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Le cadre juridique du crédit
immobilier
Mémoire de fin d’études
Septembre 2020
Présenté par : Emilie KRESTEV
Directeur de mémoire : Yannick BLANDIN
Université Clermont Auvergne – Master 2 Droit des affaires,
mention Droit bancaire et financier
1
Le cadre juridique du crédit
immobilier
Année universitaire 2019-2020
Présenté par Emilie KRESTEV
Numéro d’étudiant : 21308771
Sous la direction de Monsieur Yannick BLANDIN, maitre
de conférences à l’Ecole de droit de Clermont-Ferrand
Mémoire remis le 28/09/2020
Mémoire de Master 2 Droit des affaires, mention Droit bancaire et financier
2
Remerciements
Je tiens à remercier toutes les personnes qui m’ont aidée lors de la rédaction de ce mémoire. Je
voudrais dans un premier temps remercier Monsieur Yannick Blandin, mon directeur de
mémoire et responsable de formation du master 2 de Droit bancaire et financier, maitre de
conférences à l’Ecole de Droit de Clermont-Ferrand, pour ses précieux conseils et sa patience,
ce qui a contribué à alimenter et affiner ma réflexion.
Je remercie également toute l’équipe pédagogique de l’Ecole de droit qui m’a permis d’acquérir
les bases de ma formation.
Ma famille et mes amis pour m’avoir soutenue et supportée durant ces longs mois de labeur.
3
Sommaire
REMERCIEMENTS .............................................................................................................................................2
SOMMAIRE ......................................................................................................................................................3
ABREVIATIONS.................................................................................................................................................4
INTRODUCTION................................................................................................................................................5
CHAPITRE 1 : UN CADRE JURIDIQUE STRICT NECESSAIRE A LA PROTECTION DE L’EMPRUNTEUR ................... 12
CHAPITRE 2 : UN CADRE JURIDIQUE PERFECTIBLE .......................................................................................... 39
CONCLUSION.................................................................................................................................................. 65
TABLE DES MATIERES ..................................................................................................................................... 67
BIBLIOGRAPHIE .............................................................................................................................................. 70
ANNEXES........................................................................................................................................................ 73
4
Abréviations
ACPR Autorité de contrôle prudentiel et de résolution
AJ Partie « Actualité juridique » (Recueil Dalloz)
AJDI Revue Actualité juridique droit immobilier
CA Cour d’appel
Civ. 1ère
chambre civile de la Cour de cassation
Cons. Const. Conseil Constitutionnel
C. consom Code de la consommation
C. mon. Fin Code Monétaire et Financier
CCC Contrats, concurrence, consommation
Crim. Cour de cassation, chambre criminelle
D. Dalloz-Sirey ou Dalloz (recueil)
Gaz. Palais Gazette du Palais
JCP Juris-Classeur périodique, édition générale
JCP E Juris-Classeur périodique, édition entreprise
(depuis 1984)
LPA Petites affiches (Les)
RD banc. fin Revue de Droit bancaire et financier (depuis
1999)
RDI Revue de droit immobilier
RTD Com Revue trimestrielle de droit commercial
TI Tribunal d’instance
5
Introduction
Au cœur des réalités sociales et économiques, le crédit immobilier fait l’objet d’un cadre
juridique nécessairement strict mais malgré tout perfectible, et ce, dans le but de retrouver un
juste équilibre entre les intérêts légitimes du créancier, professionnel du crédit et les droits
fondamentaux du débiteur, emprunteur consommateur.
Le choix de ce sujet repose sur l’intérêt qu’il représente. En effet, d’une part, le crédit
immobilier est tout à la fois une opération essentielle puisqu’il joue un rôle important tant sur
le plan économique que social (I). D’autre part, il ne peut être considéré comme un acte anodin,
puisqu’il est réputé pour faire courir des risques tant à l’emprunteur qu’au prêteur (II).
I. Une opération essentielle
Le crédit immobilier est un instrument qui revêt une double dimension à la fois économique
(A) et social (B).
A. Une dimension économique indispensable
Le secteur de l’immobilier représente une part importante de l’économie française. Avec
près de 270 milliards d’euros produit en 2018, c’est un secteur d’activité viable et durable qui
ne cesse de prendre de l’importance au fil des années1
.
Poids lourd de l’économie, l’activité immobilière ne serait rien sans le crédit immobilier. En
effet, depuis que les biens immobiliers ont été considérés comme une marchandise2
, ce dernier
participe activement à l’économie du pays. Le secteur de l’immobilier dynamise de nombreux
autres secteurs d’activité comme celui de la construction, l’architecture, l’urbanisme,
l’expertise et le conseil, les biens d’équipements etc…
Enfin, ce secteur d’activité constitue une source non négligeable de revenus pour les ménages
mais également pour l’Etat. Dans le cadre d’un investissement locatif, les loyers perçus et les
taxes prélevées (taxe foncière) sont indispensables pour l’économie du pays.
Ainsi, aux côtés du crédit à la consommation, il « stimule la consommation et constitue à ce
titre un puissant levier de croissance »3
. De plus, les investissements dans la pierre constituent
1
Insee Références, éditions 2019 – Annexe – Tableaux de référence de la comptabilité nationale p. 183
2
Michel Lescure, Pour une histoire sociale du crédit. L’exemple du logement en Europe au XIXème siècle, Revue
d’histoire du XIXème siècle, 1er
décembre 2001.
3
Jérôme Lasserre Capdeville, Michel Storck, Marc Mignot, Jean-Philippe Kovar, Nicolas Ereseo, « Droit
bancaire », Précis Dalloz, 2ème
édition, 2019.
6
des placements intéressants et ce, en dépit de la crise économique. Malgré le krach boursier du
12 mars 2020, certains établissements s’étonnent de ne pas voir le secteur s’effondrer. A ce
titre, Philippe Brassac, directeur général du Crédit agricole a souligné auprès du quotidien le
Parisien que « l’activité en juin a même été plus forte que l’an dernier à la même date ! »4
et ce,
en dépit de la crise sanitaire liée au COVID-19. Une hausse confirmée par la Banque de France
qui la justifie par « les taux d’intérêts bas, le rattrapage d’activité et les nouveaux dossiers »5
.
Outre son rôle économique, le crédit immobilier revêt également une dimension sociale
puisqu’il œuvre pour un besoin crucial : se loger.
B. Une dimension sociale séculaire
Le crédit immobilier a constitué et constitue toujours aujourd’hui un instrument de lutte
contre la crise du logement. Considéré comme le « besoin fondamental de l’homme »6
le
logement a toujours été représenté comme une source de « sécurité matérielle »7
pour les
Hommes et un moyen d’augmenter leur patrimoine personnel. Si aujourd’hui, un logement
parait plus facile à obtenir, cela n’a pas été toujours le cas et le crédit immobilier a su apporter
une réponse durable.
Sur le plan historique, le crédit a longtemps été décrié par le droit canonique8
et n’a commencé
à véritablement se développer qu’au cours du XIXème
siècle en raison d’une forte croissance
urbaine. En effet, de nombreux provinciaux se rendaient dans les grandes villes afin de profiter
des effets de la première révolution industrielle de 1850. Très vite, un besoin urgent de logement
s’est fait ressentir et l’Etat a été obligé de venir contrôler étroitement le financement de
l’immobilier. C’est ainsi que naissent les premières lois venant encadrer le financement du
logement et partant le crédit immobilier.
A cette fin, il créé pour la première fois en 1852 une institution habilitée à prêter sur le long
terme, bénéficiant du monopole de prêts hypothécaires : le Crédit Foncier de France. Très vite,
des lois se sont succédées pour favoriser la construction de logement et faciliter leur
financement d’abord par des exonérations fiscales au profit des entreprises de construction (loi
4
Aurélie Lebelle, Covid-19 : « L’économie repart plus vite que nous le pensions », Le Parisien, le 25 juillet 2020
5
Banque de France, Les crédits aux particuliers, STAT INFO – Juin 2020
6
Michel Lescure, Pour une histoire sociale du crédit. L’exemple du logement en Europe au XIXème siècle, art.
préc., page 5.
7
Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, alinéa 11
8
Ce n’est qu’à partir du XVIIIème siècle sous l’influence des idées libérales anglaises que le prêt à intérêt a pu
émerger, longtemps interdit depuis le IVème
siècle. Le décret de Gratien de 1140 précisait que « tout ce qui est
exigé au-delà du capital, c’est de l’usure »
7
Siegfried 1884) puis des aides financières (Loi Strauss 1906) aux moyens des premières formes
de crédit immobilier : les prêts à la Caisse des dépôts.
L’industrialisation et la croissance démographique ne sont pas les seules raisons expliquant
l’essor du secteur de l’immobilier. En effet, les guerres mondiales ont également participé
activement à son expansion puisqu’une grande partie du parc immobilier français a été détruit
sous les bombes. Dès 1945, à l’occasion du plan de reconstruction du pays, le gouvernement
décide d’ouvrir sa politique d’élargissement et de réhabilitation du parc immobilier au secteur
privé. Ainsi, à partir de 1950, le marché du crédit immobilier s’est considérablement développé
avec la création de l’Union de crédit pour le bâtiment en 1951 qui se met à proposer des prêts
pour la construction de logements non aidés et la mise au jour de nouvelles techniques
financières. C’est ainsi qu’a été créé pour la première fois en 1953 le crédit différé, ancêtre du
plan épargne logement aujourd’hui. Très rapidement, les banques orientent massivement les
dépôts vers le crédit au logement et l’épargne avec la création du compte et plan épargne
logement dès 1965, ainsi que la création des prêts immobiliers conventionnés en 1972.
De ce fait, le secteur de l’immobilier est passé progressivement d’un « secteur protégé par l’Etat
à un marché privé »9
où règne désormais une certaine liberté contractuelle.
Le prêt immobilier revêt donc une double réalité : économique d’abord puisqu’il contribue à la
croissance du pays et sociale ensuite en accompagnant le grand public à atteindre une certaine
sécurité matérielle. Cependant, cet acte n’est pas dénué de tout danger. Il doit être conclu avec
prudence puisqu’il expose l’emprunteur à certains risques qui peuvent, à terme, entrainer des
conséquences dramatiques.
II. Une opération risquée
La souscription à un crédit immobilier présente des dangers multiples. En premier lieu,
l’emprunteur consommateur est considéré comme une partie faible au contrat puisqu’en vertu
de l’article préliminaire du Code de la consommation, il est défini comme une « personne qui
agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle,
artisanale, libérale ou agricole ». Ainsi, il est une personne physique du grand public qui ne
possèdent pas les mêmes connaissances du crédit immobilier que le professionnel, banquier-
prêteur. Il faut, avant tout engagement, qu’il prenne en compte plusieurs éléments.
9
Groupe BNP PARIBAS, Deux siècles de financement du logement : d’un secteur protégé par l’Etat à un marché
privé, 24 mars 2016
8
Le crédit immobilier est une opération risquée puisque l’emprunteur va s’engager sur le long
terme. En effet, c’est un contrat à exécution successive qui implique le prêt de sommes
importantes qui devront être remboursées selon plusieurs échéances régulières, étalées sur dans
le temps (en moyenne 15 à 20 ans). Lorsque l’emprunteur souscrit à un prêt immobilier, il doit
pouvoir financièrement s’engager pour une décennie au moins.
Ensuite, c’est un acte qui implique le remboursement du prêt de sommes importantes puisqu’il
est destiné à financer l’achat d’un bien immobilier dont les prix ne cessent d’augmenter chaque
année. Les prix sont variables et peuvent atteindre de sommets selon la situation géographique
du bien. Dans les zones dites « tendues » comme Paris et sa couronne ou Lyon, les prix frôlent
régulièrement le 11 000€ le mètre carré. De plus, il ne faut pas oublier qu’à l’achat du bien,
peuvent s’ajouter des travaux divers et variés (remise aux normes, réparation, rafraichissement,
expertise, frais notariés etc…) augmentant davantage le prix initial du bien.
Enfin, le prêt immobilier est un acte à titre onéreux. Le prêteur se fait rémunérer sur les sommes
prêtées au moyen d’un taux d’intérêt, qui peut être fixe mais également variable. Ce dernier,
comme son nom l’indique, évolue au gré du temps selon les modalités du contrat prévues. Il
peut baisser tout comme il peut augmenter, puisqu’il repose sur un indice de référence variable
ce qui a pour conséquence l’augmentation ou la baisse du cout total du crédit. A titre d’exemple,
l’Euribor, taux d’intérêt de la devise en euro, à 12 mois est passé de -0.12% en janvier 2019 à -
0.40 en septembre 2019 (voir annexe Figure 1).
En second lieu, en octroyant un crédit, le prêteur s’expose à un risque non négligeable :
l’emprunteur peut ne plus être en mesure de rembourser les sommes prêtées en raison de son
insolvabilité. La défaillance du client est ainsi source d’inquiétudes pour le prêteur mais aussi
de lourdes conséquences pour l’emprunteur.
En effet, selon l’article L. 312-39 du Code de la consommation, le prêteur est en droit de
demander la déchéance du terme c’est-à-dire le remboursement immédiat des sommes prêtées
à savoir le capital restant dû et des intérêts échus. Et très souvent, l’emprunteur défaillant ne
dispose pas immédiatement de toutes les sommes et le prêteur actionnera les garanties
souscrites en prévention d’une telle situation.
En effet, de par l’importance des sommes en jeu, l’octroi d’un prêt immobilier n’est accordé
par le banquier-prêteur que si ce dernier dispose de sûretés, l’insolvabilité reste toujours
possible même si celui-ci jouit d’une bonne situation. Le prêteur veut donc s’assurer que même
9
en dépit de la défaillance de l’emprunteur, il pourra retrouvé les fonds prêtés. Deux garanties
de crédit sont souvent proposées : le cautionnement et l’hypothèque.
Dans le premier cas, en vertu de l’article 2288 du Code civil, le prêteur va donc se remettre à la
caution (généralement un membre de la famille, conjoint, parent etc…) puisqu’elle se sera
engagée à le satisfaire en cas de défaillance du débiteur. Le créancier lui signifiera un
commandement de payer avant de saisir ses biens et/ou ses revenus selon le type de
cautionnement souscrit. De ce fait, le crédit immobilier fait courir un risque non seulement à
l’emprunteur mais également à ses proches. Il n’est pas rare de voir des divorces se prononcer
dans les mois qui suivent la défaillance.
Dans le deuxième cas, lorsque garantie souscrite est une hypothèque, en vertu de l’article 2393
du Code civil, le prêteur souhaitera se faire payer en priorité sur le bien affectée en l’occurrence
le bien financé, pour le remboursement des sommes prêtées. Considérée comme la reine des
sûretés, les banquiers prêteurs n’hésitent pas à privilégier cet instrument. En pareil cas, il
demandera à effectuer une saisie immobilière et le bien sera vendu aux enchères pour qu’il
puisse se faire payer sur le prix obtenu. Cette vente aura des conséquences dramatiques puisque
l’emprunteur et les membres de son foyer devront alors quitter le logement, les entrainant
inexorablement vers le surendettement.
Ainsi, le crédit immobilier peut menacer les objectifs constitutionnels et les libertés
fondamentales de l’emprunteur. En effet, la réalisation de l’hypothèque menace le droit de la
propriété qui est un des droits naturels garantis par la constitution. Par ailleurs, l’article 2 de la
Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen le définit comme un « droit naturel et
imprescriptible ». Néanmoins, l’imputation de ce droit par la réalisation de la sûreté est tolérée
afin de répondre aux impératifs économiques que peut représenter l’activité du crédit
immobilier.
Au regard des dangers multiples auxquels s’exposent l’emprunteur, le crédit immobilier exige
une surveillance particulière du législateur. C’est d’ailleurs pourquoi un cadre juridique du
crédit immobilier a été pensé dès les années 80. C’est par la loi du 13 juillet 1979 le législateur
créant les articles L.313-1 et suivant du Code de la consommation que le législateur commence
à réglementer le prêt immobilier. Cependant, le droit du crédit immobilier n’est pas resté figé
dans le temps.
Depuis quelques années, il ne cesse d’être remanié par des réformes successives traitant
différents aspects souvent poussées par les directives européennes ou les rapports des hautes
autorités financières. En effet, la loi « Lagarde » n°2010-737 du 1er
juillet 2010 et la loi n°2014-
10
344 du 17 mars 2014 relative à la consommation ont apporté des modifications dans le domaine
du surendettement. Puis, l’ordonnance n°2016-351 du 25 mars 2016 opérant transposition de la
directive européenne n°2014/17/UE du 4 février 2014 relative aux crédits immobiliers proposés
aux consommateurs apporte des modifications substantielles du régime du crédit immobilier.
A peine trois ans plus tard, l’ordonnance du 17 juillet 2019 n°2019-740 vient modifier les
sanctions applicables en cas d’erreur ou de défaut du TEG.
Force est de constater que cette tendance s’est accélérée ces dix dernières années, faisant du
droit du crédit immobilier un droit en constante évolution.
Objet récurrent de l’actualité, il n’est pas rare de voir le crédit immobilier se réinventer. De
nouveaux montages financiers sont proposés régulièrement au titre duquel il peut être cité
notamment la création du taux négatif. Lancé pour la première fois au Danemark, ce taux à -
0.5% a été autorisé par le gouvernement dans le but de dynamiser l’économie. Véritable
situation inédite, Jyske Bank a donc décidé de « payer » ses clients afin qu’ils souscrivent à des
prêts immobiliers10
!
Toutes ces réformes ne semblent pas endiguer la bête noire du gouvernement : le
surendettement. En effet, comme en atteste un rapport de la Banque de France émis en janvier
2019 11
, 14,5 % des dossiers admis à la Commission de surendettement concernaient des crédits
immobiliers, soit 5 à 6 points de plus qu’en 201112
, révélant ainsi une tendance à la hausse des
surendettements.
Ces réformes ne semblent pas non plus avoir démontré une efficacité durable dans le domaine
du contentieux. Le crédit immobilier fait l’objet d’un contentieux intarissable qui ne cesse
d’augmenter au fil des années. Rien qu’en 2019, la Cour de cassation a rendu plus de 500 arrêts
relatifs à des litiges liés au crédit immobilier.
Ainsi, de par un contentieux persistant et une croissance du phénomène de surendettement, il
peut légitimement se poser la question aujourd’hui sur l’efficacité du cadre juridique du crédit
immobilier. Plus loin encore, l’inflation législative dont a été l’objet le crédit immobilier s’est
semble-t-il révélée insuffisante sur certains aspects et une révision peut être souhaitable. Le cas
10
Jérôme Porier, Au Danemark, des crédits immobiliers à taux négatif, Le Monde - Argent & Placements, 13 août
2019.
11
Banque de France, Le surendettement des ménages, enquête typologique 2018, janv. 2019
12
Banque de France, Le surendettement des ménages, enquête typologique 2011, janv. 2013
11
échéant, dans quelle mesure faudrait-il réformer le régime juridique du crédit immobilier ?
Autrement dit, faudrait-il renforcer ou alléger la responsabilité du banquier ?
Pour répondre à cette question, il faut tout d’abord aborder dans un premier chapitre le constat
par lequel conserver un cadre juridique strict est nécessaire pour garantir une protection
optimale de l’emprunteur, partie faible au contrat, face au banquier prêteur.
Mais ce droit strict et formaliste peut paraître lourd sur certains aspects et par conséquent peut
être sujet à de nombreuses confusions. Souvent source de contentieux récurrent et intarissable
il constitue donc un réel handicap à l’économique française. De par ce constat, il est un droit
finalement perfectible, qui peut être amélioré tout en trouvant le juste équilibre entre les intérêts
des parties. En vue de cette problématique, des hypothèses seront suggérées à partir des
difficultés soulevées tout au long du second chapitre.
12
CHAPITRE 1 : UN CADRE JURIDIQUE STRICT NECESSAIRE
A LA PROTECTION DE L’EMPRUNTEUR
L’emprunteur n’est pas nécessairement d’averti et ne dispose pas des mêmes
connaissances du crédit immobilier que le professionnel. Il en résulte un possible déséquilibre
entre les parties, déséquilibre qui s’explique pour plusieurs raisons.
D’une part, le jargon utilisé n’est pas forcément clair pour tous et peut être sujet à de
nombreuses confusions. En effet, les professionnels utilisent un vocabulaire propre à eux qui
n’est pas forcément saisi par l’emprunteur lambda. Certains termes peuvent faire naitre chez
l’emprunteur une certaine perplexité comme il peut être cité à titre d’exemple le taux actuariel.
Ce dernier définit simplement un outil pour transformer le taux annuel en taux périodique. Il en
est de même avec d’autres terme comme l’amortissement négatif, les différés partiels
d’amortissement, crédit relais, taux variable etc…
De même, le terme amortissement dispose de plusieurs définitions ce qui complexifie davantage
la compréhension. Un amortissement comptable ne correspond pas à un amortissement fiscal
et encore moins à un amortissement des échéances du crédit immobilier. Ce dernier correspond
au montant des échéances remboursant le capital de l’emprunt.
D’autre part, l’emprunteur peut également se perdre parmi les dizaines d’offres commerciales
proposées. En effet, même si les établissements de crédit exploitent une activité réglementée,
ils conservent néanmoins la liberté de développer différents montages, de plus en plus
personnalisés afin de capter de nouvelles clientèles.
Ainsi, sur le marché du crédit immobilier, il est proposé un foisonnement de type de crédit qui
sont octroyés selon de multiples paramètres cumulatifs ou non.
D’abord, il peut être cité traditionnellement les conditions de ressources et de plafonnement, de
situation géographique du logement (les fameuses zones « tendues »). En outre, le profil de
l’emprunteur peut être également pris en compte puisque certains prêts sont proposés pour une
catégorie de personne : les salariés d’entreprises privées, les retraités, les fonctionnaires avec le
prêt des mutuelles de fonctionnaires etc… Enfin, le projet envisagé détermine le type de prêt le
plus adapté. En effet, à titre d’exemple si l’emprunteur souhaite faire de l’investissement locatif,
il lui sera plutôt proposé le prêt conventionné ou le prêt immobilier classique.
13
Par ailleurs, il faut rappeler que la souscription d’un crédit immobilier expose l’emprunteur à
certains risques dont le principal est celui du surendettement. Un rapport de la Banque de France
émis en janvier 2019 13
, relève que 14,5 % des dossiers admis à la Commission de
surendettement concernaient des crédits immobiliers, soit 5 à 6 points de plus qu’en 201114
,
attestant ainsi une tendance à la hausse des surendettements des ménages français.
Ce risque est d’autant plus accru que les taux ne cessent de baisser. En effet, le taux des crédits
immobiliers est passé d’environ de 5,67% en janvier 2001 pour atteindre 1,25 % en juillet 2020
(voir annexe Figure 2). Les emprunteurs éventuels sont donc plus nombreux à vouloir souscrire
un crédit immobilier.
Face à ce phénomène qui prend malheureusement de l’ampleur chaque année auquel s’ajoute
un déséquilibre notoire entre les parties, le législateur et la jurisprudence ont donc cherché à
protéger l’emprunteur par une politique de « responsabilisation » du crédit immobilier. Bien
qu’au départ, on ne se préoccupait rarement des intérêts du consommateur15
, au gré des années,
un droit fort et protecteur est devenu progressivement nécessaire, pour ne pas dire
indispensable.
Le législateur, tout comme la jurisprudence ont ainsi, à différents niveaux, contribué à la
construction d’un droit strict et ce, depuis la formation du contrat devenu à présent le siège d’un
formalisme exigeant (Section I) jusqu’à la création de nombreuses obligations à charge du
prêteur (Section II). La recherche de la protection de l’emprunteur passe également par un
traitement efficace de sa défaillance afin de ne pas aggraver sa situation financière déjà bien
fragilisée (Section III).
13
Banque de France, Le surendettement des ménages, enquête typologique 2018, janv. 2019
14
Banque de France, Le surendettement des ménages, enquête typologique 2011, janv. 2013
15
Le droit de la consommation n’a réellement émergé qu’à partir de 1905 avec la loi du 1er
1905 portant sur la
répression des fraudes et les falsifications des denrées alimentaires et des produits agricoles.
14
Section I : La recherche de la protection de l’emprunteur au
travers d’un formalisme strict
Un droit strict travaillé tant sur la forme (§1) que sur le fond (§2) permet d’optimiser la
protection de l’emprunteur.
Paragraphe I : Un formalisme strict travaillé sur la forme, gage de
premier plan de la protection de l’emprunteur
Le cadre juridique du crédit immobilier est marqué par un formalisme très strict, au travers de
mentions contractuelles exigées par les textes. Ainsi, pour assurer une première protection de
l’emprunteur, ces mentions sont majoritairement d’ordre public (I), caractérisées par leur
contenu clair et précis (II) et apposées sur des supports durables (III).
I. Des mentions au caractère implicite d’ordre public
Si les parties jouissent par principe d’une liberté contractuelle, l’article 6 du Code civil
rappelle que cette dernière n’est pas absolue. Il précise qu’elle est limitée par des règles dont il
est impossible de déroger pour des raisons « d’ordre public et de bonnes mœurs ».
En matière de crédit immobilier, le législateur, entend préserver les intérêts du consommateur
(emprunteur) face au professionnel (banquier-prêteur) qu’il considère comme primordiaux. Il a
donc édicté des règles qui s’imposeront systématiquement dans les rapports contractuels dès
lors que celles-ci contribuent à la préservation des intérêts de l’emprunteur. Aucun
établissement ne peut alors écarter ces règles au risque de s’exposer à des sanctions. Le
caractère d’ordre public n’est pas précisé explicitement dans les dispositions légales mais
implicitement dans la rédaction des textes.
En effet, d’une part, ce caractère d’ordre public implicite se manifeste par l’utilisation de
certains termes et le temps employé dans les règles édictées. Des termes récurrents sont
régulièrement utilisés comme « précise », « mentionne », « comprend », « est accompagnée »,
« indique », « fait état » etc… Ces derniers laissent peu de place à l’interprétation et ne peuvent
être plus explicites. En outre, le présent de l’indicatif fait transparaitre une obligation, un
véritable devoir pour le professionnel de faire figurer les mentions listées.
D’autre part, le caractère d’ordre public se comprend implicitement par les listes non
exhaustives de mentions obligatoires devant figurer sur l’offre ou la publicité du crédit
immobilier proposé.
15
En effet, à titre d’exemple, l’article L.313-25 du Code de la consommation énumère
limitativement les mentions devant figurer dans l’offre de crédit sur neufs alinéas (taux
d’intérêt, objet et nature du prêt, coût global du crédit etc…). De même, dans la partie
réglementaire du code, l’article R.313-1 exige la présence de mentions obligatoires dans les
documents publicitaires divisées en huit alinéas.
Aucune discussion n’est donc possible et les banquiers prêteurs doivent s’y conformer au risque
de voir leur responsabilité engagée. Outre la nullité relative, le banquier prêteur risque une peine
de 30 000 euros d’amende pour une publicité non conforme (article L.341-21 du Code de la
consommation). S’il ne figure pas les mentions obligatoires exigées sur l’offre de crédit, le
prêteur s’expose à une sanction lourde tant sur le plan civil que pénal. Dans le premier cas, il
risque la déchéance du droit aux intérêts en totalité ou en proportion fixée par le juge (L.341-
34 du Code de la consommation). Dans le second, il risque une sanction pénale de 150 000 €
(L.341-37 du Code de la consommation).
Le législateur a donc tout mis en œuvre (sanctions lourdes, mentions obligatoires) pour garantir
une certaine protection de l’emprunteur et le placer sur un pied d’égalité lorsqu’il s’adresse à
plusieurs établissements de crédit. Cependant, le caractère obligatoire des mentions ne suffit
pas à préserver les intérêts du consommateur. Il faut qu’elles soient précises dans leur contenu
pour commencer à sensibiliser l’emprunteur sur les tenants et les aboutissants de ses
engagements lors de la souscription d’un crédit immobilier.
II. Des mentions très précises dans leur contenu
Outre leur caractère implicite d’ordre public, les dispositions juridiques relatives au crédit
immobilier se caractérisent également par leur précision. En effet, elles listent explicitement ce
que le législateur souhaite voir tant dans les documents publicitaires, l’offre de prêt que
l’avenant du contrat de prêt. Le législateur adopte alors une première approche ludique,
pédagogique de telle sorte que l’emprunteur puisse avoir une idée de la teneur de ses
engagements avant même d’avoir recours à un conseil. Par ailleurs, la jurisprudence est venue
préciser que les informations contenues doivent « permettre à un client potentiel de se faire une
opinion sur les résultats qui peuvent être attendus du bien ou du service proposé »16
.
Les textes s’attachent à ce que certaines informations pertinentes doivent figurer dans le contrat
afin de s’assurer de la qualité du consentement de l’emprunteur. Ainsi, plusieurs pistes ont été
explorées comme l’établissement de délais de réflexion formels (A), l’exigence de l’identité
16
S’agissant des documents publicitaires, Crim., 12 novembre 1986, n°85-95.538
16
des parties (B), l’instauration indispensable de modalités (D) et l’obligation de faire figurer
certaines éléments chiffrés (E) ainsi que la nature et l’objet du crédit sollicité (C)
A. Des délais de réflexion formels
D’abord, le législateur entend prévenir des comportements trop hâtifs et rappelle qu’un
crédit immobilier demande de la prudence et du temps pour y réfléchir. Ainsi, un délai de
réflexion de dix jours doit être mentionné tant dans les documents publicitaires (article L.313-
3 du Code de la consommation) que l’avenant de l’offre (article L.313-39 du Code de la
consommation). De même, concernant l’offre commerciale, il doit y figurer un délai de 30 jours
assurant le maintien de cette dernière (article L.313-34 du Code de la consommation). La
jurisprudence est d’ailleurs venue préciser que les parties ne sauraient y renoncer17
de telle sorte
qu’aucune clause ne saurait priver l’emprunteur du délai de réflexion de dix jours.
B. L’identité des parties exigée
Ensuite, l’identité des parties sont exigées tant dans la publicité (article L.313-4 du Code
de la consommation) que dans l’offre (article L.313-25, 1° du Code de la consommation).
Toutefois, si l’identité de l’emprunteur n’est pas demandée dans la publicité, celle du prêteur
est requise tant dans cette dernière que dans l’offre. Le législateur souhaite sensibiliser
l’emprunteur sur les éventuelles fraudes. En effet, certains professionnels ou non peuvent
proposer des offres de crédit sans y être autorisés et ainsi tromper l’emprunteur. Connaitre
l’identité du prêteur permettrait à l’emprunteur de s’assurer que ce dernier est agréé et le cas
non échéant, le poursuivre en justice.
C. La nature et l’objet du crédit envisagé, éléments essentiels
Les documents publicitaires (article L.313-4 du Code la consommation) et l’offre commerciale
(article L.313-25, 2° du Code de la consommation) de prêt doivent préciser tant la nature que
l’objet du crédit envisagé, ce qui permet à l’emprunteur de se cibler sur certains types de prêts
immobiliers et commencer à réfléchir sur les tenants et les aboutissants de ses engagements.
17
Pour le délai de réflexion de 10 jours : Civ. 1ère
, 9 décembre 1997, n°95-15.494
17
1. La nature du prêt
En effet, l’emprunteur doit pouvoir se cibler dans ses recherches et commencer à
appréhender ses engagements en fonction des types de prêts envisagés. Dans le marché du
crédit immobilier, de nombreux types de prêts sont proposés, adaptés en fonction des situations
de chacun. Ainsi, les différentes offres sont proposées selon certains critères comme les
conditions de ressources qui peuvent être plafonnées ce qui est notamment le cas pour le prêt
d’accession sociale. En effet, pour bénéficier de ce prêt, l’emprunteur ne doit pas dépasser un
niveau de ressources en fonction du nombre d’occupants et de la localisation du logement
(article D.331-66 et suivants du Code de la construction et de l’habitation).
La catégorie socio-professionnelle peut également conditionner l’octroi d’un crédit. Le prêt
action logement n’est réservé que pour les salariés ou les retraités d’entreprises privées de plus
de 10 salariés. De même, le prêt des mutuelles de fonctionnaires comme son nom l’indique
n’est ouvert qu’aux personnels de la fonction publique (article R.314-1 et suivants du Code de
la construction et de l’habitation). Certains prêts ne sont donc destinés qu’à certains profils.
D’autres critères comme la constitution préalable d’une épargne pendant une durée minimale
légale (prêt épargne logement) ou la qualité de primo-accédant pour le prêt à taux zéro peuvent
également conditionner l’obtention d’un prêt immobilier.
2. L’objet du prêt
Le crédit immobilier est avant tout un crédit affecté. Interdépendant avec le projet
financé, il sert « exclusivement à financer un contrat relatif à la fourniture de biens
particuliers »18
. Ceci permet de rappeler à l’emprunteur que les fonds mis à sa disposition ne
servent qu’au projet qu’il souhaite financer et rien d’autre.
Ainsi, l’objet du prêt doit figurer obligatoirement sur les documents publicitaires et les offres
commerciales proposées. Le projet personnel que l’emprunteur souhaite financer peut prendre
différentes formes et avoir une incidence sur les modalités et le coût global du crédit. Il est bien
évident que l’achat d’un appartement neuf n’aura pas les mêmes répercussions financières que
l’achat d’un bien ancien. De même, certains emprunteurs plus ambitieux préfèrent acheter sur
plan (vente en l’état futur d’achèvement ou VEFA) ou encore se faire construire une maison
individuelle (CMI).
18
Article L.311-1, 11° du Code de la consommation
18
D. Les modalités du prêt,
Uniquement exigées dans l’offre (article L. 313-25, 2° du Code de la consommation),
les modalités du prêt sont indispensables pour permettre à l’emprunteur de comprendre la
manière dont va être mis à sa disposition les fonds. En effet, l’offre doit mentionner les dates et
les conditions de mises à dispositions des sommes prêtées. La teneur des engagements de
l’emprunteur ne seront pas les mêmes, selon que les fonds vont être débloqués en leur totalité
pour les achats réalisés dans l’ancien (réf) ou qu’ils ne seront que progressifs pour les achats
sur plans ou les constructions de maison individuelle. Dans ce dernier cas, le premier versement
servira à financer l’achat du terrain et les autres versements seront échelonnés dans le temps,
suivant l’avancement des travaux. Alors que le premier parait plus sûr, l’autre en revanche est
plus incertain. En effet, si les travaux ont été interrompus (comme cela a été le cas en période
de confinement dû à la pandémie liée au COVID-19), l’emprunteur s’expose à des risques plus
élevés. Il devra alors rembourser les sommes prêtées alors que la construction du bien
immobilier acheté ne sera pas achevée.
Outre les modalités, la nature et l’objet du contrat, l’identité des parties ou encore les délais de
réflexion, le contrat de crédit immobilier est avant tout un contrat à titre onéreux. Ainsi, il doit
figurer des éléments chiffrés, permettant alors à l’emprunteur d’avoir une idée la plus réaliste
possible sur ses engagements, qu’il puisse se projeter sur « l’effort financier à consentir »19
.
E. Les éléments chiffrés, pour une transparence du coût
Les articles R.313-1 du Code de la consommation pour les documents publicitaires,
L.313-25 et L.313-39 du Code pour respectivement l’offre et l’avenant en cas de renégociation
du crédit immobilier, prévoient que doivent figurer certains éléments permettant à l’emprunteur
de « chiffrer » ses engagements sur le plan financier mais également temporel.
C’est pourquoi, concernant le contrat principal, le législateur impose la mention des coûts que
ce soit celui du crédit dans sa globalité, du taux20
(L.313-39 du Code de la consommation) ou
encore le montant des échéances. Il en est de même pour les contrats accessoires telles que les
assurances et les sûretés réelles ou personnelles. La jurisprudence21
est d’ailleurs venue rappeler
la règle selon laquelle « l’estimation des frais de constitution d’une garantie (…) doit
19
Civ., 1ère
, 29 mai 1997, n°94-17.529
20
Même inexact, le taux effectif global doit être mentionné dans l’offre, Civ. 1ère
, 19 septembre 2007, n°06-
16.964
21
Civ., 1ère
, 9 avril 2014, n°12-28.914, Defrénois flash, 7 mai 2014, n°17, p.5
19
nécessairement figurer dans l’offre de prêt » puisque « l’inscription d’un privilège de prêteur
de denier » entraine des frais supplémentaires.
De même, le législateur impose qu’il soit mentionné la durée et le nombre des échéances pour
que l’emprunteur situe ses engagements dans le temps. Un crédit immobilier est un contrat qui
s’inscrit dans une longue durée entre 20 et 25 ans. Ces prêts ne peuvent toutefois pas dépasser
une durée maximale de 25 ans tel qu’il a été rappelé dans une recommandation récente de 2019
du Haut Conseil de la Stabilité Financière22
.
Outre le fait que les dispositions légales régissant le crédit immobilier soient implicitement
d’ordre public, d’un contenu d’une précision hors pair, il n’empêche que l’emprunteur doit
pouvoir s’appuyer régulièrement sur des données durables et fiables pour pouvoir affiner sa
réflexion. C’est pour cette raison que le législateur a imposé un formalisme écrit, bien que le
contrat soit consensuel.
III. Des mentions écrites sur des supports durables
Le droit romain ancien, réputé pour son caractère très formaliste, différenciait les actas
litteris des actas verbis. Les premiers ne se formaient que par écrit et avaient pour objectif
principal de faire reconnaitre une dette d’un débiteur envers le créancier. Première forme de
contrat licite, ce jeu d’écriture se retrouve encore aujourd’hui dans le droit du crédit immobilier.
Outre le fait que l’écrit permet de reconnaitre une dette de l’emprunteur envers le prêteur, il
assure la communication des données essentielles du contrat au consommateur. Ainsi, ce
dernier pourra orienter au mieux sa réflexion, poser des questions pertinentes voire consulter
ses futurs garants ou co-emprunteurs.
Le législateur précise uniquement que ces informations doivent figurer sur « un support papier
ou sur un autre support durable »23
. Le support durable a été défini comme des instruments
stockant des informations que l’utilisateur peut consulter « ultérieurement pendant une période
adaptée à leur finalité et reproduites à l’identique »24
. A titre d’exemple, a pu être considéré
comme un support durable une boîte électronique sur un espace client du site de l’établissement
22
Le Haut Conseil de la Stabilité Financière, Communiqué de presse, Paris le 12 décembre 2019, p. 1
23
S’agissant de l’offre, Article L.313-24 du Code de la consommation
24
Directive 2007/64/CE du 13 novembre 2007 portant sur les services de paiement dans le marché intérieur
20
bancaire25
. Néanmoins, en pratique, tout type de supports sont envisagés que ce soit le format
papier ou électronique adressés au client ou au prospect26
.
Informer l’emprunteur n’est pas la seule raison de l’exigence. En effet, il est plus facile de se
munir une preuve par écrit lorsqu’une mention viendrait à se révéler irrégulière. Cela faciliterait
les recours en cas d’irrégularités présentes dans l’offre ou dans les documents publicitaires voire
encore dans l’avenant en cas de renégociation de prêt.
Le caractère d’ordre public implicite des dispositions du droit du crédit immobilier ainsi que le
formalisme strict qu’elles exigent semble garantir une première protection à l’emprunteur.
Cependant, le crédit implique une certaine confiance entre le prêteur et l’emprunteur. C’est
pourquoi la recherche d’une protection non plus sur la forme mais sur le fond parait ici
indispensable.
Paragraphe II : Un formalisme strict travaillé sur le fond, gage de
second plan de la protection de l’emprunteur
A ce jour, aucun modèle d’offre de prêt immobilier n’a encore été communiqué par le Ministère
de l’économie comme il a pu être précisé à l’article L.313-26 du Code de la consommation.
Ainsi, le banquier prêteur conserve une certaine liberté contractuelle et il est logique de penser
qu’il puisse insérer des clauses, des conditions suspensives etc… Face à cela, l’emprunteur doit
être protégé d’éventuelles offres se révélant en réalité inadaptées à ses besoins et à sa situation
financière.
Ainsi, les établissements prêteurs vont se voir interdire certaines pratiques commerciales (I),
tandis que le coût global du crédit ainsi que la déchéance du terme seront fortement encadrés
(II et III).
I. L’interdiction nécessaire de certaines pratiques commerciales
Les pratiques commerciales trompeuses ou déloyale définies et listées aux articles L.121-1
du Code de la consommation peuvent facilement se rencontrer en matière de crédit immobilier.
De nature à induire en erreur ou créer une certaine confusion sur les caractéristiques essentielles
du bien ou du service sollicité, ces pratiques sont formellement interdites et sont considérées
comme un délit au sens pénal, résultat de l’application des articles du Code de la consommation
précités.
25
CJUE, affaire BAWAG PSK du 25 janvier 2017 C-375/15
26
Pour une page web, TI, Saint Malo, 18 décembre 2011, n°XTISM181201X
21
D’abord, il devient aujourd’hui souvent plus attractif sur le plan financier d’acquérir un bien
plutôt que de le louer. En effet, le montant des échéances se rapproche sensiblement de celui
d’un loyer, à la différence qu’au terme du contrat de prêt, le bien revient à l’emprunteur. Le
prêteur, dans un but purement commercial, peut donc être tenté d’assimiler les mensualités de
remboursement des sommes prêtées à un loyer. Mais cette assimilation est de nature à vicier le
consentement de l’emprunteur puisque cela reviendrait à créer une confusion sur les conditions
de paiement du service. En effet, l’emprunteur ne loue pas le bien qu’il a financé, d’autant plus
qu’il ne loue pas l’argent qu’on lui a prêté. Il effectue un remboursement des sommes qui lui
ont été versées, moyennant un intérêt chaque mois, destiné le plus souvent à rémunérer le
conseiller commercial chargé du dossier. C’est pourquoi l’article L.313-5, 1° du Code de la
consommation interdit toute assimilation des mensualités de remboursements à des loyers.
Ensuite, l’emprunteur éventuel souhaite financer un projet qu’il a établi depuis des mois, voire
des années. Il attend donc beaucoup de son prêteur qui pourrait s’avancer un peu trop dans ses
suggestions et ses conseils, et laisser penser que le crédit sera finalement octroyé. En pareil cas,
le consommateur va commencer à déployer certains moyens, faire appel à des services de
réaménagement du bien visé, signer des compromis, dépenser dans des biens d’équipement…
Tout cela induit donc des dépenses qui peuvent se révéler inutiles et parfois très couteuses si
finalement, le crédit n’est octroyé en partie ou voire même en sa totalité. C’est pourquoi, et
heureusement, il devient indispensable d’interdire de faire naitre de fausses attentes chez
l’emprunteur concernant la disponibilité ou le coût du crédit (article L.313-5, 2° du Code de la
consommation).
Outre les pratiques commerciales trompeuses, le législateur et la jurisprudence ont aussi montré
une certaine vigilance sur le coût global du crédit. En effet, en raison des sommes importantes
qu’impliquent la souscription d’un crédit immobilier, un risque d’endettement excessif n’est
pas à écarter.
II. L’encadrement strict du coût global du crédit
Le coût total du crédit comprend les sommes prêtées majorées d’un intérêt appelé taux effectif
global, mais également certaines indemnités comme celle du remboursement anticipé. Le crédit
sollicité est susceptible de voir son coût global augmenter par le jeu de ces frais et partant
devenir excessif. Un encadrement strict des prestations fournies semble ici indispensable dans
la recherche de la protection de l’emprunteur.
22
A. Les indemnités de remboursement anticipé plafonnées
Devant une entrée d’argent conséquente (issue d’un héritage ou d’un gain), nombreux
sont les emprunteurs désireux de se libérer d’une partie de leurs obligations et de rembourser
tout ou en partie les sommes qui leur ont été prêtées. En effet, comme en fait état l’adage « qui
paye ses dettes s’enrichit », ce remboursement anticipé leur permette de réduire le coût total du
crédit auquel ils ont souscrit. La masse des intérêts diminue puisqu’il ne se cumule pas au fil
des années et le coût mensuel de l’assurance-emprunteur se retrouve considérablement réduit.
Cependant, les intérêts servent à rémunérer le prêteur et très souvent, il va chercher à faire
facturer ce remboursement anticipé afin de rentrer dans ses frais. Ce coût supplémentaire est
appelé indemnités ou pénalités de remboursement anticipé (IRA ou PRA dans le jargon
professionnel). Afin d’éviter qu’il ne vienne « gonfler » de manière excessive le coût global du
crédit et inciter les emprunteurs quand ils le peuvent de se dégager d’une partie de leur
endettement, le législateur et la jurisprudence ont décidé de réglementer ces dites indemnités.
D’abord, pour que les pénalités de remboursement puissent être mise en œuvre, ce
remboursement anticipé doit être expressément envisagée. Le banquier prêteur n’est pas en
droit de faire facturer les indemnités à l’emprunteur qui effectue le remboursement anticipé si
elles ne sont pas explicitement envisagées dans le contrat de crédit27
.
Ensuite, afin d’éviter que l’emprunteur ne s’endette plus qu’il ne rembourse, le législateur a
décidé de plafonner ces indemnités. En effet, l’article R. 313-25 du Code de la consommation
précise que l’indemnité ne peut excéder « la valeur d’un semestre d’intérêt sur le capital
remboursé » et ce, sans dépasser 3% du capital dû restant.
Outre le plafonnement des indemnités de remboursement par anticipation, le TEG, élément
essentiel dans le calcul du coût global du crédit, doit faire l’objet d’une vigilance particulière.
B. Le taux effectif global strictement réglementé
Le taux effectif global du prêt ou encore simplement le taux est un des éléments
essentiels du contrat. En effet, les emprunteurs regardent son montant en priorité lorsqu’ils
comparent les offres de divers établissements. Cette obsession pour le taux est compréhensible
puisqu’elle détermine indirectement le coût total du crédit. Cet élément est sensible puisqu’un
taux erroné en défaveur de l’emprunteur peut avoir des conséquences non négligeables sur le
montant du remboursement du prêt accordé.
27
1ère
Civ. 24 avril 2013, n°12-19.070
23
C’est pourquoi le législateur s’est montré très méticuleux en la matière. Ainsi le Code de la
consommation expose la définition du TEG et son calcul de telle sorte que le banquier ne
dispose pas de toute la liberté pour proposer des taux excessifs ou mal calculés qui pourraient
mettre en danger l’emprunteur.
D’abord, la notion de TEG doit être la plus claire possible afin d’éviter que le taux ne
comprenne des frais autres qui ne seraient pas directement liés au contrat de crédit immobilier.
Ainsi, les textes définissent de manière très précise comment est calculé le TEG. En effet, à
l’article L.314-1 du CConso sont à prendre en compte dans le calcul certains éléments à savoir
tous « les frais, taxes, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects ».De
plus, l’article R.314-4 du présent Code détaille en 5 alinéas ce qui est compris dans le TEG à
savoir les frais de dossiers, les frais dus à l’intervention d’intermédiaires, les coûts des
assurances et garanties obligatoires, le coût de l’évaluation du bien immobilier, les frais
d’ouverture et la tenue d’un compte donné si nécessaire.
Dans un souci de sécurité et de précision, le législateur est venu clore le débat sur certains frais
qui pourraient entrer dans le TEG. Ainsi, l’article R.314-5 du présent Code prévoit que certains
frais ne sont pas compris dans le TEG et s’ajoute donc au coût du prêt. C’est notamment le cas
des frais d’actes notariés et les frais incombant à l’emprunteur lorsque celui-ci ne respecte pas
une de ses obligations prévues dans le contrat.
Ensuite, il faut limiter au maximum les erreurs de calculs et l’attribution de taux excessifs. C’est
pour cette raison que des dispositions réglementaires (décret n°2016-884 du 28 juin 2016)
viennent jusqu’à détailler les modalités de détermination de l’assiette et du calcul aux articles
R.314-3 à R314-5 CConso. Les textes sont très pointilleux en la matière jusqu’à venir imposer
une méthode dite d’équivalence et une formule de calcul actuarielle présent en annexe du code.
En cas de non-respect de ces dispositions, le professionnel de crédit s’expose à une lourde
sanction : la déchéance du droit aux intérêts.
Le coût global du crédit ou encore les pratiques commerciales ne sont pas les seuls éléments
susceptibles de faire prendre des risques à l’emprunteur. Certaines clauses peuvent également
avoir des conséquences terribles lorsqu’elles sont mal rédigées. Tel est le cas par exemple de la
clause de déchéance du terme dont un encadrement parait ici aussi indispensable.
24
III. L’encadrement de la clause de déchéance du terme
En matière de crédit à la consommation, la clause de déchéance n’est valable que si elle est
fondée sur la défaillance de l’emprunteur (L.312-39 CConso). Or, en matière de crédit
immobilier, l’article L.313-51 CConso ne prévoit que la possibilité d’exiger le remboursement
immédiat du crédit lorsque le prêteur est amené à demander la résolution du contrat. Mais
malheureusement, le législateur ne précise pas dans quels cas le prêteur peut être amené à
résoudre le contrat.
Ainsi, pour pallier ce défaut, la jurisprudence est venue préciser un peu les choses. Les juges
du fond sont assez vigilants en la matière puisque la sanction est redoutable : en prononçant la
déchéance du terme, le prêteur place l’emprunteur dans une situation assez délicate. Il devra
alors effectuer le remboursement immédiat de toutes les sommes prêtées et des intérêts échus.
Très souvent, l’emprunteur ne dispose pas de telles sommes sur ses comptes, et le prêteur
n’hésite pas dans ce cas à recourir à la saisie immobilière.
La jurisprudence est donc venue au travers de plusieurs décisions, déclarer certaines clauses de
déchéance abusive au regard de l’article L.212-1 al 1er
du CConso au motif qu’elles créaient un
déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, contribuant ainsi à
encadrer de manière stricte les clauses de déchéance du terme.
Par déséquilibre significatif, il est entendu un déséquilibre entre les droits et obligations des
parties et la modification de l’économie du contrat. Ainsi, une clause de déchéance du terme
fondée sur la reconnaissance de l’inexactitude des déclarations de l’emprunteur est considérée
comme abusive. A titre d’exemple, le prêteur ne peut pas invoquer la clause en raison de la
falsification des relevés de comptes28
.
Cette clause créé un déséquilibre significatif dans la mesure où le prêteur semble disposer d’un
pouvoir discrétionnaire pour prononcer la déchéance du terme et que l’emprunteur ne dispose
d’aucun recours pour contester cette clause29
. De même, l’établissement prêteur réalisant après
l’octroi du crédit l’inexactitude des documents communiqués par les emprunteurs qui a
demandé le remboursement immédiat des sommes prêtées sur la base d’une clause de
déchéance du terme est considérée comme abusive. En effet, à l’aune de l’article L.212-1 al 1er
du Code de la consommation, le banquier prêteur par cette clause, « s’octroie un pouvoir
28
CA, Paris, 4 novembre 2016 n°14/25646, CA Paris, 18 mars 2016, n°14/06012
29
CA, Paris, 14 avril 2016, n°14/25646
25
discrétionnaire de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des
parties »30
.
Aussi, sont considérées comme abusives la clause de déchéance du terme qui permet au prêteur
d’exiger le remboursement anticipé aux emprunteurs sans qu’ils ne soient défaillants31
.
Ainsi, une clause de déchéance du terme mal rédigée, créant un déséquilibre significatif entre
les parties peut être considérée comme abusive et donc écartée par le juge. Cette exigence de
qualité rédactionnelle évite in fine à l’emprunteur de devoir rembourser les sommes sans raisons
valables, selon le bon vouloir du prêteur.
Le crédit immobilier fait donc l’objet d’un formalisme strict tant sur la forme avec de
nombreuses mentions devant obligatoirement figurer sur les documents remis à l’emprunteur,
que sur le fond par l’expression d’une vigilance particulière sur certaines clauses. Cependant,
il semble néanmoins insuffisant à lui seul pour parvenir à garantir une protection optimale de
l’emprunteur face au professionnel du crédit. En effet, les exigences décrites précédemment ne
semblent plus suffire lorsqu’il s’agit de s’assurer que l’emprunteur a bien pris conscience de la
teneur de ses engagements. Certaines mentions figurant dans l’offre ou les documents
publicitaires peuvent paraitre difficiles à comprendre sans explications complémentaires. C’est
pourquoi il devient alors nécessaire de se tourner vers une logique plus pédagogique, dont il en
découle la création d’obligations spécifiques à charge du banquier prêteur.
Section II : La recherche de la protection de l’emprunteur par la
création d’obligations spécifiques
Afin de « densifier le consentement du consommateur »32
, le législateur a opéré une approche
ludique en créant des obligations spécifiques à charge du banquier-prêteur. En effet, ce dernier
devra communiquer certaines informations afin d’éclairer l’emprunteur sur ses engagements et
les risques auxquels il s’expose lorsqu’il souscrit à un crédit immobilier. Ainsi, des obligations
devant remplir différents objectifs à savoir informer (I), expliquer (II) et mettre en garde (III)
des risques liés à l’opération semblent indispensables.
30
CA, Paris, 18 mai 2017, n°387/17
31
CA, Paris, 29 septembre 2016, n°15/00071
32
Dimitri Houtcieff, Les devoirs précontractuels d’information du prêteur, Revue de droit bancaire et financier,
2016.
26
Paragraphe I : Informer
D’abord, l’emprunteur doit pouvoir s’appuyer régulièrement sur des données
permanentes et réfléchir plus longuement à ses engagements. Les articles R.313-3 et L.313-6
du Code de la consommation obligent le prêteur d’assurer la disponibilité permanente
d’informations générales qui doivent être claires, précises et compréhensibles. Ces premières
informations sont relatives à toutes les caractéristiques du crédit tant sur ses modalités
(conditions de paiement, échéances, durée, etc…) que sa nature et son objet jusqu’aux
conséquences du non-respect des obligations de l’emprunteur issues du contrat de crédit
souscrit. Toutes ces indications générales permettent alors à l’emprunteur d’avoir une vision
globale de ses engagements et ce, sur un support durable.
Cependant, ces informations ne suffisent pas si l’emprunteur souhaite effectuer des
comparaisons entre les différentes propositions qui lui sont communiquées par les divers
établissements de crédit avec lesquels il se serait entretenu.
Il doit pouvoir opter pour l’offre qui lui est plus attractive financièrement. C’est pourquoi avant
toute conclusion du contrat de crédit, l’article L.313-7 du Code de la consommation prévoit la
remise obligatoire d’informations diverses précisées par décret sous la forme d’une fiche
d’information standardisée européenne dont un modèle est présenté en annexe du présent code.
Afin de permettre à l’emprunteur de comparer les coûts globaux des offres de crédit qui lui sont
proposés, il doit être indiqué en vertu de l’article R.313-4 du Code de la consommation dans la
FISE le montant total à rembourser et celui des échéances, le taux appliqué et ses composantes,
les frais supplémentaires liés au remboursement anticipé etc…
Cependant, informer ne veut pas dire expliquer. Il est fort probable qu’un emprunteur non averti
recevant toutes les informations précédemment citées se retrouve vite dépassé. Une obligation
d’explication à la charge du prêteur s’est alors imposée.
Paragraphe II : Expliquer
Créée par l’ordonnance du 25 mars 2016, l’obligation d’explication figure désormais à
l’article L.313-11 du Code de la consommation. Portant sur les informations qui ont été
communiquées précédemment, elle permet à l’emprunteur de commencer à appréhender
certaines caractéristiques du prêt proposé et ainsi affiner sa vision sur ses engagements.
Sous la forme d’une « fiche explicative », l’obligation d’explication incombe au prêteur
d’expliciter certaines informations fournies. En effet, celles contenues dans la FISE, les
caractéristiques principales des crédits et des services accessoires proposés tels que l’assurance
27
emprunteur sans oublier les conséquences d’un défaut de paiement des échéances (réalisation
des garanties) doivent être détaillées et comprises par l’emprunteur. De plus, des explications
standardisées ont récemment été jugées insuffisantes. Il faut que le prêteur veille à ce que
l’emprunteur comprenne la nature et l’étendue de ses engagements. Ainsi, ne doivent être
fournies que des explications personnalisées33
puisque ces dernières sont orientées selon le
profil de l’emprunteur, son projet et sa situation financière.
En dépit des apparences, les obligations d’information et d’explication n’ont pas suffi à protéger
complètement l’emprunteur. En effet, parce qu’expliquer ne signifie pas forcément prévenir des
risques liés à la souscription d’un crédit immobilier qu’une obligation de mise en garde est paru
ici essentielle afin de faire prendre conscience à l’emprunteur des éventuelles difficultés
auxquelles il pourrait s’exposer.
Paragraphe III : Mettre en garde
D’abord, un premier devoir de mise en garde a été dégagé par la jurisprudence34
. Sorte
d’ « obligation d’information renforcée », il en découle plusieurs obligations à charge du
professionnel du crédit. Il doit s’assurer de la capacité financière de l’emprunteur avant de lui
faire souscrire le prêt. Par cette occasion, le banquier prêteur doit donc faire état de son
patrimoine, ses revenus, ses dettes…
Ensuite, lorsqu’un risque d’endettement excessif est relevé, il est bien évident que selon qu’il
soit averti ou non, l’emprunteur n’anticipera pas les risques de la même manière. Ainsi, le profil
de l’emprunteur doit être bien cerné par le professionnel avant toute souscription de crédit. Pour
se faire, il use d’une technique dite de faisceau d’indice le plus souvent au travers d’un
questionnaire remis à l’emprunteur, l’interrogeant sur son expérience en la matière, la
profession qu’il exerce, la complexité de l’opération projetée etc… Si à l’issue de cette première
investigation, l’emprunteur s’avère être profane (il n’a jamais souscrit de crédit immobilier),
alors le banquier prêteur se doit de l’alerter sur les risques liés à l’opération, et l’informer sur
la possibilité d’accepter ou de refuser l’offre de crédit qui lui a été proposée.
A cette obligation jurisprudentielle de mise en garde, s’appliquant généralement à toute
opération de crédit, s’ajoute une obligation légale de mise en garde spécifique au crédit
immobilier crée par l’ordonnance du 25 mars 2016. En effet, prévue à l’article L.313-12 du
33
TI, Saint Brieux, 12 décembre 2016, n°11-15.000530
34
Cour de cassation, 1ère
chambre civile, 12 juillet 2005, n°03-10.921 puis confirmé par la chambre commerciale
Cass, com., 3 mai 2006, n° 04.15.517, 02-11.211 et 04-19.315
28
Code de la consommation, ce devoir s’impose dès lors que l’opération implique des « risques
spécifiques » pour l’emprunteur, peu importe qu’il soit averti ou non. Tout emprunteur doit
donc bénéficier de ce devoir de mise en garde et être informé des risques liés à la souscription
d’un crédit immobilier.
Que ce soit la jurisprudence ou la loi, l’emprunteur non averti ou profane bénéficie d’une
protection supplémentaire. Le législateur tient à lui faire connaitre les risques liés à une
opération de crédit comme le surendettement ou encore les conséquences d’une défaillance et
ainsi le dissuader de souscrire à un crédit qui pourrait lui être excessivement risqué. Ce devoir
semble obliger le professionnel à proposer des crédits adaptés aux besoins de l’emprunteur et à
sa situation financière. Un devoir qui parait nécessaire afin de répondre à l’objectif de protection
de l’emprunteur.
Cependant, en dépit des dispositions prises, du formalisme et des obligations spécifiques à
charge du prêteur, il peut arriver qu’en cours d’exécution du contrat que l’emprunteur n’honore
pas ses engagements en raison de difficultés financières souvent imprévisibles (chômage par
exemple). Il est dit défaillant. Afin d’éviter toute aggravation de sa situation financière déjà
fragilisée et donc à terme son surendettement, il doit être pensé des mécanismes en sa faveur,
c’est-à-dire de lutte contre le surendettement.
Section III : La recherche de la protection de l’emprunteur par un
traitement efficace de la défaillance et du surendettement
Le surendettement est défini comme « l’impossibilité manifeste de faire face à
l’ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir »35
.Plus précisément, d’après
le Conseil de l’Europe, le surendettement est la « situation où l’obligation d’une personne ou
d’une famille excède manifestement et/ou sur une longue période ses capacités de
remboursement »36
.
Depuis quelques années, les ménages en France ne cessent de s’endetter. En effet, leur
endettement ne représentait seulement que 33% du produit intérieur brut en 1999. Dorénavant,
en 2019, ce chiffre a pratiquement doublé, atteignant en 2019 environ 61% du PIB français37
.
La France est un pays où l’endettement des ménages est des plus importants d’Europe avec un
35
Article L.711-1 du Code de la consommation
36
Recommandation du Comité des Ministres aux Etats membres sur les solutions juridiques aux problèmes
d’endettement, 20 juin 2007, CM/Rec (2007)8, 1.
37
Banque de France, Endettement des ménages et des SNF, 11 juin 2020
29
taux d’endettement des ménages en janvier 2020 d’environ 62% du PIB soit bien supérieur à
celui de l’Italie affichant un taux d’endettement de 41,6% 38
.
Or, il est établi de longue date que « le recours plus fréquent au crédit conduit à l’accroissement
des problèmes d’endettement et dans certains cas au surendettement »39
. Concernant le crédit
immobilier, dans un dossier recevable à la commission de la Banque de France, les dettes
immobilières représentent 34.9% de l’endettement global.
L’endettement en lui-même n’est pas risqué puisque l’emprunteur peut encore faire face à ses
dettes. Ce n’est que lorsqu’il n’est pas contrôlé qu’il peut mettre en danger ce dernier. En effet,
le surendettement conduit fréquemment à des difficultés d’ordre sociale qui peuvent à terme
placer les besoins fondamentaux de l’emprunteur et de sa famille en danger.
Le surendettement devient donc une problématique économique mais également sociale
majeure. Ainsi le droit français a pour rôle de venir en aide à une personne surendettée
(Paragraphe I) mais également de prévenir le surendettement (Paragraphe II).
Paragraphe I : Le traitement efficace du surendettement
Le surendettement, parce qu’il a des répercussions sociales et économiques dramatiques, fait
l’objet d’un traitement rapide (I) et réaliste (II), caractérisé par des mesures dont le but principal
est d’alléger l’endettement (III).
I. Un traitement rapide
Le surendettement fait l’objet d’un traitement qui se caractérise par sa rapidité. En effet,
d’une part, les étapes des procédures ont été travaillées de telle sorte que l’emprunteur endetté
se voit proposer une solution dans les plus brefs délais et ainsi éviter une aggravation de sa
situation.
D’abord, l’homologation n’est plus obligatoirement requise que ce soit en cas d’échec de la
conciliation des parties ou en cas de rétablissement personnel. En effet, certains actes juridiques
requéraient l’approbation du juge pour obtenir force exécutoire. La pratique ayant révélée que
98% des accords de conciliation et des mesures imposées lors de la procédure de rétablissement
38
Banque de France, Taux d’endettement des agents non financiers – comparaisons internationales, 26 août
2020.
39
Recommandation du Comité des ministres aux Etats membres sur les solutions juridiques aux problèmes
d’endettement, 20 juin 2007, CM/Rec (2007)8
30
personnel étaient approuvées par le juge, la loi du 18 novembre 2016 n°2016-1547 a donc
supprimé l’homologation judiciaire prévue à l’ancien article L.733-6 du Code de la
consommation. Par ailleurs, le Conseil Constitutionnel a validé cette possibilité en estimant que
cette initiative législative présentait un « motif d’intérêt général de règlement des situations de
surendettement »40
. Cette simplification opérée accélère les procédures de surendettement et
évite que la situation du débiteur ne s’aggrave. La commission de la Banque de France voit
ainsi ses pouvoirs renforcés et peut alors imposer certaines mesures sans passer par le contrôle
de conformité du juge, lui conférant de véritables pouvoirs juridictionnels.
Ainsi, en cas d’échec de la conciliation des parties, la commission impose certaines mesures
prévues à l’article L.733-1 du Code de la consommation sans qu’elles ne soient homologuées
au préalable. Il en est de même pour le rétablissement personnel sans liquidation judiciaire
puisqu’en vertu des articles L.741-1 et 741-2 du Code de la consommation, la commission peut
l’imposer en l’absence de contestation, sans qu’il ne soit besoin de faire contrôler son bien-
fondé et sa régularité par un juge.
Outre la suppression de l’homologation, il est également prévu par l’article L.732-3 al 3 du
Code de la consommation, toujours dans le but d’accélérer le traitement du surendettement, que
le silence des créanciers sur le plan conventionnel de redressement durant la phase amiable
répute leur accord acquis passé un délai de 30 jours41
.
Enfin, le législateur a également précisé que la phase de conciliation ne serait plus qu’un
préalable obligatoire. En vertu de l’article L.732-1 du Code de la consommation, elle ne sera
tentée que lorsque le débiteur est détenteur d’un bien immobilier et lorsque celui-ci se trouve
dans une situation irrémédiablement compromise telle que définie à l’article L.724-1 du Code
de la consommation.
D’autre part, les délais ont également été repensés afin de lutter contre le surendettement. En
vertu de l’article R.721-4 du Code de la consommation, la Commission ne dispose que de 3
mois pour décider de l’orientation du dossier en fonction de la situation du débiteur, selon
qu’elle soit remédiable ou non.
Outre la rapidité des procédures, l’efficacité du traitement du surendettement passe également
par l’élaboration de mesures réalistes, concrètement adaptées à la situation de l’emprunteur
surendetté.
40
Cons. const. 17 novembre 2016, n°2016-739 DC
41
Article D.732-3 du Code de la consommation
31
II. Un traitement réaliste
Les commissions de surendettement lorsqu’elles élaborent des plans conventionnels, doivent
s’assurer qu’il soit « suffisamment réalistes pour ne pas donner lieu à des difficultés
d'application », c’est-à-dire « adaptés à chaque cas concret »42
.
Si le législateur a prévu certaines limites dans les mesures prises par la commission de
surendettement (B), il a également tenu à élargir l’accès à la procédure à diverses situations
(A).
A. L’accès à la procédure de surendettement pour tous
En principe, la procédure de surendettement n’est accessible qu’aux particuliers,
excluant les professionnels. Cependant, cette notion est largement appréciée par les juges du
fond de sorte qu’ils n’hésitent pas à l’étendre à des professionnels. En effet, il a été jugé que les
anciens artisans, agriculteurs ou commerçants ayant cessé leur activité depuis plus d’un an
pouvaient bénéficier de la procédure43
étant donné qu’ils ne relèvent plus des procédures
collectives. De même, la saisine de la commission peut être effectuée par un entrepreneur
individuel à responsabilité limitée dès lors que les difficultés rencontrées ne concernent que son
patrimoine non affecté44
.
Un élargissement auquel s’ajoute la possibilité de saisir la commission de la Banque de France
à certaines catégories de personnes qui pourraient en principe se voir refuser le bénéfice de la
procédure de surendettement. C’est le cas notamment de certains professionnels, comme les
dirigeants qui se porteraient caution de leur société45
mais également des débiteurs propriétaires
de leur résidence principale qui peuvent dorénavant y prétendre sans difficultés46
.
De plus, en vertu de l’article L.711-1 du Code de la consommation, la procédure n’est ouverte
qu’aux débiteurs de bonne foi. Cette notion fait l’objet d’une appréciation souple par les juges
du fond qui précisent notamment que « l’imprévoyance, la négligence voire l’incompétence du
débiteur dans le cadre de la gestion budgétaire ne suffisent pas pour retenir la mauvaise foi » et
donc de fermer l’accès à la procédure47
.
Enfin, la procédure de surendettement est réservée aux débiteurs dont la situation se caractérise
en vertu de l’article L.711-1 al 2 du Code de la consommation « par l'impossibilité manifeste
42
Circulaire du 24 mars 1999 NOR ECOT9914008C, alinéa 3.2.1 élaboration des plans conventionnels
43
Civ., 1ère
, 30 mai 1995, n°93-04.192
44
Cass, 2ème civ., 27 septembre 2018, n°17-22.013
45
Article L.711-1 al 3 du Code de la consommation
46
Article L.711-1 al 1er
du Code de la consommation réaffirmé par la jurisprudence (CCass, 2ème
civ., 12 avril 2018,
n°16-28.759)
47
CA, Nancy, 1er
juin 2015, n°14/02664
32
de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir ». Le
législateur ne venant pas préciser ce qu’il est entendu par cette disposition, les juges du fonds
sont donc conduits à prendre en compte la situation personnelle du débiteur. L’appréciation y
est souple, les commissions prennent en considération les capacités de remboursement du
débiteur, sa situation familiale (nombre d’enfants à charge), professionnelle… Elles
manifesteront par ailleurs une attention particulière aux perspectives d’avenir telle le possible
retour à meilleure fortune en fonction de l’âge du débiteur, de ses qualifications professionnelles
et de son employabilité etc…
En ouvrant la procédure de surendettement à diverses catégories de personne, la commission
va capter un spectre plus grand de profils de ménages qui pourront alors bénéficier de mesures
adaptées à leur situation.
B. Les mesures limitées dans leur contenu
Le plan conventionnel de redressement ou en cas d’échec de conciliation, les mesures
recommandées ou imposées par les commissions de surendettement doivent être réalistes, de
telle sorte que le débiteur puisse les suivre sans difficultés et ainsi sortir de la précarité.
D’abord, les mesures doivent respecter un « reste à vivre ». En effet, en vertu de l’article L.731-
1 du Code de la consommation, le législateur exige que les mesures prises durant la procédure
de surendettement doivent laisser la possibilité pour le débiteur d’assurer les « dépenses
courantes du ménage ». Afin d’éviter toute erreur qui pourraient s’avérer dramatique, le calcul
de la fraction insaisissable est précisé par les articles L.3252-2 et L.3252-3 du Code du travail
selon des tranches de son salaire et le nombre de personnes à charge.
Le législateur tient à permettre au débiteur de pouvoir continuer à assurer les dépenses liées à
son logement, l’électricité, le gaz, le chauffage, l’eau, la nourriture et la scolarité de ses enfants,
leur garde, ses déplacements professionnels et frais de santé, lui permettant ainsi de vivre
décemment. La jurisprudence a même étendu cette liste de dépense aux créances alimentaires48
.
Ensuite, et avant de prendre toutes mesures, les commissions de surendettement sont appelées
à venir prendre considération l’ensemble du passif exigible et à échoir du débiteur. Alors qu’en
principe, seules les dettes non professionnelles sont à prendre en compte, la jurisprudence a
tenu à élargir l’examen à d’autres types de dettes comme les dettes professionnelles. Les juges
de cassation ont précisé que ces dernières « n'excluai(ent) pas l'intéressé du bénéfice de la loi »49
48
CA, Paris, 5 mai 2015, n°14/00104
49
1ère
Civ, 31 mars 1992, n°90-04.024
33
à savoir la procédure de surendettement. La frontière entre les dettes professionnelles et les
dettes non professionnelles devient alors peu à peu poreuse. Il en est de même avec les dettes
fiscales qui sont traitées dans « les mêmes conditions que les autres dettes »50
.
Cette prise en considération large des types de dettes du débiteur permet d’optimiser le
traitement de sa situation et d’augmenter les chances de s’en sortir.
Un traitement efficace du surendettement passe également par la recherche d’une solution, d’un
compromis avec les créanciers soit en essayant de réduire en tout ou partie les sommes à
rembourser soit en tentant d’étaler le surendettement dans le temps.
III. Un traitement par un allègement du surendettement
Une fois le dossier jugé recevable, la commission de la Banque de France va chercher à traiter
le surendettement dans la durée (A) mais également dans l’immédiat si la situation financière
du débiteur l’exige (B).
A. Un traitement durable
Lorsque le débiteur ne peut plus faire face à ses dettes devenues exigibles, sa situation
peut s’aggraver rapidement et il lui faut un peu de temps pour retrouver une situation financière
stable (retrouver un emploi par exemple). Ainsi, le législateur a cherché à permettre au débiteur
d’étaler ses dettes dans le temps.
En effet, il est de principe51
qu’en cas de défaillance de l’emprunteur, le juge peut ordonner la
suspension des sommes dues pendant une durée limitée à 2 ans. Dans le cadre du crédit
immobilier, ce délai de grâce est retrouvé à l’article L.314-20 du Code de la consommation en
cas de licenciement du débiteur. L’emprunteur défaillant pourra solliciter au juge un délai de 2
ans durant lequel il n’aura pas à verser les échéances dues.
En outre, en application de l’article L.732-3 al 1er
du Code de la consommation, les plans de
redressement élaborés par les commissions de surendettement ne doivent pas excéder en
principe une durée totale de 7 ans. Or, il est fait une exception particulière pour la souscription
des crédits immobiliers destinés au financement de la résidence principale du débiteur. En effet,
en vertu du deuxième alinéa du même article, le plan de redressement peut excéder la durée
50
2ème
Civ, 25 juin 2015, n°13-27.107
51
Article 1343-5 du Code civil
34
légale afin d’éviter la cession du bien immobilier. Il en est de même en cas d’absence ou d’échec
de la conciliation, avec les mesures de rééchelonnement ou de différé de paiement52
qui peuvent
alors s’étendre au-delà des 7 ans à savoir la moitié de la durée du remboursement de l’emprunt
contracté.
Cette disposition fait écho à la volonté du législateur de protéger une des libertés fondamentales
de l’emprunteur à savoir le droit de propriété et de garantir sa « sécurité matérielle »53
.
Outre la possibilité pour l’emprunteur surendetté de prolonger ses obligations dans le temps, il
peut bénéficier également d’un traitement dans l’immédiat ayant pour effet de réduire tout ou
partie de ses dettes, si sa situation l’exige ou le permet.
B. Un traitement dans l’immédiat
Lorsque la situation du débiteur le permet, un réarrangement des modalités d’exécution
du contrat de prêt souscrit peut être une solution permettant de conserver les intérêts de chacune
des parties. Ainsi, le législateur a permis aux commissions de surendettement d’ordonner
certaines mesures en cas d’échec de la conciliation notamment en ayant pour effet de réduire
tout ou en partie les dettes contractées.
En effet, d’une part, en vertu de l’article L.733-1, 2° du Code de la consommation, les
commissions peuvent imposer un remboursement qui s’imputera en priorité sur le capital.
L’emprunteur n’aura donc à payer les échéances minorées des intérêts. Toujours selon le même
article, en son 3°, les mesures peuvent réduire le taux d’intérêt initialement appliqué en dessous
du taux d’intérêt légal, revoyant à la baisse le coût total du crédit souscrit.
D’autre part, si la situation du débiteur est irrémédiablement compromise au sens de l’article
L.724-1 al 2 du Code de la consommation, c’est-à-dire qu’il est dans l’impossibilité manifeste
d’exécuter les mesures de traitement décidées par la commission, un effacement total des dettes
contractées peut être imposé. Inspirée de la faillite civile, ce rétablissement personnel permet
donc une « remise à zéro des compteurs ». Face aux grands maux, les grands remèdes sont
employés, l’article L.741-7 du Code de la consommation énonce que le débiteur n’a donc plus
à payer ses créanciers sauf pour certaines créances énumérées à l’article L.711-4 du même code.
La recherche d’un traitement efficace du surendettement participe à la protection de
l’emprunteur lorsque celui-ci connait des difficultés de remboursement. Cependant, toujours
52
Article L.733-1 al 2 du Code de la consommation
53
Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946
35
dans le but de réduire le nombre de dossiers de surendettement lié au crédit aux consommateurs,
le législateur a imaginé des mécanismes préventifs ayant pour principal objectif de sensibiliser
voire de dissuader le consommateur de souscrire à un crédit inadapté à ses besoins et à sa
situation financière.
Paragraphe II : La prévention du surendettement
Priorité absolue des autorités françaises et européennes54
, la prévention du surendettement s’est
progressivement imposée dans les relations entre les professionnels de crédit et les emprunteurs.
Ayant pour objectif de décourager certains comportements irresponsables que ce soit du fait
d’un prêteur aux pratiques commerciales agressives ou d’un emprunteur un peu trop
enthousiaste, la prévention du surendettement implique la mise en œuvre de mesures,
l’adhésion à une Charte d’inclusion visant à « à encadrer la distribution du crédit à la
consommation et à accompagner les personnes fragiles financièrement afin de mieux prévenir
le surendettement ou en limiter les conséquences »55
.
Cette prévention s’articule autour de 3 axes au travers desquels le législateur souhaite
sensibiliser (I), détecter (II) et accompagner la clientèle « fragile » (III) et ainsi éviter la
recrudescence des cas de surendettement.
I. Sensibiliser
Pour une prévention efficace du surendettement, l’emprunteur doit être sensibilisé sur les
risques liés à l’opération et appréhender correctement ses engagements. C’est pourquoi, le
législateur a construit un droit du crédit immobilier fondé sur une approche pédagogique. A
cette fin, diverses obligations incombant au prêteur déjà évoquées précédemment ont été
imaginées. Le professionnel doit remettre divers documents tels que la fiche d’information
standardisée européenne (article L.313-7 du Code de la consommation), une fiche explicative
(article L.313-11 du Code de la consommation), des documents publicitaires avec un exemple
représentatif (article L313-4 du Code de la consommation) explicitant le plus clairement
possible les engagements résultant de la souscription d’un prêt immobilier. Il est également
dans l’obligation de mettre en garde le consommateur, qu’il soit averti ou non des risques liés
54
L’endettement des ménages représentait en 2018 59,8 % du PIB, soit une hausse de 8 points depuis la fin de
la crise de 2008.
55
Cour des comptes, Les politiques publiques en faveur de l’inclusion bancaire et de la prévention du
surendettement, Communication à la commission des finances du Sénat, juin 2017, p.9
36
à l’opération, notamment le surendettement et faire prendre conscience à l’emprunteur que le
crédit peut fragiliser sa situation financière.
Outre ces rappels et toujours dans le but de sensibiliser les consommateurs, la Fédération
Bancaire française (FBF) a également mis à la disposition du grand public des guides différents
prenant la forme de diaporamas simples et explicatifs. Ces guides hebdomadaires traitent de
divers domaines comme la maitrise de son budget, la maitrise de son endettement, la procédure
de surendettement mais également l’information sur la fragilité bancaire ou encore quelles
solutions peuvent être proposées aux personnes en situation de fragilité financière. A titre
d’exemple, le 12 septembre 2019, la FBF a publié un mini-guide relatif au crédit relais
immobilier56
.
Prévenir du surendettement, c’est également détecter les personnes en situation de fragilité
financière avant qu’elles ne souscrivent à un crédit.
II. Détecter
Pour répondre à cet objectif, le législateur et le gouvernement ont prévu certaines mesures
de détection que les professionnels devront mettre en œuvre dans leur quotidien mais aussi et
surtout à l’occasion d’une demande de souscription d’un prêt.
D’abord, en général, depuis l’adoption de la Charte d’inclusion bancaire par l’Association
Française des établissements de crédit et des entreprises d’investissements, tout professionnel
de crédit doit développer des mécanismes de détection et de traitement des difficultés
financières de ses clients. Ces derniers combineront la connaissance du client et les dispositifs
d’alerte interne. En effet, les établissements seront dans l’obligation de tenir compte des
« profils de leurs clientèles et de leur comportement financier »57
.
L’article R.312-4-3 du CMF définit certains critères devant être pris en compte pour apprécier
la situation de fragilité financière. En effet, la loi prévoit que le professionnel doit prendre en
compte l’existence d’irrégularité dans la tenue du compte, d’incidents de paiements répétés
pendant 3 mois consécutifs, le montant des ressources versées au crédit du compte, les dépenses
réalisées sur ce dernier, l’inscription du client au fichier d’incident de paiement de chèques
etc…. Ces critères de détection permettent au professionnel de venir refuser d’octroyer un
56
http://www.fbf.fr/fr/la-federation-bancaire-francaise/publications/mini-guides/particuliers/decouvrir-la-
banque-simplement---le-guide-le-credit-relais-immobilier
57
Arrêté du 5 novembre 2014, II, NOR : FCPT1419752A
37
crédit et d’éviter de créer un cas de surendettement supplémentaire. De cette manière,
l’emprunteur éventuellement en situation de fragilité financière se retrouvera protégé.
Ensuite, détecter la fragilité financière passe également par l’appréciation de la viabilité de
l’opération envisagée. A cette fin, le professionnel doit également procéder à diverses
vérifications avant toute délivrance de crédit qu’il soit à la consommation ou immobilier.
Il peut être évoqué d’une part l’obligation d’évaluation rigoureuse de sa solvabilité sous peine
de lourdes sanctions tant sur le plan pénal que civil. Cette exigence rappelle le caractère intuitu
personae du contrat de crédit et il en découle donc plusieurs obligations à charge du prêteur. En
effet, il devra prendre en considération certains éléments pertinents afin de pouvoir évaluer les
capacités financières de l’emprunteur. Ainsi, il pourra utiliser des sources externes comme les
données de la Banque de France, mais également interne si c’est client de l’établissement voire
même se renseigner auprès de ce dernier par le biais de documents vérifiables (avis d’imposition
par exemple). Aux termes de l’article R.313-14 du Code de la consommation, le professionnel
tient compte des revenus de l’emprunteur, son épargne, ses actifs, ses dépenses régulières, ses
dettes et autres engagements financiers souscrits avec d’autres établissements etc…
D’autre part, la consultation obligatoire du fichier des incidents de remboursement des crédits
aux particuliers prévue à l’article L.313-16 CConso permet au prêteur de savoir si l’emprunteur
fait l’objet d’un incident de remboursement de crédit ou encore dans les cas les plus graves
d’une procédure de surendettement.
A l’issue de ces mécanismes de détection, s’il s’avère que le client se retrouve en situation de
fragilité financière, le professionnel se doit d’ouvrir un dialogue et l’accompagner dans ses
démarches.
III. Accompagner par l’ouverture au dialogue
Lorsque le client ou l’emprunteur se retrouve en situation de fragilité financière, lui faire
souscrire un crédit serait irresponsable puisque cela aggraverait sa situation et mettrait donc en
péril ses besoins fondamentaux. Ainsi, en vertu de la Charte d’inclusion bancaire, les
établissements ont un devoir d’accompagnement qui se traduit par un entretien au terme duquel
il est proposé des offres et des services adaptés. Devenu obligatoire par la loi du 26 juillet 2013
n°2013-672, cet accompagnement fait l’objet d’un encadrement strict prévu par les articles
R.312-4-2 et R.312-4-3 du CMF. Des plafonnements de frais sont alors imposés. A titre
d’exemple, les frais bancaires font l’objet d’un double plafonnement, ils sont limités à 20 euros
par mois et 4 euros par opération. Des solutions de paiements et de gestion du crédit vont être
38
proposées de même que la mise en relation avec un acteur tiers pour traiter les difficultés peut
être suggérée58
.
La souscription à un crédit immobilier peut fragiliser la situation financière de l’emprunteur et
le conduire dans les cas les plus graves à un surendettement, mettant alors en péril certaines de
ses libertés fondamentales. Le droit au logement découle de la « sécurité matérielle » garantie
par la Constitution, et décrit comme « un droit fondamental » par la loi59
. C’est pourquoi le
contrat de crédit immobilier doit être régi par un droit fort et protecteur.
Différentes mesures et mécanismes ont alors été envisagés par le législateur. En effet, au travers
son caractère d’ordre public implicite et formaliste, les obligations spécifiques à charge du
prêteur (d’information, d’explication et de mise en garde) ainsi que la lutte et prévention du
surendettement, le cadre juridique du crédit immobilier semble répondre à la problématique
sociale de protection de l’emprunteur.
Cependant, le droit du crédit immobilier est loin d’être parfait et des incertitudes, voire des
confusions subsistent, participant à un contentieux souvent coûteux et chronophage. Ces
incohérences altèrent son efficacité et risquent également de nuire à la performance économique
du pays. Ainsi, le cadre juridique du crédit immobilier, certes nécessaire, devient peu à peu un
droit perfectible, et ce, dans l’intérêt de tous.
58
Arrêté du 5 novembre 2014, NOR : FCPT1419752A
59
Loi Quillot, 22 juin 1982, n°82-526
39
CHAPITRE 2 : UN CADRE JURIDIQUE PERFECTIBLE
Longtemps décrié par le droit canonique dès le IVème siècle après notre ère car
considéré comme de « l’usure »60
ou une « hérésie »61
, il est indéniable que le crédit qu’il soit
avec ou sans mobilisation de créance, est intrinsèquement lié aux échanges et par-delà, à la
croissance économique du pays.
En effet, à titre d’exemple, lors du renouveau économique entre le XIIème
et le XIIIème
siècle,
un besoin en crédit s’est accru et des pratiques ont émergé afin de contourner l’interdiction faite
par les ecclésiastiques. C’est ainsi que le bail à rente, sorte de premier crédit-bail a été créé.
Très utile pour l’économie rurale, il assurait des revenus supplémentaires pour le bailleur et le
preneur pouvait jouir de la quasi-propriété puisque le bail n’était pas limité dans le temps.
Aujourd’hui encore, le crédit et plus particulièrement le crédit immobilier participe à la
croissance économique. Il dynamise certains secteurs d’activité comme ceux de la construction,
du tourisme, voire même environnemental avec l’investissement dans les panneaux
photovoltaïques ou encore des travaux d’isolation pour obtenir une meilleure performance
énergétique. De plus, le crédit immobilier concoure également à la lutte contre la désertification
de certaines villes.
En outre, les établissements de crédit étant dans la plupart des cas62
société commerciale par la
forme (société anonyme) aux termes de l’article L.225-1 Code de commerce, ils vont donc
chercher au travers de leurs opérations à faire du profit pour ainsi rémunérer les professionnels
salariés qui y travaillent et investir dans de nouveaux projets comme la diversification de ses
activités (placements, crédits immobiliers, crédit à la consommation etc…).
Ainsi, les établissements de crédit devraient-ils bénéficier du principe de la liberté du commerce
et de l’industrie. Principe institué depuis très longue date63
et à valeur constitutionnelle64
, il
préserve la liberté pour le professionnel d’exploiter le commerce qu’il souhaite en usant de tous
les moyens licites pour assurer le succès de son activité tout en pratiquant une concurrence
loyale et ce, sans restriction de monopole.
60
Décret de Gratien, 1140 après J-C
61
Pape Clément V, 1311
62
En effet, il n’est pas rare de rencontrer cette forme sociale notamment chez les grands groupes tels que BNP
Paribas, Crédit Agricole ou BPCE.
63
Décrets d’Allarde, 1791
64
Conseil constitutionnel, 16 janvier 1982, n°81-132 DC
40
Le professionnel du crédit jouit d’une certaine liberté contractuelle telle que définie par l’article
1102 du Code civil. Il doit être libre de « déterminer le contenu et la forme du contrat ». Mais
tel n’est pas le cas avec la politique protectionniste adoptée par le législateur. Croulant sous de
nombreuses obligations, le prêteur ne dispose plus de liberté ni dans la rédaction du contrat ni
même dans le coût du crédit qu’il propose.
De plus, la pratique du commerce exigeant rapidité et efficacité, implique que le droit doit
réguler certes, mais aussi et surtout soutenir l’activité économique que peut représenter le crédit
immobilier. Un droit plus libéral, répondant aux exigences de la pratique du commerce, en
faveur du professionnel serait alors indispensable.
Or, le droit du crédit immobilier s’avère être en réalité un droit complexe du fait d’une inflation
législative récente, source de confusions et d’incertitudes qui altèrent son efficacité dans son
rôle de levier de croissance (Section I). Néanmoins, certaines de ces difficultés peuvent être
surmontées, arbitrant entre les groupes d’intérêts afin de trouver un juste équilibre entre les
intérêts de tous (Section II).
Section I : Un cadre juridique sujet à de nombreuses difficultés
Les difficultés liées au crédit immobilier puisent leur source dans des difficultés d’interprétation
(Paragraphe I) des textes ce dont il résulte des difficultés d’application de ce derniers
(Paragraphe II).
Paragraphe I : Des difficultés d’interprétation
Le cadre juridique du crédit immobilier souffre de difficultés d’interprétation, difficultés
s’expliquant par la lourdeur des textes en application (I) mais également et paradoxalement par
l’imprécision de certaines dispositions légales (II), entretenant alors des incertitudes.
I. Des textes lourds
Le droit du crédit immobilier se caractérise par un formalisme lourd dont il est susceptible de
se demander « s’il représente un réel progrès en matière de protection de la clientèle »65
. Les
difficultés d’interprétation liées à la lourdeur sont dues principalement à leur forme (A) mais
également à leur contenu dont l’exigence peut être considérée comme excessive à certains
égards (B).
65
Alain Gourio, Protection du consommateur – La réforme du crédit immobilier aux particuliers, JCP E n°24, 16
juin 2016, 1362.
41
A. Dans leur forme
Les difficultés liées au cadre juridique du crédit immobilier se manifestent par la
longueur de ses dispositions mais également par sa diversité de sources.
En effet, d’une part, les dispositions légales relatives au crédit immobilier sont particulièrement
denses et fournies, ce qui peut compliquer leur lecture. En effet, il n’est pas rare de rencontrer
certains articles dépassant régulièrement la dizaine d’alinéas. C’est le cas notamment des
articles relatifs aux mentions obligatoires énumérées limitativement à l’article L.313-25 du
Code de la consommation sur 10 alinéas. De même, le champ d’application du régime du crédit
immobilier se tient en deux articles de 10 alinéas chacun66
. Il peut être également cité l’article
L.313-16 du Code de la consommation qui décrit l’obligation d’évaluation de la solvabilité à
charge du prêteur en 9 alinéas.
D’autre part, le régime juridique du crédit immobilier ne se limite pas au seul volet consacré à
ce dernier dans le Code de la consommation.
En effet, le crédit immobilier ne saurait se cantonner aux seuls articles L.313-1 à L.313-49 du
Chapitre III du titre 1er
relatif aux opérations de crédit. Il est également traité par les dispositions
communes aux crédits à la consommation et aux crédits immobiliers du chapitre IV du même
titre à savoir les articles L.314-1 à L.314-26, sans oublier la trentaine d’articles de la partie
réglementaire qui s’ajoutent pour chacun des chapitres. Le crédit immobilier est également
réglementé par les dispositions relatives aux clauses abusives situées au chapitre II du titre III
du livre 1er
du présent code relatif à l’information des consommateur et formation des contrats.
En outre, le droit du crédit immobilier puise ses sources au-delà du Code de la consommation.
Le crédit immobilier étant avant tout une opération de banque, et plus précisément une
opération de crédit, ce dernier est régi par les articles L.313-1 et suivants du Code monétaire et
financier. De même, le professionnel de crédit, étant partie au contrat, fait également l’objet
d’une réglementation. A titre d’exemple, il peut être relevé le respect d’un code de conduite
mentionné par les articles L.519-1 et suivant du Code monétaire et financier.
Le Code monétaire et financier n’est pas le seul corps de règles applicable en la matière.
D’autres dispositions diverses et variées sont également susceptibles de participer à la
réglementation du contrat de crédit immobilier. En effet, le professionnel de crédit est un salarié
d’une société commerciale, et qui, comme toute société de cette nature, répond du Code de
66
Articles L.313-1 et L.313-2 du Code de la consommation
Le cadre juridique du crédit immobilier
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Le cadre juridique du crédit immobilier

  • 1. Le cadre juridique du crédit immobilier Mémoire de fin d’études Septembre 2020 Présenté par : Emilie KRESTEV Directeur de mémoire : Yannick BLANDIN Université Clermont Auvergne – Master 2 Droit des affaires, mention Droit bancaire et financier
  • 2. 1 Le cadre juridique du crédit immobilier Année universitaire 2019-2020 Présenté par Emilie KRESTEV Numéro d’étudiant : 21308771 Sous la direction de Monsieur Yannick BLANDIN, maitre de conférences à l’Ecole de droit de Clermont-Ferrand Mémoire remis le 28/09/2020 Mémoire de Master 2 Droit des affaires, mention Droit bancaire et financier
  • 3. 2 Remerciements Je tiens à remercier toutes les personnes qui m’ont aidée lors de la rédaction de ce mémoire. Je voudrais dans un premier temps remercier Monsieur Yannick Blandin, mon directeur de mémoire et responsable de formation du master 2 de Droit bancaire et financier, maitre de conférences à l’Ecole de Droit de Clermont-Ferrand, pour ses précieux conseils et sa patience, ce qui a contribué à alimenter et affiner ma réflexion. Je remercie également toute l’équipe pédagogique de l’Ecole de droit qui m’a permis d’acquérir les bases de ma formation. Ma famille et mes amis pour m’avoir soutenue et supportée durant ces longs mois de labeur.
  • 4. 3 Sommaire REMERCIEMENTS .............................................................................................................................................2 SOMMAIRE ......................................................................................................................................................3 ABREVIATIONS.................................................................................................................................................4 INTRODUCTION................................................................................................................................................5 CHAPITRE 1 : UN CADRE JURIDIQUE STRICT NECESSAIRE A LA PROTECTION DE L’EMPRUNTEUR ................... 12 CHAPITRE 2 : UN CADRE JURIDIQUE PERFECTIBLE .......................................................................................... 39 CONCLUSION.................................................................................................................................................. 65 TABLE DES MATIERES ..................................................................................................................................... 67 BIBLIOGRAPHIE .............................................................................................................................................. 70 ANNEXES........................................................................................................................................................ 73
  • 5. 4 Abréviations ACPR Autorité de contrôle prudentiel et de résolution AJ Partie « Actualité juridique » (Recueil Dalloz) AJDI Revue Actualité juridique droit immobilier CA Cour d’appel Civ. 1ère chambre civile de la Cour de cassation Cons. Const. Conseil Constitutionnel C. consom Code de la consommation C. mon. Fin Code Monétaire et Financier CCC Contrats, concurrence, consommation Crim. Cour de cassation, chambre criminelle D. Dalloz-Sirey ou Dalloz (recueil) Gaz. Palais Gazette du Palais JCP Juris-Classeur périodique, édition générale JCP E Juris-Classeur périodique, édition entreprise (depuis 1984) LPA Petites affiches (Les) RD banc. fin Revue de Droit bancaire et financier (depuis 1999) RDI Revue de droit immobilier RTD Com Revue trimestrielle de droit commercial TI Tribunal d’instance
  • 6. 5 Introduction Au cœur des réalités sociales et économiques, le crédit immobilier fait l’objet d’un cadre juridique nécessairement strict mais malgré tout perfectible, et ce, dans le but de retrouver un juste équilibre entre les intérêts légitimes du créancier, professionnel du crédit et les droits fondamentaux du débiteur, emprunteur consommateur. Le choix de ce sujet repose sur l’intérêt qu’il représente. En effet, d’une part, le crédit immobilier est tout à la fois une opération essentielle puisqu’il joue un rôle important tant sur le plan économique que social (I). D’autre part, il ne peut être considéré comme un acte anodin, puisqu’il est réputé pour faire courir des risques tant à l’emprunteur qu’au prêteur (II). I. Une opération essentielle Le crédit immobilier est un instrument qui revêt une double dimension à la fois économique (A) et social (B). A. Une dimension économique indispensable Le secteur de l’immobilier représente une part importante de l’économie française. Avec près de 270 milliards d’euros produit en 2018, c’est un secteur d’activité viable et durable qui ne cesse de prendre de l’importance au fil des années1 . Poids lourd de l’économie, l’activité immobilière ne serait rien sans le crédit immobilier. En effet, depuis que les biens immobiliers ont été considérés comme une marchandise2 , ce dernier participe activement à l’économie du pays. Le secteur de l’immobilier dynamise de nombreux autres secteurs d’activité comme celui de la construction, l’architecture, l’urbanisme, l’expertise et le conseil, les biens d’équipements etc… Enfin, ce secteur d’activité constitue une source non négligeable de revenus pour les ménages mais également pour l’Etat. Dans le cadre d’un investissement locatif, les loyers perçus et les taxes prélevées (taxe foncière) sont indispensables pour l’économie du pays. Ainsi, aux côtés du crédit à la consommation, il « stimule la consommation et constitue à ce titre un puissant levier de croissance »3 . De plus, les investissements dans la pierre constituent 1 Insee Références, éditions 2019 – Annexe – Tableaux de référence de la comptabilité nationale p. 183 2 Michel Lescure, Pour une histoire sociale du crédit. L’exemple du logement en Europe au XIXème siècle, Revue d’histoire du XIXème siècle, 1er décembre 2001. 3 Jérôme Lasserre Capdeville, Michel Storck, Marc Mignot, Jean-Philippe Kovar, Nicolas Ereseo, « Droit bancaire », Précis Dalloz, 2ème édition, 2019.
  • 7. 6 des placements intéressants et ce, en dépit de la crise économique. Malgré le krach boursier du 12 mars 2020, certains établissements s’étonnent de ne pas voir le secteur s’effondrer. A ce titre, Philippe Brassac, directeur général du Crédit agricole a souligné auprès du quotidien le Parisien que « l’activité en juin a même été plus forte que l’an dernier à la même date ! »4 et ce, en dépit de la crise sanitaire liée au COVID-19. Une hausse confirmée par la Banque de France qui la justifie par « les taux d’intérêts bas, le rattrapage d’activité et les nouveaux dossiers »5 . Outre son rôle économique, le crédit immobilier revêt également une dimension sociale puisqu’il œuvre pour un besoin crucial : se loger. B. Une dimension sociale séculaire Le crédit immobilier a constitué et constitue toujours aujourd’hui un instrument de lutte contre la crise du logement. Considéré comme le « besoin fondamental de l’homme »6 le logement a toujours été représenté comme une source de « sécurité matérielle »7 pour les Hommes et un moyen d’augmenter leur patrimoine personnel. Si aujourd’hui, un logement parait plus facile à obtenir, cela n’a pas été toujours le cas et le crédit immobilier a su apporter une réponse durable. Sur le plan historique, le crédit a longtemps été décrié par le droit canonique8 et n’a commencé à véritablement se développer qu’au cours du XIXème siècle en raison d’une forte croissance urbaine. En effet, de nombreux provinciaux se rendaient dans les grandes villes afin de profiter des effets de la première révolution industrielle de 1850. Très vite, un besoin urgent de logement s’est fait ressentir et l’Etat a été obligé de venir contrôler étroitement le financement de l’immobilier. C’est ainsi que naissent les premières lois venant encadrer le financement du logement et partant le crédit immobilier. A cette fin, il créé pour la première fois en 1852 une institution habilitée à prêter sur le long terme, bénéficiant du monopole de prêts hypothécaires : le Crédit Foncier de France. Très vite, des lois se sont succédées pour favoriser la construction de logement et faciliter leur financement d’abord par des exonérations fiscales au profit des entreprises de construction (loi 4 Aurélie Lebelle, Covid-19 : « L’économie repart plus vite que nous le pensions », Le Parisien, le 25 juillet 2020 5 Banque de France, Les crédits aux particuliers, STAT INFO – Juin 2020 6 Michel Lescure, Pour une histoire sociale du crédit. L’exemple du logement en Europe au XIXème siècle, art. préc., page 5. 7 Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, alinéa 11 8 Ce n’est qu’à partir du XVIIIème siècle sous l’influence des idées libérales anglaises que le prêt à intérêt a pu émerger, longtemps interdit depuis le IVème siècle. Le décret de Gratien de 1140 précisait que « tout ce qui est exigé au-delà du capital, c’est de l’usure »
  • 8. 7 Siegfried 1884) puis des aides financières (Loi Strauss 1906) aux moyens des premières formes de crédit immobilier : les prêts à la Caisse des dépôts. L’industrialisation et la croissance démographique ne sont pas les seules raisons expliquant l’essor du secteur de l’immobilier. En effet, les guerres mondiales ont également participé activement à son expansion puisqu’une grande partie du parc immobilier français a été détruit sous les bombes. Dès 1945, à l’occasion du plan de reconstruction du pays, le gouvernement décide d’ouvrir sa politique d’élargissement et de réhabilitation du parc immobilier au secteur privé. Ainsi, à partir de 1950, le marché du crédit immobilier s’est considérablement développé avec la création de l’Union de crédit pour le bâtiment en 1951 qui se met à proposer des prêts pour la construction de logements non aidés et la mise au jour de nouvelles techniques financières. C’est ainsi qu’a été créé pour la première fois en 1953 le crédit différé, ancêtre du plan épargne logement aujourd’hui. Très rapidement, les banques orientent massivement les dépôts vers le crédit au logement et l’épargne avec la création du compte et plan épargne logement dès 1965, ainsi que la création des prêts immobiliers conventionnés en 1972. De ce fait, le secteur de l’immobilier est passé progressivement d’un « secteur protégé par l’Etat à un marché privé »9 où règne désormais une certaine liberté contractuelle. Le prêt immobilier revêt donc une double réalité : économique d’abord puisqu’il contribue à la croissance du pays et sociale ensuite en accompagnant le grand public à atteindre une certaine sécurité matérielle. Cependant, cet acte n’est pas dénué de tout danger. Il doit être conclu avec prudence puisqu’il expose l’emprunteur à certains risques qui peuvent, à terme, entrainer des conséquences dramatiques. II. Une opération risquée La souscription à un crédit immobilier présente des dangers multiples. En premier lieu, l’emprunteur consommateur est considéré comme une partie faible au contrat puisqu’en vertu de l’article préliminaire du Code de la consommation, il est défini comme une « personne qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ». Ainsi, il est une personne physique du grand public qui ne possèdent pas les mêmes connaissances du crédit immobilier que le professionnel, banquier- prêteur. Il faut, avant tout engagement, qu’il prenne en compte plusieurs éléments. 9 Groupe BNP PARIBAS, Deux siècles de financement du logement : d’un secteur protégé par l’Etat à un marché privé, 24 mars 2016
  • 9. 8 Le crédit immobilier est une opération risquée puisque l’emprunteur va s’engager sur le long terme. En effet, c’est un contrat à exécution successive qui implique le prêt de sommes importantes qui devront être remboursées selon plusieurs échéances régulières, étalées sur dans le temps (en moyenne 15 à 20 ans). Lorsque l’emprunteur souscrit à un prêt immobilier, il doit pouvoir financièrement s’engager pour une décennie au moins. Ensuite, c’est un acte qui implique le remboursement du prêt de sommes importantes puisqu’il est destiné à financer l’achat d’un bien immobilier dont les prix ne cessent d’augmenter chaque année. Les prix sont variables et peuvent atteindre de sommets selon la situation géographique du bien. Dans les zones dites « tendues » comme Paris et sa couronne ou Lyon, les prix frôlent régulièrement le 11 000€ le mètre carré. De plus, il ne faut pas oublier qu’à l’achat du bien, peuvent s’ajouter des travaux divers et variés (remise aux normes, réparation, rafraichissement, expertise, frais notariés etc…) augmentant davantage le prix initial du bien. Enfin, le prêt immobilier est un acte à titre onéreux. Le prêteur se fait rémunérer sur les sommes prêtées au moyen d’un taux d’intérêt, qui peut être fixe mais également variable. Ce dernier, comme son nom l’indique, évolue au gré du temps selon les modalités du contrat prévues. Il peut baisser tout comme il peut augmenter, puisqu’il repose sur un indice de référence variable ce qui a pour conséquence l’augmentation ou la baisse du cout total du crédit. A titre d’exemple, l’Euribor, taux d’intérêt de la devise en euro, à 12 mois est passé de -0.12% en janvier 2019 à - 0.40 en septembre 2019 (voir annexe Figure 1). En second lieu, en octroyant un crédit, le prêteur s’expose à un risque non négligeable : l’emprunteur peut ne plus être en mesure de rembourser les sommes prêtées en raison de son insolvabilité. La défaillance du client est ainsi source d’inquiétudes pour le prêteur mais aussi de lourdes conséquences pour l’emprunteur. En effet, selon l’article L. 312-39 du Code de la consommation, le prêteur est en droit de demander la déchéance du terme c’est-à-dire le remboursement immédiat des sommes prêtées à savoir le capital restant dû et des intérêts échus. Et très souvent, l’emprunteur défaillant ne dispose pas immédiatement de toutes les sommes et le prêteur actionnera les garanties souscrites en prévention d’une telle situation. En effet, de par l’importance des sommes en jeu, l’octroi d’un prêt immobilier n’est accordé par le banquier-prêteur que si ce dernier dispose de sûretés, l’insolvabilité reste toujours possible même si celui-ci jouit d’une bonne situation. Le prêteur veut donc s’assurer que même
  • 10. 9 en dépit de la défaillance de l’emprunteur, il pourra retrouvé les fonds prêtés. Deux garanties de crédit sont souvent proposées : le cautionnement et l’hypothèque. Dans le premier cas, en vertu de l’article 2288 du Code civil, le prêteur va donc se remettre à la caution (généralement un membre de la famille, conjoint, parent etc…) puisqu’elle se sera engagée à le satisfaire en cas de défaillance du débiteur. Le créancier lui signifiera un commandement de payer avant de saisir ses biens et/ou ses revenus selon le type de cautionnement souscrit. De ce fait, le crédit immobilier fait courir un risque non seulement à l’emprunteur mais également à ses proches. Il n’est pas rare de voir des divorces se prononcer dans les mois qui suivent la défaillance. Dans le deuxième cas, lorsque garantie souscrite est une hypothèque, en vertu de l’article 2393 du Code civil, le prêteur souhaitera se faire payer en priorité sur le bien affectée en l’occurrence le bien financé, pour le remboursement des sommes prêtées. Considérée comme la reine des sûretés, les banquiers prêteurs n’hésitent pas à privilégier cet instrument. En pareil cas, il demandera à effectuer une saisie immobilière et le bien sera vendu aux enchères pour qu’il puisse se faire payer sur le prix obtenu. Cette vente aura des conséquences dramatiques puisque l’emprunteur et les membres de son foyer devront alors quitter le logement, les entrainant inexorablement vers le surendettement. Ainsi, le crédit immobilier peut menacer les objectifs constitutionnels et les libertés fondamentales de l’emprunteur. En effet, la réalisation de l’hypothèque menace le droit de la propriété qui est un des droits naturels garantis par la constitution. Par ailleurs, l’article 2 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen le définit comme un « droit naturel et imprescriptible ». Néanmoins, l’imputation de ce droit par la réalisation de la sûreté est tolérée afin de répondre aux impératifs économiques que peut représenter l’activité du crédit immobilier. Au regard des dangers multiples auxquels s’exposent l’emprunteur, le crédit immobilier exige une surveillance particulière du législateur. C’est d’ailleurs pourquoi un cadre juridique du crédit immobilier a été pensé dès les années 80. C’est par la loi du 13 juillet 1979 le législateur créant les articles L.313-1 et suivant du Code de la consommation que le législateur commence à réglementer le prêt immobilier. Cependant, le droit du crédit immobilier n’est pas resté figé dans le temps. Depuis quelques années, il ne cesse d’être remanié par des réformes successives traitant différents aspects souvent poussées par les directives européennes ou les rapports des hautes autorités financières. En effet, la loi « Lagarde » n°2010-737 du 1er juillet 2010 et la loi n°2014-
  • 11. 10 344 du 17 mars 2014 relative à la consommation ont apporté des modifications dans le domaine du surendettement. Puis, l’ordonnance n°2016-351 du 25 mars 2016 opérant transposition de la directive européenne n°2014/17/UE du 4 février 2014 relative aux crédits immobiliers proposés aux consommateurs apporte des modifications substantielles du régime du crédit immobilier. A peine trois ans plus tard, l’ordonnance du 17 juillet 2019 n°2019-740 vient modifier les sanctions applicables en cas d’erreur ou de défaut du TEG. Force est de constater que cette tendance s’est accélérée ces dix dernières années, faisant du droit du crédit immobilier un droit en constante évolution. Objet récurrent de l’actualité, il n’est pas rare de voir le crédit immobilier se réinventer. De nouveaux montages financiers sont proposés régulièrement au titre duquel il peut être cité notamment la création du taux négatif. Lancé pour la première fois au Danemark, ce taux à - 0.5% a été autorisé par le gouvernement dans le but de dynamiser l’économie. Véritable situation inédite, Jyske Bank a donc décidé de « payer » ses clients afin qu’ils souscrivent à des prêts immobiliers10 ! Toutes ces réformes ne semblent pas endiguer la bête noire du gouvernement : le surendettement. En effet, comme en atteste un rapport de la Banque de France émis en janvier 2019 11 , 14,5 % des dossiers admis à la Commission de surendettement concernaient des crédits immobiliers, soit 5 à 6 points de plus qu’en 201112 , révélant ainsi une tendance à la hausse des surendettements. Ces réformes ne semblent pas non plus avoir démontré une efficacité durable dans le domaine du contentieux. Le crédit immobilier fait l’objet d’un contentieux intarissable qui ne cesse d’augmenter au fil des années. Rien qu’en 2019, la Cour de cassation a rendu plus de 500 arrêts relatifs à des litiges liés au crédit immobilier. Ainsi, de par un contentieux persistant et une croissance du phénomène de surendettement, il peut légitimement se poser la question aujourd’hui sur l’efficacité du cadre juridique du crédit immobilier. Plus loin encore, l’inflation législative dont a été l’objet le crédit immobilier s’est semble-t-il révélée insuffisante sur certains aspects et une révision peut être souhaitable. Le cas 10 Jérôme Porier, Au Danemark, des crédits immobiliers à taux négatif, Le Monde - Argent & Placements, 13 août 2019. 11 Banque de France, Le surendettement des ménages, enquête typologique 2018, janv. 2019 12 Banque de France, Le surendettement des ménages, enquête typologique 2011, janv. 2013
  • 12. 11 échéant, dans quelle mesure faudrait-il réformer le régime juridique du crédit immobilier ? Autrement dit, faudrait-il renforcer ou alléger la responsabilité du banquier ? Pour répondre à cette question, il faut tout d’abord aborder dans un premier chapitre le constat par lequel conserver un cadre juridique strict est nécessaire pour garantir une protection optimale de l’emprunteur, partie faible au contrat, face au banquier prêteur. Mais ce droit strict et formaliste peut paraître lourd sur certains aspects et par conséquent peut être sujet à de nombreuses confusions. Souvent source de contentieux récurrent et intarissable il constitue donc un réel handicap à l’économique française. De par ce constat, il est un droit finalement perfectible, qui peut être amélioré tout en trouvant le juste équilibre entre les intérêts des parties. En vue de cette problématique, des hypothèses seront suggérées à partir des difficultés soulevées tout au long du second chapitre.
  • 13. 12 CHAPITRE 1 : UN CADRE JURIDIQUE STRICT NECESSAIRE A LA PROTECTION DE L’EMPRUNTEUR L’emprunteur n’est pas nécessairement d’averti et ne dispose pas des mêmes connaissances du crédit immobilier que le professionnel. Il en résulte un possible déséquilibre entre les parties, déséquilibre qui s’explique pour plusieurs raisons. D’une part, le jargon utilisé n’est pas forcément clair pour tous et peut être sujet à de nombreuses confusions. En effet, les professionnels utilisent un vocabulaire propre à eux qui n’est pas forcément saisi par l’emprunteur lambda. Certains termes peuvent faire naitre chez l’emprunteur une certaine perplexité comme il peut être cité à titre d’exemple le taux actuariel. Ce dernier définit simplement un outil pour transformer le taux annuel en taux périodique. Il en est de même avec d’autres terme comme l’amortissement négatif, les différés partiels d’amortissement, crédit relais, taux variable etc… De même, le terme amortissement dispose de plusieurs définitions ce qui complexifie davantage la compréhension. Un amortissement comptable ne correspond pas à un amortissement fiscal et encore moins à un amortissement des échéances du crédit immobilier. Ce dernier correspond au montant des échéances remboursant le capital de l’emprunt. D’autre part, l’emprunteur peut également se perdre parmi les dizaines d’offres commerciales proposées. En effet, même si les établissements de crédit exploitent une activité réglementée, ils conservent néanmoins la liberté de développer différents montages, de plus en plus personnalisés afin de capter de nouvelles clientèles. Ainsi, sur le marché du crédit immobilier, il est proposé un foisonnement de type de crédit qui sont octroyés selon de multiples paramètres cumulatifs ou non. D’abord, il peut être cité traditionnellement les conditions de ressources et de plafonnement, de situation géographique du logement (les fameuses zones « tendues »). En outre, le profil de l’emprunteur peut être également pris en compte puisque certains prêts sont proposés pour une catégorie de personne : les salariés d’entreprises privées, les retraités, les fonctionnaires avec le prêt des mutuelles de fonctionnaires etc… Enfin, le projet envisagé détermine le type de prêt le plus adapté. En effet, à titre d’exemple si l’emprunteur souhaite faire de l’investissement locatif, il lui sera plutôt proposé le prêt conventionné ou le prêt immobilier classique.
  • 14. 13 Par ailleurs, il faut rappeler que la souscription d’un crédit immobilier expose l’emprunteur à certains risques dont le principal est celui du surendettement. Un rapport de la Banque de France émis en janvier 2019 13 , relève que 14,5 % des dossiers admis à la Commission de surendettement concernaient des crédits immobiliers, soit 5 à 6 points de plus qu’en 201114 , attestant ainsi une tendance à la hausse des surendettements des ménages français. Ce risque est d’autant plus accru que les taux ne cessent de baisser. En effet, le taux des crédits immobiliers est passé d’environ de 5,67% en janvier 2001 pour atteindre 1,25 % en juillet 2020 (voir annexe Figure 2). Les emprunteurs éventuels sont donc plus nombreux à vouloir souscrire un crédit immobilier. Face à ce phénomène qui prend malheureusement de l’ampleur chaque année auquel s’ajoute un déséquilibre notoire entre les parties, le législateur et la jurisprudence ont donc cherché à protéger l’emprunteur par une politique de « responsabilisation » du crédit immobilier. Bien qu’au départ, on ne se préoccupait rarement des intérêts du consommateur15 , au gré des années, un droit fort et protecteur est devenu progressivement nécessaire, pour ne pas dire indispensable. Le législateur, tout comme la jurisprudence ont ainsi, à différents niveaux, contribué à la construction d’un droit strict et ce, depuis la formation du contrat devenu à présent le siège d’un formalisme exigeant (Section I) jusqu’à la création de nombreuses obligations à charge du prêteur (Section II). La recherche de la protection de l’emprunteur passe également par un traitement efficace de sa défaillance afin de ne pas aggraver sa situation financière déjà bien fragilisée (Section III). 13 Banque de France, Le surendettement des ménages, enquête typologique 2018, janv. 2019 14 Banque de France, Le surendettement des ménages, enquête typologique 2011, janv. 2013 15 Le droit de la consommation n’a réellement émergé qu’à partir de 1905 avec la loi du 1er 1905 portant sur la répression des fraudes et les falsifications des denrées alimentaires et des produits agricoles.
  • 15. 14 Section I : La recherche de la protection de l’emprunteur au travers d’un formalisme strict Un droit strict travaillé tant sur la forme (§1) que sur le fond (§2) permet d’optimiser la protection de l’emprunteur. Paragraphe I : Un formalisme strict travaillé sur la forme, gage de premier plan de la protection de l’emprunteur Le cadre juridique du crédit immobilier est marqué par un formalisme très strict, au travers de mentions contractuelles exigées par les textes. Ainsi, pour assurer une première protection de l’emprunteur, ces mentions sont majoritairement d’ordre public (I), caractérisées par leur contenu clair et précis (II) et apposées sur des supports durables (III). I. Des mentions au caractère implicite d’ordre public Si les parties jouissent par principe d’une liberté contractuelle, l’article 6 du Code civil rappelle que cette dernière n’est pas absolue. Il précise qu’elle est limitée par des règles dont il est impossible de déroger pour des raisons « d’ordre public et de bonnes mœurs ». En matière de crédit immobilier, le législateur, entend préserver les intérêts du consommateur (emprunteur) face au professionnel (banquier-prêteur) qu’il considère comme primordiaux. Il a donc édicté des règles qui s’imposeront systématiquement dans les rapports contractuels dès lors que celles-ci contribuent à la préservation des intérêts de l’emprunteur. Aucun établissement ne peut alors écarter ces règles au risque de s’exposer à des sanctions. Le caractère d’ordre public n’est pas précisé explicitement dans les dispositions légales mais implicitement dans la rédaction des textes. En effet, d’une part, ce caractère d’ordre public implicite se manifeste par l’utilisation de certains termes et le temps employé dans les règles édictées. Des termes récurrents sont régulièrement utilisés comme « précise », « mentionne », « comprend », « est accompagnée », « indique », « fait état » etc… Ces derniers laissent peu de place à l’interprétation et ne peuvent être plus explicites. En outre, le présent de l’indicatif fait transparaitre une obligation, un véritable devoir pour le professionnel de faire figurer les mentions listées. D’autre part, le caractère d’ordre public se comprend implicitement par les listes non exhaustives de mentions obligatoires devant figurer sur l’offre ou la publicité du crédit immobilier proposé.
  • 16. 15 En effet, à titre d’exemple, l’article L.313-25 du Code de la consommation énumère limitativement les mentions devant figurer dans l’offre de crédit sur neufs alinéas (taux d’intérêt, objet et nature du prêt, coût global du crédit etc…). De même, dans la partie réglementaire du code, l’article R.313-1 exige la présence de mentions obligatoires dans les documents publicitaires divisées en huit alinéas. Aucune discussion n’est donc possible et les banquiers prêteurs doivent s’y conformer au risque de voir leur responsabilité engagée. Outre la nullité relative, le banquier prêteur risque une peine de 30 000 euros d’amende pour une publicité non conforme (article L.341-21 du Code de la consommation). S’il ne figure pas les mentions obligatoires exigées sur l’offre de crédit, le prêteur s’expose à une sanction lourde tant sur le plan civil que pénal. Dans le premier cas, il risque la déchéance du droit aux intérêts en totalité ou en proportion fixée par le juge (L.341- 34 du Code de la consommation). Dans le second, il risque une sanction pénale de 150 000 € (L.341-37 du Code de la consommation). Le législateur a donc tout mis en œuvre (sanctions lourdes, mentions obligatoires) pour garantir une certaine protection de l’emprunteur et le placer sur un pied d’égalité lorsqu’il s’adresse à plusieurs établissements de crédit. Cependant, le caractère obligatoire des mentions ne suffit pas à préserver les intérêts du consommateur. Il faut qu’elles soient précises dans leur contenu pour commencer à sensibiliser l’emprunteur sur les tenants et les aboutissants de ses engagements lors de la souscription d’un crédit immobilier. II. Des mentions très précises dans leur contenu Outre leur caractère implicite d’ordre public, les dispositions juridiques relatives au crédit immobilier se caractérisent également par leur précision. En effet, elles listent explicitement ce que le législateur souhaite voir tant dans les documents publicitaires, l’offre de prêt que l’avenant du contrat de prêt. Le législateur adopte alors une première approche ludique, pédagogique de telle sorte que l’emprunteur puisse avoir une idée de la teneur de ses engagements avant même d’avoir recours à un conseil. Par ailleurs, la jurisprudence est venue préciser que les informations contenues doivent « permettre à un client potentiel de se faire une opinion sur les résultats qui peuvent être attendus du bien ou du service proposé »16 . Les textes s’attachent à ce que certaines informations pertinentes doivent figurer dans le contrat afin de s’assurer de la qualité du consentement de l’emprunteur. Ainsi, plusieurs pistes ont été explorées comme l’établissement de délais de réflexion formels (A), l’exigence de l’identité 16 S’agissant des documents publicitaires, Crim., 12 novembre 1986, n°85-95.538
  • 17. 16 des parties (B), l’instauration indispensable de modalités (D) et l’obligation de faire figurer certaines éléments chiffrés (E) ainsi que la nature et l’objet du crédit sollicité (C) A. Des délais de réflexion formels D’abord, le législateur entend prévenir des comportements trop hâtifs et rappelle qu’un crédit immobilier demande de la prudence et du temps pour y réfléchir. Ainsi, un délai de réflexion de dix jours doit être mentionné tant dans les documents publicitaires (article L.313- 3 du Code de la consommation) que l’avenant de l’offre (article L.313-39 du Code de la consommation). De même, concernant l’offre commerciale, il doit y figurer un délai de 30 jours assurant le maintien de cette dernière (article L.313-34 du Code de la consommation). La jurisprudence est d’ailleurs venue préciser que les parties ne sauraient y renoncer17 de telle sorte qu’aucune clause ne saurait priver l’emprunteur du délai de réflexion de dix jours. B. L’identité des parties exigée Ensuite, l’identité des parties sont exigées tant dans la publicité (article L.313-4 du Code de la consommation) que dans l’offre (article L.313-25, 1° du Code de la consommation). Toutefois, si l’identité de l’emprunteur n’est pas demandée dans la publicité, celle du prêteur est requise tant dans cette dernière que dans l’offre. Le législateur souhaite sensibiliser l’emprunteur sur les éventuelles fraudes. En effet, certains professionnels ou non peuvent proposer des offres de crédit sans y être autorisés et ainsi tromper l’emprunteur. Connaitre l’identité du prêteur permettrait à l’emprunteur de s’assurer que ce dernier est agréé et le cas non échéant, le poursuivre en justice. C. La nature et l’objet du crédit envisagé, éléments essentiels Les documents publicitaires (article L.313-4 du Code la consommation) et l’offre commerciale (article L.313-25, 2° du Code de la consommation) de prêt doivent préciser tant la nature que l’objet du crédit envisagé, ce qui permet à l’emprunteur de se cibler sur certains types de prêts immobiliers et commencer à réfléchir sur les tenants et les aboutissants de ses engagements. 17 Pour le délai de réflexion de 10 jours : Civ. 1ère , 9 décembre 1997, n°95-15.494
  • 18. 17 1. La nature du prêt En effet, l’emprunteur doit pouvoir se cibler dans ses recherches et commencer à appréhender ses engagements en fonction des types de prêts envisagés. Dans le marché du crédit immobilier, de nombreux types de prêts sont proposés, adaptés en fonction des situations de chacun. Ainsi, les différentes offres sont proposées selon certains critères comme les conditions de ressources qui peuvent être plafonnées ce qui est notamment le cas pour le prêt d’accession sociale. En effet, pour bénéficier de ce prêt, l’emprunteur ne doit pas dépasser un niveau de ressources en fonction du nombre d’occupants et de la localisation du logement (article D.331-66 et suivants du Code de la construction et de l’habitation). La catégorie socio-professionnelle peut également conditionner l’octroi d’un crédit. Le prêt action logement n’est réservé que pour les salariés ou les retraités d’entreprises privées de plus de 10 salariés. De même, le prêt des mutuelles de fonctionnaires comme son nom l’indique n’est ouvert qu’aux personnels de la fonction publique (article R.314-1 et suivants du Code de la construction et de l’habitation). Certains prêts ne sont donc destinés qu’à certains profils. D’autres critères comme la constitution préalable d’une épargne pendant une durée minimale légale (prêt épargne logement) ou la qualité de primo-accédant pour le prêt à taux zéro peuvent également conditionner l’obtention d’un prêt immobilier. 2. L’objet du prêt Le crédit immobilier est avant tout un crédit affecté. Interdépendant avec le projet financé, il sert « exclusivement à financer un contrat relatif à la fourniture de biens particuliers »18 . Ceci permet de rappeler à l’emprunteur que les fonds mis à sa disposition ne servent qu’au projet qu’il souhaite financer et rien d’autre. Ainsi, l’objet du prêt doit figurer obligatoirement sur les documents publicitaires et les offres commerciales proposées. Le projet personnel que l’emprunteur souhaite financer peut prendre différentes formes et avoir une incidence sur les modalités et le coût global du crédit. Il est bien évident que l’achat d’un appartement neuf n’aura pas les mêmes répercussions financières que l’achat d’un bien ancien. De même, certains emprunteurs plus ambitieux préfèrent acheter sur plan (vente en l’état futur d’achèvement ou VEFA) ou encore se faire construire une maison individuelle (CMI). 18 Article L.311-1, 11° du Code de la consommation
  • 19. 18 D. Les modalités du prêt, Uniquement exigées dans l’offre (article L. 313-25, 2° du Code de la consommation), les modalités du prêt sont indispensables pour permettre à l’emprunteur de comprendre la manière dont va être mis à sa disposition les fonds. En effet, l’offre doit mentionner les dates et les conditions de mises à dispositions des sommes prêtées. La teneur des engagements de l’emprunteur ne seront pas les mêmes, selon que les fonds vont être débloqués en leur totalité pour les achats réalisés dans l’ancien (réf) ou qu’ils ne seront que progressifs pour les achats sur plans ou les constructions de maison individuelle. Dans ce dernier cas, le premier versement servira à financer l’achat du terrain et les autres versements seront échelonnés dans le temps, suivant l’avancement des travaux. Alors que le premier parait plus sûr, l’autre en revanche est plus incertain. En effet, si les travaux ont été interrompus (comme cela a été le cas en période de confinement dû à la pandémie liée au COVID-19), l’emprunteur s’expose à des risques plus élevés. Il devra alors rembourser les sommes prêtées alors que la construction du bien immobilier acheté ne sera pas achevée. Outre les modalités, la nature et l’objet du contrat, l’identité des parties ou encore les délais de réflexion, le contrat de crédit immobilier est avant tout un contrat à titre onéreux. Ainsi, il doit figurer des éléments chiffrés, permettant alors à l’emprunteur d’avoir une idée la plus réaliste possible sur ses engagements, qu’il puisse se projeter sur « l’effort financier à consentir »19 . E. Les éléments chiffrés, pour une transparence du coût Les articles R.313-1 du Code de la consommation pour les documents publicitaires, L.313-25 et L.313-39 du Code pour respectivement l’offre et l’avenant en cas de renégociation du crédit immobilier, prévoient que doivent figurer certains éléments permettant à l’emprunteur de « chiffrer » ses engagements sur le plan financier mais également temporel. C’est pourquoi, concernant le contrat principal, le législateur impose la mention des coûts que ce soit celui du crédit dans sa globalité, du taux20 (L.313-39 du Code de la consommation) ou encore le montant des échéances. Il en est de même pour les contrats accessoires telles que les assurances et les sûretés réelles ou personnelles. La jurisprudence21 est d’ailleurs venue rappeler la règle selon laquelle « l’estimation des frais de constitution d’une garantie (…) doit 19 Civ., 1ère , 29 mai 1997, n°94-17.529 20 Même inexact, le taux effectif global doit être mentionné dans l’offre, Civ. 1ère , 19 septembre 2007, n°06- 16.964 21 Civ., 1ère , 9 avril 2014, n°12-28.914, Defrénois flash, 7 mai 2014, n°17, p.5
  • 20. 19 nécessairement figurer dans l’offre de prêt » puisque « l’inscription d’un privilège de prêteur de denier » entraine des frais supplémentaires. De même, le législateur impose qu’il soit mentionné la durée et le nombre des échéances pour que l’emprunteur situe ses engagements dans le temps. Un crédit immobilier est un contrat qui s’inscrit dans une longue durée entre 20 et 25 ans. Ces prêts ne peuvent toutefois pas dépasser une durée maximale de 25 ans tel qu’il a été rappelé dans une recommandation récente de 2019 du Haut Conseil de la Stabilité Financière22 . Outre le fait que les dispositions légales régissant le crédit immobilier soient implicitement d’ordre public, d’un contenu d’une précision hors pair, il n’empêche que l’emprunteur doit pouvoir s’appuyer régulièrement sur des données durables et fiables pour pouvoir affiner sa réflexion. C’est pour cette raison que le législateur a imposé un formalisme écrit, bien que le contrat soit consensuel. III. Des mentions écrites sur des supports durables Le droit romain ancien, réputé pour son caractère très formaliste, différenciait les actas litteris des actas verbis. Les premiers ne se formaient que par écrit et avaient pour objectif principal de faire reconnaitre une dette d’un débiteur envers le créancier. Première forme de contrat licite, ce jeu d’écriture se retrouve encore aujourd’hui dans le droit du crédit immobilier. Outre le fait que l’écrit permet de reconnaitre une dette de l’emprunteur envers le prêteur, il assure la communication des données essentielles du contrat au consommateur. Ainsi, ce dernier pourra orienter au mieux sa réflexion, poser des questions pertinentes voire consulter ses futurs garants ou co-emprunteurs. Le législateur précise uniquement que ces informations doivent figurer sur « un support papier ou sur un autre support durable »23 . Le support durable a été défini comme des instruments stockant des informations que l’utilisateur peut consulter « ultérieurement pendant une période adaptée à leur finalité et reproduites à l’identique »24 . A titre d’exemple, a pu être considéré comme un support durable une boîte électronique sur un espace client du site de l’établissement 22 Le Haut Conseil de la Stabilité Financière, Communiqué de presse, Paris le 12 décembre 2019, p. 1 23 S’agissant de l’offre, Article L.313-24 du Code de la consommation 24 Directive 2007/64/CE du 13 novembre 2007 portant sur les services de paiement dans le marché intérieur
  • 21. 20 bancaire25 . Néanmoins, en pratique, tout type de supports sont envisagés que ce soit le format papier ou électronique adressés au client ou au prospect26 . Informer l’emprunteur n’est pas la seule raison de l’exigence. En effet, il est plus facile de se munir une preuve par écrit lorsqu’une mention viendrait à se révéler irrégulière. Cela faciliterait les recours en cas d’irrégularités présentes dans l’offre ou dans les documents publicitaires voire encore dans l’avenant en cas de renégociation de prêt. Le caractère d’ordre public implicite des dispositions du droit du crédit immobilier ainsi que le formalisme strict qu’elles exigent semble garantir une première protection à l’emprunteur. Cependant, le crédit implique une certaine confiance entre le prêteur et l’emprunteur. C’est pourquoi la recherche d’une protection non plus sur la forme mais sur le fond parait ici indispensable. Paragraphe II : Un formalisme strict travaillé sur le fond, gage de second plan de la protection de l’emprunteur A ce jour, aucun modèle d’offre de prêt immobilier n’a encore été communiqué par le Ministère de l’économie comme il a pu être précisé à l’article L.313-26 du Code de la consommation. Ainsi, le banquier prêteur conserve une certaine liberté contractuelle et il est logique de penser qu’il puisse insérer des clauses, des conditions suspensives etc… Face à cela, l’emprunteur doit être protégé d’éventuelles offres se révélant en réalité inadaptées à ses besoins et à sa situation financière. Ainsi, les établissements prêteurs vont se voir interdire certaines pratiques commerciales (I), tandis que le coût global du crédit ainsi que la déchéance du terme seront fortement encadrés (II et III). I. L’interdiction nécessaire de certaines pratiques commerciales Les pratiques commerciales trompeuses ou déloyale définies et listées aux articles L.121-1 du Code de la consommation peuvent facilement se rencontrer en matière de crédit immobilier. De nature à induire en erreur ou créer une certaine confusion sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service sollicité, ces pratiques sont formellement interdites et sont considérées comme un délit au sens pénal, résultat de l’application des articles du Code de la consommation précités. 25 CJUE, affaire BAWAG PSK du 25 janvier 2017 C-375/15 26 Pour une page web, TI, Saint Malo, 18 décembre 2011, n°XTISM181201X
  • 22. 21 D’abord, il devient aujourd’hui souvent plus attractif sur le plan financier d’acquérir un bien plutôt que de le louer. En effet, le montant des échéances se rapproche sensiblement de celui d’un loyer, à la différence qu’au terme du contrat de prêt, le bien revient à l’emprunteur. Le prêteur, dans un but purement commercial, peut donc être tenté d’assimiler les mensualités de remboursement des sommes prêtées à un loyer. Mais cette assimilation est de nature à vicier le consentement de l’emprunteur puisque cela reviendrait à créer une confusion sur les conditions de paiement du service. En effet, l’emprunteur ne loue pas le bien qu’il a financé, d’autant plus qu’il ne loue pas l’argent qu’on lui a prêté. Il effectue un remboursement des sommes qui lui ont été versées, moyennant un intérêt chaque mois, destiné le plus souvent à rémunérer le conseiller commercial chargé du dossier. C’est pourquoi l’article L.313-5, 1° du Code de la consommation interdit toute assimilation des mensualités de remboursements à des loyers. Ensuite, l’emprunteur éventuel souhaite financer un projet qu’il a établi depuis des mois, voire des années. Il attend donc beaucoup de son prêteur qui pourrait s’avancer un peu trop dans ses suggestions et ses conseils, et laisser penser que le crédit sera finalement octroyé. En pareil cas, le consommateur va commencer à déployer certains moyens, faire appel à des services de réaménagement du bien visé, signer des compromis, dépenser dans des biens d’équipement… Tout cela induit donc des dépenses qui peuvent se révéler inutiles et parfois très couteuses si finalement, le crédit n’est octroyé en partie ou voire même en sa totalité. C’est pourquoi, et heureusement, il devient indispensable d’interdire de faire naitre de fausses attentes chez l’emprunteur concernant la disponibilité ou le coût du crédit (article L.313-5, 2° du Code de la consommation). Outre les pratiques commerciales trompeuses, le législateur et la jurisprudence ont aussi montré une certaine vigilance sur le coût global du crédit. En effet, en raison des sommes importantes qu’impliquent la souscription d’un crédit immobilier, un risque d’endettement excessif n’est pas à écarter. II. L’encadrement strict du coût global du crédit Le coût total du crédit comprend les sommes prêtées majorées d’un intérêt appelé taux effectif global, mais également certaines indemnités comme celle du remboursement anticipé. Le crédit sollicité est susceptible de voir son coût global augmenter par le jeu de ces frais et partant devenir excessif. Un encadrement strict des prestations fournies semble ici indispensable dans la recherche de la protection de l’emprunteur.
  • 23. 22 A. Les indemnités de remboursement anticipé plafonnées Devant une entrée d’argent conséquente (issue d’un héritage ou d’un gain), nombreux sont les emprunteurs désireux de se libérer d’une partie de leurs obligations et de rembourser tout ou en partie les sommes qui leur ont été prêtées. En effet, comme en fait état l’adage « qui paye ses dettes s’enrichit », ce remboursement anticipé leur permette de réduire le coût total du crédit auquel ils ont souscrit. La masse des intérêts diminue puisqu’il ne se cumule pas au fil des années et le coût mensuel de l’assurance-emprunteur se retrouve considérablement réduit. Cependant, les intérêts servent à rémunérer le prêteur et très souvent, il va chercher à faire facturer ce remboursement anticipé afin de rentrer dans ses frais. Ce coût supplémentaire est appelé indemnités ou pénalités de remboursement anticipé (IRA ou PRA dans le jargon professionnel). Afin d’éviter qu’il ne vienne « gonfler » de manière excessive le coût global du crédit et inciter les emprunteurs quand ils le peuvent de se dégager d’une partie de leur endettement, le législateur et la jurisprudence ont décidé de réglementer ces dites indemnités. D’abord, pour que les pénalités de remboursement puissent être mise en œuvre, ce remboursement anticipé doit être expressément envisagée. Le banquier prêteur n’est pas en droit de faire facturer les indemnités à l’emprunteur qui effectue le remboursement anticipé si elles ne sont pas explicitement envisagées dans le contrat de crédit27 . Ensuite, afin d’éviter que l’emprunteur ne s’endette plus qu’il ne rembourse, le législateur a décidé de plafonner ces indemnités. En effet, l’article R. 313-25 du Code de la consommation précise que l’indemnité ne peut excéder « la valeur d’un semestre d’intérêt sur le capital remboursé » et ce, sans dépasser 3% du capital dû restant. Outre le plafonnement des indemnités de remboursement par anticipation, le TEG, élément essentiel dans le calcul du coût global du crédit, doit faire l’objet d’une vigilance particulière. B. Le taux effectif global strictement réglementé Le taux effectif global du prêt ou encore simplement le taux est un des éléments essentiels du contrat. En effet, les emprunteurs regardent son montant en priorité lorsqu’ils comparent les offres de divers établissements. Cette obsession pour le taux est compréhensible puisqu’elle détermine indirectement le coût total du crédit. Cet élément est sensible puisqu’un taux erroné en défaveur de l’emprunteur peut avoir des conséquences non négligeables sur le montant du remboursement du prêt accordé. 27 1ère Civ. 24 avril 2013, n°12-19.070
  • 24. 23 C’est pourquoi le législateur s’est montré très méticuleux en la matière. Ainsi le Code de la consommation expose la définition du TEG et son calcul de telle sorte que le banquier ne dispose pas de toute la liberté pour proposer des taux excessifs ou mal calculés qui pourraient mettre en danger l’emprunteur. D’abord, la notion de TEG doit être la plus claire possible afin d’éviter que le taux ne comprenne des frais autres qui ne seraient pas directement liés au contrat de crédit immobilier. Ainsi, les textes définissent de manière très précise comment est calculé le TEG. En effet, à l’article L.314-1 du CConso sont à prendre en compte dans le calcul certains éléments à savoir tous « les frais, taxes, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects ».De plus, l’article R.314-4 du présent Code détaille en 5 alinéas ce qui est compris dans le TEG à savoir les frais de dossiers, les frais dus à l’intervention d’intermédiaires, les coûts des assurances et garanties obligatoires, le coût de l’évaluation du bien immobilier, les frais d’ouverture et la tenue d’un compte donné si nécessaire. Dans un souci de sécurité et de précision, le législateur est venu clore le débat sur certains frais qui pourraient entrer dans le TEG. Ainsi, l’article R.314-5 du présent Code prévoit que certains frais ne sont pas compris dans le TEG et s’ajoute donc au coût du prêt. C’est notamment le cas des frais d’actes notariés et les frais incombant à l’emprunteur lorsque celui-ci ne respecte pas une de ses obligations prévues dans le contrat. Ensuite, il faut limiter au maximum les erreurs de calculs et l’attribution de taux excessifs. C’est pour cette raison que des dispositions réglementaires (décret n°2016-884 du 28 juin 2016) viennent jusqu’à détailler les modalités de détermination de l’assiette et du calcul aux articles R.314-3 à R314-5 CConso. Les textes sont très pointilleux en la matière jusqu’à venir imposer une méthode dite d’équivalence et une formule de calcul actuarielle présent en annexe du code. En cas de non-respect de ces dispositions, le professionnel de crédit s’expose à une lourde sanction : la déchéance du droit aux intérêts. Le coût global du crédit ou encore les pratiques commerciales ne sont pas les seuls éléments susceptibles de faire prendre des risques à l’emprunteur. Certaines clauses peuvent également avoir des conséquences terribles lorsqu’elles sont mal rédigées. Tel est le cas par exemple de la clause de déchéance du terme dont un encadrement parait ici aussi indispensable.
  • 25. 24 III. L’encadrement de la clause de déchéance du terme En matière de crédit à la consommation, la clause de déchéance n’est valable que si elle est fondée sur la défaillance de l’emprunteur (L.312-39 CConso). Or, en matière de crédit immobilier, l’article L.313-51 CConso ne prévoit que la possibilité d’exiger le remboursement immédiat du crédit lorsque le prêteur est amené à demander la résolution du contrat. Mais malheureusement, le législateur ne précise pas dans quels cas le prêteur peut être amené à résoudre le contrat. Ainsi, pour pallier ce défaut, la jurisprudence est venue préciser un peu les choses. Les juges du fond sont assez vigilants en la matière puisque la sanction est redoutable : en prononçant la déchéance du terme, le prêteur place l’emprunteur dans une situation assez délicate. Il devra alors effectuer le remboursement immédiat de toutes les sommes prêtées et des intérêts échus. Très souvent, l’emprunteur ne dispose pas de telles sommes sur ses comptes, et le prêteur n’hésite pas dans ce cas à recourir à la saisie immobilière. La jurisprudence est donc venue au travers de plusieurs décisions, déclarer certaines clauses de déchéance abusive au regard de l’article L.212-1 al 1er du CConso au motif qu’elles créaient un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, contribuant ainsi à encadrer de manière stricte les clauses de déchéance du terme. Par déséquilibre significatif, il est entendu un déséquilibre entre les droits et obligations des parties et la modification de l’économie du contrat. Ainsi, une clause de déchéance du terme fondée sur la reconnaissance de l’inexactitude des déclarations de l’emprunteur est considérée comme abusive. A titre d’exemple, le prêteur ne peut pas invoquer la clause en raison de la falsification des relevés de comptes28 . Cette clause créé un déséquilibre significatif dans la mesure où le prêteur semble disposer d’un pouvoir discrétionnaire pour prononcer la déchéance du terme et que l’emprunteur ne dispose d’aucun recours pour contester cette clause29 . De même, l’établissement prêteur réalisant après l’octroi du crédit l’inexactitude des documents communiqués par les emprunteurs qui a demandé le remboursement immédiat des sommes prêtées sur la base d’une clause de déchéance du terme est considérée comme abusive. En effet, à l’aune de l’article L.212-1 al 1er du Code de la consommation, le banquier prêteur par cette clause, « s’octroie un pouvoir 28 CA, Paris, 4 novembre 2016 n°14/25646, CA Paris, 18 mars 2016, n°14/06012 29 CA, Paris, 14 avril 2016, n°14/25646
  • 26. 25 discrétionnaire de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties »30 . Aussi, sont considérées comme abusives la clause de déchéance du terme qui permet au prêteur d’exiger le remboursement anticipé aux emprunteurs sans qu’ils ne soient défaillants31 . Ainsi, une clause de déchéance du terme mal rédigée, créant un déséquilibre significatif entre les parties peut être considérée comme abusive et donc écartée par le juge. Cette exigence de qualité rédactionnelle évite in fine à l’emprunteur de devoir rembourser les sommes sans raisons valables, selon le bon vouloir du prêteur. Le crédit immobilier fait donc l’objet d’un formalisme strict tant sur la forme avec de nombreuses mentions devant obligatoirement figurer sur les documents remis à l’emprunteur, que sur le fond par l’expression d’une vigilance particulière sur certaines clauses. Cependant, il semble néanmoins insuffisant à lui seul pour parvenir à garantir une protection optimale de l’emprunteur face au professionnel du crédit. En effet, les exigences décrites précédemment ne semblent plus suffire lorsqu’il s’agit de s’assurer que l’emprunteur a bien pris conscience de la teneur de ses engagements. Certaines mentions figurant dans l’offre ou les documents publicitaires peuvent paraitre difficiles à comprendre sans explications complémentaires. C’est pourquoi il devient alors nécessaire de se tourner vers une logique plus pédagogique, dont il en découle la création d’obligations spécifiques à charge du banquier prêteur. Section II : La recherche de la protection de l’emprunteur par la création d’obligations spécifiques Afin de « densifier le consentement du consommateur »32 , le législateur a opéré une approche ludique en créant des obligations spécifiques à charge du banquier-prêteur. En effet, ce dernier devra communiquer certaines informations afin d’éclairer l’emprunteur sur ses engagements et les risques auxquels il s’expose lorsqu’il souscrit à un crédit immobilier. Ainsi, des obligations devant remplir différents objectifs à savoir informer (I), expliquer (II) et mettre en garde (III) des risques liés à l’opération semblent indispensables. 30 CA, Paris, 18 mai 2017, n°387/17 31 CA, Paris, 29 septembre 2016, n°15/00071 32 Dimitri Houtcieff, Les devoirs précontractuels d’information du prêteur, Revue de droit bancaire et financier, 2016.
  • 27. 26 Paragraphe I : Informer D’abord, l’emprunteur doit pouvoir s’appuyer régulièrement sur des données permanentes et réfléchir plus longuement à ses engagements. Les articles R.313-3 et L.313-6 du Code de la consommation obligent le prêteur d’assurer la disponibilité permanente d’informations générales qui doivent être claires, précises et compréhensibles. Ces premières informations sont relatives à toutes les caractéristiques du crédit tant sur ses modalités (conditions de paiement, échéances, durée, etc…) que sa nature et son objet jusqu’aux conséquences du non-respect des obligations de l’emprunteur issues du contrat de crédit souscrit. Toutes ces indications générales permettent alors à l’emprunteur d’avoir une vision globale de ses engagements et ce, sur un support durable. Cependant, ces informations ne suffisent pas si l’emprunteur souhaite effectuer des comparaisons entre les différentes propositions qui lui sont communiquées par les divers établissements de crédit avec lesquels il se serait entretenu. Il doit pouvoir opter pour l’offre qui lui est plus attractive financièrement. C’est pourquoi avant toute conclusion du contrat de crédit, l’article L.313-7 du Code de la consommation prévoit la remise obligatoire d’informations diverses précisées par décret sous la forme d’une fiche d’information standardisée européenne dont un modèle est présenté en annexe du présent code. Afin de permettre à l’emprunteur de comparer les coûts globaux des offres de crédit qui lui sont proposés, il doit être indiqué en vertu de l’article R.313-4 du Code de la consommation dans la FISE le montant total à rembourser et celui des échéances, le taux appliqué et ses composantes, les frais supplémentaires liés au remboursement anticipé etc… Cependant, informer ne veut pas dire expliquer. Il est fort probable qu’un emprunteur non averti recevant toutes les informations précédemment citées se retrouve vite dépassé. Une obligation d’explication à la charge du prêteur s’est alors imposée. Paragraphe II : Expliquer Créée par l’ordonnance du 25 mars 2016, l’obligation d’explication figure désormais à l’article L.313-11 du Code de la consommation. Portant sur les informations qui ont été communiquées précédemment, elle permet à l’emprunteur de commencer à appréhender certaines caractéristiques du prêt proposé et ainsi affiner sa vision sur ses engagements. Sous la forme d’une « fiche explicative », l’obligation d’explication incombe au prêteur d’expliciter certaines informations fournies. En effet, celles contenues dans la FISE, les caractéristiques principales des crédits et des services accessoires proposés tels que l’assurance
  • 28. 27 emprunteur sans oublier les conséquences d’un défaut de paiement des échéances (réalisation des garanties) doivent être détaillées et comprises par l’emprunteur. De plus, des explications standardisées ont récemment été jugées insuffisantes. Il faut que le prêteur veille à ce que l’emprunteur comprenne la nature et l’étendue de ses engagements. Ainsi, ne doivent être fournies que des explications personnalisées33 puisque ces dernières sont orientées selon le profil de l’emprunteur, son projet et sa situation financière. En dépit des apparences, les obligations d’information et d’explication n’ont pas suffi à protéger complètement l’emprunteur. En effet, parce qu’expliquer ne signifie pas forcément prévenir des risques liés à la souscription d’un crédit immobilier qu’une obligation de mise en garde est paru ici essentielle afin de faire prendre conscience à l’emprunteur des éventuelles difficultés auxquelles il pourrait s’exposer. Paragraphe III : Mettre en garde D’abord, un premier devoir de mise en garde a été dégagé par la jurisprudence34 . Sorte d’ « obligation d’information renforcée », il en découle plusieurs obligations à charge du professionnel du crédit. Il doit s’assurer de la capacité financière de l’emprunteur avant de lui faire souscrire le prêt. Par cette occasion, le banquier prêteur doit donc faire état de son patrimoine, ses revenus, ses dettes… Ensuite, lorsqu’un risque d’endettement excessif est relevé, il est bien évident que selon qu’il soit averti ou non, l’emprunteur n’anticipera pas les risques de la même manière. Ainsi, le profil de l’emprunteur doit être bien cerné par le professionnel avant toute souscription de crédit. Pour se faire, il use d’une technique dite de faisceau d’indice le plus souvent au travers d’un questionnaire remis à l’emprunteur, l’interrogeant sur son expérience en la matière, la profession qu’il exerce, la complexité de l’opération projetée etc… Si à l’issue de cette première investigation, l’emprunteur s’avère être profane (il n’a jamais souscrit de crédit immobilier), alors le banquier prêteur se doit de l’alerter sur les risques liés à l’opération, et l’informer sur la possibilité d’accepter ou de refuser l’offre de crédit qui lui a été proposée. A cette obligation jurisprudentielle de mise en garde, s’appliquant généralement à toute opération de crédit, s’ajoute une obligation légale de mise en garde spécifique au crédit immobilier crée par l’ordonnance du 25 mars 2016. En effet, prévue à l’article L.313-12 du 33 TI, Saint Brieux, 12 décembre 2016, n°11-15.000530 34 Cour de cassation, 1ère chambre civile, 12 juillet 2005, n°03-10.921 puis confirmé par la chambre commerciale Cass, com., 3 mai 2006, n° 04.15.517, 02-11.211 et 04-19.315
  • 29. 28 Code de la consommation, ce devoir s’impose dès lors que l’opération implique des « risques spécifiques » pour l’emprunteur, peu importe qu’il soit averti ou non. Tout emprunteur doit donc bénéficier de ce devoir de mise en garde et être informé des risques liés à la souscription d’un crédit immobilier. Que ce soit la jurisprudence ou la loi, l’emprunteur non averti ou profane bénéficie d’une protection supplémentaire. Le législateur tient à lui faire connaitre les risques liés à une opération de crédit comme le surendettement ou encore les conséquences d’une défaillance et ainsi le dissuader de souscrire à un crédit qui pourrait lui être excessivement risqué. Ce devoir semble obliger le professionnel à proposer des crédits adaptés aux besoins de l’emprunteur et à sa situation financière. Un devoir qui parait nécessaire afin de répondre à l’objectif de protection de l’emprunteur. Cependant, en dépit des dispositions prises, du formalisme et des obligations spécifiques à charge du prêteur, il peut arriver qu’en cours d’exécution du contrat que l’emprunteur n’honore pas ses engagements en raison de difficultés financières souvent imprévisibles (chômage par exemple). Il est dit défaillant. Afin d’éviter toute aggravation de sa situation financière déjà fragilisée et donc à terme son surendettement, il doit être pensé des mécanismes en sa faveur, c’est-à-dire de lutte contre le surendettement. Section III : La recherche de la protection de l’emprunteur par un traitement efficace de la défaillance et du surendettement Le surendettement est défini comme « l’impossibilité manifeste de faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir »35 .Plus précisément, d’après le Conseil de l’Europe, le surendettement est la « situation où l’obligation d’une personne ou d’une famille excède manifestement et/ou sur une longue période ses capacités de remboursement »36 . Depuis quelques années, les ménages en France ne cessent de s’endetter. En effet, leur endettement ne représentait seulement que 33% du produit intérieur brut en 1999. Dorénavant, en 2019, ce chiffre a pratiquement doublé, atteignant en 2019 environ 61% du PIB français37 . La France est un pays où l’endettement des ménages est des plus importants d’Europe avec un 35 Article L.711-1 du Code de la consommation 36 Recommandation du Comité des Ministres aux Etats membres sur les solutions juridiques aux problèmes d’endettement, 20 juin 2007, CM/Rec (2007)8, 1. 37 Banque de France, Endettement des ménages et des SNF, 11 juin 2020
  • 30. 29 taux d’endettement des ménages en janvier 2020 d’environ 62% du PIB soit bien supérieur à celui de l’Italie affichant un taux d’endettement de 41,6% 38 . Or, il est établi de longue date que « le recours plus fréquent au crédit conduit à l’accroissement des problèmes d’endettement et dans certains cas au surendettement »39 . Concernant le crédit immobilier, dans un dossier recevable à la commission de la Banque de France, les dettes immobilières représentent 34.9% de l’endettement global. L’endettement en lui-même n’est pas risqué puisque l’emprunteur peut encore faire face à ses dettes. Ce n’est que lorsqu’il n’est pas contrôlé qu’il peut mettre en danger ce dernier. En effet, le surendettement conduit fréquemment à des difficultés d’ordre sociale qui peuvent à terme placer les besoins fondamentaux de l’emprunteur et de sa famille en danger. Le surendettement devient donc une problématique économique mais également sociale majeure. Ainsi le droit français a pour rôle de venir en aide à une personne surendettée (Paragraphe I) mais également de prévenir le surendettement (Paragraphe II). Paragraphe I : Le traitement efficace du surendettement Le surendettement, parce qu’il a des répercussions sociales et économiques dramatiques, fait l’objet d’un traitement rapide (I) et réaliste (II), caractérisé par des mesures dont le but principal est d’alléger l’endettement (III). I. Un traitement rapide Le surendettement fait l’objet d’un traitement qui se caractérise par sa rapidité. En effet, d’une part, les étapes des procédures ont été travaillées de telle sorte que l’emprunteur endetté se voit proposer une solution dans les plus brefs délais et ainsi éviter une aggravation de sa situation. D’abord, l’homologation n’est plus obligatoirement requise que ce soit en cas d’échec de la conciliation des parties ou en cas de rétablissement personnel. En effet, certains actes juridiques requéraient l’approbation du juge pour obtenir force exécutoire. La pratique ayant révélée que 98% des accords de conciliation et des mesures imposées lors de la procédure de rétablissement 38 Banque de France, Taux d’endettement des agents non financiers – comparaisons internationales, 26 août 2020. 39 Recommandation du Comité des ministres aux Etats membres sur les solutions juridiques aux problèmes d’endettement, 20 juin 2007, CM/Rec (2007)8
  • 31. 30 personnel étaient approuvées par le juge, la loi du 18 novembre 2016 n°2016-1547 a donc supprimé l’homologation judiciaire prévue à l’ancien article L.733-6 du Code de la consommation. Par ailleurs, le Conseil Constitutionnel a validé cette possibilité en estimant que cette initiative législative présentait un « motif d’intérêt général de règlement des situations de surendettement »40 . Cette simplification opérée accélère les procédures de surendettement et évite que la situation du débiteur ne s’aggrave. La commission de la Banque de France voit ainsi ses pouvoirs renforcés et peut alors imposer certaines mesures sans passer par le contrôle de conformité du juge, lui conférant de véritables pouvoirs juridictionnels. Ainsi, en cas d’échec de la conciliation des parties, la commission impose certaines mesures prévues à l’article L.733-1 du Code de la consommation sans qu’elles ne soient homologuées au préalable. Il en est de même pour le rétablissement personnel sans liquidation judiciaire puisqu’en vertu des articles L.741-1 et 741-2 du Code de la consommation, la commission peut l’imposer en l’absence de contestation, sans qu’il ne soit besoin de faire contrôler son bien- fondé et sa régularité par un juge. Outre la suppression de l’homologation, il est également prévu par l’article L.732-3 al 3 du Code de la consommation, toujours dans le but d’accélérer le traitement du surendettement, que le silence des créanciers sur le plan conventionnel de redressement durant la phase amiable répute leur accord acquis passé un délai de 30 jours41 . Enfin, le législateur a également précisé que la phase de conciliation ne serait plus qu’un préalable obligatoire. En vertu de l’article L.732-1 du Code de la consommation, elle ne sera tentée que lorsque le débiteur est détenteur d’un bien immobilier et lorsque celui-ci se trouve dans une situation irrémédiablement compromise telle que définie à l’article L.724-1 du Code de la consommation. D’autre part, les délais ont également été repensés afin de lutter contre le surendettement. En vertu de l’article R.721-4 du Code de la consommation, la Commission ne dispose que de 3 mois pour décider de l’orientation du dossier en fonction de la situation du débiteur, selon qu’elle soit remédiable ou non. Outre la rapidité des procédures, l’efficacité du traitement du surendettement passe également par l’élaboration de mesures réalistes, concrètement adaptées à la situation de l’emprunteur surendetté. 40 Cons. const. 17 novembre 2016, n°2016-739 DC 41 Article D.732-3 du Code de la consommation
  • 32. 31 II. Un traitement réaliste Les commissions de surendettement lorsqu’elles élaborent des plans conventionnels, doivent s’assurer qu’il soit « suffisamment réalistes pour ne pas donner lieu à des difficultés d'application », c’est-à-dire « adaptés à chaque cas concret »42 . Si le législateur a prévu certaines limites dans les mesures prises par la commission de surendettement (B), il a également tenu à élargir l’accès à la procédure à diverses situations (A). A. L’accès à la procédure de surendettement pour tous En principe, la procédure de surendettement n’est accessible qu’aux particuliers, excluant les professionnels. Cependant, cette notion est largement appréciée par les juges du fond de sorte qu’ils n’hésitent pas à l’étendre à des professionnels. En effet, il a été jugé que les anciens artisans, agriculteurs ou commerçants ayant cessé leur activité depuis plus d’un an pouvaient bénéficier de la procédure43 étant donné qu’ils ne relèvent plus des procédures collectives. De même, la saisine de la commission peut être effectuée par un entrepreneur individuel à responsabilité limitée dès lors que les difficultés rencontrées ne concernent que son patrimoine non affecté44 . Un élargissement auquel s’ajoute la possibilité de saisir la commission de la Banque de France à certaines catégories de personnes qui pourraient en principe se voir refuser le bénéfice de la procédure de surendettement. C’est le cas notamment de certains professionnels, comme les dirigeants qui se porteraient caution de leur société45 mais également des débiteurs propriétaires de leur résidence principale qui peuvent dorénavant y prétendre sans difficultés46 . De plus, en vertu de l’article L.711-1 du Code de la consommation, la procédure n’est ouverte qu’aux débiteurs de bonne foi. Cette notion fait l’objet d’une appréciation souple par les juges du fond qui précisent notamment que « l’imprévoyance, la négligence voire l’incompétence du débiteur dans le cadre de la gestion budgétaire ne suffisent pas pour retenir la mauvaise foi » et donc de fermer l’accès à la procédure47 . Enfin, la procédure de surendettement est réservée aux débiteurs dont la situation se caractérise en vertu de l’article L.711-1 al 2 du Code de la consommation « par l'impossibilité manifeste 42 Circulaire du 24 mars 1999 NOR ECOT9914008C, alinéa 3.2.1 élaboration des plans conventionnels 43 Civ., 1ère , 30 mai 1995, n°93-04.192 44 Cass, 2ème civ., 27 septembre 2018, n°17-22.013 45 Article L.711-1 al 3 du Code de la consommation 46 Article L.711-1 al 1er du Code de la consommation réaffirmé par la jurisprudence (CCass, 2ème civ., 12 avril 2018, n°16-28.759) 47 CA, Nancy, 1er juin 2015, n°14/02664
  • 33. 32 de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir ». Le législateur ne venant pas préciser ce qu’il est entendu par cette disposition, les juges du fonds sont donc conduits à prendre en compte la situation personnelle du débiteur. L’appréciation y est souple, les commissions prennent en considération les capacités de remboursement du débiteur, sa situation familiale (nombre d’enfants à charge), professionnelle… Elles manifesteront par ailleurs une attention particulière aux perspectives d’avenir telle le possible retour à meilleure fortune en fonction de l’âge du débiteur, de ses qualifications professionnelles et de son employabilité etc… En ouvrant la procédure de surendettement à diverses catégories de personne, la commission va capter un spectre plus grand de profils de ménages qui pourront alors bénéficier de mesures adaptées à leur situation. B. Les mesures limitées dans leur contenu Le plan conventionnel de redressement ou en cas d’échec de conciliation, les mesures recommandées ou imposées par les commissions de surendettement doivent être réalistes, de telle sorte que le débiteur puisse les suivre sans difficultés et ainsi sortir de la précarité. D’abord, les mesures doivent respecter un « reste à vivre ». En effet, en vertu de l’article L.731- 1 du Code de la consommation, le législateur exige que les mesures prises durant la procédure de surendettement doivent laisser la possibilité pour le débiteur d’assurer les « dépenses courantes du ménage ». Afin d’éviter toute erreur qui pourraient s’avérer dramatique, le calcul de la fraction insaisissable est précisé par les articles L.3252-2 et L.3252-3 du Code du travail selon des tranches de son salaire et le nombre de personnes à charge. Le législateur tient à permettre au débiteur de pouvoir continuer à assurer les dépenses liées à son logement, l’électricité, le gaz, le chauffage, l’eau, la nourriture et la scolarité de ses enfants, leur garde, ses déplacements professionnels et frais de santé, lui permettant ainsi de vivre décemment. La jurisprudence a même étendu cette liste de dépense aux créances alimentaires48 . Ensuite, et avant de prendre toutes mesures, les commissions de surendettement sont appelées à venir prendre considération l’ensemble du passif exigible et à échoir du débiteur. Alors qu’en principe, seules les dettes non professionnelles sont à prendre en compte, la jurisprudence a tenu à élargir l’examen à d’autres types de dettes comme les dettes professionnelles. Les juges de cassation ont précisé que ces dernières « n'excluai(ent) pas l'intéressé du bénéfice de la loi »49 48 CA, Paris, 5 mai 2015, n°14/00104 49 1ère Civ, 31 mars 1992, n°90-04.024
  • 34. 33 à savoir la procédure de surendettement. La frontière entre les dettes professionnelles et les dettes non professionnelles devient alors peu à peu poreuse. Il en est de même avec les dettes fiscales qui sont traitées dans « les mêmes conditions que les autres dettes »50 . Cette prise en considération large des types de dettes du débiteur permet d’optimiser le traitement de sa situation et d’augmenter les chances de s’en sortir. Un traitement efficace du surendettement passe également par la recherche d’une solution, d’un compromis avec les créanciers soit en essayant de réduire en tout ou partie les sommes à rembourser soit en tentant d’étaler le surendettement dans le temps. III. Un traitement par un allègement du surendettement Une fois le dossier jugé recevable, la commission de la Banque de France va chercher à traiter le surendettement dans la durée (A) mais également dans l’immédiat si la situation financière du débiteur l’exige (B). A. Un traitement durable Lorsque le débiteur ne peut plus faire face à ses dettes devenues exigibles, sa situation peut s’aggraver rapidement et il lui faut un peu de temps pour retrouver une situation financière stable (retrouver un emploi par exemple). Ainsi, le législateur a cherché à permettre au débiteur d’étaler ses dettes dans le temps. En effet, il est de principe51 qu’en cas de défaillance de l’emprunteur, le juge peut ordonner la suspension des sommes dues pendant une durée limitée à 2 ans. Dans le cadre du crédit immobilier, ce délai de grâce est retrouvé à l’article L.314-20 du Code de la consommation en cas de licenciement du débiteur. L’emprunteur défaillant pourra solliciter au juge un délai de 2 ans durant lequel il n’aura pas à verser les échéances dues. En outre, en application de l’article L.732-3 al 1er du Code de la consommation, les plans de redressement élaborés par les commissions de surendettement ne doivent pas excéder en principe une durée totale de 7 ans. Or, il est fait une exception particulière pour la souscription des crédits immobiliers destinés au financement de la résidence principale du débiteur. En effet, en vertu du deuxième alinéa du même article, le plan de redressement peut excéder la durée 50 2ème Civ, 25 juin 2015, n°13-27.107 51 Article 1343-5 du Code civil
  • 35. 34 légale afin d’éviter la cession du bien immobilier. Il en est de même en cas d’absence ou d’échec de la conciliation, avec les mesures de rééchelonnement ou de différé de paiement52 qui peuvent alors s’étendre au-delà des 7 ans à savoir la moitié de la durée du remboursement de l’emprunt contracté. Cette disposition fait écho à la volonté du législateur de protéger une des libertés fondamentales de l’emprunteur à savoir le droit de propriété et de garantir sa « sécurité matérielle »53 . Outre la possibilité pour l’emprunteur surendetté de prolonger ses obligations dans le temps, il peut bénéficier également d’un traitement dans l’immédiat ayant pour effet de réduire tout ou partie de ses dettes, si sa situation l’exige ou le permet. B. Un traitement dans l’immédiat Lorsque la situation du débiteur le permet, un réarrangement des modalités d’exécution du contrat de prêt souscrit peut être une solution permettant de conserver les intérêts de chacune des parties. Ainsi, le législateur a permis aux commissions de surendettement d’ordonner certaines mesures en cas d’échec de la conciliation notamment en ayant pour effet de réduire tout ou en partie les dettes contractées. En effet, d’une part, en vertu de l’article L.733-1, 2° du Code de la consommation, les commissions peuvent imposer un remboursement qui s’imputera en priorité sur le capital. L’emprunteur n’aura donc à payer les échéances minorées des intérêts. Toujours selon le même article, en son 3°, les mesures peuvent réduire le taux d’intérêt initialement appliqué en dessous du taux d’intérêt légal, revoyant à la baisse le coût total du crédit souscrit. D’autre part, si la situation du débiteur est irrémédiablement compromise au sens de l’article L.724-1 al 2 du Code de la consommation, c’est-à-dire qu’il est dans l’impossibilité manifeste d’exécuter les mesures de traitement décidées par la commission, un effacement total des dettes contractées peut être imposé. Inspirée de la faillite civile, ce rétablissement personnel permet donc une « remise à zéro des compteurs ». Face aux grands maux, les grands remèdes sont employés, l’article L.741-7 du Code de la consommation énonce que le débiteur n’a donc plus à payer ses créanciers sauf pour certaines créances énumérées à l’article L.711-4 du même code. La recherche d’un traitement efficace du surendettement participe à la protection de l’emprunteur lorsque celui-ci connait des difficultés de remboursement. Cependant, toujours 52 Article L.733-1 al 2 du Code de la consommation 53 Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946
  • 36. 35 dans le but de réduire le nombre de dossiers de surendettement lié au crédit aux consommateurs, le législateur a imaginé des mécanismes préventifs ayant pour principal objectif de sensibiliser voire de dissuader le consommateur de souscrire à un crédit inadapté à ses besoins et à sa situation financière. Paragraphe II : La prévention du surendettement Priorité absolue des autorités françaises et européennes54 , la prévention du surendettement s’est progressivement imposée dans les relations entre les professionnels de crédit et les emprunteurs. Ayant pour objectif de décourager certains comportements irresponsables que ce soit du fait d’un prêteur aux pratiques commerciales agressives ou d’un emprunteur un peu trop enthousiaste, la prévention du surendettement implique la mise en œuvre de mesures, l’adhésion à une Charte d’inclusion visant à « à encadrer la distribution du crédit à la consommation et à accompagner les personnes fragiles financièrement afin de mieux prévenir le surendettement ou en limiter les conséquences »55 . Cette prévention s’articule autour de 3 axes au travers desquels le législateur souhaite sensibiliser (I), détecter (II) et accompagner la clientèle « fragile » (III) et ainsi éviter la recrudescence des cas de surendettement. I. Sensibiliser Pour une prévention efficace du surendettement, l’emprunteur doit être sensibilisé sur les risques liés à l’opération et appréhender correctement ses engagements. C’est pourquoi, le législateur a construit un droit du crédit immobilier fondé sur une approche pédagogique. A cette fin, diverses obligations incombant au prêteur déjà évoquées précédemment ont été imaginées. Le professionnel doit remettre divers documents tels que la fiche d’information standardisée européenne (article L.313-7 du Code de la consommation), une fiche explicative (article L.313-11 du Code de la consommation), des documents publicitaires avec un exemple représentatif (article L313-4 du Code de la consommation) explicitant le plus clairement possible les engagements résultant de la souscription d’un prêt immobilier. Il est également dans l’obligation de mettre en garde le consommateur, qu’il soit averti ou non des risques liés 54 L’endettement des ménages représentait en 2018 59,8 % du PIB, soit une hausse de 8 points depuis la fin de la crise de 2008. 55 Cour des comptes, Les politiques publiques en faveur de l’inclusion bancaire et de la prévention du surendettement, Communication à la commission des finances du Sénat, juin 2017, p.9
  • 37. 36 à l’opération, notamment le surendettement et faire prendre conscience à l’emprunteur que le crédit peut fragiliser sa situation financière. Outre ces rappels et toujours dans le but de sensibiliser les consommateurs, la Fédération Bancaire française (FBF) a également mis à la disposition du grand public des guides différents prenant la forme de diaporamas simples et explicatifs. Ces guides hebdomadaires traitent de divers domaines comme la maitrise de son budget, la maitrise de son endettement, la procédure de surendettement mais également l’information sur la fragilité bancaire ou encore quelles solutions peuvent être proposées aux personnes en situation de fragilité financière. A titre d’exemple, le 12 septembre 2019, la FBF a publié un mini-guide relatif au crédit relais immobilier56 . Prévenir du surendettement, c’est également détecter les personnes en situation de fragilité financière avant qu’elles ne souscrivent à un crédit. II. Détecter Pour répondre à cet objectif, le législateur et le gouvernement ont prévu certaines mesures de détection que les professionnels devront mettre en œuvre dans leur quotidien mais aussi et surtout à l’occasion d’une demande de souscription d’un prêt. D’abord, en général, depuis l’adoption de la Charte d’inclusion bancaire par l’Association Française des établissements de crédit et des entreprises d’investissements, tout professionnel de crédit doit développer des mécanismes de détection et de traitement des difficultés financières de ses clients. Ces derniers combineront la connaissance du client et les dispositifs d’alerte interne. En effet, les établissements seront dans l’obligation de tenir compte des « profils de leurs clientèles et de leur comportement financier »57 . L’article R.312-4-3 du CMF définit certains critères devant être pris en compte pour apprécier la situation de fragilité financière. En effet, la loi prévoit que le professionnel doit prendre en compte l’existence d’irrégularité dans la tenue du compte, d’incidents de paiements répétés pendant 3 mois consécutifs, le montant des ressources versées au crédit du compte, les dépenses réalisées sur ce dernier, l’inscription du client au fichier d’incident de paiement de chèques etc…. Ces critères de détection permettent au professionnel de venir refuser d’octroyer un 56 http://www.fbf.fr/fr/la-federation-bancaire-francaise/publications/mini-guides/particuliers/decouvrir-la- banque-simplement---le-guide-le-credit-relais-immobilier 57 Arrêté du 5 novembre 2014, II, NOR : FCPT1419752A
  • 38. 37 crédit et d’éviter de créer un cas de surendettement supplémentaire. De cette manière, l’emprunteur éventuellement en situation de fragilité financière se retrouvera protégé. Ensuite, détecter la fragilité financière passe également par l’appréciation de la viabilité de l’opération envisagée. A cette fin, le professionnel doit également procéder à diverses vérifications avant toute délivrance de crédit qu’il soit à la consommation ou immobilier. Il peut être évoqué d’une part l’obligation d’évaluation rigoureuse de sa solvabilité sous peine de lourdes sanctions tant sur le plan pénal que civil. Cette exigence rappelle le caractère intuitu personae du contrat de crédit et il en découle donc plusieurs obligations à charge du prêteur. En effet, il devra prendre en considération certains éléments pertinents afin de pouvoir évaluer les capacités financières de l’emprunteur. Ainsi, il pourra utiliser des sources externes comme les données de la Banque de France, mais également interne si c’est client de l’établissement voire même se renseigner auprès de ce dernier par le biais de documents vérifiables (avis d’imposition par exemple). Aux termes de l’article R.313-14 du Code de la consommation, le professionnel tient compte des revenus de l’emprunteur, son épargne, ses actifs, ses dépenses régulières, ses dettes et autres engagements financiers souscrits avec d’autres établissements etc… D’autre part, la consultation obligatoire du fichier des incidents de remboursement des crédits aux particuliers prévue à l’article L.313-16 CConso permet au prêteur de savoir si l’emprunteur fait l’objet d’un incident de remboursement de crédit ou encore dans les cas les plus graves d’une procédure de surendettement. A l’issue de ces mécanismes de détection, s’il s’avère que le client se retrouve en situation de fragilité financière, le professionnel se doit d’ouvrir un dialogue et l’accompagner dans ses démarches. III. Accompagner par l’ouverture au dialogue Lorsque le client ou l’emprunteur se retrouve en situation de fragilité financière, lui faire souscrire un crédit serait irresponsable puisque cela aggraverait sa situation et mettrait donc en péril ses besoins fondamentaux. Ainsi, en vertu de la Charte d’inclusion bancaire, les établissements ont un devoir d’accompagnement qui se traduit par un entretien au terme duquel il est proposé des offres et des services adaptés. Devenu obligatoire par la loi du 26 juillet 2013 n°2013-672, cet accompagnement fait l’objet d’un encadrement strict prévu par les articles R.312-4-2 et R.312-4-3 du CMF. Des plafonnements de frais sont alors imposés. A titre d’exemple, les frais bancaires font l’objet d’un double plafonnement, ils sont limités à 20 euros par mois et 4 euros par opération. Des solutions de paiements et de gestion du crédit vont être
  • 39. 38 proposées de même que la mise en relation avec un acteur tiers pour traiter les difficultés peut être suggérée58 . La souscription à un crédit immobilier peut fragiliser la situation financière de l’emprunteur et le conduire dans les cas les plus graves à un surendettement, mettant alors en péril certaines de ses libertés fondamentales. Le droit au logement découle de la « sécurité matérielle » garantie par la Constitution, et décrit comme « un droit fondamental » par la loi59 . C’est pourquoi le contrat de crédit immobilier doit être régi par un droit fort et protecteur. Différentes mesures et mécanismes ont alors été envisagés par le législateur. En effet, au travers son caractère d’ordre public implicite et formaliste, les obligations spécifiques à charge du prêteur (d’information, d’explication et de mise en garde) ainsi que la lutte et prévention du surendettement, le cadre juridique du crédit immobilier semble répondre à la problématique sociale de protection de l’emprunteur. Cependant, le droit du crédit immobilier est loin d’être parfait et des incertitudes, voire des confusions subsistent, participant à un contentieux souvent coûteux et chronophage. Ces incohérences altèrent son efficacité et risquent également de nuire à la performance économique du pays. Ainsi, le cadre juridique du crédit immobilier, certes nécessaire, devient peu à peu un droit perfectible, et ce, dans l’intérêt de tous. 58 Arrêté du 5 novembre 2014, NOR : FCPT1419752A 59 Loi Quillot, 22 juin 1982, n°82-526
  • 40. 39 CHAPITRE 2 : UN CADRE JURIDIQUE PERFECTIBLE Longtemps décrié par le droit canonique dès le IVème siècle après notre ère car considéré comme de « l’usure »60 ou une « hérésie »61 , il est indéniable que le crédit qu’il soit avec ou sans mobilisation de créance, est intrinsèquement lié aux échanges et par-delà, à la croissance économique du pays. En effet, à titre d’exemple, lors du renouveau économique entre le XIIème et le XIIIème siècle, un besoin en crédit s’est accru et des pratiques ont émergé afin de contourner l’interdiction faite par les ecclésiastiques. C’est ainsi que le bail à rente, sorte de premier crédit-bail a été créé. Très utile pour l’économie rurale, il assurait des revenus supplémentaires pour le bailleur et le preneur pouvait jouir de la quasi-propriété puisque le bail n’était pas limité dans le temps. Aujourd’hui encore, le crédit et plus particulièrement le crédit immobilier participe à la croissance économique. Il dynamise certains secteurs d’activité comme ceux de la construction, du tourisme, voire même environnemental avec l’investissement dans les panneaux photovoltaïques ou encore des travaux d’isolation pour obtenir une meilleure performance énergétique. De plus, le crédit immobilier concoure également à la lutte contre la désertification de certaines villes. En outre, les établissements de crédit étant dans la plupart des cas62 société commerciale par la forme (société anonyme) aux termes de l’article L.225-1 Code de commerce, ils vont donc chercher au travers de leurs opérations à faire du profit pour ainsi rémunérer les professionnels salariés qui y travaillent et investir dans de nouveaux projets comme la diversification de ses activités (placements, crédits immobiliers, crédit à la consommation etc…). Ainsi, les établissements de crédit devraient-ils bénéficier du principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Principe institué depuis très longue date63 et à valeur constitutionnelle64 , il préserve la liberté pour le professionnel d’exploiter le commerce qu’il souhaite en usant de tous les moyens licites pour assurer le succès de son activité tout en pratiquant une concurrence loyale et ce, sans restriction de monopole. 60 Décret de Gratien, 1140 après J-C 61 Pape Clément V, 1311 62 En effet, il n’est pas rare de rencontrer cette forme sociale notamment chez les grands groupes tels que BNP Paribas, Crédit Agricole ou BPCE. 63 Décrets d’Allarde, 1791 64 Conseil constitutionnel, 16 janvier 1982, n°81-132 DC
  • 41. 40 Le professionnel du crédit jouit d’une certaine liberté contractuelle telle que définie par l’article 1102 du Code civil. Il doit être libre de « déterminer le contenu et la forme du contrat ». Mais tel n’est pas le cas avec la politique protectionniste adoptée par le législateur. Croulant sous de nombreuses obligations, le prêteur ne dispose plus de liberté ni dans la rédaction du contrat ni même dans le coût du crédit qu’il propose. De plus, la pratique du commerce exigeant rapidité et efficacité, implique que le droit doit réguler certes, mais aussi et surtout soutenir l’activité économique que peut représenter le crédit immobilier. Un droit plus libéral, répondant aux exigences de la pratique du commerce, en faveur du professionnel serait alors indispensable. Or, le droit du crédit immobilier s’avère être en réalité un droit complexe du fait d’une inflation législative récente, source de confusions et d’incertitudes qui altèrent son efficacité dans son rôle de levier de croissance (Section I). Néanmoins, certaines de ces difficultés peuvent être surmontées, arbitrant entre les groupes d’intérêts afin de trouver un juste équilibre entre les intérêts de tous (Section II). Section I : Un cadre juridique sujet à de nombreuses difficultés Les difficultés liées au crédit immobilier puisent leur source dans des difficultés d’interprétation (Paragraphe I) des textes ce dont il résulte des difficultés d’application de ce derniers (Paragraphe II). Paragraphe I : Des difficultés d’interprétation Le cadre juridique du crédit immobilier souffre de difficultés d’interprétation, difficultés s’expliquant par la lourdeur des textes en application (I) mais également et paradoxalement par l’imprécision de certaines dispositions légales (II), entretenant alors des incertitudes. I. Des textes lourds Le droit du crédit immobilier se caractérise par un formalisme lourd dont il est susceptible de se demander « s’il représente un réel progrès en matière de protection de la clientèle »65 . Les difficultés d’interprétation liées à la lourdeur sont dues principalement à leur forme (A) mais également à leur contenu dont l’exigence peut être considérée comme excessive à certains égards (B). 65 Alain Gourio, Protection du consommateur – La réforme du crédit immobilier aux particuliers, JCP E n°24, 16 juin 2016, 1362.
  • 42. 41 A. Dans leur forme Les difficultés liées au cadre juridique du crédit immobilier se manifestent par la longueur de ses dispositions mais également par sa diversité de sources. En effet, d’une part, les dispositions légales relatives au crédit immobilier sont particulièrement denses et fournies, ce qui peut compliquer leur lecture. En effet, il n’est pas rare de rencontrer certains articles dépassant régulièrement la dizaine d’alinéas. C’est le cas notamment des articles relatifs aux mentions obligatoires énumérées limitativement à l’article L.313-25 du Code de la consommation sur 10 alinéas. De même, le champ d’application du régime du crédit immobilier se tient en deux articles de 10 alinéas chacun66 . Il peut être également cité l’article L.313-16 du Code de la consommation qui décrit l’obligation d’évaluation de la solvabilité à charge du prêteur en 9 alinéas. D’autre part, le régime juridique du crédit immobilier ne se limite pas au seul volet consacré à ce dernier dans le Code de la consommation. En effet, le crédit immobilier ne saurait se cantonner aux seuls articles L.313-1 à L.313-49 du Chapitre III du titre 1er relatif aux opérations de crédit. Il est également traité par les dispositions communes aux crédits à la consommation et aux crédits immobiliers du chapitre IV du même titre à savoir les articles L.314-1 à L.314-26, sans oublier la trentaine d’articles de la partie réglementaire qui s’ajoutent pour chacun des chapitres. Le crédit immobilier est également réglementé par les dispositions relatives aux clauses abusives situées au chapitre II du titre III du livre 1er du présent code relatif à l’information des consommateur et formation des contrats. En outre, le droit du crédit immobilier puise ses sources au-delà du Code de la consommation. Le crédit immobilier étant avant tout une opération de banque, et plus précisément une opération de crédit, ce dernier est régi par les articles L.313-1 et suivants du Code monétaire et financier. De même, le professionnel de crédit, étant partie au contrat, fait également l’objet d’une réglementation. A titre d’exemple, il peut être relevé le respect d’un code de conduite mentionné par les articles L.519-1 et suivant du Code monétaire et financier. Le Code monétaire et financier n’est pas le seul corps de règles applicable en la matière. D’autres dispositions diverses et variées sont également susceptibles de participer à la réglementation du contrat de crédit immobilier. En effet, le professionnel de crédit est un salarié d’une société commerciale, et qui, comme toute société de cette nature, répond du Code de 66 Articles L.313-1 et L.313-2 du Code de la consommation