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Posesión publicidad

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  1. 1. XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL- 2011FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALESUNIVERSIDAD NACIONAL DE TUCUMANCOMISION DE REALES: POSESION. REMEDIOS POSESORIOS. PUBLICIDADPOSESORIA Y PUBLICIDAD REGISTRAL.TITULO: FUNCION SOCIAL DE LA POSESION Y DE LAPROPIEDAD. SU DEFENSA.AUTORES:  Dr. Florinetti Damián. Adjunto cátedra de Derechos Reales – UAI  Dra. Noriega Nina. Adjunta cátedra de Derechos Reales –UAI  Dra. Pasquet María Alejandra. Titular cátedra Derechos Reales- UAIRESUMENEn la presente ponencia se presentará a este instituto y su relación con la funciónsocial de la propiedad desde la Ley 24374, Código Civil, la Constitución Nacional y laLey 26.160. El análisis del instituto de la posesión desde las normativas citadas nosmuestran la precariedad de los derechos ante la diversidad de criterios que surgendesde la normativas citadas, y la inseguridad jurídica que surge para el poseedor )
  2. 2. CONTENIDOINTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 21.- TEORIAS SOBRE LA POSESION2.-LA FUNCION SOCIAL PROPIAMENTE DICHA.3-LEY PIERRI Y TIERRAS OCUPADAS POR PUEBLOS ORIGINARIOS 7CONCLUSION INTRODUCCIÓN Siendo discutible y discutida la etimología de "possideo" y de "possessio",ambas voces parecen derivar del verbo "sedere", sentarse, estar sentado, y del prefijo"pos" que refuerza el sentido. Así "possidere" significará "establecerse" o "estarestablecido". Posiblemente, el prefijo "pos" viene de "pot" ("pot-sum", "potens"), por loque llevaría en sí la idea de poder, muy en concordancia con la concepción romana dela posesión. Pero, fuere cual fuere su etimología, "possidere" significaba para los romanostener una cosa en el propio poder o, dicho en fórmula más explícita, tener un poder dehecho sobre la cosa que permitiera disponer de ella en la totalidad de sus relacionescon exclusión de las demás personas y tener así mismo la intención de mantenerse enesa relación inmediata o independiente con la cosa. Es pues "possessio", un poder oseñorío entendido como una relación de hecho entre la persona y la cosa; señorío queexpresa lo que es contenido normal de la propiedad y que se manifiesta exteriormentecomo el ejercicio de hecho de la misma. No fue extraño a los romanos un concepto amplio de posesión que incluía lamera detentación o poder de hecho sobre la cosa; pero la posesión propiamente dicha,única a la que se atribuían efectos jurídicos de importancia, exigía dos elementos: unomaterial o físico, el poder de hecho sobre la cosa, y otro, psíquico o intelectual, lavoluntad de tener la cosa sometida a la propia disposición y a la satisfacción de lospropios fines. Para aludir al primer elemento se empleaban las expresiones "tenere","detinere in possessione esse", "naturaliter possidere" o "corporaliter possidere". De allílos términos "naturalis possessio" o "corporalis possessio" y la frase "corporepossidere", de donde la terminología escolástica derivó el término "corpus" paradesignar el señorío de hecho sobre la cosa. Por otra parte, el elemento psíquico eradenominado "animus domini" y "animus rem sibi habendi".
  3. 3. Así pues, si la relación fáctica con la cosa no iba unida a la correspondienteintención de tenerla sujeta, no existía sino la detentación, una "naturalis possessio",improductiva, o mejor dicho, casi improductiva de efectos jurídicos. El punto de partidaromano fue pues, no la relación material entre hombre y cosa, sino un "poder" porquela posesión era originariamente en la conciencia del antiguo pueblo, como señalaBonfante (1979), "señorío", "dominación". Así, la propiedad privada es la “suma” expresión jurídica del poder de la personasobre las cosas. Regresando a la Posesión, decimos que ella no es la propiedad y puedemanifestarse en dos situaciones: integrada en el derecho de propiedad (genéricamentehablando) y como uno de los modos de manifestarse; o bien la posesión sin más, en sí,abstracción hecha de si es consecuencia o no de la propiedad o de otro derecho real.En este segundo caso, obtiene un significado “autónomo”. Hernández Gil mencionaque la posesión importa un uso cualificado, la más directa proyección de la personasobre las cosas, determinante de consecuencias jurídicas1 dirigidas al mantenimientode una situación dada. En línea con la propuesta, nos interesa indagar sobre la posibilidad de que laposesión, le brinde entrada al colectivo social en materia de propiedad, individualista yliberal. Sabemos que ella es un constructo jurídico que tiene un fundamentopredominantemente económico y político, pero la Posesión, tiene una base social máspronunciada. El siglo XIX fue un período de fructuosos debates alrededor de este tema. Así,surgieron algunas grandes concepciones tradicionales consideradas de desde el puntode vista de su finalidad social. TEORIAS SOBRE LA POSESION La Teoría de Savigny tiene un componente social valioso que lo neutraliza soloel “animus domini” . Recoge la tesis de Niebuhr: la posesión está ligada al agerpublicus y es un medio para expresar el poder atribuido a los detentadores de esastierras. Así, explica la protección posesoria como fundamento de la tutela de lausucapión. El gran aporte de Savigny consiste en haber reducido la posesión a un mínimoelemental dotado de autonomía respecto de la propiedad. Si indagamos el significadoautónomo de la posesión, el autor reconoce que puede presentarse como emanacióndel derecho de propiedad pero lo que sí afirma es la existencia además de derechosque derivan estrictamente de la posesión. La posesión se encuentra en un puntoequidistante de la propiedad y la mera tenencia.1 Hernández Gil, Antonio. La función social de la posesión. Alianza. Madrid. España. 1969
  4. 4. Reconocer la independencia de la posesión es una tesis socialmente valiosa. Daa entender que el goce y la utilización de los bienes adquieren trascendencia jurídicafuera de la estructura de la propiedad y los derechos provenidos de ella. Las habitualesreferencias a la posesión como estado de hecho que se tutela sin considerar la propialegalidad, por cuestiones que hacen a la convivencia pacífica, nos llevan, sin hesitar, ala conclusión que la institución está directamente enraizada en la realidad social. Para Savigny la posesión está integrada por dos elementos: corpus y animus,siendo este último el característico de la posesión y el que transforma la detentación enposesión. El animus es la voluntad de tener la cosa para sí, más, la intención de ejercerla propiedad, por lo cual el animus possidendi se identifica con el animus domini y secontrapone al animus detinendi que es propio del detentador. Este, no teniendo o nopudiendo tener, la intención de tratar la cosa como propia (por ej.: porque él mismo laha recibido en arrendamiento, comodato o depósito), la posee para otro ("nominealieni") quien es el verdadero poseedor (en los ejemplos indicados, el arrendador,comodante o depositante). De acuerdo con Savigny, sólo la posesión era protegida por los interdictos. Pero,en realidad, el acreedor pignoraticio, el secuestratario y el precarista, que según ladefinición de Savigny debían ser considerados detentadores, gozaban de proteccióninterdicta!: Para resolver la objeción, Savigny recurrió al concepto de posesiónderivada: el poseedor originario podía transferir a otra persona su posesión, o sea, nosólo la mera detentación sino también la posesión que gozaba de protección interdictal.Así esas tres figuras anómalas en el sentido de que desprovistas del "animus domini"eran protegidas interdictalmente como verdaderas posesiones, fueron explicadas porSavigny como tres casos de posesión derivada para salvar el principio de que sólo laposesión era protegida por interdictos. El Derecho germánico amplió la concepción romana en el sentido de extender"la protección posesoria, en principio, a todo detentador. La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre las cosas en losDerechos germánicos medioevales están englobados dentro de una institución única: laGewere. Esta palabra, etimológicamente, significa "vestidura" o "investidura".Primitivamente, designó el acto por medio del cual se transmitía el señorío jurídicosobre los inmuebles y que consistía en la toma de posesión de los mismos. Después, lamisma palabra designó también todo poder que se adquiría y tenía sobre las cosas(muebles o inmuebles) incluida la posesión misma. En este sentido Savigny destacaba que la posesión nacía de una situación dehecho, pero que al propio tiempo era una situación de derecho porque producíaconsecuencias jurídicas; porque, a veces esas consecuencias se producían sin queexistiera la mencionada situación de hecho y porque, otras veces, no se producían apesar de que se daba la suso dicha situación de hecho. De acuerdo con Savigny el motivo de la protección posesoria viene a ser unmotivo jurídico privado, ya que considera que esa protección obedece a la idea de quela perturbación posesoria es un delito civil contra la persona del poseedor.
  5. 5. Rudolph von Ihering, en el año 1867, acuña esta frase “¿Por qué se protege laposesión? Nadie formula tal pregunta para la propiedad. ¿Por qué, pues, se agitarespecto de la posesión?”2 Luego de presentar la posesión como exteriorización de lapropiedad (primera proposición), agrega que, la protección de aquella es un“complemento necesario de la protección de la propiedad (segunda proposición), lafacilitación de la prueba a favor del propietario” (Ihering. El fundamento de la protecciónposesoria). Tercera proposición: La tutela posesoria, como complementaria de laotorgada a la propiedad, “aprovecha necesariamente también al no propietario”. Es elúnico reconocimiento que hace de la autonomía de la posesión. Una forma de sintetizar las concepciones relevadas, importa señalar que, entanto para Savigny la posesión es una institución estructuralmente independiente de lapropiedad, que, no obstante, necesita en el poseedor un animus domini, para Ihering sepresenta como dependiente de la propiedad, si bien no requiere de ninguna actitudanímica cualificada. Luego de estas apreciaciones, el concepto de posesión fue evolucionandotomando en cuenta su fundamento y función. Dentro de las mismas, se perfilaronalgunos lineamientos, a saber: 1.- Fundamento y función técnico-jurídica: señala esta teoría que la esencia dela posesión radica en presentarse como el ejercicio normal de los derechos,especialmente, los derechos reales, abstracción hecha de si se ostenta un título. Latutela jurídica toma por base la exterioricidad. 2.- Fundamento y función sociológica o económica- social: en esta línea mereceresaltar la tesis de Saleilles. Tiene una visión renovadora de la misión del jurista y de laescuela tradicional exegética francesa. Para él, los conceptos jurídicos no sonentidades abstractas. La evolución incesante de las instituciones jurídicas esconsecuencia de las pulsiones sociales, la lucha de clases y las apetenciaseconómicas. La sociedad cada vez se acerca más a la organización de los derechoscolectivos (Saleilles, introducción a Les méthodes juridiques. 1910.11) La posesiónpuede definirse como la “efectividad consciente y querida de apropiación económica delas cosas”. “Está constituida por el simple hecho de aparecer el detentador como dueñode la cosa desde el punto de vista económico”3 Para Saleilles no hay más poseedoresque los que pretenden la propiedad. LA FUNCIÓN SOCIAL PROPIAMENTE DICHA. Una visión interesante es la que revela a la posesión como instrumento de paz yde seguridad jurídica. Las ideas de paz, orden, seguridad y respeto a lo dado oestablecido vienen tradicionalmente implicadas en la esencia y función de la posesión.2 Ihering, “El fundamento de la protección posesoria”. 2 ed. 1926.3 Hernández Gil, Antonio. La función social de la posesión. Mencionando un párrafo de Saleilles. Ob cit. Pag. 55
  6. 6. Si observamos detalladamente, existe una conexión importante entre la función socialde ella y las garantías constitucionales, se vislumbra el sincretismo con el Preámbulode Nuestra Carta Magna. Es dable mencionar que siempre se avizora en la posesión una sensibilidadsocial y un substrato de intereses colectivos. La función social se muestra como presupuesto (es la constante impulsión socialque mueve, atribuye y distribuye) y como fin (el para qué) de la ordenación jurídica. Asu vez, teleológicamente hablando, el ordenamiento jurídico debe ser el emergente dela realidad social y también, tiende a modificar estructuras sociales y suscorrespondientes encuadramientos jurídicos. Un ejemplo de fundamento y función social colectiva de la posesión, puededemostrarlo el fallo “Comunidad Aborigen de Quera y Aguas Calientes-PuebloCochinoca v. Provincia de Jujuy. C.Civ. Y COM. JUJUY, Sala 1ra, 14/9/2001. Esta sentencia hace lugar a la demanda por prescripción adquisitiva de bienesaborígenes pero lo llamativo de la misma consta en la ampliación del concepto utilizadode “actos posesorios” (artículo 2384 CC) . La normativa de nuestra Carta Magnarequiere que las tierras hayan sido ocupadas “tradicionalmente”. Por ende ¿cómo sepuede probar este extremo si los actuales ocupantes solo pueden probar sus propiosactos? (Ghersi, Carlos. Nota a fallo. JA. Pag. 87). Dice el fallo que hay una “preexistencia étnica y cultural, construida por susantecesores que fallecieron hace cientos de años, capillas y caseríos que guardanimágenes religiosas ligadas por los antiguos, sus mayores como ellos (los aborígenes)aluden”. La existencia de acequias, senderos, pircas que datan de la épocaprecolombina, muchos de los cuales aún están en uso, son su prueba (Ghersi) Por ello, se destaca que los actos posesorios son su historia misma, susconstrucciones prehispánicas, sus costumbres, la dignidad en su amor a la tierra, suinquebrantable lucha por la reconquista (acto voluntario por excelencia, como el mismoVélez Sarsfield lo reconoció como pilar de la propiedad y del contrato, las herramientasde la civilización del código positivista)4 La pregunta que se nos presenta es si la posesión, conceptualizada en el CC,sigue respondiendo o responde, mejor aún, a la demanda social, si sigue siendoreceptora de la realidad social. Declinan las viejas funciones de la posesión porque nocanalizan su fuerza social. La utilización de las cosas (Hernández Gil)5 a través de los derechos osimplemente su gestión económica se traduce en actos posesorios. Desde el punto devista sociológico, sirve como “piedra de toque” para medir el grado de estratificaciónsocial. Sin hesitar, la tenencia de la tierra funda las situaciones posesorias más4 Buenos Aires, Julio 3 de 2002 – JA 2002-III. Página 79.5 Ob. Cit.
  7. 7. características. El cultivo y aprovechamiento de la tierra, es también parte del asientode tradiciones familiares y locales. Pues entonces desde las apreciaciones mencionadas, hasta nuestros días,muchas circunstancias y nuevas normas se han generado que nos llevan a repensarestos conceptos. La acuciante falta de viviendas en nuestro país, o el poco acceso a créditos parala vivienda ponen en el tapete y obliga al debate respecto al concepto de propiedad ylas formas de acceder a ella. Indudablemente el concepto iluminista o liberal con quese sancionó el Código Civil en el siglo pasado, incluso su reforma, hoy necesita serrevisado profundamente. Cabe destacar que también el acceso a la propiedad muchas veces deja deresolverse en los ámbitos jurídicos para pasar a ser un slogan político de gobiernos deturno, con tintes populistas, pero que a decir verdad no logran llegar al fondo de lacuestión y la propiedad de un inmueble para hábitat familiar no circula lo que debería,ni llega a cumplir la finalidad para la que fue creada. LEY PIERRI Y TIERRAS OCUPADAS POR PUEBLOS ORIGINARIOS Ley 24374,conocida como La ley Pierri ,sancionada el 22 de septiembre de1994,complementada con los decretos 1661/97 y decreto 1885 ,fechado el 26/10/94, ycon su última modificación en mayo de 2011 ha venido a poner en el ruedo,tímidamente, este candente tema. Esta Ley sitúa a los beneficiarios de este régimen a los ocupantes de posesiónpública, pacífica y continua anteriores a enero de 1992, de tierras consideras públicas.De esta forma viene a "blanquear" todas aquellas posesiones sin dominio que nohubieren interpuesto usucapión. Las unifica, acortando el plazo, y no especificandodiferencia entre prescripción corta o larga. Ese plazo se restringe a tres años anterioresa enero de 1992.Establece las mismas condiciones que debe reunir la posesión(pública, pacífica y continua) que las que manifiesta el Código Civil. Importante es recalcar que el artículo 1 de esta Ley, circunscribe el derecho deusucapir exclusivamente a "inmuebles urbanos que tengan como destino principal el decasa de habitación única y permanente y acrediten causa lícita en la posesión.Parecería traducir el espíritu de este artículo, que el fin social que debe encerrar lapropiedad, según las doctrinas actuales, estaría acercándose. Bien quedaría protegidoel posible abuso en la utilización de la norma, pues habilita a reconocer al estado laposesión que realiza un sujeto como única posesión la que se ejerza sobre un soloinmueble y con el destino de morada familiar. A los fines de excluir toda duda sobre elobjeto, el artículo 1 del decreto 1885 /94 nos refiere "Determínese que las viviendascomprendidas en este régimen deberán reunir las características contempladas paraviviendas económicas.”
  8. 8. Sin embargo al poseedor para hacer valer su derecho debe acudir aprocedimientos diferentes. Si interpone el juicio de usucapión por poseer un inmuebleprivado deberá acudir a los estrados judiciales y cumplir condiciones muy diferentes ymenos beneficiosas, aun cuando la vivienda poseída sea económica y de habitatfamiliar. En cambio si el poseedor es ocupante de tierras fiscales, aunque el inmuebleque se encuentre ocupando reúna las mismas condiciones que el anterior se le exigemenos tiempo de ocupación y procedimiento administrativo y no judicial. Cabe acotartambién que la Ley había nacido como una excepción y esa excepción se sigueprorrogando, incluso con la sanción de una reforma en Marzo de 2009. La diputada dela Coalición Cívica Marcela Rodríguez pidió que el tema vuelva a comisión para unmejor análisis, al señalar que en su momento la ley fue aprobada como "un régimen deexcepción", pero apuntó que con el paso del tiempo, la prórroga "merece un altoestudio", ya que entre otros aspectos "elimina el juicio por usurpación", al dejar de ladola instancia judicial. Sin embargo los derechos respecto a la vivienda, van mucho más allá. A partirdel año 1957, y tras la incorporación de su art. 14 bis , la Constitución Nacionalreconoce "la defensa del bien de familia" y el "acceso a una vivienda digna". En elámbito regional diversas Constituciones han reconocido expresamente el derecho a lavivienda. Así, entre otras, la Constitución de la provincia de San Juan (art. 60);Constitución de La Rioja (LA 1998-C-3747) (art. 39 ); la de San Luis (LA 1987-A-1428)(arts. 48 y 53); la Constitución salteña (art. 36); la de Santiago del Estero (art. 22); laConstitución cordobesa (art. 58); la de Jujuy (art. 59); y la Constitución de la CiudadAutónoma de Buenos Aires (art. 31)6.7 El derecho a la vivienda integra la nómina de los llamados "derechoseconómicos, sociales y culturales" y es por ello que el Estado debe asegurar a todapersona la protección de la vivienda, protección que se materializa en dos momentosfundamentales: por un lado, en el acceso equitativo a una vivienda digna, es decir, a unhábitat adecuado para sí o su familia de modo tal que satisfaga sus necesidadesmínimas y las de su núcleo familiar; y por el otro, en el amparo de la vivienda digna yaobtenida, ya sea en propiedad o por cualquier otro medio legítimo -locación, usufructo,posesión, etc.-.8 La vivienda familiar constituye "el lugar físico en que de modo permanente lafamilia desenvuelve su realidad cotidiana. Es el sitio en que la familia concreta suexistencia, el lugar determinado que ocupa, localizado en la ciudad o en la zona rural, yque se destina a la vida familiar"9. Luego de los derechos fundamentales, o de primera generación reconocidos porel ordenamiento jurídico argentino en el contexto del Estado de Derecho, como elderecho a la libertad, a la propiedad, a la resistencia, plasmados originalmente en la6 FAMÁ, María V.: "Hogar, dulce hogar...". Protección de la vivienda familiar tras la ruptura de laconvivencia de pareja”, SJA 12/12/2007 - JA 2007-IV-11247 Ibid8 FAMÁ, Ob. Cit.9 LLOVERAS, Nora, "La protección constitucional de la vivienda familiar", LL 1993-E-812.
  9. 9. Constitución de 1856/60. Son estos derechos imponen sobre el estado una obligaciónde “no hacer”: no restringir las libertades, no interferir en la propiedad privada, etc.Al decir de Suárez Gallo, Cecilia y García Vior una norma es operativa “porque enfocala realidad social con suficiente precisión para que quienes la manejan puedan hacerlafuncionar de modo realmente uniforme: en caso contrario, se trata de un principio nooperativo"10. Por lo tanto si las normativas (Código Civil y Ley Pierri) van en sentidoscontrarios, su aplicación no se hace operativa y por el contrario genera desconcierto enquién se ampara y la inseguridad jurídica con respecto a lo que posee. Por lo tanto el espíritu original de la Ley, según lo que entroniza en su artículo 1era subsanar una anomalía en las posesiones. La anomalía que la ley quiere subsanares la falta de coincidencia entre la inscripción en el registro inmueble de numerososinmuebles, y la realidad. Tiene como objetivo darle “emplazamiento registral a losactuales poseedores de inmuebles que fueron enajenados por sus propietarios por unacto jurídico idóneo para transmitir la propiedad, habiéndose hecho también la tradiciónde la cosa con todos los requisitos legales exigidos, pero a los cuales no se les otorgóel título suficiente que exige el Código Civil para tener por transferido el dominio (art.2602), pues aquel acto jurídico fue hecho en instrumento privado, sin que se firmara laescritura pública a que obliga el art. 1184 – incisos 1º y 8º del Código Civil”11. Sin embargo no todas las voces manifiestan los mismos criterios. Dillon sostieneque esta ley Lo que viene a hacer es a suplir la omisión o inactividad del transmitentede la posesión, propietario de la cosa, creando un mecanismo para adecuar lainformación registral a la realidad extra registral, brindándole al acto de transmisión lassolemnidades exigidas por la ley con la intervención de la autoridad de aplicación (quees local) y de un escribano público. También apunta que la ley 24.374 elimina, a los efectos del trámiteadministrativo, la exceptio non adimpleti contractus (art. 1201 CC.) lo que podríagenerar que los vendedores más tolerantes decidan iniciar inmediatamente lasacciones correspondientes. Sin embargo lo que la jurista considera más grave es queel art. 1 aprobado no exige que la posesión sea ininterrumpida; o sea “de nada valdrá alpropietario haber interpuesto una demanda judicial, invocar y probar que el ocupantereconoció su carácter de tenedor, etc., pues el artículo sólo requiere que la posesiónsea pública, pacífica y continua12”. Tratándose de inmuebles de particulares, la registración de la escritura tiene porúnico efecto hacer computable la posesión a los efectos de la usucapión. La ley 24.374no aclara cómo se producirá la mutación registral vencido los 10 años. Las solucionesque propone la autora a este vació son, en primer lugar que la anotación registral seconvierta, automáticamente, en inscripción de dominio. Como la ley nada prevé,seguiría rigiendo el principio registral de rogación (art. 6 ley 17.801).10 SUÁREZ Gallo, Cecilia y GARCÍA VIOR, Andrea E.: “La Corte Suprema de Justicia y el principio deprogresividad”, SJA 24/11/2004 - JA 2004-IV-1200.11 Dillon, ob. cit., pág. 23.12 Kemelmajer de Carlucci, Ob. Cit.
  10. 10. Este sistema creado por la ley 24.374 no modifica las condiciones del propietarioya que éste conserva todas las acciones petitorias y frente a los terceros, sólo semodifica el sistema para publicitar registralmente la posesión. No obstante mientras nose cumplan los 10 años desde la inscripción, no es propietario y por lo tanto no podráafectar el inmueble (art. 3119 CC.) incluso para acceder a un crédito hipotecario. Por lo tanto bien aventura reforma legislativa, a pesar del profundo interés desus legisladores, no ha venido a resolver el profundo problema de fondo, que es la faltade vivienda y su acceso para los sectores más vulnerables de la sociedad. El Decreto 188/2011, publicado el 26 de mayo de 2011, ha creado para laProvincia de Buenos Aires el Programa de Urbanismo Social con la finalidad de llevar adelante el proyecto de vivienda digna y sanear todos los asentamientos precariosurbanos en la Provincia. Tal tarea habrá de llevarse a cabo en conjunto con losMunicipios. Dentro de este proyecto se encuentra incluido la compra de las tierras,previo a comenzar la urbanización de los asentamientos precarios. Para nuestros interrogantes sumamos la situación de los pueblos originarios.Desde el artículo 75, inciso 17 de la Constitución Nacional se reconoce la posesión opropiedad de tierras solamente como una facultad otorgada al Congreso quién tendráque legislar sobre tal aspecto y solo sobre “la posesión y propiedad comunitarias de lastierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientespara el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible nisusceptible de gravámenes o embargos” Por lo tanto los integrantes de comunidades de pueblos originarios solo poseencomo la propiedad la que surge constituida en base al derecho del Estado-Nación y enmuchos casos como ocupantes de terrenos sin título vigente, encontrándose una grancantidad de hectáreas de tierras inscriptas a nombre de particulares o del fisco, lo queimplica la precariedad del derecho de poseer y de acceso a una vivienda digna. Por lo tanto para estudiar a las comunidades originarias las categorías deterritorio, propiedad y tierra tienen distinto sentido, contenido y vigencia para el Estadoy para los Pueblos Originarios Cuando se obtienen las contestaciones de las contrapartes se impone comoargumento, que los pueblos originarios no tienen derecho al título comunitario algunoporque no cuentan con una posesión efectiva, ya que el hecho de no haber realizadoverdaderos "actos posesorios". Teniendo en consideración las cuestiones relativas alos diferentes valores de vida del indígena, los cuales deben ser siempre respetadospor el sistema jurídico, como ya lo vimos, se debe comprender que para ellos, el modode poseer es absolutamente diferente nuestro modelo de posesión.Por lo tanto el juez interpreta que no importa que las personas ajenas a esas tierrashayan trabajado la tierra, o hayan tenido una residencia continua o intermitente, o quealguno reconozca la posesión de otro, lo que sí importa es que la comunidad se hayaconservado tradicionalmente en el lugar y que pertenezcan a una. El vocablo título nodebe entenderse en sentido documental o formal, como instrumento probatorio deldominio, sino como causa legítima de la transmisión o adquisición de un derecho real.Aquí la causa legítima es la ocupación tradicional de una comunidad indígenapreexistente al Estado.
  11. 11. La ley nacional 26.160 de “emergencia y regularización de la propiedadcomunitaria indígena”. Su texto es claro ya que regula que se debe declarar laemergencia en materia de posesión y propiedad de tierras que tradicionalmente ocupanlas comunidades aborígenes del país, que hayan sido inscriptas en el RegistroNacional de Comunidades Indígenas u organismos provincial competente, por 4 años.En este tiempo están suspendidas las ejecuciones de sentencias, actos procesales oadministrativos que se traten de desalojos o desocupación de las tierras de lascomunidades. Por lo tanto se concluye que por la posesión se puede adquirir derechosrelacionados con los inmuebles con normativas diferentes que sobre ellos se aplican yque generan consecuencias jurídicas distintas. Pues entonces : considerando elrégimen del código Civil, el régimen de la Ley 24374, la ley 26160 y la aplicación delartículo 75, inc 17 de la Constitución, la posesión es el instituto que permite acceder aun inmueble como vivienda, cuando generan condiciones y circuitos diferentes deadquisición de derechos. CONCLUSIÓN Indudablemente el déficit de la propiedad y su acceso a ella devienen en unproblema social muy profundo en nuestro país. Poder lograr un equilibrio no es tareafácil, fundamentalmente porque el rol del estado desempeña un lugar primordial en talsentido. El delicado equilibrio entre el respeto de los derechos de los particularesrespecto a la propiedad y el acceso a nuevos derechos de aquellos que no lo poseenno es tarea sencilla. Se ha visto en el análisis de las norma que la cuestión queda más en el ámbitode cuestiones políticas que en soluciones de fondo y con normativas que parecenhaber sido creada en respuesta a situaciones puntuales, y no armonizadas al contextodel cuerpo legislativo general. Por lo tanto recomendamos una revisión de todas las normas que legislan laposesión a los efectos de unificar en criterios comunes, que tengan por objetivoproteger al más desfavorecido. PROPUESTA: habida cuenta del marco conceptual y el estado del arte señaladoy las necesidades sociales vinculadas con el urbanismo (como ciencia instrumental delderecho) proponemos:  Como política legislativa: generar una sistematización normativa nacional respetando las idiosincrasias regionales/locales (así como la Ley 17.801 creó el Registro de la Propiedad Inmobiliaria salvaguardando las potestades reservadas constitucionalmente. Mencionamos “regionales” ya que actualmente los límites establecidos por la división política paulatinamente se desdibujan atendiendo de modo más genuino a la
  12. 12. realidad de las regiones, que muchas veces supera la rígida división en provincias.  De lege ferenda: Modificar el concepto de “Acto posesorio” (tanto el que brinda el Código Civil como el que señala la ley 14.159 y decreto ley 5756/58 que regulan el Juicio de usucapión) enfatizando la función social de los mismos. El artículo Artículo 2384 dice que: Son actos posesorios de cosas inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes. Sin embargo no describe un concepto. Por ello, de propone organizar un constructo que los resignifique y represente así: Los actos posesorios son los hechos o actos jurídicos que, independientemente de la existencia de título, responden a la función social que tiene la propiedad en orden a la paz, seguridad y respeto por culturas y costumbres. Luego, continuaría la descripción de los actos posesorios.  El artículo 2384 CC quedaría redactado de este modo: “Los actos posesorios son los hechos o actos jurídicos que, independientemente de la existencia de título, responden a la función social que tiene la propiedad en orden a la paz, seguridad y respeto por culturas y costumbres. Son actos posesorios de cosas inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes” BIBLIOGRAFÍABONFANTI, PEDRO,(1979) Instituciones de derecho romano, 5a. ed., Madrid, InstitutoEditorial RcusDecreto 188 (2011) en : http://www.gob.gba.gov.ar/dijl/buscador.php?id=02,(consultado el 20/06/2011)DILLON, Gregorio A. (2006): Protección Jurídica de la Vivienda, Ediciones JurídicasCuyo, MendozaFAMÁ, María V.(2007): Hogar, dulce hogar...". Protección de la vivienda familiar tras laruptura de la convivencia de pareja”, SJA 12/12/2007 - JA 2007-IV-1124HERNANDEZ GIL, Antonio (1969) La función social de la posesión. Ensayo deteorización sociológico-jurídica. Alianza Editorial. Madrid
  13. 13. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (1995) Protección jurídica de la viviendafamiliar, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,JURISPRUDENCIA ARGENTINA. Buenos Aires, Julio 3 de 2002 – JA 2002-III. Página79.LEY 24374 (1994) en: http://www.puntoprofesional.com/P/0650/LEY_24374.HTM.(consultado el 20/06/2011)LLOVERAS, Nora (1993), La protección constitucional de la vivienda familiar, LL1993-E-812.RODRIGUEZ, MARCELA (2011) Debate parlamentario marzo de 2009 por prorrogaLey 24374 en : La Nación, 11/03/2009 En: http://www.lanacion.com.ar/1107670-prorrogan-la-ley-de-ocupacion-de-viviendas, (consultado el 20/06/2011)SEGOVIA, Gonzalo y SEGOVIA, Juan Fernando (1994). “La protección de losindígenas” en PÉREZ GUILHOU y OTROS. Derecho Constitucional de la Reforma de1994, Mendoza, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, 1995,SUÁREZ Gallo, Cecilia y GARCÍA VIOR, Andrea E.(2004): La Corte Suprema deJusticia y el principio de progresividad, SJA 24/11/2004 - JA 2004-IV-1200.

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