règles plus efficaces que celles du code
civil.

       CARACTERES ET TRAITS DOMINANTS DU DROIT DE LA CONSOMMATION

La consommation est un phénomène de masse : les intérêts souvent minimes, examinés
un par un, sont considérables dès lors qu’on les prend globalement dans l’espace et dans
le temps (J. Calais-Auloy, F Steinmez, Droit de la consommation, Dalloz 6ème édition, 2003
n°21). Les règles nouvelles qu’instaure le droit de la consommation résultent d’une
approche différente de celle du droit civil.

Elles doivent être préventives pour supprimer les germes d’un éventuel conflit et
garantir au consommateur une réelle protection sans avoir à intenter un procès. Aussi, à
la différence du droit civil qui intervient à posteriori pour protéger le débiteur, le droit
de la consommation tend à guérir avant de réparer. On cherchera { titre d’exemple, de
retirer du marché les produits dangereux avant qu’ils ne causent un dommage, ou
encore à éliminer des clauses abusives avant que les contrats ne soient conclus. Dans le
même ordre d’idée le droit de la consommation visera à améliorer la qualité du
consentement du consommateur au moment de la formation du contrat, en obligeant le
professionnel { l’informer ou en lui accordant un délai de réflexion. De même le
publicitaire sera contraint au préalable à vérifier son contenu publicitaire.


Le droit de la consommation est pour une part importante, le droit des contrats passés
entre professionnels et consommateurs. Sa finalité consiste à rétablir un équilibre
menacé de fait de la puissance économique du professionnel au moyen de dispositions
d’ordre public, c'est-à-dire aux règles auxquelles il n’est pas possible de déroger par des
conventions particulières. Ces mesures s’appliquent automatiquement et ce, sans même
que le consommateur ne les invoque.

Le code civil a une approche individuelle des problèmes juridiques. Les acteurs
juridiques sont appréhendés dans leurs relations individuelles avec autrui. Le droit de la
consommation, tout en ne négligeant pas la relation individuelle entre le consommateur
et le professionnel, va au-delà pour prendre compte de la dimension collective de la
consommation. Aussi, favorise-t-il le regroupement des consommateurs en associations
pour leur donner davantage de force et rompre l’isolement dont ils peuvent souffrir.

                  LE PERIMETRE DU DROIT DE LA CONSOMMATION
Deux conceptions du droit de la consommation peuvent être proposées :

-l’une se fondant sur un critère matériel, considère que le droit de la consommation
rassemble l’ensemble des règles applicables aux actes de consommation.
- l’autre, se fondant sur un critère finaliste, estime que le droit de consommation est
l’ensemble de règles qui ont pour but de protéger le consommateur face au
professionnel (J. Calais-Auloy, Droit de la consommation, Précis Dalloz n°14).

Le droit de la consommation rassemble non seulement les textes destinés à protéger les
consommateurs, mais aussi des dispositions du droit commun qui contribuent
également à la protection des consommateurs (art 1641 et suivants c/ la garantie des
vices cachés et les art. 532 et s. DOC).

                            LA NOTION DU CONSOMMATEUR

La notion de consommateur est familière depuis longtemps aux économistes. Pour ceux-
ci, ce sont les utilisateurs finaux de biens et services, produits par une autre catégorie
d’acteurs économiques, les producteurs. Il consomme pour la satisfaction de ses besoins
personnels alors que le producteur agit dans le but d’accroitre sa richesse.

L’absence de la définition de cette notion a bien évidemment fait tâtonner la
jurisprudence en France.

La doctrine en France en faveur d’une définition stricte, le consommateur est
« l’acquéreur non professionnel de bien de consommation destiné { son usage
personnel » (proposé par MM Cornu e Ghestin, Trav de lAssoc H Capitant 1973, p135.),
la personne physique ou morale de droit privé qui se procure ou utilise des biens et des
services pour un usage non professionnel (Calais-Auloy et Steinmetz, Droit de la
consommation, Précis Dalloz n°3, projet de code de la consommation).

Le consommateur est celui qui contracte pour satisfaire des besoins personnels à
l’inverse du professionnel qui agit pour les nécessités de son activité professionnelle. A
l’inverse, le professionnel qui agit pour satisfaire des besoins non professionnels est
considéré comme un consommateur. La 1ère chambre civile de la cour de Cassation en
France, devait opérer un revirement de jurisprudence en reconnaissant à un agent
immobilier faisant installer un système d’alarme dans son cabinet le droit de se
prévaloir des dispositions de l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978 relative aux clauses
abusives (cass Civ 1ère 28 avril 1987, 1, note P Delebecque D 1987 Somm 455 obs Aubert,
JCP 1987 II, 20893 note Paisant, Paisant, les nouveaux aspects de la lutte contre les clauses
abusives, D 1988, Chron 253 n° 5 RTD Civ 1987 537 obs Mestre). Pour rendre applicable à
ce professionnel, les dispositions de cette loi dont le bénéfice est accordé aux seuls
consommateurs, la Cour de Cassation a considéré que ce professionnel, qui agissait en
dehors de sa sphère habituelle de compétence «était dans le même état d’ignorance que
n’importe quel autre consommateur ».

Réf : Précis Dalloz- Droit Civil, les Obligations- 9ème édition, François
Terré, Philippe Simler, Yves Lequette
REMEDES AUX ABUS DANS LES CONTRAT D’ADHESION

L’accroissement du nombre des contrats d’adhésion joint { une conscience accrue des
abus qu’ils peuvent engendrer, a conduit { ajouter de nouveaux remèdes { ceux que la
jurisprudence avait pu déduire du droit commun des contrats.

Ces protections nouvelles du faible contre le fort, peuvent provenir de divers horizons.
-1° de lui même : agissant isolément ou en groupe- Isolément, l’adhérent au contrat est,
notamment, mieux à même de se défendre dans la mesure où le droit positif favorise
préventivement plus que par le passé, son information éclairée ou étend le domaine des
nullités pour vices de consentement. En outre, les adhérents qui pourraient être
victimes de clauses léonines ou abusives peuvent parer dans une certaine mesure à leur
faiblesse en se groupant en syndicats ou en associations aptes à obtenir les contrats
d’adhésion d’un contenu plus favorable pour eux.
2° Du juge : l’octroi par le juge d’un pouvoir d’appréciation en matière contractuelle lui
permet d’atténuer la rigueur du contrat ou encore de réputer non écrites les clauses
abusives. Un équilibre est encore trouvé entre la recherche de la justice contractuelle et
le nécessaire respect de la sécurité juridique.
3° de la loi : elle peut réglementer certains contrats d’adhésion en interdisant ou en
prescrivant l’insertion de certaines clauses afin d’éviter les injustices et les abus.

Les contrats types

Présentation : il arrive qu’assez souvent qu’avant la négociation contractuelle, des
modèles de contrat soient totalement ou partiellement élaborés, ce qui est de nature à
accélérer le rythme de conclusion d’accords et { faciliter la standardisation des relations
juridiques.

Parfois, ce sont les contractants eux même qui fixent { l’avance, lors de la conclusion
d’un contrat cadre, les principales règles qui régiront leurs contrats ultérieurs, c’est {
dire les « contrats d’application ou d’exécution » du contrat cadre. Il se peut d’ailleurs
que le contrat –cadre ait été rédigé par une seule partie et que celui-ci soit en position
suffisamment forte pour en imposer les termes : ce contrat cadre est qualifié de contrat
d’adhésion.

Les conditions générales des contrats peuvent être étroitement rapprochées des
contrats-types. Ce sont « des clauses abstraites », applicables { l’ensemble des contrats
ultérieurement conclus, rédigées par avance et imposées par le cocontractant à son
partenaire (les conditions générales des contrats, Mélanges Jauffret 1974, P 622).

REF : CODE CIVIL DU QUEBEC

C’est au début du siècle qu’on a commencé { discuter du contrat d’adhésion. 4
caractéristiques apparaissent
   1. L’imposition du contrat
   2. L’impossibilité de négocier
   3. L’inégalité des forces tant techniques et économiques,
   4. La rédaction unilatérale du contrat
Suite à cette recherche et constat de diverses définitions, il apparait que le concept du
contrat d’adhésion est indéfinissable. Il est même proposé qu’il existe, en plus des
contrats de gré à gré, des contrats hybrides dont certaines clauses sont imposées et
d’autres négociées.

Il faudrait alors examiner le phénomène de l’adhésion non par rapport avec le contrat
entier mais avec les clauses qu’il contient. Trois critères déterminent l’intensité de
l’adhésion :
     1. Le degré d’alternative au contrat proposé,
     2. Le degré de connaissance réelle du contenu du contrat
     3. Le temps de réflexion sur le contenu du contrat

En fait deux critères ont été retenus : l’imposition du contenu contractuel par l’une des
parties, tempéré par la notion des stipulations essentielles et l’impossibilité de négocier.

1/ le contenu doit être imposé ou unilatéralement rédigé,

Ce 1er critère est rempli par l’un des 3 éléments : les stipulations essentielles ont été
imposées par l’une des parties OU ont été rédigées par cette partie OU ont été rédigées
par un tiers pour le compte de cette partie ou sur ses instructions.

En fait, dans cette première condition, la partie qui désire faire déclarer un contrat,
contrat d’adhésion, doit prouver qu’il n’a pas été, dans les faits, négocié OU encore, qu’il
a été rédigé unilatéralement par l’une des parties ou pour son compte. Dans ce dernier
cas, elle n’aura pas { prouver l’imposition du contenu, mais devra prouver que le contrat
ne pouvait pas être négocié, ce qui signifie a fortiori, que dans les faits, il ne l’a pas été.

2/ l’impossibilité de libre discussion

Le principal enjeu se situera souvent dans l’impossibilité de libres discussions. C’est le
critère fondamental. Le contrat pouvait-il être objectivement négocié ? D’où le pouvoir
discrétionnaire du juge qui devra examiner la rapidité de la conclusion de ce contrat, le
degré d’alternative { celui-ci, l’existence ou non d’un monopole etc.

Celui qui voudra déclarer un contrat comme étant d’adhésion, devra démontrer : 1) que
les stipulations essentielles (prix, description du bien etc.) ont été dans les faits,
imposées par une partie OU rédigées par elle ou pour son compte ET 2) qu’elle ne
pouvait pas, dans les circonstances le négocier librement.

                            Le contrat de consommation

La forme du contrat

En réglementant le support matériel des contrats d’adhésion et de consommation, le
législateur impose au stipulant une obligation précontractuelle de renseignement qui
vise à assurer que l’adhérent ou consommateur connaisse et consente { toutes les
clauses contractuelles. Si dans un contrat de gré { gré, l’acceptation est présumée par la
signature, dans le cas d’un contrat d’adhésion ou de consommation il faut le prouver. Ce
principe avait été établi par les tribunaux notamment pour les clauses de non
responsabilité tant pour celles qui ne figurent pas sur le contrat que pour celles y
figurant.

a/ clauses externes

la validité des clauses externes est reconnue par le code civil du Québec, par contre, sont
nulles les clauses externes qui ne sont pas connues de l’adhérent ou du consommateur
et qui n’ont pas été au moment de la formation du contrat, dénoncées par le stipulant. La
partie en position de force a donc l’obligation légale d’informer son cocontractant des
clauses qui ne sont pas incluses dans le contrat. il semblerait que cette obligation est une
obligation de résultat.

b/ les clauses incluses par référence :

Ces clauses, sont celles qui ne paraissent pas dans le contrat mais auxquelles celui-ci
renvoie. (i.e: un contrat conclu antérieurement etc.)
En France, est opposable une clause externe, à laquelle le contrat réfère de façon claire
et lisible et une copie est remise { l’adhérent ou lui est facilement accessible.

c/ les clauses illisible et incompréhensibles :

Les clauses illisibles :

La présentation du texte, la grosseur du caractère, la couleur de l’encre sont autant de
facteurs qui rendent pratiquement le contenu du contrat « invisible ».
La théorie de la connaissance effective s’est développée grâce { la jurisprudence et
permis de contrer ce phénomène. Dans le contrat d’adhésion, il faut prouver que
l’adhérent a connu et consenti { toutes les clauses du contrat. Seront nulles, les clauses
qui, quoique reproduites dans le contrat, sont difficilement visibles.

Les clauses incompréhensibles :

Le langage utilisé dans les contrats d’adhésion ne doit pas être une source de
domination des stipulant sur les adhérents : telle est la volonté législative qui
transparait du critère de compréhensibilité des clauses. L’art 1436 CcQ tente de régler
ce problème en sanctionnant par nullité, les clauses incompréhensibles.


              VULNERABILITE ET DROIT DE LA CONSOMMATION

REF : (colloque sur la vulnérabilité et le droit de la consommation,
organisé par l’université P-Mendès-France, Grenoble II, le 23 Mars
2000), Jean Pascal Chazal, Professeur à l’université Jean Monnet (Saint
Etienne).

Le consommateur est –il vulnérable ?
Le droit de la consommation est innervé par une philosophie selon laquelle « les
consommateurs sont naturellement en position de faiblesse vis-à-vis des
professionnels ». Ils ne sont des êtres vulnérables que lorsqu’ils sont confrontés aux
professionnels » (J. Calais - Auloy et F. Steinmetz).

RAISONS DE LA VULNERABILITE

   1. L’infériorité économique

En général, le consommateur se trouve en situation d’infériorité économique par
rapport au professionnel. Ce dernier est { la tête d’une entreprise (accumulation et
organisation de moyens humains et matériels dans le but de développer une activité
économique) susceptible d’agréger une puissance économique lui conférant une
supériorité incontestable. L’objectif d’une entreprise est de réaliser du profit, d’assurer
son développement, sa croissance. Au contraire, le consommateur est celui qui ne
contracte que dans le but de satisfaire un intérêt familial ou personnel. Dès lors,
l’infériorité économique de celui-ci résulte de la différence de finalité qui l’oppose au
professionnel.

C’est cette différence essentielle de finalité qui explique les moyens financiers et
économiques dont dispose le professionnel, et dont le consommateur est dépourvu.
Celui-l{ raisonne en grande masse, envisageant une pluralité d’actes identiques, tandis
que celui-ci donne son consentement pour un acte isolé, particulier. il y a donc du coté
professionnel, une anticipation et une couverture complète du risque que l’on ne
retrouve pas avec autant d’ampleur chez le consommateur.

Enfin, le professionnel peut affecter des moyens importants { l’organisation juridique de
son activité, le consommateur n’ayant d’autre choix, s’il veut contracter, que de s’insérer
dans celle-ci. Or, il est évident que la personne qui conçoit une telle organisation tend
toujours à privilégier ses propres intérêts, { se protéger. Le consommateur, lorsqu’il
contracte, ne peut en aucun cas négocier le contenu des conventions. Il n’a d’autre choix
que d’adhérer ou de ne pas adhérer { l’économie générale du contrat, telle que élaborée
par le professionnel. La convention n’est plus alors la loi élaborée par les parties, mais la
loi dictée par l’un des contractants (le professionnel) et auquel l’autre (le
consommateur) doit se soumettre s’il veut entrer en relation contractuelle. Ce
phénomène est d’autant plus redoutable pour le consommateur que le professionnel
peut consacrer du temps et de l’argent { la réflexion juridique président { l’organisation
de son activité et à la rédaction des clauses contractuelles. Cette compétence juridique,
additionnée à la compétence technique du professionnel, induit une infériorité cognitive
du consommateur.

LE CONSOMMATEUR : UN ETRE PROTEGE

La nécessité de protéger juridiquement le consommateur étant acquise, la question se
pose de savoir par quels moyens le législateur doit assurer cette protection. La manière
la plus efficace consiste à adapter la protection au type de vulnérabilité.
PROTECTION ADAPTEE A LA VULNERABILITE

La protection du consommateur est efficace et juste lorsqu’elle est adaptée { la
vulnérabilité de celui-ci. Cette adaptation n’est pas toujours facile, mais dans son
ensemble le code de la consommation contient un arsenal de règles susceptibles de
prendre en compte la majorité des cas de vulnérabilité du consommateur. Cette prise en
compte s’effectue ou bien par la sanction de l’abus (1) ou par la prévention de l’abus (2).

   1. Sanction de l’abus :

L’abus n’est pas systématique dans la relation entre professionnel et consommateur. Ce
n’est pas parce que cette relation est marquée par une infériorité de l’un par rapport {
l’autre que ce déséquilibre est obligatoirement au désavantage du plus faible. Ainsi, c’est
en raison de sa vulnérabilité que le consommateur doit être protégé, cette protection
doit avoir pour mesure l’abus dont il est victime. Encore faut-il distinguer entre les
moyens individuels ou classiques (a) et les moyens collectifs ou modernes (b).

   a) Les moyens individuels

La législation des clauses abusives imposées par le professionnel à un consommateur est
l’exemple topique de la sanction individuelle de l’abus. Ce régime a été établi par la loi n°
78-23 du 10 janvier 1978 dite Scrivener, du nom du secrétaire d’Etat chargé de la
consommation. Dans sa rédaction d’origine, la loi réputait non écrites les clauses
imposées à un consommateur par un abus de puissance économique de la part du
professionnel. La rédaction initiale était didactique car elle soulignait l’importance de
l’abus en la matière. Une clause n’est pas abusive par sa seule insertion dans le contrat
conclu entre le professionnel et le consommateur. Elle n’est abusive que si le
professionnel abuse de sa puissance économique pour créer un déséquilibre en sa
faveur entre les droits et obligations réciproques des parties. La loi de février 1995
transposant en droit français la directive européenne du 5 avril 1993 « concernant les
clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs » malheureusement
modifié sa rédaction initiale. Désormais sont abusives les clauses « qui ont pour objet ou
pour effet de créer, au détriment du non professionnel ou consommateur, un
déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat ». La loi
n’utilise plus le terme « abus de puissance économique » mais cette notion est toujours
présente dans l’expression « déséquilibre significatif ». En effet, ce déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties au contrat n’est créé que par l’abus
que fait le professionnel de sa puissance économique au détriment du consommateur.

A l’origine, cette législation était particulièrement inadaptée car le législateur avait cru
opportun de réduire à la portion congrue le rôle du juge pour réserver au pouvoir
réglementaire la possibilité de qualifier telle ou telle clause d’abusive. Or, le
gouvernement n’a pris qu’un seul décret d’application, celui du 24 Mars 1978, dont la
rédaction exagérément étroite laissait une quantité de clauses abusives hors de la portée
du système de sanction. Fort heureusement, la Cour de Cassation a fini par considérer
que, nonobstant le système législatif mis en place, le juge avait le pouvoir de qualifier
d’abusive et donc, de réputer non écrite, n’importe quelle clause imposée par un abus de
puissance économique du professionnel, même en l’absence de décret.
Autre exemple de sanction individuelle d’un abus, dans le domaine publicitaire :
publicité trompeuse c'est-à-dire contenant des allégations, indications ou présentations
fausses ou de nature à induire en erreur (art 21 loi 31-08 traite de la
publicité/comparative- art L 121-1 code consom.). Dans ce cas, seul l’abus, en
l’occurrence la publicité de nature { induire en erreur, est prohibé.

Un dernier exemple ou la situation de la vulnérabilité est prise en compte : l’abus de
faiblesse. Les articles 122-8 et suivants du Code consom, répriment l’abus de faiblesse
commis par un professionnel au détriment du consommateur { l’occasion de
circonstances particulières de nature à instaurer une vulnérabilité de situation en plus
de la vulnérabilité de relation. Le code de consom. Enumère de façon limitative les
circonstances, situations, susceptibles de donner lieu { l’abus de faiblesse sanctionnés
pénalement.

(Un seul article est consacré dans la loi 31-08 sur l’abus de faiblesse : art 59).

La commission de la refonte du Droit de la consommation a eu pour ambition de
généraliser le délit en supprimant toute référence à des circonstances particulières. Une
telle généralité ne serait cependant par opportune. En effet, la protection du
consommateur n’est juste que si elle est adaptée { sa vulnérabilité. Dans ses relations
avec les professionnels, le consommateur bénéficie d’un régime minimal de protection.
Il est normal de sanctionner plus sévèrement un professionnel qui abuse de sa position
de supériorité, mais aussi de la position de faiblesse particulière de son cocontractant.
Encore faut-il que la situation de faiblesse soit caractérisée par rapport à celle de droit
commun, en fonction des circonstances, des moyens utilisés et des capacités
intellectuelles du consommateur.

   b) Les moyens collectifs

La consommation moderne est un phénomène moderne de masse. La protection du
consommateur doit donc emprunter une voie collective pour être efficace. C’est ainsi
qu’il existe une commission des clauses abusives chargée de rechercher si les modèles
de conventions habituellement proposés par les professionnels contiennent des clauses
qui présentent un caractère abusif. Cette commission a un pouvoir de recommandation
quant à la suppression ou la modification des clauses qui présentent un caractère abusif.
(L 132-4 code conso.). Certes, les recommandations de cette commission ne constituent
pas des règles obligatoires, mais le sérieux du travail de cette commission est de nature
à influencer le juge.

Toujours dans le domaine des clauses abusives , l’art L 132-1 du code de consom, tel que
modifié par la loi du fevrier 1995, prévoit l’établissement d’une annexe comprenant la
liste indicative et non exhaustive de clauses qui peuvent etre regardées comme abusives
si elles satisfont les conditions prévues ci dessus. comme les avis de la Commission des
clauses abusives, cette liste n'a qu'un caractere indicatif pour les professionnels et le
juge. le demandeur n'est pas dispensé de la charge de la preuve du caractère abusif de la
clause insérée dans le contrat et se trouvant dans la liste annexée.

a coté de ce dispositif, il existe la possibilité pour certaines associations de
consommateurs d'agir en suppression de clauses abusives. l'article L '421-6 du code de
conso dispose que les "associations ...peuvent demander à la juridiction civile
d'ordonner le cas échéant sous astreinte, la suppression des clauses abusives dans les
modèles de convention habituellement proposés par les professionnel aux
consommateurs et dans ceux destinés aux consommateurs et proposés par les
organisations professionnelles à leur membre". l'effet général et collectif de cette action
est remarquable. il permet l'éradication des clauses abusives en dehors de tout litige
individuel et de tout contrat signé, le professionnel condamné étant obligé d'adapter ces
modèles de convention.

enfin,il faut rappeler la possibilité pour les associations dont l'objet statutaire consiste
en la défense d'interet des consommateurs et agréees à cette fin, de se porter partie
civile relativement au fait portant un préjudice direct ou indirect à l'interet collectif des
consommateurs.

2- Prévention de l'abus:

la sanction de l'abus intervient nécessairement a posteriori une fois la commission de
celui ci au préjudice du consommateur. la prévention de l'abus présente donc des
attraits non négligeables.
"le désequilibre dans les relations entre professionnels et consomateurs tient pour une
bonne part à l'inégalité de leur information", Or cette inégalité au plan de l'information
peut etre compensée par des mesures préventive. par exemple, l'art L 111-1 du code de
conso. dispose que "tout professionnel vendeur de biens ou de services doit, avant la
conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaitre les
caractéristiques essentielles du bien ou du service" (art 3 loi 31-08: aucune indication de
la période??)
dans le meme ordre d'idées, il est possible de citer l'art L 113-3 du code de conso. en
vertu duquel "les clauses des contrats proposés par les professionnels aux
consommateurs ou non professionnels doivent etre présentées et rédigées de façon
claire et compréhensive". Dans le but de renforcer cette exigence légale, l'art L 134_1 du
code, impose aux professionnels de "remettre à toute personne intéréssée qui en fait la
demande, un exemple des conventions qu'ils proposent habituellement".

REFERENCE DROIT DE LA CONSOMMATION DALLOZ 8 EME EDITION JEAN CALAIS
AULOY ET HENRI TEMPLE

Definition du professionnel:

proposition de définition: le professionnel est la personne physique ou morale qui agit
dans le cadre d'une activité habituelle et organisée de production, de distribution ou de
prestation de service.
on pourrait bien dire que le professionnel est la personne qui exploite une entreprise, à
condition de prendre le mot entreprise au sens large. c'est la caractère habituel de
l'activité qui fait la force du professionnel, il est dans sa spécialité plus compétent que le
consommateur. i existe donc un désequilibre qui justifie l'application du droit de la
consommation.
Diversité des professionnels:
le professionnel peut aussi etre aussi bien une personne morale que physique. dans le
langage courant, le mot est plutot reservé aux personnes physiques. Il a en droit de la
consommation, un sens plus large: une société PM a elle aussi la qualité de
professionnel: elle assume vis à vis du consommateur, les memes obligations qu'un
professionnel PP.

le droit de la consommation a pour vocation de s'appliquer à toutes sortes d'activités
professionnelles. On y trouve des producteurs et des distributeurs, des vendeurs de
biens et de services, des marchands de biens immeubles, garagistes, banquiers,
assureurs, avocats etc.

définition du consommateur:

"consommation, consommateur", ces mots venus de la science économique font partie
du langage juridique. on ne trouve aucune définition dans la loi française. la définition
relève de la jurisprudence et de la doctrine. ni l'une ni l'autre ne sont unanimes, de sorte
qu'un halo entoure encore cette notion.

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1ère partie mémoire

  • 1. Réf : Assoc H Capitant, t 24, 1973, DALLOZ 1975 P 131, G Berlioz, Droit de la consommation et droit des contrats JCP 1979, ed G, I, 2954, G Rouhette L’affaiblissement progressif du principe de l’autonomie de la volonté La doctrine classique qui a dominé le droit civil pendant une partie du 19ème siécle, se rattachait à la théorie libérale qui reconnaissait comme principe essentiel la liberté des individus et leur indépendance les uns { l’égard des autre. Le droit civil vint affirmer la liberté et l’égalité des citoyens. La capacité de chaque citoyen est considérée comme identique à celle de son prochain. Le principe de l’autonomie de la volonté formé par les deux mots grecs « autos » (soi meme) et « nomos » (la loi), proclamée { l’article 1134 du code civil français et 231 du code des obligations et des contrats en droit marocain, fait de la volonté des parties la source essentielle du droit des obligations. Le contrat, expression de la volonté de l’individu, est élevé au même rang que la loi, expression de la volonté collective. Ainsi, le principe de la liberté des conventions est affirmé sous les seules reserves des lois impératives et d’ordre public, réduites au minimum. Le contenu des contrats n’est plus systématiquement soumis à son approbation et le juge ne peut intervenir pour en modifier les termes. Pour etre reconnus légitimes, ces principes fondateurs reposent sur l’idée rousseauiste, de l’existence d’un contrat social, auquel chaque individu vient adhérer librement et sans contrainte. Il faudra attendre la fin du 19ème siècle pour que le caractére fictif de l’égalité entre les hommes soit reconnu et que la liberté contractuelle soit considérée comme un piège pour le plus faible. Selon la formule de Lacordaire « entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre », c’est « la loi qui affranchit et la liberté qui opprime ». Ainsi contrairement aux postulats libéraux du 19ème, on exige qu’une certaine justice règne dans le contrat, lorsqu’on parle de justice contractuelle car tout ce qui est contractuel n’est pas juste. L AFFIRMATION DES DROITS DU CONSOMMATEUR DANS UNE SOCIETE INDUSTRIELLE Le passage dans une société industrielle à une société de consommation developpa à partir des années 1960, l’idée qu’il était nécessaire de protéger une nouvelle catégorie de cocontractants. Cette approche nouvelle, le consumérisme vit le jour aux Etats Unis sous l’influence d’auteurs comme Herbert Marcusse, John Kenneth Galbraith et certains groupes de lobbies. Il fut rapidement repris par politique. Ainsi dans son célèbre discours sur l’état de l’Union prononcé le 15 Mars 1962, le Président Kennedy devait reconnaitre aux consommateurs des droits positifs sur les professionnels : droit à la sécurité, droit { l’information et droit d’expression. En France, il fallut attendre le début des années 1970 pour qu’apparaisse un véritable droit de la consommation, qui prenant définitivement acte de l’inégalité contractuelle ait pour finalité de protéger la partie la plus faible du contrat, le consommateur.
  • 2. Cette époque correspondait à un developpement économique sans précédent, multipliant les biens et services proposés aux consommateurs et améliorant leur qualité. Pourtant la relation entre le professionnel et consommateur apparaît déséquilibrée. La compétence du professionnel, les informations dont il dispose et souvent sa dimension financière, la complexité des produits, le developpement du marketing et de la publicité, lui permettent sinon de dicter sa loi au consommateur, à tout le moins d’avoir une emprise sur lui. Pour améliorer la protection du consommateur et rééquilibrer les relations juridiques entre les parties, le législateur et la jurisprudence admettront progressivement des atteintes à la liberté contractuelle des acteurs économiques et mettront à la charge des professionnels des obligations non stipulées expressément dans le contrat. L’INSUFFISANTE PROTECTION DU CONSOMMATEUR PAR LE DROIT COMMUN DES CONTRATS Certes, le droit civil n’avait pas attendu l’arrivée de ce nouveau droit pour prendre en compte la spécificité du consommateur et chercher à rééquilibrer les relations contractuelles en compensant la faiblesse ou l’ignorance de ce dernier face au professionnel. Les tribunaux français s’étaient efforcés de remédier { la faiblesse des consommateurs lors de la souscription du contrat, notamment à travers une conception extensive de la théorie des vices du consentement. La jurisprudence française avait aussi admis l’annulation pour dol d’une vente souscrite par un professionnel qui passe sous silence un fait qui, s’il avait été connu de son cocontractant, l’aurait empêché de contracter (Cass Civ 3ème 15 janvier 1971, Bull Civ III n°38, RTD Civ 1971 839 obs Lousouarn, Cass CIv I 3 juin 1971 Bull Civ n° 182 p 152, Cass Civ I 19 janvier 1977, Bull I n° 40 p 30, cass Com 21 mars 1977 JCP 1977 IV 135),par exemple la dissimulation par le vendeur d’un immeuble d’une installation prochaine d’une porcherie (3ème Civ 2 oct 1974, Bull Civ III n° 330), d’un projet d’urbanisme (CA Amiens 4 juin 1975 D 1976, 124), d’un projet d’élargissement d’une route (Cass Civ 1ère 13 fev 1967 Bull Civ n°58)… C’est aussi pour compenser l’inexpérience ou l’ignorance du consommateur, que la jurisprudence a souvent eu recours au « forçage » du contrat pour ajouter à la charge de la partie la plus forte des obligations non expressément prévue par le contrat dans l’intérêt du consommateur (Carbonnier, les Obligations, Themis n° 295). Ces solutions tirées du code civil, se sont cependant révélées insuffisantes pour assurer une complète protection du consommateur et ce, pour 3 raisons : 1. Elles sont insuffisantes car elles reposent sur l’action du consommateur. C’est { lui, s’il veut faire valoir ses droits, de prendre l’initiative d’une action judiciaire. Or, l’enjeu du litige, l’aléa judiciaire, les lenteurs de la justice font hésiter le plaignant à intenter une action en justice. 2. Les solutions du droit civil font reposer la charge de la preuve sur le consommateur, c’est { lui de démontrer l’existence d’un vice de consentement ou
  • 3. faute contractuelle du professionnel. Cette preuve étant difficile à apporter, comment par exemple ; démontrer un abus de faiblesse ? 3. La mise en œuvre des solutions du droit civil est souvent inadaptée { la protection du consommateur. Par ex, l’art 1110 du code civil français, l’erreur commise par une partie au contrat ne peut justifier la nullité des conventions si elle porte sur la valeur de l’objet du contrat ou les motifs qui ont conduit les parties à contracter (Cass Civ 3 Aout 1942 D.A 1943 Cass Civ 1ère 13 nov 1990, Bull Civ n° 242 D 1991, somm 385 obs Aynes RTD Civ 1991, 149 obs Bandrac). Le législateur devait par conséquence, intervenir pour équilibrer les rapports entre professionnels et consommateurs et poser les règles plus efficaces que celles du code civil. CARACTERES ET TRAITS DOMINANTS DU DROIT DE LA CONSOMMATION La consommation est un phénomène de masse : les intérêts souvent minimes, examinés un par un, sont considérables dès lors qu’on les prend globalement dans l’espace et dans le temps (J. Calais-Auloy, F Steinmez, Droit de la consommation, Dalloz 6ème édition, 2003 n°21). Les règles nouvelles qu’instaure le droit de la consommation résultent d’une approche différente de celle du droit civil. Elles doivent être préventives pour supprimer les germes d’un éventuel conflit et garantir au consommateur une réelle protection sans avoir à intenter un procès. Aussi, à la différence du droit civil qui intervient à posteriori pour protéger le débiteur, le droit de la consommation tend à guérir avant de réparer. On cherchera { titre d’exemple, de retirer du marché les produits dangereux avant qu’ils ne causent un dommage, ou encore à éliminer des clauses abusives avant que les contrats ne soient conclus. Dans le même ordre d’idée le droit de la consommation visera à améliorer la qualité du consentement du consommateur au moment de la formation du contrat, en obligeant le professionnel { l’informer ou en lui accordant un délai de réflexion. De même le publicitaire sera contraint au préalable à vérifier son contenu publicitaire. Le droit de la consommation est pour une part importante, le droit des contrats passés entre professionnels et consommateurs. Sa finalité consiste à rétablir un équilibre menacé de fait de la puissance économique du professionnel au moyen de dispositions d’ordre public, c'est-à-dire aux règles auxquelles il n’est pas possible de déroger par des conventions particulières. Ces mesures s’appliquent automatiquement et ce, sans même que le consommateur ne les invoque. Le code civil a une approche individuelle des problèmes juridiques. Les acteurs juridiques sont appréhendés dans leurs relations individuelles avec autrui. Le droit de la consommation, tout en ne négligeant pas la relation individuelle entre le consommateur et le professionnel, va au-delà pour prendre compte de la dimension collective de la consommation. Aussi, favorise-t-il le regroupement des consommateurs en associations pour leur donner davantage de force et rompre l’isolement dont ils peuvent souffrir. LE PERIMETRE DU DROIT DE LA CONSOMMATION
  • 4. Deux conceptions du droit de la consommation peuvent être proposées : -l’une se fondant sur un critère matériel, considère que le droit de la consommation rassemble l’ensemble des règles applicables aux actes de consommation. - l’autre, se fondant sur un critère finaliste, estime que le droit de consommation est l’ensemble de règles qui ont pour but de protéger le consommateur face au professionnel (J. Calais-Auloy, Droit de la consommation, Précis Dalloz n°14). Le droit de la consommation rassemble non seulement les textes destinés à protéger les consommateurs, mais aussi des dispositions du droit commun qui contribuent également à la protection des consommateurs (art 1641 et suivants c/ la garantie des vices cachés et les art. 532 et s. DOC). LA NOTION DU CONSOMMATEUR La notion de consommateur est familière depuis longtemps aux économistes. Pour ceux- ci, ce sont les utilisateurs finaux de biens et services, produits par une autre catégorie d’acteurs économiques, les producteurs. Il consomme pour la satisfaction de ses besoins personnels alors que le producteur agit dans le but d’accroitre sa richesse. L’absence de la définition de cette notion a bien évidemment fait tâtonner la jurisprudence en France. La doctrine en France en faveur d’une définition stricte, le consommateur est « l’acquéreur non professionnel de bien de consommation destiné { son usage personnel » (proposé par MM Cornu e Ghestin, Trav de lAssoc H Capitant 1973, p135.), la personne physique ou morale de droit privé qui se procure ou utilise des biens et des services pour un usage non professionnel (Calais-Auloy et Steinmetz, Droit de la consommation, Précis Dalloz n°3, projet de code de la consommation). Le consommateur est celui qui contracte pour satisfaire des besoins personnels à l’inverse du professionnel qui agit pour les nécessités de son activité professionnelle. A l’inverse, le professionnel qui agit pour satisfaire des besoins non professionnels est considéré comme un consommateur. La 1ère chambre civile de la cour de Cassation en France, devait opérer un revirement de jurisprudence en reconnaissant à un agent immobilier faisant installer un système d’alarme dans son cabinet le droit de se prévaloir des dispositions de l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978 relative aux clauses abusives (cass Civ 1ère 28 avril 1987, 1, note P Delebecque D 1987 Somm 455 obs Aubert, JCP 1987 II, 20893 note Paisant, Paisant, les nouveaux aspects de la lutte contre les clauses abusives, D 1988, Chron 253 n° 5 RTD Civ 1987 537 obs Mestre). Pour rendre applicable à ce professionnel, les dispositions de cette loi dont le bénéfice est accordé aux seuls consommateurs, la Cour de Cassation a considéré que ce professionnel, qui agissait en dehors de sa sphère habituelle de compétence «était dans le même état d’ignorance que n’importe quel autre consommateur ». Réf : Précis Dalloz- Droit Civil, les Obligations- 9ème édition, François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette
  • 5. REMEDES AUX ABUS DANS LES CONTRAT D’ADHESION L’accroissement du nombre des contrats d’adhésion joint { une conscience accrue des abus qu’ils peuvent engendrer, a conduit { ajouter de nouveaux remèdes { ceux que la jurisprudence avait pu déduire du droit commun des contrats. Ces protections nouvelles du faible contre le fort, peuvent provenir de divers horizons. -1° de lui même : agissant isolément ou en groupe- Isolément, l’adhérent au contrat est, notamment, mieux à même de se défendre dans la mesure où le droit positif favorise préventivement plus que par le passé, son information éclairée ou étend le domaine des nullités pour vices de consentement. En outre, les adhérents qui pourraient être victimes de clauses léonines ou abusives peuvent parer dans une certaine mesure à leur faiblesse en se groupant en syndicats ou en associations aptes à obtenir les contrats d’adhésion d’un contenu plus favorable pour eux. 2° Du juge : l’octroi par le juge d’un pouvoir d’appréciation en matière contractuelle lui permet d’atténuer la rigueur du contrat ou encore de réputer non écrites les clauses abusives. Un équilibre est encore trouvé entre la recherche de la justice contractuelle et le nécessaire respect de la sécurité juridique. 3° de la loi : elle peut réglementer certains contrats d’adhésion en interdisant ou en prescrivant l’insertion de certaines clauses afin d’éviter les injustices et les abus. Les contrats types Présentation : il arrive qu’assez souvent qu’avant la négociation contractuelle, des modèles de contrat soient totalement ou partiellement élaborés, ce qui est de nature à accélérer le rythme de conclusion d’accords et { faciliter la standardisation des relations juridiques. Parfois, ce sont les contractants eux même qui fixent { l’avance, lors de la conclusion d’un contrat cadre, les principales règles qui régiront leurs contrats ultérieurs, c’est { dire les « contrats d’application ou d’exécution » du contrat cadre. Il se peut d’ailleurs que le contrat –cadre ait été rédigé par une seule partie et que celui-ci soit en position suffisamment forte pour en imposer les termes : ce contrat cadre est qualifié de contrat d’adhésion. Les conditions générales des contrats peuvent être étroitement rapprochées des contrats-types. Ce sont « des clauses abstraites », applicables { l’ensemble des contrats ultérieurement conclus, rédigées par avance et imposées par le cocontractant à son partenaire (les conditions générales des contrats, Mélanges Jauffret 1974, P 622). REF : CODE CIVIL DU QUEBEC C’est au début du siècle qu’on a commencé { discuter du contrat d’adhésion. 4 caractéristiques apparaissent 1. L’imposition du contrat 2. L’impossibilité de négocier 3. L’inégalité des forces tant techniques et économiques, 4. La rédaction unilatérale du contrat
  • 6. Suite à cette recherche et constat de diverses définitions, il apparait que le concept du contrat d’adhésion est indéfinissable. Il est même proposé qu’il existe, en plus des contrats de gré à gré, des contrats hybrides dont certaines clauses sont imposées et d’autres négociées. Il faudrait alors examiner le phénomène de l’adhésion non par rapport avec le contrat entier mais avec les clauses qu’il contient. Trois critères déterminent l’intensité de l’adhésion : 1. Le degré d’alternative au contrat proposé, 2. Le degré de connaissance réelle du contenu du contrat 3. Le temps de réflexion sur le contenu du contrat En fait deux critères ont été retenus : l’imposition du contenu contractuel par l’une des parties, tempéré par la notion des stipulations essentielles et l’impossibilité de négocier. 1/ le contenu doit être imposé ou unilatéralement rédigé, Ce 1er critère est rempli par l’un des 3 éléments : les stipulations essentielles ont été imposées par l’une des parties OU ont été rédigées par cette partie OU ont été rédigées par un tiers pour le compte de cette partie ou sur ses instructions. En fait, dans cette première condition, la partie qui désire faire déclarer un contrat, contrat d’adhésion, doit prouver qu’il n’a pas été, dans les faits, négocié OU encore, qu’il a été rédigé unilatéralement par l’une des parties ou pour son compte. Dans ce dernier cas, elle n’aura pas { prouver l’imposition du contenu, mais devra prouver que le contrat ne pouvait pas être négocié, ce qui signifie a fortiori, que dans les faits, il ne l’a pas été. 2/ l’impossibilité de libre discussion Le principal enjeu se situera souvent dans l’impossibilité de libres discussions. C’est le critère fondamental. Le contrat pouvait-il être objectivement négocié ? D’où le pouvoir discrétionnaire du juge qui devra examiner la rapidité de la conclusion de ce contrat, le degré d’alternative { celui-ci, l’existence ou non d’un monopole etc. Celui qui voudra déclarer un contrat comme étant d’adhésion, devra démontrer : 1) que les stipulations essentielles (prix, description du bien etc.) ont été dans les faits, imposées par une partie OU rédigées par elle ou pour son compte ET 2) qu’elle ne pouvait pas, dans les circonstances le négocier librement. Le contrat de consommation La forme du contrat En réglementant le support matériel des contrats d’adhésion et de consommation, le législateur impose au stipulant une obligation précontractuelle de renseignement qui vise à assurer que l’adhérent ou consommateur connaisse et consente { toutes les clauses contractuelles. Si dans un contrat de gré { gré, l’acceptation est présumée par la signature, dans le cas d’un contrat d’adhésion ou de consommation il faut le prouver. Ce principe avait été établi par les tribunaux notamment pour les clauses de non
  • 7. responsabilité tant pour celles qui ne figurent pas sur le contrat que pour celles y figurant. a/ clauses externes la validité des clauses externes est reconnue par le code civil du Québec, par contre, sont nulles les clauses externes qui ne sont pas connues de l’adhérent ou du consommateur et qui n’ont pas été au moment de la formation du contrat, dénoncées par le stipulant. La partie en position de force a donc l’obligation légale d’informer son cocontractant des clauses qui ne sont pas incluses dans le contrat. il semblerait que cette obligation est une obligation de résultat. b/ les clauses incluses par référence : Ces clauses, sont celles qui ne paraissent pas dans le contrat mais auxquelles celui-ci renvoie. (i.e: un contrat conclu antérieurement etc.) En France, est opposable une clause externe, à laquelle le contrat réfère de façon claire et lisible et une copie est remise { l’adhérent ou lui est facilement accessible. c/ les clauses illisible et incompréhensibles : Les clauses illisibles : La présentation du texte, la grosseur du caractère, la couleur de l’encre sont autant de facteurs qui rendent pratiquement le contenu du contrat « invisible ». La théorie de la connaissance effective s’est développée grâce { la jurisprudence et permis de contrer ce phénomène. Dans le contrat d’adhésion, il faut prouver que l’adhérent a connu et consenti { toutes les clauses du contrat. Seront nulles, les clauses qui, quoique reproduites dans le contrat, sont difficilement visibles. Les clauses incompréhensibles : Le langage utilisé dans les contrats d’adhésion ne doit pas être une source de domination des stipulant sur les adhérents : telle est la volonté législative qui transparait du critère de compréhensibilité des clauses. L’art 1436 CcQ tente de régler ce problème en sanctionnant par nullité, les clauses incompréhensibles. VULNERABILITE ET DROIT DE LA CONSOMMATION REF : (colloque sur la vulnérabilité et le droit de la consommation, organisé par l’université P-Mendès-France, Grenoble II, le 23 Mars 2000), Jean Pascal Chazal, Professeur à l’université Jean Monnet (Saint Etienne). Le consommateur est –il vulnérable ?
  • 8. Le droit de la consommation est innervé par une philosophie selon laquelle « les consommateurs sont naturellement en position de faiblesse vis-à-vis des professionnels ». Ils ne sont des êtres vulnérables que lorsqu’ils sont confrontés aux professionnels » (J. Calais - Auloy et F. Steinmetz). RAISONS DE LA VULNERABILITE 1. L’infériorité économique En général, le consommateur se trouve en situation d’infériorité économique par rapport au professionnel. Ce dernier est { la tête d’une entreprise (accumulation et organisation de moyens humains et matériels dans le but de développer une activité économique) susceptible d’agréger une puissance économique lui conférant une supériorité incontestable. L’objectif d’une entreprise est de réaliser du profit, d’assurer son développement, sa croissance. Au contraire, le consommateur est celui qui ne contracte que dans le but de satisfaire un intérêt familial ou personnel. Dès lors, l’infériorité économique de celui-ci résulte de la différence de finalité qui l’oppose au professionnel. C’est cette différence essentielle de finalité qui explique les moyens financiers et économiques dont dispose le professionnel, et dont le consommateur est dépourvu. Celui-l{ raisonne en grande masse, envisageant une pluralité d’actes identiques, tandis que celui-ci donne son consentement pour un acte isolé, particulier. il y a donc du coté professionnel, une anticipation et une couverture complète du risque que l’on ne retrouve pas avec autant d’ampleur chez le consommateur. Enfin, le professionnel peut affecter des moyens importants { l’organisation juridique de son activité, le consommateur n’ayant d’autre choix, s’il veut contracter, que de s’insérer dans celle-ci. Or, il est évident que la personne qui conçoit une telle organisation tend toujours à privilégier ses propres intérêts, { se protéger. Le consommateur, lorsqu’il contracte, ne peut en aucun cas négocier le contenu des conventions. Il n’a d’autre choix que d’adhérer ou de ne pas adhérer { l’économie générale du contrat, telle que élaborée par le professionnel. La convention n’est plus alors la loi élaborée par les parties, mais la loi dictée par l’un des contractants (le professionnel) et auquel l’autre (le consommateur) doit se soumettre s’il veut entrer en relation contractuelle. Ce phénomène est d’autant plus redoutable pour le consommateur que le professionnel peut consacrer du temps et de l’argent { la réflexion juridique président { l’organisation de son activité et à la rédaction des clauses contractuelles. Cette compétence juridique, additionnée à la compétence technique du professionnel, induit une infériorité cognitive du consommateur. LE CONSOMMATEUR : UN ETRE PROTEGE La nécessité de protéger juridiquement le consommateur étant acquise, la question se pose de savoir par quels moyens le législateur doit assurer cette protection. La manière la plus efficace consiste à adapter la protection au type de vulnérabilité.
  • 9. PROTECTION ADAPTEE A LA VULNERABILITE La protection du consommateur est efficace et juste lorsqu’elle est adaptée { la vulnérabilité de celui-ci. Cette adaptation n’est pas toujours facile, mais dans son ensemble le code de la consommation contient un arsenal de règles susceptibles de prendre en compte la majorité des cas de vulnérabilité du consommateur. Cette prise en compte s’effectue ou bien par la sanction de l’abus (1) ou par la prévention de l’abus (2). 1. Sanction de l’abus : L’abus n’est pas systématique dans la relation entre professionnel et consommateur. Ce n’est pas parce que cette relation est marquée par une infériorité de l’un par rapport { l’autre que ce déséquilibre est obligatoirement au désavantage du plus faible. Ainsi, c’est en raison de sa vulnérabilité que le consommateur doit être protégé, cette protection doit avoir pour mesure l’abus dont il est victime. Encore faut-il distinguer entre les moyens individuels ou classiques (a) et les moyens collectifs ou modernes (b). a) Les moyens individuels La législation des clauses abusives imposées par le professionnel à un consommateur est l’exemple topique de la sanction individuelle de l’abus. Ce régime a été établi par la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 dite Scrivener, du nom du secrétaire d’Etat chargé de la consommation. Dans sa rédaction d’origine, la loi réputait non écrites les clauses imposées à un consommateur par un abus de puissance économique de la part du professionnel. La rédaction initiale était didactique car elle soulignait l’importance de l’abus en la matière. Une clause n’est pas abusive par sa seule insertion dans le contrat conclu entre le professionnel et le consommateur. Elle n’est abusive que si le professionnel abuse de sa puissance économique pour créer un déséquilibre en sa faveur entre les droits et obligations réciproques des parties. La loi de février 1995 transposant en droit français la directive européenne du 5 avril 1993 « concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs » malheureusement modifié sa rédaction initiale. Désormais sont abusives les clauses « qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel ou consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat ». La loi n’utilise plus le terme « abus de puissance économique » mais cette notion est toujours présente dans l’expression « déséquilibre significatif ». En effet, ce déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat n’est créé que par l’abus que fait le professionnel de sa puissance économique au détriment du consommateur. A l’origine, cette législation était particulièrement inadaptée car le législateur avait cru opportun de réduire à la portion congrue le rôle du juge pour réserver au pouvoir réglementaire la possibilité de qualifier telle ou telle clause d’abusive. Or, le gouvernement n’a pris qu’un seul décret d’application, celui du 24 Mars 1978, dont la rédaction exagérément étroite laissait une quantité de clauses abusives hors de la portée du système de sanction. Fort heureusement, la Cour de Cassation a fini par considérer que, nonobstant le système législatif mis en place, le juge avait le pouvoir de qualifier d’abusive et donc, de réputer non écrite, n’importe quelle clause imposée par un abus de puissance économique du professionnel, même en l’absence de décret.
  • 10. Autre exemple de sanction individuelle d’un abus, dans le domaine publicitaire : publicité trompeuse c'est-à-dire contenant des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur (art 21 loi 31-08 traite de la publicité/comparative- art L 121-1 code consom.). Dans ce cas, seul l’abus, en l’occurrence la publicité de nature { induire en erreur, est prohibé. Un dernier exemple ou la situation de la vulnérabilité est prise en compte : l’abus de faiblesse. Les articles 122-8 et suivants du Code consom, répriment l’abus de faiblesse commis par un professionnel au détriment du consommateur { l’occasion de circonstances particulières de nature à instaurer une vulnérabilité de situation en plus de la vulnérabilité de relation. Le code de consom. Enumère de façon limitative les circonstances, situations, susceptibles de donner lieu { l’abus de faiblesse sanctionnés pénalement. (Un seul article est consacré dans la loi 31-08 sur l’abus de faiblesse : art 59). La commission de la refonte du Droit de la consommation a eu pour ambition de généraliser le délit en supprimant toute référence à des circonstances particulières. Une telle généralité ne serait cependant par opportune. En effet, la protection du consommateur n’est juste que si elle est adaptée { sa vulnérabilité. Dans ses relations avec les professionnels, le consommateur bénéficie d’un régime minimal de protection. Il est normal de sanctionner plus sévèrement un professionnel qui abuse de sa position de supériorité, mais aussi de la position de faiblesse particulière de son cocontractant. Encore faut-il que la situation de faiblesse soit caractérisée par rapport à celle de droit commun, en fonction des circonstances, des moyens utilisés et des capacités intellectuelles du consommateur. b) Les moyens collectifs La consommation moderne est un phénomène moderne de masse. La protection du consommateur doit donc emprunter une voie collective pour être efficace. C’est ainsi qu’il existe une commission des clauses abusives chargée de rechercher si les modèles de conventions habituellement proposés par les professionnels contiennent des clauses qui présentent un caractère abusif. Cette commission a un pouvoir de recommandation quant à la suppression ou la modification des clauses qui présentent un caractère abusif. (L 132-4 code conso.). Certes, les recommandations de cette commission ne constituent pas des règles obligatoires, mais le sérieux du travail de cette commission est de nature à influencer le juge. Toujours dans le domaine des clauses abusives , l’art L 132-1 du code de consom, tel que modifié par la loi du fevrier 1995, prévoit l’établissement d’une annexe comprenant la liste indicative et non exhaustive de clauses qui peuvent etre regardées comme abusives si elles satisfont les conditions prévues ci dessus. comme les avis de la Commission des clauses abusives, cette liste n'a qu'un caractere indicatif pour les professionnels et le juge. le demandeur n'est pas dispensé de la charge de la preuve du caractère abusif de la clause insérée dans le contrat et se trouvant dans la liste annexée. a coté de ce dispositif, il existe la possibilité pour certaines associations de consommateurs d'agir en suppression de clauses abusives. l'article L '421-6 du code de
  • 11. conso dispose que les "associations ...peuvent demander à la juridiction civile d'ordonner le cas échéant sous astreinte, la suppression des clauses abusives dans les modèles de convention habituellement proposés par les professionnel aux consommateurs et dans ceux destinés aux consommateurs et proposés par les organisations professionnelles à leur membre". l'effet général et collectif de cette action est remarquable. il permet l'éradication des clauses abusives en dehors de tout litige individuel et de tout contrat signé, le professionnel condamné étant obligé d'adapter ces modèles de convention. enfin,il faut rappeler la possibilité pour les associations dont l'objet statutaire consiste en la défense d'interet des consommateurs et agréees à cette fin, de se porter partie civile relativement au fait portant un préjudice direct ou indirect à l'interet collectif des consommateurs. 2- Prévention de l'abus: la sanction de l'abus intervient nécessairement a posteriori une fois la commission de celui ci au préjudice du consommateur. la prévention de l'abus présente donc des attraits non négligeables. "le désequilibre dans les relations entre professionnels et consomateurs tient pour une bonne part à l'inégalité de leur information", Or cette inégalité au plan de l'information peut etre compensée par des mesures préventive. par exemple, l'art L 111-1 du code de conso. dispose que "tout professionnel vendeur de biens ou de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaitre les caractéristiques essentielles du bien ou du service" (art 3 loi 31-08: aucune indication de la période??) dans le meme ordre d'idées, il est possible de citer l'art L 113-3 du code de conso. en vertu duquel "les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou non professionnels doivent etre présentées et rédigées de façon claire et compréhensive". Dans le but de renforcer cette exigence légale, l'art L 134_1 du code, impose aux professionnels de "remettre à toute personne intéréssée qui en fait la demande, un exemple des conventions qu'ils proposent habituellement". REFERENCE DROIT DE LA CONSOMMATION DALLOZ 8 EME EDITION JEAN CALAIS AULOY ET HENRI TEMPLE Definition du professionnel: proposition de définition: le professionnel est la personne physique ou morale qui agit dans le cadre d'une activité habituelle et organisée de production, de distribution ou de prestation de service. on pourrait bien dire que le professionnel est la personne qui exploite une entreprise, à condition de prendre le mot entreprise au sens large. c'est la caractère habituel de l'activité qui fait la force du professionnel, il est dans sa spécialité plus compétent que le consommateur. i existe donc un désequilibre qui justifie l'application du droit de la consommation. Diversité des professionnels: le professionnel peut aussi etre aussi bien une personne morale que physique. dans le langage courant, le mot est plutot reservé aux personnes physiques. Il a en droit de la
  • 12. consommation, un sens plus large: une société PM a elle aussi la qualité de professionnel: elle assume vis à vis du consommateur, les memes obligations qu'un professionnel PP. le droit de la consommation a pour vocation de s'appliquer à toutes sortes d'activités professionnelles. On y trouve des producteurs et des distributeurs, des vendeurs de biens et de services, des marchands de biens immeubles, garagistes, banquiers, assureurs, avocats etc. définition du consommateur: "consommation, consommateur", ces mots venus de la science économique font partie du langage juridique. on ne trouve aucune définition dans la loi française. la définition relève de la jurisprudence et de la doctrine. ni l'une ni l'autre ne sont unanimes, de sorte qu'un halo entoure encore cette notion.