Artículo de la abogada Cristina Borrallo en la revista 'Actualidad jurídica' sobre la problemática de las hipotecas multidivisa, analizando sus riesgos, complejidad y conflictividad judicial.

1. Resumen:
Palabras clave:
Abstract:
Keywords:
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
La problemática de las hipotecas multidivisa:
novedades jurisprudenciales
Cristina Borrallo Fernández
Socia de FUTUR LEGAL
Abogada
FICHA TÉCNICA
La crisis económica en España y la depreciación
del Euro en relación con otras monedas, ha causado un gran
impacto económico en los hipotecados en divisas, los cuales
contrataron convencidos en las bonanzas de este producto y
el ahorro mensual que podía suponerles. No obstante, en los
últimos años, estamos viviendo una auténtica oleada de Sen-
tencias relativas a este tipo de producto, en ocasiones mal
comercializado, que abren la puerta a todos aquellos afecta-
dos atrapados en este contrato. Nuestro Tribunal Supremo ha
puesto fin a la cuestión nada pacífica relativa a la categoría de
producto, que tanta controversia generaba en nuestra Juris-
prudencia menor, si bien ésta choca con la doctrina del Tribu-
nal de Justicia de la Unión Europea.
Hipoteca multidivisa, tipo de cambio, índice
de referencia, cambio de divisa, deber de información, perfil
del cliente, error en el consentimiento, nulidad parcial, utile
per inutile non vitiatur, Tribunal Supremo, Tribunal de Justicia
de la Unión en Europea.
The economic crisis in Spain and the depreciation
of the Euro relative to other currencies has had a great eco-
nomic impact on those bonded on foreign exchange, which
they acquired persuaded of the prosperity of this product and
the monthly savings that they could bring them. However, in
recent years, we are living a real wave of judgments relating
to this type of product, sometimes poorly marketed, opening
a door to all those affected and trapped in this type of con-
tract. Our Tribunal Supremo (Supreme Court) has put an end
tothebelligerentissuerelativetotheproductcategory,which
generated much controversy in our lower case law, although
it collides with the doctrine of the Court of Justice of the
European Union.
Multicurrency mortgage, exchange rate, refe-
rence index, currency exchange, information duty, customer
profile, error in the consent, partial nullity, utileperinutilenon
vitiatur, Tribunal Supremo (Supreme Court), Court of Justice
of the European Union.
SUMARIO
INTRODUCCIÓN
DELIMITACIÓN CONCEPTUAL
RIESGOS DEL TIPO DE INTERÉS Y RIES-
GOS DEL TIPO DE CAMBIO
NATURALEZA DEL PRODUCTO: SENTEN-
CIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 30 DE
JUNIO DE 2015 Y SENTENCIA DEL TRIBU-
NAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
DE 3 DE DICIEMBRE DE 2015
DEBERESDEINFORMACIÓNDELASENTI-
DADES FINANCIERAS
PERFIL DEL INVERSOR Y ANÁLISIS DE LA
CONVENIENCIA
ACCIÓN DE NULIDAD PARCIAL BASADA
EN EL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
La problemática de las hipotecas multidivisa...
45Actualidad Civil - ISSN: 0213-7100Número 10 - Octubre 2016

2. (1) http://www.lne.es/finanzas-personales/2016/02/05/euribor-negativo-cobrar-hipoteca/1878838.html
(2) http://elpais.com/diario/2007/10/19/economia/1192744805_850215.html
(3) https://asufin.com/2016/09/hipoteca-multidivisa-bloomberg-demuestra-la-banca-engano-clientes/
(4) http://www.ine.es/dyngs/INEbase/es/operacion.htm?c=Estadistica_C&cid=1254736170236&menu=ultiDa-
tos&idp=1254735576757
I. II.INTRODUCCIÓN
Las hipotecas multidivisa fueron básicamente comer-
cializadas por las entidades financieras entre los años
2005 y 2008, cuando los tipos aplicables en otros países
se encontraban más bajos que el Euríbor, y resultaban
interesantes para los consumidores. Éstos podían bene-
ficiarse de los mismos en sus cuotas hipotecarias, debido
al elevado valor que alcanzaba el Euríbor en esas fechas.
Esta operativa nació con vocación de ser utilizada
fundamentalmente por empresas que comerciaban en el
ámbito internacional y, no tanto para ser un instrumento
de crédito/ financiación para el consumidor. Es impor-
tantequeelclienteconozcayasumaelriesgoqueentraña
embarcarse en este tipo de negocios, siempre y cuando,
y además, sea consciente de los inconvenientes que pue-
den reportar. Para ello necesita -sin duda alguna- que se
le informe detalladamente sobre el funcionamiento, ries-
gos y características del producto, haciendo especial hin-
capié en las consecuencias que podría tener la evolución
negativa de la divisa elegida, tanto en las cuotas como en
la deuda pendiente en su contravalor en euros.
Estas hipotecas se encuentran actualmente en
desuso,teniendoencuentaque,segúndatosdelInstituto
Nacional de Estadística(1)
, el 92,4% de las nuevas hipo-
tecas en noviembre de 2015 se referenciaron al Euribor.
Resulta significativo el momento en el que general-
mente se comercializaron estos préstamos en divisas. En
esas fechas, la realidad era que las entidades de crédito
españolas debían conocer, en tanto que agentes expertos
en la evolución y operativa de los mercados financieros,
que se iba a producir una inminente bajada del Euribor.
Las entidades contaban con herramientas de predicción
a corto o medio plazo por las que necesariamente pre-
veían lo que iba a suceder.
De hecho, la propia Asociación Española de Banca
(AEB) ya pronosticaba a finales de 2008 tal caída. Enti-
dades como Banco Bilbao Vizcaya y Argentaria, S.A ya
vaticinaba a mediados de 2007 lo que iba a suceder.(2)
.
A su vez, portales como Bloomberg(3)
ya preveían a
principiosde2007,ensuanálisisyplataformasdecomer-
cio de capital, una fuerte bajada del yen y del franco suizo
frente a otras divisas, como el euro.
No obstante, las mismas fueron ampliamente comer-
cializadas por las entidades financieras en el tramo mino-
rista, especialmente a determinados sectores, como fue-
ron el sector de la aviación y cuerpos de seguridad.
DELIMITACIÓN CONCEPTUAL
La hipoteca multidivisa es una modalidad de prés-
tamo hipotecario que irrumpió en el mercado bancario
con unas condiciones aparentemente ventajosas para los
usuarios a un tipo de interés variable muy competitivo.
Su funcionamiento teórico consiste en acceder a un prés-
tamo hipotecario, donde dentro de una cesta de divisas,
el cliente puede elegir la moneda con la que va efectuar
el pago; es decir, en lugar de obtener un préstamo hipo-
tecario en la moneda del país (en este caso en euros) con
el tipo de interés variable correspondiente a esa divisa ( el
Euribor en la mayoría de los casos), se realiza en una o
variasmonedasforáneas,quepuedentenerunreferencial
de tipo de interés más ventajoso para el cliente.
La hipoteca multidivisa admite, por tanto, cambiar de
una divisa a otra periódicamente (normalmente cada
mes, coincidiendo con la periodicidad del pago de las
cuotas del préstamo) con el correspondiente coste para
el prestatario mediante la comisión de cambio fijada en
la escritura.
El funcionamiento teórico de la hipoteca
multidivisa consiste en acceder a un
préstamohipotecario,dondedentrodeuna
cesta de divisas, el cliente puede elegir la
moneda con la que va efectuar el pago
No obstante, este tipo de hipoteca conlleva un riesgo
intrínseco añadido frente a las hipotecas tradicionales, y
es que, además de las posibles subidas del índice de refe-
rencia, también están expuestas a los cambios de cotiza-
cióndelasdivisas.Deahílasobligacionesdelasentidades
financieras de facilitar una información adecuada y sufi-
ciente para que el cliente bancario sea capaz de entender
el funcionamiento y riesgos de este tipo de producto, y
decidir en consecuencia la conveniencia de su contrata-
ción.
Tradicionalmente, la decisión de los clientes frente a
las entidades financieras con respecto al tipo de interés
aplicable a los préstamos que se les habían concedido se
limitaba a pactar, o bien un tipo de interés variable, o bien
un tipo de interés fijo. El cliente español masivamente
centra el riesgo en la variabilidad del tipo de interés y
contrata hipotecas a tipo variable, como constata mes a
mes el Instituto Nacional de Estadística (INE)(4)
; con los
datos de hipotecas registradas en el mes de octubre de
DERECHO DE CONTRATOS
Número 10 - Octubre 2016Actualidad Civil - ISSN: 0213-710046

3. (5) http://www.bbatrent.com/disclaimer
(6) https://www.theice.com/iba/libor
III.
2016, comprobamos que un contundente 90,3% son
hipotecas firmadas a tipo variable. Ese es el riesgo que el
hipotecado, generalmente, está dispuesto a asumir.
Sin embargo, con las hipotecas multidivisa el presta-
tario puede modificar la denominación de la divisa del
préstamo, entre un conjunto predeterminado de ellas,
buscando ajustar el pago por tipo de interés (puesto que
el capital dependerá de la evolución del tipo de cambio
queaprioriesimpredecible:enunasocasionesfavorecerá
al prestatario y en otras no).
Esta opción supone un cambio en el cálculo de las
cuotas de amortización que paga el hipotecado, por
efecto de la nueva divisa y de la nueva forma de cálculo
del tipo de interés variable (se modifica el Libor de la
monedaalaquesumareldiferencialpactado).Lasdivisas
más usadas por las entidades financieras en su oferta de
hipotecas multidivisa han sido, además del euro (EUR), el
yen japonés (JPY), el franco suizo (CHF) y, en menor
medida, el dólar americano y la Libra Esterlina (GBP).
En cuanto a la redacción de la propia cláusula multi-
divisa, la misma varía en función de cada entidad finan-
ciera, pero suelen tener una literalidad similar a la
siguiente:
Sesueleañadirtodounclausuladoadicionalquehabi-
lita a la entidad al cobro de una relación de comisiones y
de gastos extras para el cliente, como pueden ser, una
comisión de apertura elevada, una comisión por el cam-
bio de divisa (fixing) en cada pago de la cuota, una comi-
sión explícita por cambio de denominación de la divisa
del préstamo (un porcentaje sobre el saldo vivo del prés-
tamo en el momento del cambio de denominación de
divisa del préstamo y tantas veces como se cambie) o una
cláusula de compensación, consistente en que si la deuda
sube un 10 o 20% por el movimiento de divisas y sobre-
pasa el valor de tasación del inmueble, la entidad puede
exigir la toma de medidas, que pueden ir desde obligar al
cambiar de moneda (consolidando toda la ganancia o
pérdidaensucontravaloreneuros),hastaexigirgarantías
adicionales o dinero en efectivo que cubra esa diferencia.
RIESGOS DEL TIPO DE INTERÉS Y RIESGOS
DEL TIPO DE CAMBIO
Como se he avanzado anteriormente, en cualquier
préstamo hipotecario a tipo variable en euros, la oscila-
ción de nuestra cuota mensual vendría dada únicamente
por la variación del tipo de interés, pero en una hipoteca
multidivisa, hay otro factor influyente y muy importante,
que es el tipo de cambio, debido al cual nuestra cuota
variaría.
Por ejemplo, podría suceder que si el Yen sube contra
el Euro (o lo que es lo mismo, si el Euro bajase contra el
Yen) se podría llegar a deber infinitos Euros al banco, de
manera que la deuda que se tendría con el banco fluc-
tuaríaporlacotizacióndelYenypodríallegaraserinfinita
si el Euro no alcanzase una cotización mínima contra la
moneda nipona. En el mismo sentido con cualquier otra
divisa.
Este tipo de hipoteca conlleva un riesgo
intrínseco añadido frente a las hipotecas
tradicionales, y es que, además de las
posibles subidas del índice de referencia,
también están expuestas a los cambios de
cotización de las divisas
En el caso de los préstamos multidivisa, el tipo de
interés de referencia es el de la moneda extranjera, esto
es, depende del LIBOR (London Interbank Offered Rate),
sobre el que el cliente no dispone de ninguna información
y no es un tipo oficial en España.
El LIBOR a partir del 31 de enero de 2014 deja de
publicarse por la BritishBankersAssociation(5)
y pasa a ser
responsabilidad de ICE BENCHMARK ADMINISTRATION
(IBA)(6)
.
Para obtener el valor del LIBOR se acude al ICE LIBOR
(antes BBA LIBOR) que es un tipo de referencia para cinco
monedas diferentes con siete vencimientos cotizados
para cada una (desde un día hasta 12 meses), lo que
supone tener cada día hábil 35 tipos de ICE LIBOR.
El LIBOR refleja el tipo de interés al que se prestan los
bancos en el mercado interbancario de Londres (de un
panel de entre 18 y 11 bancos), a diferentes plazos. Hay
un LIBOR para cada una de las siguientes 5 monedas:
La problemática de las hipotecas multidivisa...
47Actualidad Civil - ISSN: 0213-7100Número 10 - Octubre 2016
«Alvencercadaperiododeamortización,lapartepres-
tataria podrá sustituir una divisa por otra de las cotizadas
en España. El contravalor de la divisa saliente se calculará
en base al cambio comprador del Euro publicado por la
entidadenunplazonosuperioralsegundodíahábilanterior
alafechaenquetengaefectoelcambiodedivisayladivisa
entrante se calculará en base al cambio vendedor del Euro
publicado por la entidad en el mismo plazo.
Lasustituciónafectaraalsaldopendientedelpréstamo,
de forma que en todo momento deberá estar dispuesto en
una sola divisa».

4. (7) http://www.bde.es/clientebanca/es/areas/Tipos_de_Interes/Tipos_de_interes/Oficiales_para_p/Tipos_referencia/tipos/
Tabla_de_los_tip/
Franco Suizo, Euro, libra esterlina, Yen japonés y Dólar
estadounidense.
El acceso a dicho índice por parte del consumidor
medio español es muy limitado y no es comparable a la
información que llega al cliente, por todos los medios de
comunicación, en referencia al Euribor.
De hecho, el propio Banco de España, en su página
web(7)
en el apartado centrado en tipos oficiales de refe-
rencia para la revisión de tipos y cuotas, no publica datos
relativos al LIBOR, sino que únicamente expone los tipos
de referencia oficiales, como son el Euribor, el Mibor, el
tipomediodelospréstamoshipotecariosamásde3años
para adquisición de vivienda libre (IRPH), y otros.
En cualquier préstamo hipotecario a interés variable
el único factor de riesgo es el tipo de interés aplicable. No
obstante, en los préstamos hipotecarios multidivisa se
añade otro factor, esto es, el de fluctuación de la divisa.
Se trata de un riesgo esencial que tendrá un impacto eco-
nómico importantísimo sobre la vida del contrato. Las
implicaciones de la diferencia entre la moneda nacional
del prestatario, que es la moneda en la que el consumidor
opera en el mercado y desarrolla su vida cotidiana, (en
ella recibe sus ingresos y tiene sus activos) y la moneda
del crédito, son esenciales.
Hay que tener en cuenta que la hipoteca se contrata
en moneda extranjera, por lo que tanto las cuotas como
la deuda son en dicha moneda. Así el tipo de cambio dife-
rencial entre la moneda de la hipoteca y la moneda del
cliente se convierte en un elemento nuevo dentro del
funcionamiento del contrato hipotecario que pude dar
lugar a efectos perversos. Tanto es así que, una subida del
tipo de cambio de la moneda de referencia daría lugar, no
sólo a un aumento de la cuota mensual, sino también a
un aumento de la deuda pendiente en su contravalor en
euros. Circunstancia de suma complejidad y que, gene-
ralmente, como más adelante veremos, no solía expli-
carse adecuadamente por parte de las entidades finan-
cieras a los clientes a la hora de contratar esta modalidad
de financiación.
Además de las fluctuaciones normales del mercado,
las monedas se ven sometidas a enormes presiones alcis-
tas o bajistas dependiendo de los movimientos del mer-
cadointernacionalydelapolíticamonetariadelgobierno
del país en cuestión. Las devaluaciones y apreciaciones
son algo frecuentes y se dan a lo largo del tiempo, por lo
que, tenemos que tener en cuenta que en este tipo de
préstamos el tiempo es un factor clave.
El plazo medio de vencimiento de los préstamos hipo-
tecarios oscila entre los 25 y los 40 años, por lo que vin-
cular un préstamo a una divisa extranjera durante largos
lapsos temporales supone un enorme riesgo, máxime
cuando hablamos de clientes con una cultura financiera
media.
A ese riesgo temporal hay que añadir el bien que se
está hipotecando, pues generalmente dichas hipotecas
fueron comercializadas para la adquisición de vivienda
habitual siento ésta la garantía ante un eventual impago.
La hipoteca como derecho real de garantía se coloca
al servicio del derecho de crédito para garantizar la satis-
facción del mismo. Las operaciones de financiación con
garantía hipotecaria, salvo que expresamente se pacte
otra cosa, gozan, además, de la responsabilidad personal
del deudor con todo su patrimonio presente y futuro
(establecida en el artículo 1911 del Código Civil), siempre
con una garantía especial que consiste en la constitución
de ese derecho real de garantía sobre un bien inmueble.
Si el prestatario no paga su deuda, la entidad de crédito
acreedora puede hacer que se venda el inmueble hipote-
cado con el fin de recuperar la cantidad pendiente de
pago.
Vincular un préstamo a una divisa
extranjera durante largos lapsos
temporales supone un enorme riesgo,
máxime cuando hablamos de clientes con
una cultura financiera media
Es decir, en este tipo de préstamos el cliente está
jugando con su vivienda en el mercado de las divisas y le
obligaaestarpermanentementependiente,durantetoda
la vida de su préstamo, de una información difícilmente
accesible y comprensible para un consumidor. Cada una
de las cuotas mensuales hasta el vencimiento de su prés-
tamo debería ir precedida de una decisión sobre la divisa
aplicable y sobre la forma de gestionar su pago, mediante
su contravalor en euros o mediante la puesta a disposi-
ción del banco de la divisa de pago. Un mecanismo fran-
camente tóxico.
Centrándonos en el riesgo asociado a la fluctuación
del tipo de cambio podemos, a su vez, desglosar dos con-
secuencias que derivan del mismo.
En primer lugar, el riesgo de que la fluctuación de los
tipos de cambio puede perjudicar el valor en euros de las
cuotas amortizadas, como hemos visto anteriormente.
Pero, además, en segundo término, puede provocar un
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5. (8) http://www.finanzas.com/noticias/economia/20160801/hipotecados-libras-reducen-deuda-3450856.html
IV.
recalculo constante del capital prestado, que no es una
cantidad fija, sino una representación en la divisa elegida
de los euros recibidos que se recalcula cada mes en fun-
cióndeltipodecambio.Esdecirque,eleventualbeneficio
que resulta del ahorro en el tipo de interés (LIBOR) puede
quedar neutralizado con el riesgo de sobrecoste de amor-
tizacióndelcapitalsiéstequedasometidoalmencionado
sistema de recalculo permanente.
Además, la opción de cambiar la divisa aplicable al
préstamo puede suponer una consolidación en euros del
capital prestado, esto es, la materialización en euros del
incrementoquelafluctuacióndelasmonedastienesobre
el principal prestado.
La intensidad de este riesgo se ve acentuada porque
los prestatarios sólo pueden acudir a un cambio de divisa
como la teórica solución a una evolución del riesgo de
fluctuación que les pueda resultar favorable. No obs-
tante, podrían asumir una deuda pendiente muy superior
a la que tendrían con una hipoteca en euros.
En una coyuntura económica adversa, el prestatario
tendría que advertir con suficiente antelación el riesgo de
no poder atender sus obligaciones de pago, porque en
otro caso, si ese riesgo le sorprende, ya no podrá cambiar
de moneda y quedará atrapados en la evolución de la
divisa de que se trate.
Algunos autores, como el Economista y Profesor de
Economía Financiera, Pau A. Monserrat sostienen(8)
que
«es un producto de alto riesgo y apalancado, que jamás
debería haberse ofrecido a clientes no expertos para com-
prar su vivienda habitual. Es un producto de financiación
tóxico que solo en un mercado crediticio mal regulado ha
podido nacer y reproducirse».
Podría concluirse, por tanto, que suscribir, por parte
de un usuario medio sin conocimientos ni experiencia
financiera, un préstamo hipotecario multidivisa a cua-
renta años para la adquisición de su vivienda es un autén-
tico despropósito que jamás debería haberse permitido
por ningún regulador del mercado.
NATURALEZA DEL PRODUCTO: SENTEN-
CIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 30 DE
JUNIO DE 2015 Y SENTENCIA DEL TRIBU-
NAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
DE 3 DE DICIEMBRE DE 2015
La Sentencia 323/2015, de 30 de junio, del Pleno del
Tribunal Supremo, ha venido a poner fin a la cuestión
nada pacífica relativa a la categoría del producto, esto es,
cómodebecalificarseunpréstamohipotecarioendivisas.
Considera nuestro Alto Tribunal que estamos ante un
supuesto de producto derivado y, que por lo tanto, debe
producirse la aplicación protectora de la normativa
MIFID, zanjando de esa forma la controversia de criterio
de nuestras Audiencias Provinciales en la materia, las
cuales consideraron en algunas ocasiones, que estába-
mos ante productos bancarios simples, como podía ser
un préstamo hipotecario referenciado al Euribor.
Noobstante,elTribunalSupremoenPlenoconsideró,
ensuFundamentoJurídicoSéptimo,apartadocuartoque,
la «hipoteca multidivisa es, en tanto que préstamo, un ins-
trumentofinanciero.Es,además,uninstrumentofinanciero
derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación
de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de
amortización del préstamo y el cálculo del capital pen-
dientedeamortizar)dependedelacuantíaquealcanceotro
valor distinto, denominado activo subyacente, que en este
caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento
financiero derivado relacionado con divisas, está incluido
en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo
con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley.
Yesuninstrumentofinancierocomplejoenvirtuddelo
dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valo-
res , en relación al art. 2.2 de dicha ley».
Entiende el Alto Tribunal que es un instrumento deri-
vado por cuanto:
La problemática de las hipotecas multidivisa...
49Actualidad Civil - ISSN: 0213-7100Número 10 - Octubre 2016
«Los riesgos de este instrumento financiero exceden a
lospropiosdelospréstamoshipotecariosainterésvariable
solicitadoseneuros.Alriesgodevariacióndeltipodeinterés
se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, ade-
más, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide
exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de
amortizaciónperiódica,comprensivadecapitaleintereses,
pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al
euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo
no es solo una referencia para fijar el importe en euros de
cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se
deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia,
será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica,
ademásdeparaelimporteeneurosdelascuotasperiódicas,
para fijar el importe en euros del capital pendiente de
amortización, de modo que la fluctuación de la divisa
supone un recálculo constante del capital prestado. Ello
determina que pese a haber ido abonando las cuotas de
amortización periódica, comprensivas de amortización del
capital prestado y de pago de los intereses devengados
desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados
varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el
prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor
importe en euros sino que además adeude al prestamista

6. (9) https://asufin.com/sentencias-listados/hipoteca-multidivisa/
Asimismo, entiende que para un consumidor medio,
«supone una dificultad añadida para que el cliente se haga
una idea cabal de la correlación entre el activo financiado
y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del
valordelactivoadquiridoseañadelafluctuacióndelpasivo
contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del
interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor,
sinoporlasfluctuacionesdelasdivisas,demodoque,enlos
últimosaños,mientrasqueelvalordelosinmueblesadqui-
ridosenEspañahasufridounafuertedepreciación,lasdivi-
sas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han
apreciado,porloquelosprestamistasdebenabonarcuotas
más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad
en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipo-
tecario, absolutamente desproporcionada respecto del
valordelinmueblequefinanciaronmediantelasuscripción
de este tipo de préstamos».
NuestroTShapuestofinalacuestiónnada
pacíficarelativaalacategoríadeproducto,
que tanta controversia generaba en
nuestra Jurisprudencia menor, si bien ésta
choca con la doctrina del TJUE
No obstante, y tan sólo meses después, el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su Sentencia de 3
de diciembre de 2015, en un supuesto de crédito al con-
sumo para la financiación de un vehículo en Hungría,
entendió que los préstamos multidivisas no son un ins-
trumento financiero en tanto que las operaciones de
cambio efectuadas por una entidad de crédito en virtud
de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en
divisas no constituyen un servicio o una actividad de
inversión y concluyó que las entidades financieras no
estarían sometidas a las obligaciones en materia de eva-
luación de la adecuación o del carácter apropiado del
servicio que pretende prestar previstas en el art. 19 de la
Directiva MIFID.
A pesar de ello, numerosas resoluciones(9)
en nuestro
país se han pronunciado de forma distinta, entendiendo
que esta aparente contradicción entre la Sentencia del
TJUE y el Tribunal Supremo tiene que resolverse a favor
del segundo pues el hecho de que el TJUE, como máxime
intérprete de la Directiva, haya dicho que en ella no se
incluyenlashipotecasmultidivisas,estoes,eneseámbito
de la Directiva, no resulta incompatible con el hecho de
que el Tribunal Supremo, competente para interpretar la
legislación española, si pueda considerar el préstamo
multidivisa como producto derivado, complejo, en el
ámbito de la LMV (Sentencia Juzgado de Primera Instan-
cia 1 de Palma, Sentencia de 28 de marzo de 2016 del
Juzgado de Primera Instancia no 2 de Madrid).
Como dice la Sentencia de la Sección 3ª de la Audien-
cia Provincial de Valladolid de fecha 30 de junio de 2016
«una Directiva comunitaria y la ley estatal que la traspone
son instrumentos diferentes, La ley estatal tiene que res-
petarelcontenidomínimodelaDirectiva,peropuedetener
un ámbito de aplicación más amplio, permitiendo la inclu-
sión de otros instrumentos financieros que la Directiva no
incluye».
Por lo tanto, entendemos que los préstamos multidi-
visa incorporan un derivado financiero implícito al vincu-
larse o referenciarse la amortización a un índice (paridad
euros/ divisa), de manera que, al cambiarse de moneda
se cambia también el tanto a reembolsar. Se trata por
tanto, de contratos que, en clientes que no tienen intere-
ses económicos nominados en otras divisas distintas al
euro, tienen un componente especulativo exponencial-
mente más alto que los préstamos en euros.
La oscilación de los valores y tipos de interés de una
divisa distinta del euro, multiplicada por los plazos habi-
tualmente muy largos de amortización de estos présta-
mos,suponenunenormeriesgodepérdidaparaelcliente,
pues variaciones pequeñas en porcentaje se trasladan
geométricamente a la responsabilidad patrimonial final.
Tal es el riesgo de este tipo de préstamos que hasta los
propios bancos se reservan la facultad de darlo por ven-
cido anticipadamente ante determinadas circunstancias.
Numerosas resoluciones en nuestro país se
han pronunciado entendiendo que la
aparente contradicción entre la Sentencia
del TJUE y el Tribunal Supremo tiene que
resolverse a favor del segundo
La hipoteca multidivisa es un producto financiero
derivado, ya que, en esencia es un producto de inversión.
Su valor deriva de la evolución de los precios de otro
activo,denominado«activosubyacente»,esdecir,eltipo
de cambio entre la divisa y el euro.
A mayor abundamiento, el intercambio efectivo se
produce en un momento futuro, es decir, en cada cuota
hipotecaria. Y además, son productos sujetos al efecto
apalancamiento, es decir, la inversión necesaria por parte
del cliente es nula, ya que la especulación se realiza con
el dinero prestado por el banco con una garantía hipote-
caria (la vivienda habitual usualmente).
DERECHO DE CONTRATOS
Número 10 - Octubre 2016Actualidad Civil - ISSN: 0213-710050
un capital en euros mayor que el que le fue entregado al
concertar el préstamo.»

7. (10) ZUNZUNEGUI, FERNANDO «La prestación bancaria de los servicios de inversión». 2015. Editorial Bosch.
V.
De ahí que se entienda de aplicación la Ley 24/1998,
de28dejulio,delMercadodeValores(enadelante,LMV),
y por ende, la normativa MIFID, esto es, la Directiva Euro-
pea de Instrumentos Financieros (Markets in Financial
Instruments Directive), Directiva 2004/39/CE del Parla-
mento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004,
relativa a los mercados de instrumentos financieros, por
la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE
del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE
del Consejo).
Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva
2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11
de marzo de 2008. Así, la Ley del Mercado de Valores,
introdujo en su articulado las novedades de la Directiva
MIFID,mediantelaLey47/2007,de18dediciembre(BOE
de 20 de diciembre), que entró en vigor el 21 de diciembre
de 2007.
Igualmente, es de aplicación la normativa reguladora
básica constituida por la Ley 24/1998, de 28 de julio, del
Mercado de Valores, modificada por la Ley 37/1998 y por
el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (BOE de 21 de
mayo) de Normas de Actuación en los Mercados y Regis-
tros Obligatorios, derogado por el Real Decreto
217/2008, de 15 de febrero, sobre el Régimen Jurídico de
las Empresas de Servicios de Inversión.
Esta reforma normativa ha supuesto obligaciones
reforzadas para las entidades, y les obliga a tratar los
intereses de los clientes «como si fueran propios» (art.
79 LMV), a dar una información individualizada y perso-
nalizada, que además sea imparcial, clara y no engañosa
(art. 79.bis 2) con el deber de facilitarles información
comprensible «sobre los instrumentos financieros y las
estrategias de inversión» (art. 79 bis 3), de suerte que tal
información debe «incluir orientaciones y advertencias
apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumen-
tos o estrategias» (art. 79 bis 3, pto 3º), exigiendo ade-
más, aunque no se preste el servicio de asesoramiento,
un deber de la entidad de identificar la cualificación y
conocimientos del inversor con relación a un concreto
producto «con la finalidad de que la entidad pueda eva-
luar si el servicio o producto de inversión es adecuado
para el cliente», debiendo advertir al cliente de su inade-
cuación cuando así lo sea (art. 79 bis 7 LVM).
Además resultan de aplicación las normas aplicables
a los préstamos hipotecarios (Ley 36/2003, de 11 de
noviembre; Real Decreto Ley 2/2003; Orden Ministerial
de Economía y Hacienda de 5 de mayo de 1994), y el Real
Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre régimen jurí-
dico de las empresas de servicios de inversión. Asimismo,
resulta de aplicación la normativa de protección de con-
sumidores y usuarios, en aquellos casos en que la parte
prestataria ostente tal condición, es decir, actúe con pro-
pósito ajeno al tráfico mercantil.
DEBERES DE INFORMACIÓN DE LAS ENTI-
DADES FINANCIERAS
Como hemos visto antes en relación al desarrollo y
aplicación normativos, y de acuerdo con las buenas prác-
ticas bancarias, a las entidades financieras, como profe-
sionales en la materia, les es exigible que velen tanto por
sus intereses como por los de sus clientes, lo cual se tra-
duce en este punto en la obligación de facilitar una infor-
mación adecuada y suficiente. Máxime cuando, de con-
formidad con lo dispuesto en el artículo 1091 del Código
Civil, una vez suscritos los contratos: «las obligaciones
que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mis-
mos».
Se pretende garantizar así el derecho de los clientes a
seleccionar la entidad con la que se unirán financiera-
mente durante un plazo de tiempo que, en el caso de los
préstamos hipotecarios, puede llegar a ser muy largo. De
igual modo, para que durante la vida de una operación
pueda seguir comparando otras ofertas del mercado por
si, llegado el caso, puede resultarle interesante cancelar
la operación en vigor —con arreglo a las condiciones, en
su caso, pactadas al efecto— y concertar otra nueva, más
ventajosa, con otra entidad. Esos deberes de información
estarían englobados dentro de un concepto general,
como es, la regulación financiera. Ésta, como sostiene el
Profesor F. Zunzunegui(10)
, se funda en los principios de
eficiencia, de estabilidad y de transparencia informativa.
Además, en relación con el onusprobandi del correcto
asesoramientoeinformaciónenelmercadodeproductos
financieros, la carga probatoria acerca de tal extremo
debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del
cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen
padredefamilia,sinolaespecíficadeunordenadoempre-
sario y representante leal en defensa de sus clientes, lo
cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos
últimos(losclientes)setrataríadeprobarunhechonega-
tivo como es la ausencia de dicha información (AP Valen-
cia 26 de abril de 2006, AP Baleares 21 de marzo de 2011,
AP de Burgos 4 de diciembre de 2010, AP Asturias 16 de
diciembre de 2010).
Ellotienesentido,porcuantolasentidadessonlasque
diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes
y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto
mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera
La problemática de las hipotecas multidivisa...
51Actualidad Civil - ISSN: 0213-7100Número 10 - Octubre 2016

8. del cliente, a fin de que éste comprenda el alcance de su
decisión, si es o no adecuada a sus intereses y se le va a
colocar en una situación de riesgo no deseada; pues, pre-
cisamente, la formación de la voluntad negocial y la pres-
tación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige
necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo
quesignificaelcontratoqueseconcluyeydelosderechos
y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo
cual otorga una importancia relevante a la negociación
previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de
los contratantes debe obtener toda la información nece-
sariaparapodervaloraradecuadamentecuálessuinterés
en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de
tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el
contrato se perfecciona lo haga convencido de que los
términosenqueéstesecontratarespondenasuvoluntad
negocialyesplenamenteconocedordeaquellosalosque
se obliga y de lo que va a recibir a cambio.
En el ámbito de la protección del consumidor, del
cliente bancario o del inversor, la información es consi-
derada por la Ley como un bien jurídico y el desequilibrio
entre la información poseída por una parte y la riqueza de
datos a disposición de la otra es considerado como una
fuente de la injusticia contractual. Por ello el legislador
obligaalempresariooalaentidadfinancieraadesarrollar
una determinada actividad informativa.
En relación con el onus probandi del
correcto asesoramiento e información en
el mercado de productos financieros, la
carga probatoria acerca de tal extremo
debe pesar sobre el profesional financiero
En cuanto a la normativa europea, la Directiva Euro-
pea 93/13 sobre las cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores se basa en la idea de que
el consumidor se halla en situación de inferioridad res-
pecto al profesional en lo referido, tanto al nivel de infor-
mación como a la capacidad de negociación.
Además, las entidades sólo podrán ofrecer determi-
nados productos cuando posean un mínimo de informa-
ción patrimonial y financiera sobre el cliente, de manera
que puedan enjuiciar la adecuación del perfil y necesida-
des de éste con los servicios financieros que se ofertan.
A través de los deberes de información y transparen-
cia se está exigiendo a las entidades el cumplimiento de
unalabordevigilanciaysupervisiónabocadaencualquier
caso a proceder con un importante nivel de diligencia
acorde con la relevancia de las operaciones.
En relación con las complejas hipotecas multidivisa,
se necesita un conocimiento experto por parte del cliente
para que efectivamente sepa qué tipo de producto está
contratando y debería realizarse un test MIFID a los
potenciales prestatarios que les permitiese conocer el
perfil de riesgo de sus clientes y la idoneidad con este
peculiar producto. Todo ello con claro objetivo: que el
cliente preste un consentimiento informado de la opera-
ción.
Actualmente, en numerosos asuntos en los Juzgados,
las entidades financieras se escudan o tratan de blindar
su responsabilidad en relación a quién toma la iniciativa
en la contratación. Es un hecho notorio que este tipo de
préstamos fue comercializado masivamente en determi-
nados sectores, como fue el sector de la aviación. En ese
sector, los propios interesados acudían a las oficinas a
informarse de esta modalidad de préstamo, al haberse
hecho «vox populi» que suponían préstamos en los cua-
les las cuotas eran muy bajas y podía vencerse el prés-
tamo antes que con cualquier otra modalidad de prés-
tamo.
No obstante, los Juzgados han sido prácticamente
unánimes al entender que «aunque la iniciativa fuera de
los demandantes eso no exonera a la entidad del cumpli-
mientodesudeberdeinformar,máximeteniendoencuenta
el perfil de los demandantes, su profesión y su experiencia
enestetipodeproductos». En ese sentido se pronunció la
Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en
fecha 29 de abril de 2016, de la cual se han hecho eco,
numerosos Juzgados de Instancia, como por ejemplo,
recientemente el Juzgado de Primera Instancia no 1 de
Palma, en su Sentencia 114/2016 de fecha 16 de septiem-
bre de 2016, cuando ha manifestado que «elhechodeque
un cliente, como ocurre en el presente caso, solicite un
determinado producto al banco no implica que deba pre-
sumirsesuconocimientodelmismo», o la Sección 3ª de la
Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 20 de
julio de 2016:
Por lo tanto, la entidad bancaria, no deja de tener
obligaciones de información por el hecho de no haber
tomado la iniciativa de la contratación.
Sin la información sobre los riesgos y desde luego, sin
contarconunconocimientoexpertoporpartedelcliente,
el resultado en la contratación de una hipoteca multidi-
visa no puede ser otro que encontrarse con muchas sor-
presas a lo largo de los años, puesto que no se compren-
DERECHO DE CONTRATOS
Número 10 - Octubre 2016Actualidad Civil - ISSN: 0213-710052
«Tampoco es suficiente a efectos de desvirtuar la pre-
suncióndefaltadeinformaciónsuficientealosprestatarios
el hecho de que fuesen ellos quienes tuviesen la iniciativa
de solicitar el producto, préstamo multidivisas, de la enti-
dad bancaria demandada ya que el interés del cliente en
suscribirundeterminadoproductofinancieronoeximeala
entidad bancaria de su obligación de informarle cumplida-
mente de los riesgos que comporta ni de verificar que la
información con base en la cual solicita dicho producto se
corresponde efectivamente con la realidad.».

9. VI.
derá en profundidad porqué aumenta el capital del prés-
tamo cuando la tendencia de las divisas no es favorable,
no se tendrán elementos para determinar cuál es la ten-
dencia de las divisas ni en cuánto tiempo estas se desa-
rrollarán y se asumirán riesgos indeseados con las res-
pectivas consecuencias patrimoniales negativas para el
endeudado.
PERFIL DEL INVERSOR Y ANÁLISIS DE LA
CONVENIENCIA
Las hipotecas multidivisa no deberían haber sido comer-
cializadas a clientes minoristas. Ser un cliente minorista no
significanecesariamenteserunignorantefinanciero,sinoun
cliente que no tiene la categoría de profesional, y por lo
tanto, no tiene experiencia, conocimientos y cualificación
necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión
(art. 78 bis 2 LMV a sensu contrario), es decir, es un cliente
no familiarizado con el mercado financiero en general, y en
caso de las hipotecas multividisa, con el comportamiento de
las divisas. Por lo tanto, éstos deben tener la mayor pro-
tección y trato que la ley despliega.
No es admisible, como alegan muchas entidades en los
procedimientos judiciales, que en la propia literalidad de
estas hipotecas se haya incorporado una clausula de exone-
ración de cualquier responsabilidad derivada del riesgo de
cambio de divisas, porque para ello, sería preciso que el
clientehubierasolicitadosercalificadocomoprofesional,en
los términos y formalidades del art. 61 del RD 217/2008 y,
además, se le hubiera informado expresa y separadamente
delasproteccionesyderechosdelosqueestásiendoprivado
(SAP Barcelona Sección 1º de 27/11/2015).
No es admisible, como alegan muchas
entidadesenlosprocedimientosjudiciales,
que en la propia literalidad de estas
hipotecassehayaincorporadounacláusula
de exoneración de cualquier
responsabilidad derivada del riesgo de
cambio de divisas
De hecho, como manifiesta la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Baleares en fecha 16 de abril de 2014 «lainclu-
siónenelcontratodeunadeclaracióndecienciadetalsentido
enelcasodelinversor,básicamente,queconocelosriesgosde
la operación, no implica siempre que se haya prestado al con-
sumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva informa-
ción, no constituye una presunción iuris et de iure de haberse
cumplidodichaobligaciónnidequeelinversor,efectivamente
conozca los riesgos, último designio de toda la legislación
sobre transparencia e, información».
A mayor abundamiento, y aún en el caso de que la enti-
dad hubiese incorporado una cláusula informativa de esos
riesgos, ya se han pronunciado nuestros Juzgados y Tribu-
nales, en el sentido de que dichas cláusulas no suponen ins-
trumentos idóneos. En ese sentido, la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, de fecha 27 de
marzo de 2014, ha manifestado que «la mera suscripción de
determinadosdocumentosenloscualesseleinformabadelos
riesgos asociados a la operación no supone el cumplimiento
de la obligación de información tal como viene determinada
en la legislación y ello porque, decíamos «… ya se ha pronun-
ciado repetidamente el Tribunal Supremo, bien que en otros
supuestos tales como los contratos de seguro, que la mera
suscripción y firma de documentos preredactados por uno de
loscontratantes,puestosycolocadosalafirmaenelmomento
de la realización del contrato firmado en la sede de la propia
entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia
entidad, como son los test de idoneidad y el documento por
medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente
complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para
poderdeterminarquesehaproducidolainformaciónqueexige
el artículo 79 de la Ley del Mercado Valores…».
De igual forma, tal como obliga la Ley del Mercado de
Valores, no sólo la contratación del producto debe ir pre-
cedida de una información imparcial, clara y no engañosa
paralosclientes,sinoqueademásdebetenerseencuenta
las circunstancias personales de los clientes, esto es, el
perfil inversor de los mismos.
La doctrina del deber de respeto del perfil del inversor
no ha sido instaurada en nuestro ordenamiento ex novo
con la transposición de la directiva europea MIFID (a la
que ya he hecho referencia), y ello por cuanto que dicha
normativa no ha hecho más que desarrollar y reforzar lo
que ya por vía doctrinal, jurisprudencial y administrativa
venía siendo aplicado. Ley 26/1988, de 29 de julio, de
Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito
(derogada mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de
ordenación, supervisión y solvencia de entidades de cré-
dito), ya se refería a la precisa protección de los legítimos
intereses de la clientela activa y pasiva. Por lo tanto, no
significa que todos aquellos supuestos PRE-MIFID no
tengan que tener la necesaria cobertura proteccionista
de la norma, como las entidades vienen sosteniendo
como óbice para que los clientes obtengan pronuncia-
mientos favorables de los Juzgados.
El artículo 74 de la Ley del Mercado de Valores esta-
blece los aspectos a considerar en el análisis de la con-
veniencia, los cuales están centrados en los tipos de ins-
trumentos financieros, la naturaleza, volumen y frecuen-
cia de las transacciones realizadas y el nivel de estudios
y profesión del cliente.
La contratación en el mercado financiero es evidente
que requiere de mínimos conocimientos y experiencia en
La problemática de las hipotecas multidivisa...
53Actualidad Civil - ISSN: 0213-7100Número 10 - Octubre 2016

10. (11) http://www.finanzasparatodos.es/
(12) http://www.oecd.org/finance/financial-education/50236319.pdf
(13) EDUFINET. Guía financiera. Thomson Reuters Aranzadi
VII.
el mercado que permita entender el producto y realizar
su seguimiento posterior. Para entender, por ejemplo, la
terminología utilizada, de carácter eminentemente téc-
nico-jurídico o económico especializado, la multiplicidad
de documentos integrantes del contrato y, fundamen-
talmente la asunción de los riesgos derivados de la evo-
lución de los mercados de valores no basta con ser un
cliente medio avezado, dada la extraordinaria compleji-
dad de muchos instrumentos financieros, producto de la
innovación en este mercado durante los últimos años,
como fue la invención de los préstamos multidivisa.
De hecho, nuestro legislador, consciente de la pro-
blemática de este tipo de préstamos, ha introducido
en la Ley 1/2013, de 14 de mayo de de medidas para
reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social, en su art.
6.2 que en el otorgamiento de préstamos hipotecarios
en divisas deba recogerse una expresión manuscrita
del adherente donde se exprese que ha sido informado
del riesgo derivado del contrato.
Asimismo, y en este mismo punto, es necesario que
se implanten estrategias coordinadas de educación
financiera por parte de los reguladores bancarios y
órganos gubernamentales, con una involucración
activa por parte del sector financiero para asegurar su
éxito. En España, los dos supervisores (Banco de
España –BdE-, y Comisión Nacional del Mercado de
Valores -CNMV-) ya han implantado un modesto plan
de educación financiera a través del portal «Finanzas
Para Todos»(11)
que lleva en desarrollo desde el año
2008, así como guías para el profesorado para implan-
tar la materia en el programa curricular del
alumno(12)
, si bien dista mucho de las medidas tomadas
otros países de nuestro entorno, como podrían ser
Australia, Canadá, Japón, Estados Unidos y Reino
Unido, donde la educación financiera es uno de los
principales objetivos de los programas estatales.
Son necesarias estrategias coordinadas de
educación financiera por parte de los
reguladores bancarios y órganos
gubernamentales, con una involucración
activa por parte del sector financiero para
asegurar su éxito
Dicho plan surgió como requerimiento por parte de la
Comisión Europea y la Organización para la Cooperación y
el Desarrollo Económicos (OCDE) en el año 2003, los cuales
alertaron sobre la necesidad de mejorar la cultura financiera
de la población.
También han surgido interesantes iniciativas híbri-
das (privadas por parte de Unicaja) y públicas (por
parte de varias Universidades) como Edufinet(13)
, que
han nacido con el objetivo de formar una estrategía
clave a la hora de fomentar la estabilidad y confianza
en el sistema financiero por parte de los ciudadanos.
En España es todavía un camino que recorrer, y que sin
duda serviría como prevención de suscripción de productos
indeseadosydecisioneserróneasquehansupuestopérdidas
patrimoniales o endeudamiento excesivo, como han sido
entre otros, la problemática de las hipotecas multidivisa.
ACCIÓN DE NULIDAD PARCIAL BASADA
EN EL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO
La acción principal que debe sostenerse en este tipo
de procedimientos será la nulidad parcial del clausulado
multidivisa basado en el vicio en el consentimiento del
cliente a la hora de contratar.
No obstante, para que quepa hablar de error vicio
es necesario que la representación equivocada
merezca la consideración de tal. Lo que exige que se
demuestre, para quien afirma haber errado, como sufi-
cientemente segura, no como una mera posibilidad
dependiente de la concurrencia de inciertas circuns-
tancias. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1266
del Código Civil, el error ha de recaer sobre la sustancia
delacosaqueconstituyeelobjetodelcontratoosobre
aquellascondicionesdeellaqueprincipalmentehubie-
ren dado motivo a celebrarlo, lo que significa que el
errorseaesencial.Además,elerrorhadeserexcusable,
es decir, se niega la protección cuando la contraparte
se presenta como ignorante o equivocado, el cual
actuó sin desplegar la diligencia mínima que le es exi-
gible.
La propia toxicidad de este producto y el aumento
de resoluciones judiciales favorables a los afectados
está provocando que los únicos argumentos de las
entidades en los procesos se basen en defender aque-
llos supuestos en los que hubo cambios de divisa por
parte del cliente, por entender que éste actuaba con-
firmando el negocio jurídico, o en aquellos casos en
que hubieron carencias de capital (debido al aumento
de las cuotas) y en ese momento se fijó el aumento de
la deuda y, en consecuencia, el daño patrimonial. En
DERECHO DE CONTRATOS
Número 10 - Octubre 2016Actualidad Civil - ISSN: 0213-710054

11. virtud de la teoría de los actos propios entienden que
se confirmaron los posibles vicios.
No obstante, ya han recaído numerosas sentencias
favorables en supuestos en los que los clientes, gene-
ralmente por consejo del propio banco, habían cam-
biado de divisa, entendiendo que tampoco en esos
momentosdelarelacióncontractualsabíanrealmente
los riesgos intrínsecos y el funcionamiento de este
producto.
Porsuparte,laSentenciadelPlenodelTribunalSupremo
de 30 de junio de 2015 entendió que, en el caso en cuestión,
no cabía declarar la nulidad del clausulado multidivisa. Con-
sideró el Pleno que no estábamos ante un consumidor, ade-
más el cliente era un abogado experto precisamente en
hipotecas multidivisa y había realizado varios cambios de
divisa.Entendióquenocabíaapreciarlanulidad,peseaestar
constatado de la prueba practicada que la Caja había infrin-
gido los deberes de información que la normativa general y
sectorial le imponía.
La sentencia indicó que esa infracción del banco del
deber de informar no conlleva por sí sola la nulidad de
pleno derecho del contrato, sino que debe compro-
barse un error que vicie el consentimiento. «Lo que no
viciaelconsentimiento,ynoesportantoadecuadopara
justificar la anulación del contrato, es la conducta de
quien, conociendo el componente de elevada aleatorie-
daddelcontratoylanaturalezadesusriesgos,considera
que puede obtener ganancias derivadas de esas carac-
terísticas del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario
de lo que previó, obtiene pérdidas, no ganancias».
Los efectos de la nulidad total de este tipo de hipo-
tecas serían devastadores para el usuario y sería, a su
vez, contrarios a la jurisprudencia del Tribunal de Jus-
ticia de la Unión Europea y contraria a la finalidad de
protección de los consumidores que consagra, como
cuestión de interés público, la Directiva 93/13/CEE y
el TRLGDCU, ya que produciría un efecto mucho más
perjudicial para el cliente, al verse obligado a devolver
de una sola vez la totalidad de un préstamo cuya devo-
lución estaba programada inicialmente en un deter-
minado lapso temporal amplio.
Recuerda el TJUE que el artículo 6.1 de la Directiva
impide al Juez nacional que constata la nulidad de una
cláusula abusiva pueda integrar dicho contrato modi-
ficando el contenido de la cláusula, lo que se justifica
por el interés público anudado a la protección del con-
sumidor y por el objetivo de cumplir el artículo 7 de la
propia norma, esto es, reemplazar el equilibrio formal
entre los derechos y obligaciones de las partes. De lo
contrario, y si no se elimina el efecto disuasorio, los
profesionales podrían seguir estando tentados a apli-
carlas al saber que, aun cuando se llegaran a declarar
como no válidas, el contrato podría ser integrado.
Ahora bien, ello no impide que el Juez nacional,
aplicando los principios del derecho contractual pueda
suprimir la cláusula abusiva y sustituirla por otra dis-
posición supletoria del derecho nacional. En el mismo
sentido, el artículo 83 del TRLGDCYU permite la inte-
gración del contrato por el juez y el artículo 65 esta-
blece que los contratos, se integrarán en beneficio del
consumidor, conforme al principio de buena fe obje-
tiva.
Por ello, en el caso de este tipo de préstamos, la nuli-
dad debe referirse y entenderse como parcial, única-
mente referida al clausulado multidivisa.
Los efectos de dicha nulidad parcial, cumpliendo el
objetivo de la Directiva 93/13, permitirían liquidar al
cliente la deuda directamente conforme a la equiva-
lencia en euros en el momento de la escritura, lo que
conlleva que se imponga a la entidad financiera la obli-
gación de efectuar el recálculo de los intereses que
debiera haber abonado el actor con arreglo a la indi-
cada moneda al tipo pactado, para los casos en que el
capital pendiente está en euros, y fijar definitivamente
en esta moneda el capital pendiente de amortizar. La
inaplicación de los contenidos multidivisa es perfec-
tamente posible en la práctica, máxime si el propio
contrato también estableció que se pudieran hacer las
liquidaciones también en euros.
Los efectos de la nulidad parcial,
cumpliendo el objetivo de la Directiva
93/13, permitirían liquidar al cliente la
deuda directamente conforme a la
equivalencia en euros en el momento de la
escritura
No obstante, en la práctica, las entidades financie-
ras se oponen a tal nulidad «moderada» o parcial en
todos los procedimientos pues entienden que al decla-
rar la misma quedaría afectada la estructura del prés-
tamo. No obstante, la jurisprudencia menor de nues-
tras Audiencias ya se ha pronunciado favorablemente
en estos asuntos multidivisa (SAP Burgos, Sección 3ª,
de 5 de abril de 2016, SAP Barcelona, Sección 13ª, de
29 de abril de 2016, SAP Valladolid, Sección 3ª, de 30
de junio de 2016, SAP Toledo, de 29 de julio de 2014,
entre otras) y ha entendido que no formando parte
inescindible de su objeto y causa, no cabe concluir sin
embargo que nos encontremos ante una condición
esencial del contrato, toda vez que, con los precisos
ajustes (como préstamo en euros y referenciado al
euribor), el negocio puede perfectamente subsistir.
La problemática de las hipotecas multidivisa...
55Actualidad Civil - ISSN: 0213-7100Número 10 - Octubre 2016

12. (14) Lo válido no es viciado por lo inválido.
(15) GRASSETI «Conservazione (Principio di)», p. 174.
(16) PARRA LUCAN. Las anomalías del contrato: invalidez e ineficacia en el anteproyecto de Código Europeo de contratos. Estudio
comparado con el Derecho Español.
(17) ARISTOTELES. Moral a Nicómaco «La avaricia, por lo demás, es más natural al hombre que la prodigalidad, porque los más preferimos
conservarnuestrosbienesadarlos.Esteviciopuedealcanzarunaintensidadextrema,yrevestirlasformasmásdiversas.Lacausadetener
tantos matices la avaricia, consiste en no ser completa en todos los individuos la igualdad de los dos elementos principales que la
constituyen: defecto en dar, exceso en recibir».
VIII.
A mayor abundamiento, resulta de aplicación,
mutatis mutandi, la doctrina expuesta por el Tribunal
Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre
la nulidad parcial de los contratos, debido a que en
nuestro Código Civil dicha figura carece de reconoci-
miento legal. Esta sentencia, después de recordar que,
a diferencia de otros Códigos Civiles, como el italiano
y el portugués que en sus respectivos artículos 14191.1
y 292 regulan de forma expresa la nulidad parcial de
los contratos, nuestro Ordenamiento positivo carece
de forma expresa que acoja el principio utileperinutile
non vitiatur(14)
.
La jurisprudencia admite la nulidad parcial, así la
Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de
2000 ya manifestó «La nulidad parcial, de contempla-
ción casuística, solo puede tomarse en consideración
cuando conste que el contrato se habría celebrado sin la
parte nula (…)».
Además, el principio de conservación de los con-
tratos o favor contractus inspira todo el ordenamiento
jurídico. En una formulación concisa podría enunciarse
con GRASSETTI(15)
como «todo acto jurídico de signifi-
cado ambiguo debe, en la duda, entenderse en su
máximo significado útil» y, por lo tanto, «la exigencia
de conservar el entero negocio ha de llevar necesaria-
mente a considerar la ineficacia de la cláusula singular
cuando,entendidadeotromodoútil,conduzcaalanuli-
dad total de aquél».
Puededecirsequeelfavorcontractusesunprincipio
o regla interpretativa aceptada y aplicada no sólo en
nuestro país, sino en toda Europa e incluso por los paí-
ses anglosajones. Así, todos los sistemas jurídicos occi-
dentales modernos, esto es, tanto el civil law como el
common law, aplican dicho principio, deviniendo por
tanto un principio jurídico universal y esencial.
Tal y como destaca PARRA LUCÁN(16)
, «a poco com-
plejoqueseaelcontenidodeuncontrato,pudeocurrirque
sólo una parte del mismo, o una de sus cláusulas, sea con-
trariaanormaimperativaoexcedadeloslímitesdelaauto-
nomía privada o recaiga exclusivamente sobre ella el vicio
del consentimiento, etc. Ciertamente, el contrato consti-
tuye una unidad (…), a pesar de lo cual la ineficacia puede
afectar sólo a una parte o cláusula del mismo, mantenién-
doseelrestoenvigorenaplicacióndelprincipiodeconser-
vación de la voluntad negocial».
Asimismo, nuestro Tribunal Supremo ha admitido la
posibilidad de ineficacia parcial en reiteradas ocasiones
(STS de 30 de marzo de 1950, STS de 3 de junio de 1953,
STSde11denoviembrede1955,STSde7dejuniode1960,
STSde10deoctubrede1977,STSde7dejuliode1978,STS
de 11 de marzo de 1985, STS de 30 de abril de 1986, STS de
17 de octubre de 1987, STS de 12 de noviembre de 1987,
STSde20deabrilde1988,STSde22dejuliode1993ySTS
de 25 de octubre de 1994, STS 9 de mayo de 2013, 10 de
noviembre de 2015 y 23 de diciembre de 2015, entre otras
muchas).
CONCLUSIONES
Las hipotecas multidivisa son una modalidad de prés-
tamo hipotecario con un doble riesgo añadido: el riesgo del
tipo de interés y el riesgo de tipo de cambio. Estas hipotecas
no deberían haber sido comercializadas al tramo minorista,
es decir, a una clientela sin suficientes conocimientos y
experiencia inversora. Mucho menos si el cliente pretendía
financiar la adquisición de su vivienda habitual. Miles de
familias apostaran, sin saberlo, en el mercado de divisas
(FOREX),cuandoloquebuscabanenrealidaderafinanciarse
en mejores condiciones para adquirir su bien más preciado:
el hogar familiar. Las entidades se escudan alegando que los
clientes deberían asumir el riesgo por haber tomado la ini-
ciativa, pero está claro que los más preferimos conservar
nuestros bienes a darlos(17)
.
Las hipotecas multidivisa son un producto perverso
en su configuración y en sus potenciales efectos econó-
micos devastadoras. Un consumidor medio no tiene
acceso a la información ni a las herramientas de predic-
ción que usan las entidades financieras, obligadas a infor-
mar de forma diligente y transparente a su clientela.
Miles de familias consintieron este negocio entendiendo
que supondría beneficios a corto plazo (en las cuotas) y a
largo plazo (en la devolución definitiva del préstamo) pero
la realidad fue bien distinta, y en numerosas ocasiones, no
fueron advertidos de los riesgos que suponía el tipo de cam-
bioycómoafectaríaenlascuotasyenelrecálculoconstante
de la cantidad pendiente de amortizar.
DERECHO DE CONTRATOS
Número 10 - Octubre 2016Actualidad Civil - ISSN: 0213-710056

13. IX.
Unproductodefinanciacióncomplejoyderivado,que
apuesta indirectamente en uno de los mercados más
arriesgados del mundo, el de divisas, jamás habría sido
comercializado por bancos responsables a consumidores
que solo buscaban comprar un inmueble.
BIBLIOGRAFIA
- ZUNZUNEGUI, FERNANDO. La prestación bancaria
de servicios de inversión. 2015. Editorial Bosch.
- LOPEZ JIMENEZ, JOSE MARÍA. El Gobierno corpora-
tivo de las entidades bancarias. 2016. Thomson Reuters.
- MONSERRAT VALENTÍ, PAU ANTONI. La banca
culpable. 2013. Esfera de los libros.
- EDUFINET. GuíaFinanciera. 2014. Thomson Reuters.
La problemática de las hipotecas multidivisa...
57Actualidad Civil - ISSN: 0213-7100Número 10 - Octubre 2016