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Special Legal Session
                                  Statuts et pactes : l art et la manière


                                          Marie-Laure de Cordovez
                                          Avocat à la Cour – Associée




16	
  juin	
  2011	
                                                                mlcordovez@kahnlaw.com	
  
Special	
  Legal	
  Session	
                                      KAHN	
  &	
  ASSOCIES	
  –	
  BUSINESS	
  LAWYERS	
  
INTRODUCTION	
  

         o  Très	
  souvent,	
  les	
  acRonnaires	
  d’une	
  société	
  ou	
  certains	
  d’entre	
  eux	
  concluent,	
  en           	
  
            dehors	
   des	
   statuts,	
   des	
   convenRons,	
   appelées	
   pactes	
   d acRonnaires,	
   par                       	
  
            lesquelles	
   ils	
   cherchent	
   à	
   régler,	
   généralement	
   pour	
   une	
   assez	
   longue	
   période,	
   le	
  
            contrôle	
  de	
  la	
  conduite	
  des	
  affaires	
  et	
  la	
  composiRon	
  du	
  capital	
  de	
  leur	
  société.	
  

         o  Les	
   clauses	
   d’un	
   pacte	
   meZant	
   en	
   œuvre	
   ces	
   objecRfs	
   s’arRculent	
   en	
   général       	
  
            autour	
  de	
  deux	
  axes	
  :	
  meZre	
  en	
  œuvre	
  à	
  la	
  fois	
  des	
  règles	
  de	
  la	
  cohabitaRon	
  et
                                                                                                                                         	
  
            des	
  règles	
  de	
  séparaRon	
  entre	
  acRonnaires.	
  

         o  La	
  SAS	
  permet	
  certes	
  de	
  prendre	
  en	
  compte	
  ces	
  objecRfs	
  et	
  de	
  les	
  concréRser	
  par
                                                                                                                                    	
  
            des	
  clauses	
  statutaires	
  et	
  d une	
  manière	
  générale,	
  les	
  aménagements	
  statutaires              	
  
            présentent	
   des	
   avantages	
   en	
   termes	
   de	
   validité	
   et	
   d'efficacité	
   mais	
   les	
   pactes	
  
            demeurent	
  largement	
  praRqués.	
  

16	
  juin	
  2011	
                                                                                                 mlcordovez@kahnlaw.com	
  
Special	
  Legal	
  Session	
                                                                       KAHN	
  &	
  ASSOCIES	
  –	
  BUSINESS	
  LAWYERS	
  
    I.	
  Qu’est-­‐ce	
  qu’un	
  pacte	
  d’acRonnaires	
  ?	
  
         o  Un	
   pacte	
   est	
   un	
   contrat	
   écrit	
   signé	
   entre	
   tout	
   ou	
   parRe	
   des	
   acRonnaires	
   d'une	
  
            société,	
  qui	
  complète	
  les	
  statuts	
  de	
  la	
  société	
  et	
  qui	
  a	
  pour	
  but	
  de	
  garanRr	
  des    	
  
            droits	
  aux	
  signataires	
  et	
  de	
  définir	
  leurs	
  engagements.	
  	
  
         o  Un	
  pacte	
  est	
  modifiable	
  par	
  avenant	
  à	
  l unanimité.	
  	
  
         o  Un	
  pacte	
  n'est	
  pas	
  public	
  (si	
  la	
  société	
  n'est	
  pas	
  cotée	
  en	
  bourse)	
  et	
  peut	
  donc            	
  
            rester	
   secret,	
   ce	
   qui	
   lui	
   confère	
   son	
   principal	
   intérêt,	
   la	
   majorité	
   des	
   clauses	
   qu'il
                                                                                                                                                     	
  
            conRent	
   habituellement	
   pouvant	
   aussi	
   bien	
   être	
   inscrites	
   dans	
   les	
   statuts	
   de	
   la              	
  
            société.	
  	
  
         o  En	
  cas	
  de	
  conflit,	
  les	
  statuts	
  prévalent	
  sur	
  les	
  pactes	
  d'acRonnaires.	
  




16	
  juin	
  2011	
                                                                                                         mlcordovez@kahnlaw.com	
  
Special	
  Legal	
  Session	
                                                                               KAHN	
  &	
  ASSOCIES	
  –	
  BUSINESS	
  LAWYERS	
  
    II.	
  A	
  quoi	
  sert	
  un	
  pacte	
  d’acRonnaires	
  ?	
  
         o  Un	
   pacte	
   doit	
   permeZre	
   de	
   protéger	
   de	
   manière	
   équilibrée	
   les	
   intérêts	
   des
                                                                                                                                	
  
            différents	
  signataires.	
  
         o  Un	
   pacte	
   sert	
   à	
   pallier	
   les	
   carences	
   du	
   statut	
   d acRonnaire	
   minoritaire	
   par	
   la	
  
            mise	
  en	
  place	
  de	
  protecRons	
  spécifiques	
  :	
  
                         •        ProtecRon	
  contre	
  la	
  diluRon	
  ;	
  
                         •        InformaRon	
  renforcée	
  ;	
  
                         •        Droit	
  d audit	
  convenRonnel	
  ;	
  
                         •        Droit	
  de	
  parRciper	
  aux	
  décisions	
  de	
  gesRon	
  ;	
  
                         •        Droit	
  de	
  s opposer	
  à	
  certaines	
  décisions	
  de	
  gesRon.	
  




16	
  juin	
  2011	
                                                                                                  mlcordovez@kahnlaw.com	
  
Special	
  Legal	
  Session	
                                                                        KAHN	
  &	
  ASSOCIES	
  –	
  BUSINESS	
  LAWYERS	
  
o  Un	
  pacte	
  sert	
  à	
  protéger	
  la	
  liquidité	
  de	
  l’invesRssement	
  en	
  limitant	
  les	
  obstacles
                                                                                                                                 	
  
            éventuels	
  à	
  une	
  future	
  liquidité	
  des	
  Rtres	
  détenus	
  par	
  les	
  invesRsseurs	
  :	
  
         •      Eviter	
  l entrée	
  d un	
  industriel	
  au	
  capital	
  ;	
  
         •      Droit	
  de	
  sorRe	
  en	
  cas	
  de	
  changement	
  de	
  contrôle	
  de	
  la	
  société	
  ;	
  
         •      Favoriser	
   la	
   liquidité	
   des	
   acRons	
   composant	
   le	
   capital	
   de	
   la	
   société	
   (accord     	
  
                préalable	
  sur	
  une	
  introducRon	
  en	
  bourse	
  et	
  un	
  mandat	
  de	
  cession)	
  ;	
  
         •      Exiger	
   la	
   liquidité	
   à	
   terme	
   ou	
   dans	
   le	
   cadre	
   d une	
   liquidité	
   globale	
   (cession	
  
                forcée	
   dans	
   le	
   cadre	
   d une	
   offre	
   globale	
   d’acquisiRon,	
   cession	
   ou	
   acquisiRon          	
  
                globale	
  forcée	
  à	
  terme).	
  




16	
  juin	
  2011	
                                                                                                    mlcordovez@kahnlaw.com	
  
Special	
  Legal	
  Session	
                                                                          KAHN	
  &	
  ASSOCIES	
  –	
  BUSINESS	
  LAWYERS	
  
    III.	
  Quand	
  faut-­‐il	
  rédiger	
  un	
  pacte	
  d’acRonnaires	
  ?	
  
         o  Dès	
   qu'un	
   invesRsseur	
   insRtuRonnel	
   entre	
   dans	
   une	
   société,	
   il	
   demande	
   à	
   ce	
  
            qu'un	
  pacte	
  d'acRonnaires	
  soit	
  rédigé	
  (et	
  les	
  business	
  angels	
  les	
  plus	
  aguerris	
  en	
  
            réclament	
  un	
  systémaRquement	
  de	
  nos	
  jours).	
  
         o  «	
  Un	
  tour,	
  un	
  pacte	
  »,	
  telle	
  est	
  la	
  règle	
  car	
  le	
  nouvel	
  invesRsseur,	
  si	
  un	
  nouveau	
  
            pacte	
  n'est	
  pas	
  réalisé,	
  n'est	
  en	
  aucune	
  manière	
  lié	
  au	
  précédent.	
  	
  
         o  Le	
  pacte	
  fait	
  donc	
  parRe	
  intégrante	
  des	
  documents	
  produits	
  lors	
  d'un	
  closing,	
  au               	
  
            même	
   Rtre	
   que	
   la	
   convenRon	
   d'invesRssement	
   (qui	
   définit	
   les	
   modalités	
   de	
   la             	
  
            prise	
  de	
  parRcipaRon	
  des	
  nouveaux	
  acRonnaires)	
  et	
  la	
  garanRe	
  de	
  passif	
  (qui	
  vise               	
  
            à	
   garanRr	
   la	
   véracité	
   des	
   éléments	
   ayant	
   permis	
   de	
   valoriser	
   la	
   société	
   lors	
   des
                                                                                                                                               	
  
            négociaRons).	
  	
  	
  
         o  Dès	
   la	
   consRtuRon	
   de	
   la	
   société,	
   il	
   n est	
   pas	
   inuRle	
   de	
   conclure	
   un	
   mini-­‐pacte	
  
            entre	
  les	
  fondateurs.	
  



16	
  juin	
  2011	
                                                                                                      mlcordovez@kahnlaw.com	
  
Special	
  Legal	
  Session	
                                                                            KAHN	
  &	
  ASSOCIES	
  –	
  BUSINESS	
  LAWYERS	
  
    IV.	
  Quelles	
  sont	
  les	
  clauses	
  les	
  plus	
  fréquentes	
  ?	
  
                                                    1.	
  Les	
  clauses	
  de	
  contrôle	
  des	
  Rtres
                                                                                                         	
  

         o  Clause	
   d'agrément,	
   qui	
   oblige	
   l'acRonnaire	
   qui	
   souhaite	
   céder	
   ses	
   acRons	
   à	
  
            obtenir	
  au	
  préalable	
  l’autorisaRon	
  de	
  le	
  faire	
  ;	
  	
  
         o  Clause	
  de	
  préemp3on,	
  qui	
  confère	
  des	
  droits	
  prioritaires	
  sur	
  le	
  rachat	
  des	
  acRons
                                                                                                                                	
  
            qui	
  seraient	
  cédées	
  par	
  un	
  autre	
  acRonnaire	
  ;	
  	
  
         o  Clause	
   de	
   «	
   drag	
   along	
   »,	
   qui	
   permet	
   d'obliger	
   les	
   minoritaires	
   à	
   céder	
   leurs
                                                                                                                                            	
  
            acRons	
   en	
   même	
   temps	
   que	
   les	
   majoritaires	
   (aux	
   mêmes	
   condiRons),	
   de	
   sorte           	
  
            par	
   exemple	
   que	
   les	
   premiers	
   ne	
   bloquent	
   pas	
   une	
   éventuelle	
   cession	
   de	
   la       	
  
            société	
  ;	
  	
  
         o  Clause	
   de	
   sor3e	
   conjointe	
   (propor3onnelle	
   ou	
   totale),	
   qui	
   permet	
   ceZe	
   fois	
   aux
                                                                                                                                     	
  
            bénéficiaires	
   de	
   ceZe	
   clause	
   de	
   céder	
   (aux	
   mêmes	
   condiRons)	
   les	
   Rtres	
   qu’ils  	
  
            déRennent	
   en	
   même	
   temps	
   qu’un	
   autre	
   acRonnaire,	
   soit	
   dans	
   les	
   mêmes              	
  
            proporRons	
  que	
  le	
  cédant,	
  soit	
  pour	
  la	
  totalité	
  de	
  ses	
  Rtres	
  ;	
  	
  

16	
  juin	
  2011	
                                                                                                     mlcordovez@kahnlaw.com	
  
Special	
  Legal	
  Session	
                                                                           KAHN	
  &	
  ASSOCIES	
  –	
  BUSINESS	
  LAWYERS	
  
o  Clause	
   d incessibilité,	
   aux	
   termes	
   de	
   laquelle	
   les	
   fondateurs	
   (par	
   exemple)	
   s’interdisent,
                                                                                                                                             	
  
            pendant	
  une	
  durée	
  nécessairement	
  limitée,	
  de	
  céder	
  leurs	
  Rtres	
  à	
  quelque	
  personne	
  que        	
  
            ce	
  soit	
  ;	
  
         o  Clause	
   an3-­‐dilu3on,	
   par	
   laquelle	
   l'acRonnaire	
   majoritaire	
   s'engage	
   à	
   réserver	
   une	
   parRe	
   de  	
  
            l'augmentaRon	
   de	
   capital,	
   lors	
   d'un	
   nouveau	
   tour,	
   au	
   bénéficiaire	
   de	
   la	
   clause	
   afin	
   qu'il
                                                                                                                                                      	
  
            puisse	
  maintenir	
  son	
  pourcentage	
  de	
  capital	
  en	
  parRcipant	
  au	
  tour	
  ;	
  
         o  Clause	
   de	
   ratchet	
   permeZant	
   à	
   l’invesRsseur	
   de	
   neutraliser	
   l’effet	
   diluRf	
   d’une	
   opéraRon   	
  
            sur	
  le	
  capital	
  ultérieure	
  (le	
  plus	
  souvent	
  par	
  l exercice	
  de	
  valeurs	
  mobilières	
  telle	
  que	
  les
                                                                                                                                                  	
  
            bons	
  de	
  souscripRon	
  d acRons)	
  ;	
  
         o  Clause	
  de	
  «	
  buy	
  or	
  sell	
  »,	
  qui	
  profite	
  aux	
  financiers	
  en	
  contraignant	
  un	
  acRonnaire	
  B	
  soit	
  à        	
  
            racheter	
  les	
  acRons	
  de	
  A,	
  soit	
  à	
  vendre	
  ses	
  acRons	
  à	
  A	
  au	
  prix	
  proposé	
  par	
  A	
  pour	
  la	
  cession	
  
            de	
  ses	
  acRons	
  ;	
  	
  
         o  Clause	
  de	
  liquidité,	
  qui	
  fixe	
  un	
  horizon	
  défini	
  aux	
  fondateurs	
  pour	
  mener	
  à	
  bien	
  la	
  cession	
  
            ou	
  l'introducRon	
  en	
  bourse	
  de	
  la	
  société,	
  à	
  défaut	
  de	
  quoi	
  les	
  invesRsseurs	
  s'autorisent	
  à  	
  
            mandater	
  une	
  banque	
  d'affaires	
  pour	
  effectuer	
  la	
  cession	
  ;	
  
         o  Clause	
   de	
   liquida3on	
   ou	
   de	
   cession	
   préféren3elle,	
   qui	
   garanRt	
   aux	
   invesRsseurs	
   de	
  
            récupérer	
  leur	
  mise	
  en	
  cas	
  de	
  cession	
  ou	
  de	
  liquidaRon.	
  

16	
  juin	
  2011	
                                                                                                                  mlcordovez@kahnlaw.com	
  
Special	
  Legal	
  Session	
                                                                                        KAHN	
  &	
  ASSOCIES	
  –	
  BUSINESS	
  LAWYERS	
  
 2.	
  Les	
  clauses	
  de	
  contrôle	
  de	
  l'équipe	
  dirigeante	
  


         o  Clauses	
  de	
  ges3on	
  déterminant	
  le	
  rôle,	
  le	
  foncRonnement	
  et	
  la	
  composiRon	
  des                 	
  
            organes	
   de	
   gesRon	
   et	
   d administraRon	
   (ou	
   de	
   surveillance)	
   de	
   la	
   société	
   (il	
   est
                                                                                                                                          	
  
            fréquent	
   que	
   les	
   invesRsseurs	
   y	
   soient	
   représentés	
   et	
   exigent	
   une	
   majorité            	
  
            renforcée	
  ou	
  un	
  droit	
  de	
  veto	
  sur	
  les	
  décisions	
  importantes)	
  ;	
  
         o  Clauses	
  d'informa3on	
  préalable	
  pesant	
  sur	
  les	
  dirigeants	
  ;	
  
         o  Clauses	
  de	
  non	
  concurrence	
  et	
  d'exclusivité	
  ;	
  
         o  Clauses	
   de	
   «	
   bad	
   leaver	
   »,	
   qui	
   prévoient	
   des	
   sancRons	
   si	
   le	
   dirigeant	
   quiZe	
   la	
  
            société	
  dans	
  certaines	
  condiRons.	
  	
  




16	
  juin	
  2011	
                                                                                                       mlcordovez@kahnlaw.com	
  
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                                                                             KAHN	
  &	
  ASSOCIES	
  –	
  BUSINESS	
  LAWYERS	
  
    V.	
  Que	
  se	
  passe-­‐t-­‐il	
  si	
  le	
  pacte	
  n’est	
  pas	
  respecté	
  ?	
  
         o  Le	
   pacte	
   d'acRonnaires	
   étant	
   un	
   contrat,	
   s'il	
   n'est	
   pas	
   respecté	
   et	
   si	
   ce	
   non-­‐
            respect	
  cause	
  un	
  préjudice	
  à	
  l un	
  des	
  signataires,	
  la	
  parRe	
  lésée	
  devra	
  engager               	
  
            une	
  procédure	
  judiciaire	
  pour	
  obtenir	
  des	
  dommages-­‐intérêts.	
  
         o  Le	
   pacte	
   peut	
   également	
   comporter	
   des	
   clauses	
   d'arbitrage,	
   permeZant	
   de	
  
            résoudre	
  le	
  conflit	
  plus	
  rapidement.	
  	
  
         o  Au	
  bout	
  de	
  la	
  procédure,	
  point	
  d'obligaRon	
  d'exécuRon.	
  	
  




16	
  juin	
  2011	
                                                                                                     mlcordovez@kahnlaw.com	
  
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                                                                           KAHN	
  &	
  ASSOCIES	
  –	
  BUSINESS	
  LAWYERS	
  
    VI.	
  Quelques	
  conseils	
  praRques
                                                                                         	
  
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   la	
   nominaRon	
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   mandataire          	
  
            responsable	
  de	
  la	
  gesRon	
  du	
  pacte	
  s'impose.	
  Celui-­‐ci	
  aura	
  la	
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  de	
  centraliser 	
  
            les	
   demandes	
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   les	
   informaRons	
   concernant	
   chaque	
   signataire	
   et	
   sera	
   le	
   relais
                                                                                                                                     	
  
            pour	
  toutes	
  les	
  noRficaRons.	
  
         o  Etablir	
   un	
   résumé	
   des	
   mécanismes	
   prévus	
   par	
   le	
   pacte	
   d acRonnaires	
   afin	
  
            d éviter	
  les	
  «	
  loupés	
  ».	
  
         o  Faire	
  appel	
  à	
  un	
  avocat	
  pour	
  négocier	
  et	
  rédiger	
  le	
  pacte	
  d acRonnaires.	
  	
  




16	
  juin	
  2011	
                                                                                               mlcordovez@kahnlaw.com	
  
Special	
  Legal	
  Session	
                                                                     KAHN	
  &	
  ASSOCIES	
  –	
  BUSINESS	
  LAWYERS	
  
    CONCLUSION	
  


         o  L'examen	
   comparaRf	
   du	
   régime	
   des	
   clauses	
   statutaires	
   et	
   des	
   pactes	
   d'associés          	
  
            fait	
   ainsi	
   apparaître	
   une	
   situaRon	
   contrastée	
   et	
   l'impossibilité	
   de	
   préconiser,	
   a      	
  
            priori	
  et	
  de	
  façon	
  systémaRque,	
  l'uRlisaRon	
  de	
  l'un	
  ou	
  de	
  l'autre	
  de	
  ces	
  ouRls.	
  	
  


         o  La	
   diversité	
   des	
   projets	
   et	
   des	
   intérêts	
   des	
   acteurs	
   économiques	
   souhaitant
                                                                                                                              	
  
            s'associer	
  appelle	
  des	
  soluRons	
  adaptées	
  à	
  chaque	
  cas.	
  




16	
  juin	
  2011	
                                                                                                  mlcordovez@kahnlaw.com	
  
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  Legal	
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  &	
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  –	
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Main	
  office               	
  	
                      Shanghai	
  Office	
                                     Côte	
  d’Azur	
  Office	
  
          51,	
  rue	
  Dumont	
  D’Urville	
                                                                           2229,	
  route	
  des	
  Crêtes	
  
                                                                 1901,	
  HuaxiaBankMansion,	
  No	
  256	
  
          75116	
  Paris,	
  France 	
  	
                                                                              06560	
  Sophia	
  AnRpolis,	
  France	
  
          Tél.	
  :	
  +33	
  (0)1	
  45	
  01	
  45	
  01	
     Pudong(S)	
  Road,	
  Pudong	
  New	
  Area	
          Tél.	
  :	
  +33	
  (0)4	
  92	
  94	
  20	
  40	
  
          Fax:	
  +33	
  (0)1	
  45	
  01	
  45	
  00	
          Shanghai	
  200120,	
  P.R.	
  China	
  
                                                                 Tél.	
  :	
  +	
  86-­‐21-­‐68866598	
  




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Statuts et pactes 160611 - Special Legal Session - @ Cabinet Daniel Kahn

  • 1. Special Legal Session Statuts et pactes : l art et la manière Marie-Laure de Cordovez Avocat à la Cour – Associée 16  juin  2011   mlcordovez@kahnlaw.com   Special  Legal  Session   KAHN  &  ASSOCIES  –  BUSINESS  LAWYERS  
  • 2. INTRODUCTION   o  Très  souvent,  les  acRonnaires  d’une  société  ou  certains  d’entre  eux  concluent,  en   dehors   des   statuts,   des   convenRons,   appelées   pactes   d acRonnaires,   par   lesquelles   ils   cherchent   à   régler,   généralement   pour   une   assez   longue   période,   le   contrôle  de  la  conduite  des  affaires  et  la  composiRon  du  capital  de  leur  société.   o  Les   clauses   d’un   pacte   meZant   en   œuvre   ces   objecRfs   s’arRculent   en   général   autour  de  deux  axes  :  meZre  en  œuvre  à  la  fois  des  règles  de  la  cohabitaRon  et   des  règles  de  séparaRon  entre  acRonnaires.   o  La  SAS  permet  certes  de  prendre  en  compte  ces  objecRfs  et  de  les  concréRser  par   des  clauses  statutaires  et  d une  manière  générale,  les  aménagements  statutaires   présentent   des   avantages   en   termes   de   validité   et   d'efficacité   mais   les   pactes   demeurent  largement  praRqués.   16  juin  2011   mlcordovez@kahnlaw.com   Special  Legal  Session   KAHN  &  ASSOCIES  –  BUSINESS  LAWYERS  
  • 3.   I.  Qu’est-­‐ce  qu’un  pacte  d’acRonnaires  ?   o  Un   pacte   est   un   contrat   écrit   signé   entre   tout   ou   parRe   des   acRonnaires   d'une   société,  qui  complète  les  statuts  de  la  société  et  qui  a  pour  but  de  garanRr  des   droits  aux  signataires  et  de  définir  leurs  engagements.     o  Un  pacte  est  modifiable  par  avenant  à  l unanimité.     o  Un  pacte  n'est  pas  public  (si  la  société  n'est  pas  cotée  en  bourse)  et  peut  donc   rester   secret,   ce   qui   lui   confère   son   principal   intérêt,   la   majorité   des   clauses   qu'il   conRent   habituellement   pouvant   aussi   bien   être   inscrites   dans   les   statuts   de   la   société.     o  En  cas  de  conflit,  les  statuts  prévalent  sur  les  pactes  d'acRonnaires.   16  juin  2011   mlcordovez@kahnlaw.com   Special  Legal  Session   KAHN  &  ASSOCIES  –  BUSINESS  LAWYERS  
  • 4.   II.  A  quoi  sert  un  pacte  d’acRonnaires  ?   o  Un   pacte   doit   permeZre   de   protéger   de   manière   équilibrée   les   intérêts   des   différents  signataires.   o  Un   pacte   sert   à   pallier   les   carences   du   statut   d acRonnaire   minoritaire   par   la   mise  en  place  de  protecRons  spécifiques  :   •  ProtecRon  contre  la  diluRon  ;   •  InformaRon  renforcée  ;   •  Droit  d audit  convenRonnel  ;   •  Droit  de  parRciper  aux  décisions  de  gesRon  ;   •  Droit  de  s opposer  à  certaines  décisions  de  gesRon.   16  juin  2011   mlcordovez@kahnlaw.com   Special  Legal  Session   KAHN  &  ASSOCIES  –  BUSINESS  LAWYERS  
  • 5. o  Un  pacte  sert  à  protéger  la  liquidité  de  l’invesRssement  en  limitant  les  obstacles   éventuels  à  une  future  liquidité  des  Rtres  détenus  par  les  invesRsseurs  :   •  Eviter  l entrée  d un  industriel  au  capital  ;   •  Droit  de  sorRe  en  cas  de  changement  de  contrôle  de  la  société  ;   •  Favoriser   la   liquidité   des   acRons   composant   le   capital   de   la   société   (accord   préalable  sur  une  introducRon  en  bourse  et  un  mandat  de  cession)  ;   •  Exiger   la   liquidité   à   terme   ou   dans   le   cadre   d une   liquidité   globale   (cession   forcée   dans   le   cadre   d une   offre   globale   d’acquisiRon,   cession   ou   acquisiRon   globale  forcée  à  terme).   16  juin  2011   mlcordovez@kahnlaw.com   Special  Legal  Session   KAHN  &  ASSOCIES  –  BUSINESS  LAWYERS  
  • 6.   III.  Quand  faut-­‐il  rédiger  un  pacte  d’acRonnaires  ?   o  Dès   qu'un   invesRsseur   insRtuRonnel   entre   dans   une   société,   il   demande   à   ce   qu'un  pacte  d'acRonnaires  soit  rédigé  (et  les  business  angels  les  plus  aguerris  en   réclament  un  systémaRquement  de  nos  jours).   o  «  Un  tour,  un  pacte  »,  telle  est  la  règle  car  le  nouvel  invesRsseur,  si  un  nouveau   pacte  n'est  pas  réalisé,  n'est  en  aucune  manière  lié  au  précédent.     o  Le  pacte  fait  donc  parRe  intégrante  des  documents  produits  lors  d'un  closing,  au   même   Rtre   que   la   convenRon   d'invesRssement   (qui   définit   les   modalités   de   la   prise  de  parRcipaRon  des  nouveaux  acRonnaires)  et  la  garanRe  de  passif  (qui  vise   à   garanRr   la   véracité   des   éléments   ayant   permis   de   valoriser   la   société   lors   des   négociaRons).       o  Dès   la   consRtuRon   de   la   société,   il   n est   pas   inuRle   de   conclure   un   mini-­‐pacte   entre  les  fondateurs.   16  juin  2011   mlcordovez@kahnlaw.com   Special  Legal  Session   KAHN  &  ASSOCIES  –  BUSINESS  LAWYERS  
  • 7.   IV.  Quelles  sont  les  clauses  les  plus  fréquentes  ?   1.  Les  clauses  de  contrôle  des  Rtres   o  Clause   d'agrément,   qui   oblige   l'acRonnaire   qui   souhaite   céder   ses   acRons   à   obtenir  au  préalable  l’autorisaRon  de  le  faire  ;     o  Clause  de  préemp3on,  qui  confère  des  droits  prioritaires  sur  le  rachat  des  acRons   qui  seraient  cédées  par  un  autre  acRonnaire  ;     o  Clause   de   «   drag   along   »,   qui   permet   d'obliger   les   minoritaires   à   céder   leurs   acRons   en   même   temps   que   les   majoritaires   (aux   mêmes   condiRons),   de   sorte   par   exemple   que   les   premiers   ne   bloquent   pas   une   éventuelle   cession   de   la   société  ;     o  Clause   de   sor3e   conjointe   (propor3onnelle   ou   totale),   qui   permet   ceZe   fois   aux   bénéficiaires   de   ceZe   clause   de   céder   (aux   mêmes   condiRons)   les   Rtres   qu’ils   déRennent   en   même   temps   qu’un   autre   acRonnaire,   soit   dans   les   mêmes   proporRons  que  le  cédant,  soit  pour  la  totalité  de  ses  Rtres  ;     16  juin  2011   mlcordovez@kahnlaw.com   Special  Legal  Session   KAHN  &  ASSOCIES  –  BUSINESS  LAWYERS  
  • 8. o  Clause   d incessibilité,   aux   termes   de   laquelle   les   fondateurs   (par   exemple)   s’interdisent,   pendant  une  durée  nécessairement  limitée,  de  céder  leurs  Rtres  à  quelque  personne  que   ce  soit  ;   o  Clause   an3-­‐dilu3on,   par   laquelle   l'acRonnaire   majoritaire   s'engage   à   réserver   une   parRe   de   l'augmentaRon   de   capital,   lors   d'un   nouveau   tour,   au   bénéficiaire   de   la   clause   afin   qu'il   puisse  maintenir  son  pourcentage  de  capital  en  parRcipant  au  tour  ;   o  Clause   de   ratchet   permeZant   à   l’invesRsseur   de   neutraliser   l’effet   diluRf   d’une   opéraRon   sur  le  capital  ultérieure  (le  plus  souvent  par  l exercice  de  valeurs  mobilières  telle  que  les   bons  de  souscripRon  d acRons)  ;   o  Clause  de  «  buy  or  sell  »,  qui  profite  aux  financiers  en  contraignant  un  acRonnaire  B  soit  à   racheter  les  acRons  de  A,  soit  à  vendre  ses  acRons  à  A  au  prix  proposé  par  A  pour  la  cession   de  ses  acRons  ;     o  Clause  de  liquidité,  qui  fixe  un  horizon  défini  aux  fondateurs  pour  mener  à  bien  la  cession   ou  l'introducRon  en  bourse  de  la  société,  à  défaut  de  quoi  les  invesRsseurs  s'autorisent  à   mandater  une  banque  d'affaires  pour  effectuer  la  cession  ;   o  Clause   de   liquida3on   ou   de   cession   préféren3elle,   qui   garanRt   aux   invesRsseurs   de   récupérer  leur  mise  en  cas  de  cession  ou  de  liquidaRon.   16  juin  2011   mlcordovez@kahnlaw.com   Special  Legal  Session   KAHN  &  ASSOCIES  –  BUSINESS  LAWYERS  
  • 9.  2.  Les  clauses  de  contrôle  de  l'équipe  dirigeante   o  Clauses  de  ges3on  déterminant  le  rôle,  le  foncRonnement  et  la  composiRon  des   organes   de   gesRon   et   d administraRon   (ou   de   surveillance)   de   la   société   (il   est   fréquent   que   les   invesRsseurs   y   soient   représentés   et   exigent   une   majorité   renforcée  ou  un  droit  de  veto  sur  les  décisions  importantes)  ;   o  Clauses  d'informa3on  préalable  pesant  sur  les  dirigeants  ;   o  Clauses  de  non  concurrence  et  d'exclusivité  ;   o  Clauses   de   «   bad   leaver   »,   qui   prévoient   des   sancRons   si   le   dirigeant   quiZe   la   société  dans  certaines  condiRons.     16  juin  2011   mlcordovez@kahnlaw.com   Special  Legal  Session   KAHN  &  ASSOCIES  –  BUSINESS  LAWYERS  
  • 10.   V.  Que  se  passe-­‐t-­‐il  si  le  pacte  n’est  pas  respecté  ?   o  Le   pacte   d'acRonnaires   étant   un   contrat,   s'il   n'est   pas   respecté   et   si   ce   non-­‐ respect  cause  un  préjudice  à  l un  des  signataires,  la  parRe  lésée  devra  engager   une  procédure  judiciaire  pour  obtenir  des  dommages-­‐intérêts.   o  Le   pacte   peut   également   comporter   des   clauses   d'arbitrage,   permeZant   de   résoudre  le  conflit  plus  rapidement.     o  Au  bout  de  la  procédure,  point  d'obligaRon  d'exécuRon.     16  juin  2011   mlcordovez@kahnlaw.com   Special  Legal  Session   KAHN  &  ASSOCIES  –  BUSINESS  LAWYERS  
  • 11.   VI.  Quelques  conseils  praRques   o  Pour   chaque   point   abordé   par   le   pacte   d'acRonnaires,   établir   une   procédure   précise  afin  de  limiter  les  imprécisions  et  contestaRons.   o  Si   le   nombre   de   signataires   est   important,   la   nominaRon   d'un   mandataire   responsable  de  la  gesRon  du  pacte  s'impose.  Celui-­‐ci  aura  la  charge  de  centraliser   les   demandes   et   les   informaRons   concernant   chaque   signataire   et   sera   le   relais   pour  toutes  les  noRficaRons.   o  Etablir   un   résumé   des   mécanismes   prévus   par   le   pacte   d acRonnaires   afin   d éviter  les  «  loupés  ».   o  Faire  appel  à  un  avocat  pour  négocier  et  rédiger  le  pacte  d acRonnaires.     16  juin  2011   mlcordovez@kahnlaw.com   Special  Legal  Session   KAHN  &  ASSOCIES  –  BUSINESS  LAWYERS  
  • 12.   CONCLUSION   o  L'examen   comparaRf   du   régime   des   clauses   statutaires   et   des   pactes   d'associés   fait   ainsi   apparaître   une   situaRon   contrastée   et   l'impossibilité   de   préconiser,   a   priori  et  de  façon  systémaRque,  l'uRlisaRon  de  l'un  ou  de  l'autre  de  ces  ouRls.     o  La   diversité   des   projets   et   des   intérêts   des   acteurs   économiques   souhaitant   s'associer  appelle  des  soluRons  adaptées  à  chaque  cas.   16  juin  2011   mlcordovez@kahnlaw.com   Special  Legal  Session   KAHN  &  ASSOCIES  –  BUSINESS  LAWYERS  
  • 13. Main  office     Shanghai  Office   Côte  d’Azur  Office   51,  rue  Dumont  D’Urville   2229,  route  des  Crêtes   1901,  HuaxiaBankMansion,  No  256   75116  Paris,  France     06560  Sophia  AnRpolis,  France   Tél.  :  +33  (0)1  45  01  45  01   Pudong(S)  Road,  Pudong  New  Area   Tél.  :  +33  (0)4  92  94  20  40   Fax:  +33  (0)1  45  01  45  00   Shanghai  200120,  P.R.  China   Tél.  :  +  86-­‐21-­‐68866598   16  juin  2011   mlcordovez@kahnlaw.com   Special  Legal  Session   KAHN  &  ASSOCIES  –  BUSINESS  LAWYERS