1. Art. 24-10
“Los organismos reguladores y la
autoridad de competencia”
Por: Gabriela Flores
Economista y colaboradora de ContraPunto
Más que entrometerse, estos entes buscan darle mayor fluidez al
sector que arbitren.
Los organismos reguladores constituyen instituciones que
implementan iniciativas gubernamentales de reglamentaciones y
prácticas, a través de las cuales se busca orientar o modificar
conductas o aspectos estructurales de una determinada industria,
sector o servicio público o privado, con el objeto de minimizar los
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efectos asociados a fallas del mercado que pueden dar lugar a que
los precios no sean señales suficientes para una toma de decisiones
eficiente, que la asignación y el acceso a los recursos no sea
equitativa, y/o que los mercados no sean competitivos por sí mismos.
Siendo así, el gobierno, quien en algunos casos funge un papel de productor en la economía, se concentra en un
rol de generador y garante de las reglas del juego, el cual es exclusivo de su facultad y responsabilidad. En
nuestro país, la función reguladora del Estado, se habilita legalmente otorgándole la facultad de regular y vigilar
los servicios públicos prestados por empresas privadas y la aprobación de sus tarifas (Artículo 110 de la
Constitución), y se materializa a través de organismos públicos descentralizados, con personería de derecho
público y con autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera. Adicionalmente, procura
proteger a los usuarios, estimular la innovación y asegurar el acceso a los servicios básicos con un amplio
interés social (como el suministro de agua potable, de energía eléctrica, etc.).
Regulación y Competencia
Existen diversas causas que pueden justificar la regulación de un mercado. En el caso de los bancos, las
sociedades administradores de los fondos de Pensiones (AFP), o el mercado de valores, existen organismos
reguladores que no responden a una función primordial de garantizar el funcionamiento competitivo del mercado,
sino que existen a razón de la naturaleza propia de dichas entidades dedicadas a la captación de ahorros del
público, y cuyo fin es asegurar la estabilidad y solvencia del sistema. En el país, los reguladores asignados son
la Superintendencia del Sistema Financiero (SSF) para las entidades financieras; la Superintendencia de
Pensiones para las AFP y la Superintendencia de Valores para el mercado de valores.
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2. Regulación y competencia, parecen a primera vista términos antagónicos, sin embargo, poseen una relación
vinculante entre sí en distintos momentos: primero, en donde la ausencia de condiciones de competencia prime
en razón de la naturaleza misma del bien o servicio, recurriendo así a la regulación y; segundo, en razón de
cuando la competencia exista como consecuencia de la regulación y no con anterioridad a ella. Por ejemplo, con
la reforma del sector eléctrico salvadoreño realizada a inicios de la década de los noventa, se desagregaron las
distintas actividades que componen al sector, permitiendo que pudiera existir competencia en algunos de estos
segmentos.
Sin embargo, para la existencia de un mercado competitivo, también debe analizarse la presencia de barreras
legales, técnicas, económicas, políticas o de cualquier otra naturaleza que limiten el ingreso de posibles
competidores y que no sean atribuibles al funcionamiento del mercado per se. En tanto menos concentrada se
encuentre la oferta y la demanda, habrá mayor competencia. La regulación debe tener el cuidado de no constituir
una barrera a la entrada para los participantes del mercado, o de restringir la competencia para los mismos.
Los Organismos Reguladores y la SC
La Superintendencia de Competencia (SC) posee ciertas características comunes con los organismos
reguladores, tales como la personería jurídica y su carácter autónomo; no obstante, por su naturaleza, no cumple
con todas los requisitos para ser considerada un ente regulador, es decir, la SC NO regula la competencia, ya
que su objetivo es promover, proteger y garantizar la competencia de acuerdo al funcionamiento de las reglas
propias de un mercado eficiente. Su accionar es a través de la eliminación de prácticas anticompetitivas que
manifestadas bajo cualquier forma, limiten o restrinjan la competencia en los mercados. En cambio, los
reguladores intervienen cuando dichas reglas no son suficientes, según sea el caso, con el fin de ejecutar las
acciones necesarias para que puedan corregir o modificar las condiciones que distorsionan el mercado, en la
medida que la naturaleza del bien o servicio lo permita.
En ese sentido, la distinción entre los organismos reguladores y la SC, no se basa en la diversidad de fines. En
términos generales, los reguladores actúan a priori ordenando el mercado para asegurar que los usuarios
obtengan los beneficios de la competencia, mientras que la autoridad de competencia actúa a posteriori
sancionando las conductas anticompetitivas. Esta última, confía en que la competencia y el sistema de precios
producirán consecuentemente los efectos beneficiosos que se atribuyen al mercado, mientras que los
reguladores parten, entre otros criterios, de la existencia de fallas del mercado, por lo cual, se plantea la
necesidad de un adecuado diseño del mismo para lograr tales efectos, a través de la regulación, su puesta en
vigor y la supervisión de su cumplimiento.
Pese a lo anterior, los organismos reguladores, en muchos casos, son obligados a fijar su accionar no sólo de
forma ex ante, es decir, definiendo las condiciones de suministro y calidad de los bienes y servicios ofertados, los
procedimientos de atención de reclamos por parte de los usuarios e incluso, las opciones que deben ofrecerse al
usuario respecto de un determinado bien o servicio; sino que también de forma ex post, ya sea, fiscalizando que
se cumpla con la normativa establecida y sancionando cualquier infracción incurrida. Lo anterior, en sintonía con
el cumplimiento de su función directa de proteger al usuario.
De la misma manera, la SC no sólo posee un accionar ex post, es decir, ejecutando el análisis económico y legal
para detectar el cometimiento de prácticas anticompetitivas, tales como el abuso de la posición dominante y la
detección de la existencia de acuerdos entre competidores y/o no competidores; sino que además de forma ex
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3. ante, en el caso particular de las autorizaciones de concentraciones económicas, con el fin de determinar si
alguna podría limitar significativamente la competencia. Ahora bien, cuando se trate de concentraciones de
empresas sujetas a fiscalización por alguna institución reguladora, la opinión de la SC sobre su procedencia será
vinculante para dicho regulador.
Son muchos los argumentos a favor de centralizar la aplicación del Derecho de Competencia en las autoridades
de competencia, entre los cuales destaca la reducción del riesgo de “captura del regulador” por parte de las
empresas del sector o industria involucradas. En el caso de los sectores de servicios públicos regulados, que
podrían considerarse en un primer momento, conflictivos con las atribuciones de la SC, las directrices a seguir
para la definición de facultades son: por un lado el principio de especialidad, que hace que la Ley de
Competencia (LC) prevalezca sobre cualquier regulación general o sectorial relacionada con la misma materia; y
por otro, el principio de aplicación horizontal o centralizada de la LC por parte de la autoridad de competencia,
que obliga a los reguladores a informar los indicios o hechos detectados a la SC para la apertura de una
investigación. En el caso de comprobarse el incumplimiento de la ley en mención, La Superintendencia ejecutará
el procedimiento sancionador correspondiente. Este principio se complementa con el de coordinación entre la
autoridad de competencia y el regulador.
El primer principio expuesto anteriormente, se encuentra contenido en el Artículo 56 de la LC que establece que
por su especialidad, los efectos de dicha ley prevalecerán sobre cualquier otra que con carácter general o
especial regule la misma materia. En cuanto al segundo principio, existe una diversidad de articulados dispersos
en las regulaciones sectoriales relacionados con las atribuciones de la SC y su forma de aplicación, tales como:
el Artículo 112-E de la Ley General de Electricidad, el artículo 8-A de la Ley de Telecomunicaciones; numeral 8
del artículo 11 de la Ley Orgánica de la Aviación Civil y numeral 15 del artículo 10 de la Ley General Marítimo
Portuaria.
Asimismo, el Artículo 50 de la LC establece la obligación de apoyo y colaboración en proporcionar a la SC, toda
la información necesaria para el ejercicio de sus funciones. En ese sentido, se han realizado una serie de
convenios de cooperación con algunos organismos reguladores, entre los cuales se pueden mencionar: la
Autoridad de Aviación Civil (ACC), la Autoridad Marítima Portuaria (AMP) y las Superintendencias de Pensiones,
de Valores, del Sistema Financiero y General de Electricidad y Telecomunicaciones.
Finalmente, en el Artículo 2 de la LC se establece la limitación expresa en la aplicación de la misma, definida en
los casos de las actividades económicas que la Constitución y las leyes reserven exclusivamente al Estado y los
Municipios; siempre y cuando el interés social lo haga imprescindible, realizándolas directamente o por medio de
las instituciones oficiales autónomas o de los municipios. Tal es el caso del suministro de agua potable por medio
de la Asociación Nacional de Acueductos y Alcantarillados (ANDA), o el servicio postal a través de Correos de El
Salvador.
Debido a la amplitud del tema, se desarrollarán posteriormente con mayor detalle, las relaciones existentes entre
algunos organismos reguladores, con los cuales se ha trabajado en conjunto en el desarrollo de casos
específicos, y la SC.
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