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constitutionnelles survenant au cour d’un litige. Cet examen peut
se restreindre à assurer l’application des lois dans le respect de
la Constitution.En revanche,si les juridictions ordinaires peuvent
examiner une contestation des lois, un examen ultérieur de
leurs décisions pourra être réalisé par la cour constitutionnelle.
Chacune de ces deux options favorise l’efficacité judiciaire en
supprimant le besoin des juridictions ordinaires de suspendre
les procédures pendant qu’elles examinent les questions d’ordre
constitutionnel.
2. Composition de la cour : Les juges devraient être protégés
des pressions politiques abusives. Une procédure de nomination
impliquant de nombreux acteurs politiques, des règles
définissant strictement les causes pour lesquelles un juge
peut être révoqué ainsi que la procédure de révocation, des
qualifications professionnelles du corps judiciaire fondées sur
le mérite et l’expertise, et un mandat non-renouvelable pour
les juges, sont des éléments qui peuvent tous contribuer à
encourager l’indépendance judiciaire.
3. La compétence : Une cour constitutionnelle devrait être
compétente pour toutes les affaires qui soulèvent une question
d’ordreconstitutionnel.Tandisqu’octroyerdelargescompétences
à une cour constitutionnelle lui permet d’exercer une influence
importante sur la politique d’un pays, restreindre sa compétence
en déclarant tout domaine du droit constitutionnel, quel qu’il
soit, hors de son champ de compétence, est incompatible avec le
rôle de la cour en tant que juge ultime du droit.
4.L’accès:Laquestiondesavoirsilescitoyenspourrontprésenter
une requête à titre individuel peut-être la plus pressante sur la
conception de la cour et concernant son accès. La saisine par
les citoyens peut renforcer le soutien du public à la cour, mais
peut également augmenter sa charge de travail de façon notable.
Interdire aux citoyens de saisir la cour réduira probablement le
nombre de cas qui lui sont transmis impliquant une violation des
droits constitutionnels, ce qui pourrait par la suite entraîner une
application plus faible de ces droits.
5. Les effets des décisions de la cour constitutionnelle :
Une cour constitutionnelle doit avoir le pouvoir d’ordonner des
mesures correctives en cas de violations constitutionnelles,
mesures qui peuvent répondre à des situations très diverses,
et qui ont un réel impact. Il peut s’agir, par exemple, du pouvoir
d’adresser des injonctions obligeant un acteur gouvernemental
à agir ou à s’abstenir d’agir dans une affaire particulière.
RÉSUMÉ
La mise en place d’un appareil judiciaire doté du pouvoir de
contrôler la constitutionalité des lois et règlements,déterminant
ainsi si les actions gouvernementales sont conformes ou non
aux dispositions constitutionnelles, est maintenant considérée
comme un standard de la démocratie. Il est de plus en plus
courant de confier le contrôle de constitutionnalité à une cour
constitutionnelle spécialisée qui peut à la fois rendre des
décisions juridiquement contraignantes sur la constitutionnalité
desloisetdesactesréglementairesetinterpréterlesdispositions
de la Constitution.
Une cour constitutionnelle peut endosser de nombreux rôles
importants. Elle peut se prononcer sur la constitutionnalité de
la loi, protéger les droits individuels, fournir un forum pour le
règlement des différends au sein d’un système fédéral, assurer
le respect de la séparation des pouvoirs, certifier le résultat des
élections, et apprécier la légalité des partis politiques.
Instaurer une juridiction compétente pour répondre de la
constitutionnalité des lois et actes gouvernementaux offre aux
partis et groupes politiques une forme de garantie pour des
scénarios futurs où,n’étant pas représentés au gouvernement,ils
souhaitents’assurerquecedernier,constituédeleursopposants,
agisse dans la limite des pouvoirs conférés par la Constitution.
Une cour constitutionnelle est un moyen d’institutionnaliser
l’engagement, pris par toutes les parties lors de la rédaction
de la Constitution, de respecter ses dispositions. De plus, les
investisseurs étrangers considèrent souvent un pouvoir judiciaire
indépendant et fonctionnel comme un indice de la stabilité et du
potentiel d’investissement d’un pays. De nombreuses options
existent pour concevoir une cour constitutionnelle, cependant,
quelques recommandations peuvent être faites quant à certaines
questions-clefs concernant sa création :
1. La relation entre les juridictions ordinaires et la cour
constitutionnelle : Les juridictions ordinaires devraient
être autorisées à effectuer un examen limité des questions
info@democracy-reporting.org
www.democracy-reporting.org
NOTE D’INFORMATION N°40
SEPTEMBRE 2013
the center for
constitutional transitions
at nyu law
LE CONTRÔLE DE CONSTITUTIONALITÉ
DANS LES NOUVELLES DÉMOCRATIES1
1
Cette note d’information a été rédigée par Katherine Glenn Bass et Sujit Choudhry du
Centre pour lesTransitions de la faculté de droit de l’université de NewYork.Elle a été éditée
par Michael Meyer-Resende et Duncan Pickard de Democracy Reporting International.
2
3
Victor Ferreres Comella, The rise of specialised constitutional courts, in Comparative
Constitutional Law (Ginsburg and Dixon, eds.) (Elgar, 2011), p. 268.
4
Ferreres Comella, ibid., p. 269.
2
La Hongrie doit revenir sur certains changements constitutionnels inquiétants (Hungary
must revoke worrying constitutional changes) – Pillay, Bureau du Haut Commissaire des
Nations Unies aux Droits de l’Homme, 18 Juin 2013, http://www.ohchr.org/FR/NewsEvents/
Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=13464&LangID=E; Rapport de l’expert indépendant
pour la promotion d’un ordre international démocratique et équitable, Conseil des Droits
de l’Homme des Nations Unies, A/HRC/24/38, 1 Juillet 2013, para. 44, http://www.ohchr.
org/Documents/Issues/IntOrder/A-HRC-24-38_en.pdf.
1. METTRE EN PLACE
UN CONTRÔLE DE
CONSTITUTIONNALITÉ DANS
LES TRANSITIONS VERS LA
DÉMOCRATIE
Pendant les processus de transition démocratique, les acteurs
politiques négocient les termes de la nouvelle démocratie
et les inscrivent officiellement dans une Constitution écrite.
La nouvelle démocratie va faire face à la question pressante
de savoir comment appliquer cette Constitution. Depuis la
seconde guerre mondiale, la procédure habituelle est de
confier au pouvoir judiciaire la responsabilité d’interpréter la
Constitution et de déterminer si les décisions et les actions
gouvernementales sont Constitutionnelles ou non. Le Haut
Commissaire des Nations Unies aux droits de l’Homme et
l’expert indépendant sur la promotion d’un ordre international
démocratique et équitable ont tous deux souligné l’importance
de la mise en place d’un contrôle de consitutionalité.2
Il convient d’examiner avec soin l’élaboration du mécanisme
d’application du droit par voie judiciaire. Il y a une nette tendance
vers l’instauration d’une nouvelle cour constitutionnelle pour
interpréter la Constitution. Cette note d’information présente
un aperçu des questions fondamentales liées à la conception
d’une cour constitutionnelle, questions auxquelles les décideurs
politiques devront répondre lors de l’élaboration d’une telle cour.
Ces questions portent notamment sur la composition de la cour,le
processus de sélection des juges et le mécanisme de révocation de
cesjuges,lacompétencedelacour,l’accèsaujugeconstitutionnel,
les formes du contrôle de constitutionnalité, et les réparations
judiciaires en réponse aux violations constitutionnelles.
1.1 LES SYSTÈMES DE CONTRÔLE CONSTITUTIONEL:
CENTRALISÉ OU DIFFUS
Le contrôle de constitutionnalité de la loi peut être de deux
types : centralisé ou diffus.
Dans un système centralisé, modèle utilisé par la plupart
des Etats européens dont la France, l’Allemagne et l’Italie,
une entitée spécialisée, cour constitutionnelle ou conseil
constitutionnel, est le seul organe de l’Etat doté du pouvoir de
rendre des décisions juridiquement contraignantes en matière
de constitutionnalité d’une loi ou de l’action gouvernementale.
Lorsque des questions de nature constitutionnelle sont
soulevées au cours d’un litige devant des juridictions inférieures,
elles sont renvoyées à la cour constitutionnelle pour jugement.
Le contrôle de constitutionnalité diffus ou décentralisé, qui est
le modèle utilisé aux Etats-Unis, octroie à toutes les juridictions
del’appareiljudiciairelepouvoird’examinerlaconstitutionnalité
de la loi. Une cour suprême est la juridiction de dernier ressort
du pays, et elle examine les questions de constitutionnalité
lorsque celles-ci sont soulevées dans des affaires transmises
en appel de jugements émanant des juridictions inférieures. La
cour suprême connaît aussi des affaires non-constitutionnelles
portées devant elle en appel .
1.2 POURQUOI METTRE EN PLACE UN CONTRÔLE DE
CONSTITUTIONNALITÉ CENTRALISÉ?
Opter pour un contrôle de constitutionalité centralisé avec
une cour constitutionnelle offre plusieurs avantages par
rapport à un système de contrôle diffus. Tout d’abord, une
cour constitutionnelle spécialisée se prête bien à l’intégration
dans un système de droit romano-germanique, qui comprend
généralement des juridictions spécialisées dans d’autres
domaines (droit civil et droit pénal, droit administratif, etc.). Elle
offre aussi une méthode relativement rapide et définitive pour
déterminer la constitutionnalité des lois et des décrets. Dans
un système décentralisé, au contraire, plusieurs juridictions
peuvent rendre des décisions sur la validité de la loi, et ces
décisions peuvent se contredire. C’est seulement après que les
affaires aient fait tout leur chemin à travers l’appareil judiciaire,
jusqu’aux cours les plus élevées, qu’il y aura un certain degré de
certitude, lorsque les cours d’appel ou la cour suprême auront
rendu leur jugement. Une cour constitutionnelle, au contraire,
est désignée comme étant la seule institution de l’Etat qui peut
mener à bien le contrôle de constitutionnalité, et le reste de
l’appareil judiciaire sera donc lié par ses décisions.De plus,dans
les systèmes où l’accès au juge constitutionnel est possible sans
avoir à saisir préalablement les juridictions inférieures (voir
section 6), celui-ci peut rendre une décision plus rapidement
que cela n’est possible dans un système décentralisé.3
Un autre argument en faveur de la création d’une cour
constitutionnelle spécialisée est la nature des cas dont une
telle cour aura à connaître. Comme expliqué plus bas (section
5), les différends portant sur les dispositions constitutionnelles
ont souvent trait aux enjeux les plus sensibles auxquels un pays
fait face, comme le contrôle de la loi électorale et des élections,
les prérogatives détenues par les différents pouvoirs de l’Etat et
autres sujets. Les décisions sur ces questions auront un impact
majeur sur la vie politique du pays. Certains universitaires
soutiennent qu’il est préférable, du fait de la nature politique
des affaires constitutionnelles, de créer un organe spécialisé
pour que les juges qui le composent puissent développer une
expertise en matière de jurisprudence constitutionnelle et
afin de mettre le reste de l’appareil judiciaire à l’abri de la
politisation.4
Nombreux sont les pays qui ont créé une nouvelle cour
constitutionnelle lors de leur passage d’un régime autoritaire
à un système démocratique. Les cours constitutionnelles
présentent plusieurs avantages dans un tel cas de figure. Tout
d’abord, créer une cour constitutionnelle chargée d’interpréter
la Constitution et de protéger sa primauté montre l’attachement
du pays à l’Etat de Droit et permet de rompre une fois pour toutes
avec un passé autoritaire. La cour assume la responsabilité
particulière de s’assurer que la Constitution est appliquée de
manière juste et équitable à tous les membres de la société,
sans considération de leur influence. Ensuite, les juridictions
ordinaires peuvent être suspectes compte tenu de leurs
fonctions sous le régime antérieur. Les décideurs politiques
peuvent préférer confier le contrôle de constitutionnalité à
3
5
Consultez Tom Ginsburg, Constitutional Courts in East Asia: Understanding Variation, in
Constitutional Courts: A Comparative Study (Harding and Leyland, eds) (Wildy, Simmons
& Hill, 2009).
6
Mary Volcansek, Constitutional Politics in Italy (Macmillan, 2000), p. 16-17.
7
Tamir Moustafa, The Struggle for Constitutional Power (Cambridge, 2007), p. 4-6.
8
Ferreres Comella, ibid., p. 274.
9
Frank Michelman,The interplay of constitutional and ordinary jurisdiction,in Comparative
Constitutional Law (Ginsburg and Dixon, eds.) (Elgar, 2011), p. 279.
10
Lech Garlicki, Constitutional courts versus supreme courts, International Journal of
Constitutional Law (2007), p. 51 note 14.
11
Ferreres Comella, ibid., p. 273.
12
Garlicki, ibid., p. 55.
13
Michelman, ibid., p. 288-89.
la constitution sont destinées à imprégner tout le système
de gouvernement d’un pays, plutôt que de se limiter à une
institution en particulier.9
Les décideurs politiques devraient se poser les questions
suivantes lorsqu’ils élaborent une cour constitutionnelle et
qu’ils clarifient les relations que celle-ci entretient avec les
autres cours:
•	 Les juridictions ordinaires (juridictions inférieures et
juridictions suprêmes) auront-elles le pouvoir d’émettre
des avis sur la constitutionnalité d’une loi ou de l’action
gouvernementale? Durant ses premières années d’activité,
la Cour Constitutionnelle Fédérale d’Allemagne (CCF)
s’est trouvée en désaccord à plusieurs reprises avec les
cours suprêmes allemandes sur la question de savoir si
les cours suprêmes pouvaient se prononcer lorsqu’une
juridiction inférieure renvoyait une question de nature
constitutionnelle à la CCF (le renvoi devait être porté
devant la cour suprême appropriée avant de parvenir à la
CCF). Le conflit a été résolu lorsque le parlement allemand
a amendé la loi sur la Cour Constitutionnelle Fédérale (Loi
CCF) de manière à supprimer le rôle des cours suprêmes
dans le processus de renvoi de la question à la CCF. La CCF
peut cependant demander l’avis d’une cour suprême sur la
constitutionnalité d’une question, si elle le désire (Loi CCF,
Art.82).10
•	 Les juridictions ordinaires (juridictions inférieures et
juridictions suprêmes) pourront-elles invalider une loi, ou
la cour constitutionnelle sera-t-elle la seule détentrice
de ce pouvoir? Le Portugal autorise généralement les
juridictions ordinaires à sanctionner de leur propre chef
l’inconstitutionnalité des lois en les invalidant, ce qui est
susceptible de recours devant la Cour Constitutionnelle
(Constitution du Portugal, Art.280). 11
•	 La cour constitutionnelle doit-elle se baser sur les
interprétationsdelaloifaitesparlescourssuprêmes?Exiger
cela de la cour constitutionnelle peut réduire les tensions
entre elle et les cours suprêmes. La Cour Constitutionnelle
d’Italie a développé une pratique informelle consistant à
se baser sur l’interprétation des lois faites par la Cour de
Cassation, en se réservant le droit de déterminer si ces
interprétations sont conformes à la Constitution.12
Une suggestion pour structurer les rapports entre les cours
constitutionnelles et les juridictions ordinaires est d’autoriser
ces dernières à examiner les questions constitutionnelles
soulevées au cours d’un litige, examen qui fera l’objet d’un
contrôle ultérieur réalisé par le juge constitutionnel. Dans le
cadre de cette proposition, les conclusions des juridictions
ordinaires quant à l’inconstitutionnalité d‘une action du pouvoir
exécutif ou législatif ne seront pas mises en œuvre jusqu’à ce
que la cour constitutionnelle les ait confirmées. L’avantage
de cette proposition au niveau administratif est que les
juridictions ordinaires n’auront pas à interrompre la procédure
à chaque fois qu’une question de nature constitutionnelle sera
relevée, ni à attendre l‘examen de la cour constitutionnelle
sur la question.13
L’Afrique du Sud a adopté cette approche
(Constitutional Court Complementary Act- Loi Complémentaire
une nouvelle institution dont les membres sont choisis par
des représentants démocratiquement élus (voir section 3). Ce
sont ces raisons qui ont en partie motivé la création de la Cour
constitutionnelle fédérale d’Allemagne (CCF) après la seconde
guerre mondiale et celle de la cour constitutionnelle espagnole
après la chute du général Franco.
Instaurer une juridiction compétente pour répondre de la
constitutionnalité des lois et actes gouvernementaux offre aux
partis et groupes politiques une forme de garantie pour des
scénarios futurs où, n’étant pas représentés au gouvernement,
ils souhaitent s’assurer que ce dernier, constitué de leurs
opposants, agisse dans la limite des pouvoirs conférés par
la Constitution. Une cour constitutionnelle est un moyen
d’institutionnaliser l’engagement,pris par toutes les parties lors
de la rédaction de la Constitution,de respecter ses dispositions.
Une cour constitutionnelle est un moyen d’institutionnaliser
l’engagement.5
Par exemple, lorsque l’Assemblée Constituante
italienne a débattu de la question de la création d’une nouvelle
Cour Constitutionnelle en 1946, les partis politiques qui
s’attendaient à faire partie de l’opposition après les élections
parlementaires ont été d’ardents partisans de la Cour, en partie
parce qu’ils la voyaient comme un moyen de demander des
comptes au parti au pouvoir.6
De plus, les investisseurs étrangers considèrent souvent un
pouvoir judiciaire indépendant et fonctionnel comme un indice
de la stabilité et du potentiel d’investissement d’un pays. Par
exemple, en Egypte, le Président Anouar el-Sadate a instauré
une Haute Cour Constitutionnelle en partie pour démontrer aux
investisseurs que le pays était attaché au respect des droits de
la propriété. 7
1.3 LES RELATIONS ENTRE LA COUR
CONSTITUTIONNELLE ET LES AUTRES COURS
La formation d’une nouvelle cour constitutionnelle peut être
source de conflits avec les autres juridicitions de l’appareil
judiciaire. En particulier, il est probable qu’il y ait un conflit de
compétences entre une cour constitutionnelle et les cours les
plus élevées sur la question du « territoire » juridictionnel de
chaque cour. Ces tensions peuvent survenir dans les systèmes
de droit romano-germanique aussi bien que dans les systèmes
de common law : dans les systèmes de common law, entre la
cour constitutionnelle et la cour suprême ; dans les systèmes
de droit romano-germanique, entre la cour constitutionnelle et
les cours du dernier degré de juridiction (que nous appellerons
« cours suprêmes »). De plus, les cours constitutionnelles
qui sont mises en place dans le cadre d’une transition vers la
démocratie peuvent être composées de juges plus investis
dans le nouvel ordre démocratique que ceux qui siègent dans le
reste des juridictions. Les décisions de la cour constitutionnelle
peuvent donc mieux refléter les aspirations de la nouvelle ère
constitutionnelle que ceux des juridictions ordinaires.8
Etant donné la complexité de nombreux contentieux judiciaires,
il est impossible d’obtenir une séparation parfaite entre
les compétences de la cour constitutionnelle et celles des
juridictions ordinaires. Une telle séparation n’est pas non
plus forcément désirable, puisque les normes énoncées par
4
relative à la Cour Constitutionnelle- , Section 8). Une autre
approche consiste à permettre aux juridictions ordinaires
d’écarter l’application d’une loi dans une affaire particulière
pour des motifs constitutionnels, mais de réserver le pouvoir
d’annulation de cette même loi à la cour constitutionnelle.
1.4 INSTAURER UNE COUR CONSTITUTIONNELLE
EFFICACE
Créer une cour constitutionnelle efficace,qui contrôle le pouvoir
du gouvernement et dont les décisions sont respectées et
appliquées, ne se limite pas à la simple mise en place d’une
telle cour. Il faut que les décideurs politiques prennent des
mesures pour assurer son indépendance, la protéger d’un
accaparement par les élites politiques, et recueillir un large
soutien en faveur de la cour à travers l’échiquier politique. Les
décideurs politiques doivent également s’assurer qu’il y ait
un groupe de professionnels dûment formés qui soient admis
comme candidats à la nomination en tant que juges de la cour,
ainsi qu’un personnel pour en assurer les fonctions courantes.
Consacrer le principe d’indépendance du pouvoir judiciaire
dans la constitution est le premier pas vers la promotion de
l’indépendance de la cour constitutionnelle. Mais ce n’est pas
suffisant. La capacité d’une juridiction à fonctionner de manière
indépendante dépend principalement du degré d’influence
des acteurs politiques et des pressions qu’ils peuvent lui faire
subir. Pour mettre la cour à l’abri de ces pressions, les décideurs
politiques devraient prendre en considération:
•	 L’élaboration d’un processus de nomination qui implique
une grande diversité d’acteurs politiques, y compris les
membres de l’opposition politique (voir section 3);
•	 L’instauration de règles qui rendent la révocation des juges
de la cour constitutionnelle difficile et qui prévoient de
manière stricte et limitée les raisons de cette révocation
(voir section 4);
•	 La prévision pour les juges de mandats non-renouvelables
et d’une durée déterminée (voir section 2) et ;
•	 Des précisions sur les qualifications professionnelles
qu’une personne doit détenir pour pouvoir être nommée à
la cour constitutionnelle (voir section 2).
Un conseil de la magistrature indépendant peut aider à
encourager l’indépendance du pouvoir judiciaire. Les conseils
de la Magistrature sont typiquement composés de hauts
magistratsdel’appareiljudiciaire,etdanscertainscasd’avocats,
de professeurs de droit et/ou de responsables politiques
nommés qui n’ont pas de formation juridique. La Commission
de la Magistrature de l’Afrique du Sud (CM) est composée
de personnes occupant chacune des fonctions parmi celles
susmentionnées, ainsi que de parlementaires. Les conseils
de la magistrature sont souvent chargés de superviser les
promotions au sein de la magistrature,de prendre des sanctions
disciplinaires à l’encontre des juges et de former les avocats
et les juges. Dans le soucis d’assurer que les décisions soient
basées sur le mérite des juges et non sur la popularité de leurs
jugements auprès des acteurs politiques, confier à un conseil
de la magistrature le contrôle de la promotion des juges et des
sanctions disciplinaires à leur encontre écarte ces questions
de la sphère politique. La mission de formation des avocats et
des juges est également cruciale, en particulier dans les pays
où il y a relativement peu de professionnels du droit qualifiés,
ou lorsqu’un passé de domination par un régime autoritaire sur
le pouvoir judiciaire a pu faire douter de l’impartialité des juges
nommés.14
2. LES MEMBRES DE LA COUR
Les décideurs politiques qui instaurent une nouvelle cour
constitutionnelle devront déterminer le nombre de juges qui
y siègeront, la durée de leurs mandats ainsi que la possibilité
de les renouveler ou non, et si un âge de départ à la retraite
obligatoire doit être fixé. Les qualifications que doivent détenir
les juges devraient également être pré-établies.
Le nombre de membres: Le nombre de juges siégeant à la
cour constitutionnelle est très variable selon les pays. La Cour
Constitutionnelle de Lettonie compte parmi les plus petites,
avec sept membres (Loi sur la Cour Constitutionnelle, Art.3),
tandis que celle de la Turquie (CCT) est l’une des plus grandes,
avec 17 membres depuis la réforme constitutionnelle de
2010 (Constitution de Turquie, Art.146). Il est généralement
recommandé de mettre en place une cour constitutionnelle
composée d’un nombre impair de juges, pour éviter un partage
des voix lors du vote sur les affaires. Le nombre de juges doit
aussi être précisé, préférablement dans la Constitution. Cela
empêche les autres branches de l’Etat d’essayer de placer des
membres supplémentaires dans la cour dans le but d’obtenir
des jugements plus favorables, ainsi que l’avait fait l’ancien
président égyptien Hosni Mubarak au début des années 2000.15
La durée du mandat: La durée du mandat d’un juge
constitutionnel peut affecter la capacité de la cour à
fonctionner de manière indépendante. De nombreuses cours
constitutionnelles prévoient pour les juges un mandat d’une
durée définie, souvent neuf à douze ans (bien que la durée du
mandat soit très variable d’une région du monde à l’autre).16
Cela permet de nommer relativement fréquemment de
nouveaux juges à la cour, et d’assurer ainsi que ses décisions
ne s’éloignent exagérément des positions politiques et morales
prévalant dans la société.17
Les mandats des juges à la cour
constitutionnelle peuvent être renouvelables ou non. Avoir un
mandat renouvelable (par exemple par le pouvoir législatif)
risque d’influencer les décisions du juge dans une certaine
mesure, car il pourrait ressentir une pression et rendre des
décisions plébiscitées par les acteurs politiques détenant
le pouvoir de renouveler ou non son mandat.18
L’Allemagne
permettait initialement le renouvellement du mandat des
juges de la CCF, mais en 1970 elle a finalement opté pour des
14
Pour plus de détails sur les stratégies de promotion de l’indépendance judiciaire,
consultez “Les standards internationaux pour l’indépendance du pouvoir judiciaire,”
(“International Standards for the Independence of the Judiciary”), Democracy Reporting
International et le Centre pour lesTransitions Constitutionnelles de la faculté de l’université
de New York, Octobre 2013.
15
Tamir Moustafa, ibid., p. 198-201.
16
Ferreres Comella,ibid.,p.270;Violaine Autheman,Global Lessons Learned:Constitutional
Courts, Judicial Independence and the Rule of Law, IFES Rule of Law White Paper Series
(2004), p. 7.
17
Ferreres Comella, ibid., p. 270.
18
Institut international pour la démocratie et l’assistance électorale, A Practical Guide to
Constitution-Building:The Design of the Judicial Branch (2011), p. 19.
5
mandats non-renouvelables afin de supprimer toute possibilité
pour les membres du Parlement d’accorder ou de refuser le
renouvellement d’un mandat pour des raisons politiques.19
Cependant, les mandats non renouvelables (notamment les
nominations à vie) peuvent diminuer la motivation des juges
pour exercer leurs fonctions efficacement et leur sens de la
responsabilité vis à vis des acteurs politiques.20
La Commission
de Venise recommande généralement « un mandat relativement
long et d’une durée fixe qui ne laisse aucune place à la ré-
élection » pour les juges constitutionnels.21
L’âge de départ à la retraite: Certains Etats prévoient un âge
obligatoirededépartàlaretraitepourlesjugesconstitutionnels.
Ils peuvent aussi établir un âge minimum à atteindre pour les
juges avant de pouvoir être nommés à la cour constitutionnelle.
La prévision d’un âge de départ à la retraite peut remplacer
celle d’un mandat dont la durée est fixe, ou être cumulée avec
ce type de mandat. Par exemple, les juges de la CCF allemande
ne peuvent avoir qu’un mandat de 12 ans seulement, et doivent
prendre leur retraite à l’âge de 68 ans, même s’ils n’ont pas
terminé leur mandat (Loi sur la CCF, Art.4).
2.1 LES QUALIFICATIONS DES JUGES
Poser des exigences constitutionnelles quant au niveau
de formation et d’accomplissement professionnel que les
juges constitutionnels doivent avoir acquis permet d’assurer
que le juge nommé à la cour possédera les compétences
nécessaires pour statuer sur les questions difficiles à portée
politique importante dont la cour serait saisie. Préciser qu’il
s’agit de qualifications judiciaires constitue aussi une barrière
supplémentaire contre le noyautage de la cour,car les acteurs ou
les partis politiques désireux de placer leurs partisans au sein
de la cour constitutionnelle devront s’assurer que les candidats
qu’ils nomment ont bien le minimum de qualifications requis
par la constitution. Certaines charges publiques, généralement
les fonctions politiques confiées à des élus, peuvent aussi être
identifiées comme incompatibles avec la nomination près la
cour constitutionnelle.Cela permet également de mettre la cour
à l’abri de l’influence politique.
Les qualifications des juges peuvent comprendre:
Les compétences académiques et professionnelles: De
nombreux Etats exigent que les juges constitutionnels aient
une expérience préalable en tant qu’avocats ou juges. D’autres
autorisentégalementlanominationdeprofesseursetd’hommes
politiques. Les membres du Conseil Constitutionnel français
ne doivent pas nécessairement avoir une formation juridique
et tous les anciens Présidents deviennent automatiquement
membres du Conseil (Constitution de la France, Art.56). Bien
que la plupart des membres de la Cour Constitutionnelle turque
aient été juges avant leur nomination, un certain nombre de
candidats à cette nomination près la CCT peuvent aussi être des
économistes ou des politologues (Constitution de la Turquie,
Art.146).
De nombreuses Constitutions précisent le niveau de formation
académique ou le nombre d’années d’expérience qu’un juge
constitutionnel doit avoir eues durant sa carrière avant
d’être nommé à la cour. Par exemple, les candidats à la Cour
Constitutionnelle italienne doivent être issus de l’une des
catégories professionnelles suivantes22
:
•	 Juge (en activité ou retraité) siégeant dans l’une des
cours du plus haut degré de juridiction (judiciaire ou
administrative) de l’Italie ;
•	 Professeur titulaire de droit ; ou
•	 Avocat avec 20 ans d’expérience pratique.
Lesfonctionsincompatibles:Certains Etats prévoient aussi une
liste de professions ou de fonctions qu’un juge constitutionnel
ne peut exercer. Les juges de la CCF allemande ne peuvent
pas cumuler leur mandat avec une fonction au sein du pouvoir
législatif ou exécutif, et ne peuvent pas conserver d’autre
profession, mise à part celle de professeur de droit (Loi sur la
CCF, Art.3).
Autres exigences: Assez rarement, certaines constitutions
requièrent que la composition de la cour constitutionnelle
remplisse certaines exigences en matière de représentation.
Par exemple, la Constitution de l’Afrique du Sud dispose que
“la nécessité pour le pouvoir judiciaire de refléter largement la
composition par race et par genre de l’Afrique du Sud doit être
prise en compte dans la nomination des magistrats,” (Art.174),
exigence posée pour promouvoir le passage après la fin de
l’apartheid d’un pouvoir judiciaire composé d’une majorité
écrasante d’hommes blancs vers un appareil qui illustre la
diversité de l’Afrique du Sud.
3. LES MÉCANISMES DE
NOMINATION
La procédure de nomination des juges près la cour
constitutionnelle est l’une des questions les plus importantes
auxquelles les décideurs politiques seront confrontés lors de
l’instauration de la cour. Bien que les juges redoublent d’efforts
pour interpréter la loi de manière juste et rendre des décisions
impartiales, leurs positions politiques joueront naturellement
un rôle dans leur façon d’appliquer la Constitution. Du fait
de l’importance des questions constitutionnelles posées et
de l’impact puissant que les décisions de la cour peuvent
avoir en politique, il est largement admis que les acteurs
politiques devraient jouer un rôle dans la sélection des juges
constitutionnels. Il est également recommandé d’inclure
un vaste éventail d’acteurs politiques dans le processus de
nomination, afin de les encourager à s’investir politiquement
dans la cour. Ainsi, ceux de ces acteurs politiques qui seront
déboutés par le juge et qui se trouveront en désaccord avec sa
décision s’y conformeront malgré tout plutôt que d’attaquer
la cour et d’essayer de la saboter. Le modèle de la majorité
législative qualifiée, le modèle du conseil de la magistrature et
le modèle de la cooptation sont trois mécanismes courants de
nomination à une cour constitutionnelle.23
22
Constitution de l’Italie, Art. 135.
23
Pour une étude plus détaillée de ces modèles, consultez le rapport à venir sur les
nominations à la cour constitutionnelle du Centre pour les Transitions Constitutionnelles
et de l’Institut international pour la démocratie et l’assistance électorale, disponible sur
http://constitutionaltransitions.org/.
19
Donald Kommers, Autonomy versus Accountability: The German Judiciary, in Judicial
Independence in the Age of Democracy: Critical Perspectives from around the World
(University Press of Virginia, 2001), p. 148-49.
20
Institut international pour la démocratie et l’assistance électorale (IDEA), ibid., p. 19-20.
21
La Commission de Venise, La composition des cours constitutionnelles (1997), p. 9.
6
3.1 LE MODÈLE DE LA MAJORITÉ LÉGISLATIVE
QUALIFIÉE
Dans certains pays, le pouvoir de nomination des juges
constitutionnels appartient au législateur. Cela permet
de contrebalancer le pouvoir de la cour d’annuler des lois
promulguées par le corps législatif. Les deux chambres du
Parlement allemand, le Bundestag et le Bundesrat, nomment
chacune la moitié des juges de la CCF allemande à la majorité
qualifiée des deux-tiers. Cette règle a pour but d’éviter que le
parti au pouvoir ne contrôle toutes les nominations à la cour
(comme ce serait probablement le cas si la majorité simple était
suffisante), et d’encourager les partis à coopérer pour trouver
un compromis quant aux candidats.24
Cependant, l’expérience
allemande montre que le contrôle des nominations à la cour
constitutionnelle par le pouvoir législatif peut mener à une
impasse et à des retards concernant le pourvoi des postes
vacants à la cour dans le cas où les partis sont incapables de
parvenir à un accord.
De nombreux pays partagent le pouvoir de nomination des
juges constitutionels entre plusieurs acteurs politiques et
non-gouvernementaux différents. Le modèle du conseil de la
magistrature et celui de la cooptation sont deux exemples de
cette approche.
3.2 LE MODÈLE DU CONSEIL DE LA MAGISTRATURE
Afin de mettre la cour constitutionnelle à l’abri d’une influence
politique, certains pays ont créé un conseil de la magistrature
responsable de la nomination des candidats près la cour
constitutionnelle. La Commission de la Magistrature sud-
africaine (CM) comprend des membres du pouvoir législatif et
du pouvoir judiciaire, ainsi que des avocats, des professeurs de
droit et des membres nommés par le Président. Lorsqu’il y a un
poste vacant dans la Cour Constitutionnelle, la CM sollicite des
candidatures, dresse une courte liste des candidats convoqués
à un entretien, fait passer des entretiens ouverts au public,
délibère, et présente une liste de trois candidats au Président,
qui doit ensuite en choisir un. Si le Président rejette la liste
présentée, il doit motiver ce rejet, et la CM dresse alors une
autre liste de candidats, à partir de laquelle le Président doit
nommer un juge (Constitution de l’Afrique du Sud, Art.174).
3.3 LE MODÈLE DE LA COOPTATION
Une approche des nominations à la cour constitutionnelle par
cooptation implique également une grande variété d’acteurs,
mais dans ce modèle, chaque institution nommera séparément
les candidats, plutôt que de coopérer pour prendre une décision
finale en faveur d’un candidat. En 2010, la Turquie a révisé sa
Constitution, mettant en oeuvre un modèle de cooptation en
matière de nomination à la Cour Constitutionnelle turque. Le
but de la révision était, en partie, de permettre à un éventail
d’acteurs plus large de jouer un rôle dans la construction de
la CCT, qui était perçue par beaucoup comme dominée par
quelques élites. Avant cette révision, le Président désignait tous
les membres de la CCT, en puisant dans les listes de candidats
sélectionnés par les hautes juridictions de Turquie (y compris
les juridictions militaires) et par le Conseil de l’Enseignement
Supérieur, et en nommant directement quatre membres parmi
les avocats principaux et les hauts fonctionnaires (Constitution
de la Turquie, Art.146, version antérieure à la révision de 2010).
Depuis la révision constitutionnelle de 2010, le pouvoir législatif
turc,la Grande Assemblée nationale,désigne trois des membres
de la CCT à partir des nominations de la Cour des Comptes et
des barreaux turcs. Le Président désigne toujours la majorité
des membres de la CCT, mais en plus de sélectionner certains
membres à partir des nominations faites par les hautes
juridictions et par le conseil de l’enseignement supérieur, il
désigne aussi directement quatre personnes dans les rangs
des procureurs et des juges des juridictions inférieures. En
effet, les modifications de la Constitution de 2010 ont élargi le
groupe de personne à partir duquel les candidats peuvent être
sélectionnés en vue d’une nomination près la CCT (Constitution
de la Turquie, Art.146).
Le projet de Constitution tunisien de juin 2013 propose un
modèle de cooptation pour la désignation des juges de la Cour
Constitutionnellenouvellementcréée,etincorporedeséléments
du modèle de la majorité législative qualifiée (juin 2013, projet
de Constitution, Art.115). Ce projet met en place un processus
en deux temps. Dans un premier temps, le Président, le Vice-
président de la Chambre des députés, le Premier Ministre, et
le Conseil Supérieur de la Magistrature dressent chacun des
listes distinctes de candidats. Cela assure l’implication d’une
grande variété d’acteurs politiques et non-politiques (par ex. le
pouvoir judiciaire).Cependant dans le cas où le Premier Ministre
et le Vice-président de la Chambre des députés font partie du
même parti politique, le processus proposé par la Tunisie peut
ne pas offrir autant d’opportunités d’implication pour les partis
d’opposition que cela n’était espéré. Dans un deuxième temps,
la Chambre des Députés élit les juges de la Cour à partir des
quatre listes de candidats. La Chambre des Députés doit élire
trois des juges à partir de chacune des listes de six candidats,
ce qui garantit que chaque acteur politique habilité à proposer
des candidats jouera un rôle dans la construction de la Cour.
De plus, les juges doivent être élus à la majorité qualifiée des
trois-cinquièmes des votes de la Chambre des Députés, ce
qui encourage les différents partis politiques représentés à la
Chambre à coopérer pour parvenir à un compromis quant aux
candidats.
4. LES MÉCANISMES DE
RÉVOCATION
Les règles de révocation des juges constitutionnels peuvent
être tout aussi importantes que celles établies pour leur
nomination. Des règles qui rendent la révocation d’un juge trop
aisée, par exemple en conférant le pouvoir de révocation à une
24
Au sein du Bundestag un comité spécial, dans lequel tous les groupes parlementaires
sont représentés proportionellement,nomme les juges à la majorité des deux-tiers.Au sein
du Bundesrat, la chambre entière vote.
7
institution politique sans exiger l’approbation ou la ratification
de la décision par une autre institution, ou sans prévoir de voie
d’appel, sont des règles qui exposent les juges à la pression
politique. Ils ne peuvent pas agir de manière indépendante s’ils
craignent d’être révoqués du fait de leurs décisions.
C’est pour cette raison qu’il est important d’édicter des règles
spécifiques et claires quant aux motifs pour lesquelles un
juge peut être révoqué et à la procédure de révocation. Il est
également important que ces règles une fois établies soient
difficiles à modifier, pour protéger l’indépendance des juges.
Inscrire ces règles dans la Constitution plutôt que dans un
texte de droit commun sert cet objectif en rendant une réforme
de la constitution obligatoire pour modifier la procédure de
révocation d’un juge constitutionnel.
4.1 LES JUSTIFICATIONS DE LA RÉVOCATION
La plupart des pays ne permettent la révocation des juges
constitutionnels que pour quelques rares motifs, le plus
souvent, du fait d’une incapacité due à une maladie (physique
ou mentale), d’une condamnation pour une infraction grave ou
d’une mauvaise conduite judiciaire.
4.2 LA PROCÉDURE DE RÉVOCATION
La procédure exacte de révocation du juge constitutionnel varie
selon les pays. Dans de nombreux pays, y compris l’Italie et
l’Allemagne, la cour constitutionnelle elle-même doit voter en
faveur de la révocation d’un juge. Parfois un vote à la majorité
qualifiée de la cour est exigé pour autoriser la révocation. En
Italie et en Allemagne, une majorité des deux-tiers est requise
(Loi Constitutionnelle No. 1 du 11 mars 1953, section 7 [Italie];
Loi sur la CCF, Art.105 [Allemagne]). La décision de révocation
d’un juge est ainsi confiée à ses pairs, dans le but d’assurer un
examen aussi dépolitisé que possible de l’action intentée contre
ce juge, pour mauvaise conduite judiciaire par exemple.
L’Afrique du Sud prévoit un processus de révocation d’un juge
constitutionnel en deux temps. Tout d’abord, la Commission de
la Magistrature doit conclure que le juge est coupable d’un acte
sérieux de mauvaise conduite, qu’il est gravement incompétent
ou qu’il est frappé d’incapacité. Ensuite, l’Assemblée Nationale
doit adopter à la majorité des deux-tiers une résolution pour la
révocationdujuge,aprèsquoilePrésidentrévoqueformellement
le juge (Constitution d’Afrique du Sud, Art.177). Ce processus de
révocation nécessite l’accord de deux institutions en faveur de
la révocation du juge, et exige un vote du pouvoir législatif à la
majorité qualifiée.
5. LA COMPÉTENCE
La compétence d’une cour constitutionnelle est très variable, et
peut s’étendre à toutes les catégories suivantes25
:
Les actes législatifs: Il est presque certain que la cour
constitutionnelle sera autorisée à contrôler la constitutionnalité
des lois, des décisions internes prises par le législateur (par ex.
en lien avec le processus législatif), et/ou des ommissions ou de
l’inaction du législateur dans les cas où la constitution impose
une obligation positive de légiférer.
Les représentants et les organes de l’exécutif: Les cours
constitutionnelles peuvent être chargées de contrôler la
constitutionnalité des actions et des décisions de l’exécutif, de
statuer sur les litiges portant sur la compétence d’un organe et/
ou de présider aux procédures de destitution ou aux procès pour
corruption contre des fonctionnaires de l’Etat.
Le système fédéral: Dans un système fédéral, les différends de
nature constitutionnelle surviendront immanquablement entre
les différents niveaux du gouvernement, rendant nécessaire un
forum pour la résolution des conflits. Ces conflits pourraient
survenir entre l’Etat fédéral et les Etats fédérés, ou entre
les Etats fédérés eux-mêmes. Ils auront souvent trait à la
constitutionnalité d’une loi adoptée ou d’une mesure prise
par l’Etat fédéral ou par les Etats fédérés. Presque toutes
les constitutions fédérales prévoient des formes de contrôle
de constitutionnalité.26
La Cour Constitutionnelle Fédérale
allemande a une compétence large sur les questions en lien
avec le système fédéral de l’Etat (Loi sur la CCF, Art.13).
La protection des droits: Si les citoyens peuvent adresser à la
cour constitutionnelle une requête à titre individuel alléguant
de violations de leurs droits constitutionnels par une loi ou par
une action gouvernementale (section 6), les décisions rendues
interpréteront la portée et l’étendue des droits garantis par la
constitution, et définiront les obligations d’application de ces
droits par l’Etat.
Le processus de rédaction de la constitution: Une cour
constitutionnelle peut être appellée à statuer sur les différends
qui surviennent au cours du processus de rédaction de la
Constitution,oupourcontrôlerlaconstitutionnalitédesrévisions
de la constitution. Par exemple, la Cour Constitutionnelle
d’Afrique du Sud a été invitée à contrôler la Constitution de
1996 avant qu’elle n’entre en vigueur pour certifier qu’elle
était conforme aux principes énoncés dans la Constitution
provisoire de 1994.27
La Cour Constitutionnelle de Colombie a
rejeté la tentative de révision de la Constitution proposée par
le Président de l’époque, Alvaro Uribe, révision qui avait pour
objectif de permettre à ce dernier de se représenter pour un
troisième mandat. La cour a motivé son rejet en faisant valoir
que cette réforme aurait porté atteinte à de nombreuses limites
constitutionnelles essentielles posées au pouvoir présidentiel,
et qu’elle constituait donc une “révision” (ou modification)
illégale de la Constitution (Sentencia C-141 (2010)).28
Les partis politiques et les élections: Certaines cours
constitutionnelles détiennent le pouvoir de se prononcer sur la
26
Alec Stone Sweet, Constitutional Courts, in the Oxford Handbook of Comparative
Constitutional Law (Rosenfeld and Sajó, eds.) (Oxford, 2012), p.821.
27
Décision d’homologation, CCT 23/96.
28
Consulter David Landau, Should the Unconstitutional Constitutional Amendments
Doctrine be Part of the Canon?, ICONnect, 10 June 2013, http://www.iconnectblog.
com/2013/06/should-the-unconstitutional-constitutional-amendments-doctrine-
be-part-of-the-canon/. Pour de plus amples renseignements sur d’autres pays dont
les constitutions interdisent expressément la révision de certaines dispositions
constitutionnelles, ou dont les cours constitutionnelles ont jugé certaines dispositions
constitutionnelles non révisables, consulter Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional
Amendments—The Migration and Success of a Constitutional Idea, 61 American Journal of
Comparative Law 657 (2013).
25
Quatre de ces catégories ont été identifiées dans l’ouvrage suivant: Andrew Harding,
Peter Leyland, and Tania Groppi, Constitutional Courts: Forms, Functions and Practice
in Comparative Perspective, in Constitutional Courts: A Comparative Study (Harding and
Leyland, eds.) (Wildy, Simmons & Hill 2009).
8
légalité des partis politiques, de contrôler la constitutionnalité
des mesures prises par ces partis ou de certifier les résultats
des élections. La Cour Constitutionnelle turque a par exemple
joué un rôle actif et controversé quant à l’interdiction de certains
partis politiques lorsqu’elle a jugé que les programmes de ces
partis étaient contraires aux principes de la Constitution.
Le droit international: Une cour constitutionnelle peut être
autorisée à se prononcer sur les obligations d’un Etat découlant
des traités et accords internationaux auxquels il est partie, sur
le respect ou non de ces obligations par l’Etat ainsi que sur leur
constitutionnalité.
Les cours constitutionnelles peuvent se voir conférer des
compétences dans toutes ces matières. Dans certains cas,
la compétence de la cour constitutionnelle est relativement
limitée:en Belgique,par exemple,la Cour Constitutionnelle peut
contrôler uniquement la constitutionnalité de la loi, ainsi que
celle des conflits de droit survenant au sein du système fédéral
belge (Cour Constitutionnelle de Belgique, Art.142). Cependant,
de nombreuses cours constitutionnelles se voient conférer
une compétence assez large, étendue à un grand nombre des
catégories décrites ci-dessus.
6. L’ACCÈS À LA COUR
Les affaires peuvent être portées devant la cour
constitutionnelle de différentes manières,notamment à travers
le renvoi par une autre juridiction ou de l’un des autres pouvoirs
de l’Etat, ou encore, par le biais de requêtes déposées par les
citoyens.29
Le renvoi par d’autres juridictions : Dans un système centralisé
de contrôle de constitutionnalité, toute juridiction ayant à
connaître d’une affaire impliquant une question interprétative
sur la constitution doit généralement déférer cette question à
la cour constitutionnelle (section 1.3). La procédure devant les
juridictions inférieures sont suspendues pendant que la cour
constitutionnelle examine l’affaire, et la décision de la cour
constitutionnelle lie les juridictions inférieures.
Le renvoi par le législateur ou par les responsables du
gouvernement : Dans certains pays, les membres du pouvoir
législatif peuvent saisir directement la cour constitutionnelle.
Parfois, il est demandé à un certain nombre de parlementaires
d’adhérer à la requête pour que celle-ci soit recevable, exigence
qui a une incidence importante sur la capacité des partis
politiques d’opposition à saisir la cour. Par exemple, la France
exige au moins 60 sénateurs ou membres de l’Assemblée
Nationale pour faire examiner la conformité d’un projet de
loi par le Conseil Constitutionnel (Constitution de la France,
Art.61). Certaines Constitutions donnent des représentants du
gouvernement le pouvoir de saisir la cour constitutionnelle,
c’est par exemple le cas du médiateur chargé des droits de
l’Homme, du président d’une des chambres du parlement et
des dirigeants des commissions indépendantes (par ex. la
commission électorale).
Le mécanisme des requêtes à titre individuel : Certains pays
donnentauxcitoyenslepouvoirdeporteruneaffairedirectement
devant la cour constitutionnelle.Ce pouvoir peut également être
étendu aux organisations de la société civile actives en matière
de contentieux d’intérêt général. La Constitution colombienne
donne à tous les citoyens le droit d’adresser une requête à la
Cour Constitutionnelle pour contester la constitutionnalité
des lois, des décrets du pouvoir exécutif et des révisions
constitutionnelles (Art. 241). Les requêtes émanant des
particuliers sont un outil puissant pour garantir que la charte
des droits contenue dans une Constitution soit exécutoire. Elles
peuvent également contribuer à générer un soutien populaire en
faveur de la cour, puisque les décisions de celle-ci contribuent à
la protection des droits des citoyens. Cependant, autoriser tout
citoyen à présenter une requête risque aussi d’augmenter le
nombre d’affaires inscrites au registre de la cour et exige donc
une infrastructure suffisante (greffiers, secrétaires) pour gérer
l’afflux des affaires.
7. LES FORMES DE CONTRÔLE DE
CONSTITUTIONALITÉ
Les cours constitutionnelles peuvent se livrer au contrôle de
constitutionnalité des lois soit avant qu’elles n’entrent en
vigueur (contrôle a priori) soit après (contrôle a posteriori).
Certains pays autorisent la cour constitutionnelle à exercer
uniquement l’une ou l’autre des formes de contrôle, tandis que
d’autres pays lui confèrent le pouvoir d’exercer les deux. La
CCF allemande peut réaliser à la fois un contrôle a priori et a
posteriori (Loi Fondamentale allemande,Art.93 (1) & 100;Loi sur
la CCF, Art. 13 (6) & (11), Art. 76-82).
7.1 LE CONTRÔLE A PRIORI ET LES AVIS
CONSULTATIFS
La cour constitutionnelle peut se voir confier le pouvoir de
contrôler la constitutionnalité des projets de lois avant leur
promulgation par le parlement, ou après leur promulgation
mais avant leur mise en application, lors d’un contrôle a priori.
La raison d’être du contrôle a priori est de détecter les lois
inconstitutionnelles avant qu’elles n’entraînent des violations
de la Constitution causant un préjudice réel. Le contrôle a
priori est généralement initié par les représentants politiques:
les membres du pouvoir législatif (souvent des représentants
de l’opposition politique) ou du pouvoir exécutif, ou encore
des représentants des gouvernements régionaux.30
La France
exige de son Conseil Constitutionnel qu’il contrôle toutes les
lois organiques (lois qui mettent en œuvre les dispositions
constitutionnelles ou qui les complètent), et tous les projets de
lois d’initiative parlementaire avant qu’ils soient promulgués
(Constitution de la France, Art.61).31
Les cours constitutionnelles peuvent également être
autorisées à émettre des avis consultatifs. Le gouvernement
saisit généralement la cour constitutionnelle pour avis sur la
constitutionnalité des propositions de lois, bien qu’il puisse
aussi solliciter des conseils quant à l’interprétation ou aux
effets des dispositions constitutionnelles.
30
Stone Sweet, ibid., p. 823.
31
Les Projets de Loi d’Initiative Parlementaire sont des projets de loi proposés par un
membre du Parlement, et non par le gouvernement.
29
Consulter Harding, Leyland, and Groppi, ibid., p. 9.
9
7.2 LE CONTRÔLE A POSTERIORI
La plupart des cours constitutionnellles ont le pouvoir de
contrôler la constitutionnalité des lois après qu’elles aient
été promulguées, lors d’un contrôle a posteriori.32
Ce type de
contrôle est normalement exercé lorsqu’une affaire impliquant
une question de nature constitutionnelle est portée devant
la cour en appel de la décision des juridictions inférieures ou
après renvoi par celles-ci.33
Le contrôle a posteriori permet à
la cour de contrôler la constitutionnalité d’une loi suffisament
longtemps après son entrée en vigueur pour que ses véritables
répercussions soient constatées. Il est parfois plus aisé
d’examiner si une loi violera ou non les droits garantis par la
Constitution ou les autres dispositions après qu’elle ait été mise
en œuvre.
8. LE POUVOIR DE DÉCIDER DES
MESURES DE RÉPARATION
Les cours constitutionnelles peuvent disposer d’une grande
variété de mesures de réparation lorsqu’elles rendent
une décision, mesures qui seront déterminantes pour les
conséquences de cette décision. On trouve parmi ces mesures:
Les déclarations d’inconstitutionnalité : Les règles qui
régissent les déclarations d’inconstitutionnalité sont variables.
En principe, les cours constitutionnelles pourraient déclarer
tout ou partie d’une loi comme étant inconstitutionnelle. Leurs
décisions pourraient prendre effet immédiatement ou prévoir
un délai avant de devenir effectives pour laisser au législateur le
temps d’amender la loi ou d’adopter une nouvelle loi. Certaines
cours ont une approche particulièrement prudente des
déclarations d’inconstitutionnalité. La Cour Constitutionnelle
d’Italie, par exemple, a développé une pratique consistant à
rendre des “décisions interprétatives” dans lesquelles elle
déclare que telle interprétation particulière d’une disposition
législative est inconstitutionnelle, exigeant que toutes les
juridictions interprètent cette disposition à la manière de
la Cour Constitutionnelle dans les affaires à venir.34
C’est
seulement lorsque la formulation employée par le législateur
viole clairement la Constitution que la Cour Constitutionnelle
d’Italie rendra une déclaration d’inconstitutionnalité.
L’autorité de la chose jugée : Dans certains systèmes, la
décision de la cour constitutionnelle est contraignante et
irrévocable. Assez rarement, les constitutions ont conféré
au législateur le pouvoir d’annuler une décision de la cour
constitutionelle. Par exemple, avant 2003, la Constitution de
Roumanie autorisait le Parlement à annuler une décision de
la Cour Constitutionnelle qui invalidait une loi, dans le cas où
cette loi était adoptée à nouveau à la majorité des deux-tiers par
chacune des chambres (Constitution de la Roumanie, Art.145,
antérieur à la révision de 2003). En 2003, la Roumanie a révisé sa
Constitution pour supprimer cette disposition (Constitution de
la Roumanie, Art.147). Bien sûr, la Constitution a pu être révisée
du fait d’une décision de la Cour Constitutionnelle. Les cours
constitutionnelles peuvent également rendre certains types de
décisions, tels que les avis consultatifs, qui n’ont pas de force
contraignante sur les autres pouvoirs gouvernementaux ou sur
les juridictions inférieures.
L’annulation du résultat des élections : Lorsqu’une cour
constitutionnelle est compétente pour valider les élections d’un
pays, elle peut avoir le pouvoir d’en annuler les résultats si elle
considère que les droits constitutionnels ont été violés pendant
le processus électoral. Annuler les résultats d’une élection peut
avoir des répercussions sévères et profondes sur la démocratie
dans un pays, et peut mener à des périodes d’instabilité et
d’incertitude si la décision de la cour a pour conséquence
la dissolution de l’assemblée élue (tel que cela s’est produit
lorsque la Haute Cour Constitutionnelle d’Egypte a annulé
les premières élections parlementaires du pays, tenues en
2011/12, après le départ du Président Mubarak). Les décideurs
politiques devraient garder ces potentielles conséquences
à l’esprit lorsqu’ils décident des pouvoirs à conférer à la cour
constitutionnelle sur les lois électorales et les élections.
Les injonctions et les ordonnances provisoires : Tout comme
les juridictions ordinaires, les cours constitutionnelles peuvent
aussi avoir le pouvoir d’émettre des injonctions, ordonnances
sommant ou interdisant la prise de certaines mesures.Les cours
constitutionnelles peuvent également posséder la capacité
de rendre des ordonnances provisoires pour la durée durant
laquelle elles statuent sur une affaire. Ainsi lors d’une requête
alléguant un licenciement résultant d’une discrimination
contraire à la constitution, elle peut délèguer une ordonnance
qui réintègre le demandeur à son travail pendant que la cour
examine l’affaire.
9. CONCLUSION
Les cours constitutionnelles jouent un rôle important en
consolidant la démocratie et en contribuant à l’Etat de Droit.
La conception de la cour constitutionnelle et des pouvoirs qui
lui sont confiés méritent d’être étudiés attentivement par les
décideurs politiques puisqu’il s’agira de l’institution chargée
d’interpréter le sens des dispositions de la constitution et de
résoudre les différends d’ordre constitutionnel qui surviendront
immanquablement entre les acteurs ou les partis politiques au
sein de tout gouvernement démocratique.
Il n’existe pas de forme idéale de cour constitutionnelle. La
conception de la cour dépendra du contexte politique et social
du pays qui est unique. Cependant, lorsqu’ils décident de la
forme de la cour, les décideurs politiques devraient garder à
l’esprit qu’une démocratie constitutionnelle solide nécessite
une cour disposant de suffisament de pouvoirs pour assurer le
respect de la Constitution, loi suprême du pays. Les décideurs
politiques devraient aussi envisager d’instaurer des règles qui
encouragent la nomination de personnes hautement qualifiées
et éminentes à la fonction de juges constitutionnels, et qui
protègent leur capacité à agir de manière indépendante par
rapport aux autres branches de l’Etat. La réponse que les
décideurs politiques choisiront d’apporter aux questions de
conception de la cour constitutionnelle évoquées dans ce
document aura un impact durable sur la capacité de cette cour
à assurer son rôle efficacement.
32
Consulter les tableaux comparant les cours constitutionnelles à travers le monde dans
Autheman, ibid., p. 21-30.
33
Dans certains systèmes, la constitutionnalité des lois peut également être contrôlée “in
abstracto” sans qu’il y ait de référence à une affaire spécifique.
34
Garlicki, ibid., p. 54.
10
11
British Embassy
Tripoli
La présente publication a été réalisée avec l’aide du
Département fédéral des affaires étrangères suisse, du
Ministère des Affaires Etrangères allemand et de l’Ambassade
du Royaume-Uni à Tripoli. Son contenu relève de la seule
responsabilité de Democracy Reporting International et ne
saurait en aucun cas être considéré comme reflétant les points
de vue des donateurs.
12
A PROPOS DE DEMOCRACY
REPORTING INTERNATIONAL
Democracy Reporting International (DRI) est une
organisation à but non-lucratif, indépendante et non
partisane, ayant son siège à Berlin, en Allemagne. DRI
soutient la participation politique des citoyens, ainsi
que la redevabilité des organes gouvernementaux et le
développement d’institutions démocratiques dans le
mondeentier.DRIappuielesprocessuslocauxdepromotion
du droit universel des citoyens à participer à la vie politique
de leur pays, conformément à ce qui est stipulé dans la
Déclaration universelle des droits de l’homme et dans le
Pacte international relatif aux droits civils et politiques.
http://www.democracy-reporting.org
contact:
info@democracy-reporting.org
A PROPOS DU CENTRE POUR LES
TRANSITIONS CONSTITUTIONNELLES
DE LA FACULTE DE DROIT DE
L’UNIVERSITE DE NEW YORK
LeCentrepourlesTransitionsConstitutionnellesdelafaculté
de droit de l’université de New York (Ci-après le Centre pour
les Transitions Constitutionnelles) génère et mobilise des
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cruciale pour le succès des transitions constitutionnelles,
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approfondies lors des missions de terrain, ce qui augmente
considérablement leur efficacité et leur efficience dans leur
rôle de conseil et d’action politique.
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Le Controle De Constitutionalité Dans Les Nouvelles Démocratie

  • 1. constitutionnelles survenant au cour d’un litige. Cet examen peut se restreindre à assurer l’application des lois dans le respect de la Constitution.En revanche,si les juridictions ordinaires peuvent examiner une contestation des lois, un examen ultérieur de leurs décisions pourra être réalisé par la cour constitutionnelle. Chacune de ces deux options favorise l’efficacité judiciaire en supprimant le besoin des juridictions ordinaires de suspendre les procédures pendant qu’elles examinent les questions d’ordre constitutionnel. 2. Composition de la cour : Les juges devraient être protégés des pressions politiques abusives. Une procédure de nomination impliquant de nombreux acteurs politiques, des règles définissant strictement les causes pour lesquelles un juge peut être révoqué ainsi que la procédure de révocation, des qualifications professionnelles du corps judiciaire fondées sur le mérite et l’expertise, et un mandat non-renouvelable pour les juges, sont des éléments qui peuvent tous contribuer à encourager l’indépendance judiciaire. 3. La compétence : Une cour constitutionnelle devrait être compétente pour toutes les affaires qui soulèvent une question d’ordreconstitutionnel.Tandisqu’octroyerdelargescompétences à une cour constitutionnelle lui permet d’exercer une influence importante sur la politique d’un pays, restreindre sa compétence en déclarant tout domaine du droit constitutionnel, quel qu’il soit, hors de son champ de compétence, est incompatible avec le rôle de la cour en tant que juge ultime du droit. 4.L’accès:Laquestiondesavoirsilescitoyenspourrontprésenter une requête à titre individuel peut-être la plus pressante sur la conception de la cour et concernant son accès. La saisine par les citoyens peut renforcer le soutien du public à la cour, mais peut également augmenter sa charge de travail de façon notable. Interdire aux citoyens de saisir la cour réduira probablement le nombre de cas qui lui sont transmis impliquant une violation des droits constitutionnels, ce qui pourrait par la suite entraîner une application plus faible de ces droits. 5. Les effets des décisions de la cour constitutionnelle : Une cour constitutionnelle doit avoir le pouvoir d’ordonner des mesures correctives en cas de violations constitutionnelles, mesures qui peuvent répondre à des situations très diverses, et qui ont un réel impact. Il peut s’agir, par exemple, du pouvoir d’adresser des injonctions obligeant un acteur gouvernemental à agir ou à s’abstenir d’agir dans une affaire particulière. RÉSUMÉ La mise en place d’un appareil judiciaire doté du pouvoir de contrôler la constitutionalité des lois et règlements,déterminant ainsi si les actions gouvernementales sont conformes ou non aux dispositions constitutionnelles, est maintenant considérée comme un standard de la démocratie. Il est de plus en plus courant de confier le contrôle de constitutionnalité à une cour constitutionnelle spécialisée qui peut à la fois rendre des décisions juridiquement contraignantes sur la constitutionnalité desloisetdesactesréglementairesetinterpréterlesdispositions de la Constitution. Une cour constitutionnelle peut endosser de nombreux rôles importants. Elle peut se prononcer sur la constitutionnalité de la loi, protéger les droits individuels, fournir un forum pour le règlement des différends au sein d’un système fédéral, assurer le respect de la séparation des pouvoirs, certifier le résultat des élections, et apprécier la légalité des partis politiques. Instaurer une juridiction compétente pour répondre de la constitutionnalité des lois et actes gouvernementaux offre aux partis et groupes politiques une forme de garantie pour des scénarios futurs où,n’étant pas représentés au gouvernement,ils souhaitents’assurerquecedernier,constituédeleursopposants, agisse dans la limite des pouvoirs conférés par la Constitution. Une cour constitutionnelle est un moyen d’institutionnaliser l’engagement, pris par toutes les parties lors de la rédaction de la Constitution, de respecter ses dispositions. De plus, les investisseurs étrangers considèrent souvent un pouvoir judiciaire indépendant et fonctionnel comme un indice de la stabilité et du potentiel d’investissement d’un pays. De nombreuses options existent pour concevoir une cour constitutionnelle, cependant, quelques recommandations peuvent être faites quant à certaines questions-clefs concernant sa création : 1. La relation entre les juridictions ordinaires et la cour constitutionnelle : Les juridictions ordinaires devraient être autorisées à effectuer un examen limité des questions info@democracy-reporting.org www.democracy-reporting.org NOTE D’INFORMATION N°40 SEPTEMBRE 2013 the center for constitutional transitions at nyu law LE CONTRÔLE DE CONSTITUTIONALITÉ DANS LES NOUVELLES DÉMOCRATIES1 1 Cette note d’information a été rédigée par Katherine Glenn Bass et Sujit Choudhry du Centre pour lesTransitions de la faculté de droit de l’université de NewYork.Elle a été éditée par Michael Meyer-Resende et Duncan Pickard de Democracy Reporting International.
  • 2. 2 3 Victor Ferreres Comella, The rise of specialised constitutional courts, in Comparative Constitutional Law (Ginsburg and Dixon, eds.) (Elgar, 2011), p. 268. 4 Ferreres Comella, ibid., p. 269. 2 La Hongrie doit revenir sur certains changements constitutionnels inquiétants (Hungary must revoke worrying constitutional changes) – Pillay, Bureau du Haut Commissaire des Nations Unies aux Droits de l’Homme, 18 Juin 2013, http://www.ohchr.org/FR/NewsEvents/ Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=13464&LangID=E; Rapport de l’expert indépendant pour la promotion d’un ordre international démocratique et équitable, Conseil des Droits de l’Homme des Nations Unies, A/HRC/24/38, 1 Juillet 2013, para. 44, http://www.ohchr. org/Documents/Issues/IntOrder/A-HRC-24-38_en.pdf. 1. METTRE EN PLACE UN CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITÉ DANS LES TRANSITIONS VERS LA DÉMOCRATIE Pendant les processus de transition démocratique, les acteurs politiques négocient les termes de la nouvelle démocratie et les inscrivent officiellement dans une Constitution écrite. La nouvelle démocratie va faire face à la question pressante de savoir comment appliquer cette Constitution. Depuis la seconde guerre mondiale, la procédure habituelle est de confier au pouvoir judiciaire la responsabilité d’interpréter la Constitution et de déterminer si les décisions et les actions gouvernementales sont Constitutionnelles ou non. Le Haut Commissaire des Nations Unies aux droits de l’Homme et l’expert indépendant sur la promotion d’un ordre international démocratique et équitable ont tous deux souligné l’importance de la mise en place d’un contrôle de consitutionalité.2 Il convient d’examiner avec soin l’élaboration du mécanisme d’application du droit par voie judiciaire. Il y a une nette tendance vers l’instauration d’une nouvelle cour constitutionnelle pour interpréter la Constitution. Cette note d’information présente un aperçu des questions fondamentales liées à la conception d’une cour constitutionnelle, questions auxquelles les décideurs politiques devront répondre lors de l’élaboration d’une telle cour. Ces questions portent notamment sur la composition de la cour,le processus de sélection des juges et le mécanisme de révocation de cesjuges,lacompétencedelacour,l’accèsaujugeconstitutionnel, les formes du contrôle de constitutionnalité, et les réparations judiciaires en réponse aux violations constitutionnelles. 1.1 LES SYSTÈMES DE CONTRÔLE CONSTITUTIONEL: CENTRALISÉ OU DIFFUS Le contrôle de constitutionnalité de la loi peut être de deux types : centralisé ou diffus. Dans un système centralisé, modèle utilisé par la plupart des Etats européens dont la France, l’Allemagne et l’Italie, une entitée spécialisée, cour constitutionnelle ou conseil constitutionnel, est le seul organe de l’Etat doté du pouvoir de rendre des décisions juridiquement contraignantes en matière de constitutionnalité d’une loi ou de l’action gouvernementale. Lorsque des questions de nature constitutionnelle sont soulevées au cours d’un litige devant des juridictions inférieures, elles sont renvoyées à la cour constitutionnelle pour jugement. Le contrôle de constitutionnalité diffus ou décentralisé, qui est le modèle utilisé aux Etats-Unis, octroie à toutes les juridictions del’appareiljudiciairelepouvoird’examinerlaconstitutionnalité de la loi. Une cour suprême est la juridiction de dernier ressort du pays, et elle examine les questions de constitutionnalité lorsque celles-ci sont soulevées dans des affaires transmises en appel de jugements émanant des juridictions inférieures. La cour suprême connaît aussi des affaires non-constitutionnelles portées devant elle en appel . 1.2 POURQUOI METTRE EN PLACE UN CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITÉ CENTRALISÉ? Opter pour un contrôle de constitutionalité centralisé avec une cour constitutionnelle offre plusieurs avantages par rapport à un système de contrôle diffus. Tout d’abord, une cour constitutionnelle spécialisée se prête bien à l’intégration dans un système de droit romano-germanique, qui comprend généralement des juridictions spécialisées dans d’autres domaines (droit civil et droit pénal, droit administratif, etc.). Elle offre aussi une méthode relativement rapide et définitive pour déterminer la constitutionnalité des lois et des décrets. Dans un système décentralisé, au contraire, plusieurs juridictions peuvent rendre des décisions sur la validité de la loi, et ces décisions peuvent se contredire. C’est seulement après que les affaires aient fait tout leur chemin à travers l’appareil judiciaire, jusqu’aux cours les plus élevées, qu’il y aura un certain degré de certitude, lorsque les cours d’appel ou la cour suprême auront rendu leur jugement. Une cour constitutionnelle, au contraire, est désignée comme étant la seule institution de l’Etat qui peut mener à bien le contrôle de constitutionnalité, et le reste de l’appareil judiciaire sera donc lié par ses décisions.De plus,dans les systèmes où l’accès au juge constitutionnel est possible sans avoir à saisir préalablement les juridictions inférieures (voir section 6), celui-ci peut rendre une décision plus rapidement que cela n’est possible dans un système décentralisé.3 Un autre argument en faveur de la création d’une cour constitutionnelle spécialisée est la nature des cas dont une telle cour aura à connaître. Comme expliqué plus bas (section 5), les différends portant sur les dispositions constitutionnelles ont souvent trait aux enjeux les plus sensibles auxquels un pays fait face, comme le contrôle de la loi électorale et des élections, les prérogatives détenues par les différents pouvoirs de l’Etat et autres sujets. Les décisions sur ces questions auront un impact majeur sur la vie politique du pays. Certains universitaires soutiennent qu’il est préférable, du fait de la nature politique des affaires constitutionnelles, de créer un organe spécialisé pour que les juges qui le composent puissent développer une expertise en matière de jurisprudence constitutionnelle et afin de mettre le reste de l’appareil judiciaire à l’abri de la politisation.4 Nombreux sont les pays qui ont créé une nouvelle cour constitutionnelle lors de leur passage d’un régime autoritaire à un système démocratique. Les cours constitutionnelles présentent plusieurs avantages dans un tel cas de figure. Tout d’abord, créer une cour constitutionnelle chargée d’interpréter la Constitution et de protéger sa primauté montre l’attachement du pays à l’Etat de Droit et permet de rompre une fois pour toutes avec un passé autoritaire. La cour assume la responsabilité particulière de s’assurer que la Constitution est appliquée de manière juste et équitable à tous les membres de la société, sans considération de leur influence. Ensuite, les juridictions ordinaires peuvent être suspectes compte tenu de leurs fonctions sous le régime antérieur. Les décideurs politiques peuvent préférer confier le contrôle de constitutionnalité à
  • 3. 3 5 Consultez Tom Ginsburg, Constitutional Courts in East Asia: Understanding Variation, in Constitutional Courts: A Comparative Study (Harding and Leyland, eds) (Wildy, Simmons & Hill, 2009). 6 Mary Volcansek, Constitutional Politics in Italy (Macmillan, 2000), p. 16-17. 7 Tamir Moustafa, The Struggle for Constitutional Power (Cambridge, 2007), p. 4-6. 8 Ferreres Comella, ibid., p. 274. 9 Frank Michelman,The interplay of constitutional and ordinary jurisdiction,in Comparative Constitutional Law (Ginsburg and Dixon, eds.) (Elgar, 2011), p. 279. 10 Lech Garlicki, Constitutional courts versus supreme courts, International Journal of Constitutional Law (2007), p. 51 note 14. 11 Ferreres Comella, ibid., p. 273. 12 Garlicki, ibid., p. 55. 13 Michelman, ibid., p. 288-89. la constitution sont destinées à imprégner tout le système de gouvernement d’un pays, plutôt que de se limiter à une institution en particulier.9 Les décideurs politiques devraient se poser les questions suivantes lorsqu’ils élaborent une cour constitutionnelle et qu’ils clarifient les relations que celle-ci entretient avec les autres cours: • Les juridictions ordinaires (juridictions inférieures et juridictions suprêmes) auront-elles le pouvoir d’émettre des avis sur la constitutionnalité d’une loi ou de l’action gouvernementale? Durant ses premières années d’activité, la Cour Constitutionnelle Fédérale d’Allemagne (CCF) s’est trouvée en désaccord à plusieurs reprises avec les cours suprêmes allemandes sur la question de savoir si les cours suprêmes pouvaient se prononcer lorsqu’une juridiction inférieure renvoyait une question de nature constitutionnelle à la CCF (le renvoi devait être porté devant la cour suprême appropriée avant de parvenir à la CCF). Le conflit a été résolu lorsque le parlement allemand a amendé la loi sur la Cour Constitutionnelle Fédérale (Loi CCF) de manière à supprimer le rôle des cours suprêmes dans le processus de renvoi de la question à la CCF. La CCF peut cependant demander l’avis d’une cour suprême sur la constitutionnalité d’une question, si elle le désire (Loi CCF, Art.82).10 • Les juridictions ordinaires (juridictions inférieures et juridictions suprêmes) pourront-elles invalider une loi, ou la cour constitutionnelle sera-t-elle la seule détentrice de ce pouvoir? Le Portugal autorise généralement les juridictions ordinaires à sanctionner de leur propre chef l’inconstitutionnalité des lois en les invalidant, ce qui est susceptible de recours devant la Cour Constitutionnelle (Constitution du Portugal, Art.280). 11 • La cour constitutionnelle doit-elle se baser sur les interprétationsdelaloifaitesparlescourssuprêmes?Exiger cela de la cour constitutionnelle peut réduire les tensions entre elle et les cours suprêmes. La Cour Constitutionnelle d’Italie a développé une pratique informelle consistant à se baser sur l’interprétation des lois faites par la Cour de Cassation, en se réservant le droit de déterminer si ces interprétations sont conformes à la Constitution.12 Une suggestion pour structurer les rapports entre les cours constitutionnelles et les juridictions ordinaires est d’autoriser ces dernières à examiner les questions constitutionnelles soulevées au cours d’un litige, examen qui fera l’objet d’un contrôle ultérieur réalisé par le juge constitutionnel. Dans le cadre de cette proposition, les conclusions des juridictions ordinaires quant à l’inconstitutionnalité d‘une action du pouvoir exécutif ou législatif ne seront pas mises en œuvre jusqu’à ce que la cour constitutionnelle les ait confirmées. L’avantage de cette proposition au niveau administratif est que les juridictions ordinaires n’auront pas à interrompre la procédure à chaque fois qu’une question de nature constitutionnelle sera relevée, ni à attendre l‘examen de la cour constitutionnelle sur la question.13 L’Afrique du Sud a adopté cette approche (Constitutional Court Complementary Act- Loi Complémentaire une nouvelle institution dont les membres sont choisis par des représentants démocratiquement élus (voir section 3). Ce sont ces raisons qui ont en partie motivé la création de la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne (CCF) après la seconde guerre mondiale et celle de la cour constitutionnelle espagnole après la chute du général Franco. Instaurer une juridiction compétente pour répondre de la constitutionnalité des lois et actes gouvernementaux offre aux partis et groupes politiques une forme de garantie pour des scénarios futurs où, n’étant pas représentés au gouvernement, ils souhaitent s’assurer que ce dernier, constitué de leurs opposants, agisse dans la limite des pouvoirs conférés par la Constitution. Une cour constitutionnelle est un moyen d’institutionnaliser l’engagement,pris par toutes les parties lors de la rédaction de la Constitution,de respecter ses dispositions. Une cour constitutionnelle est un moyen d’institutionnaliser l’engagement.5 Par exemple, lorsque l’Assemblée Constituante italienne a débattu de la question de la création d’une nouvelle Cour Constitutionnelle en 1946, les partis politiques qui s’attendaient à faire partie de l’opposition après les élections parlementaires ont été d’ardents partisans de la Cour, en partie parce qu’ils la voyaient comme un moyen de demander des comptes au parti au pouvoir.6 De plus, les investisseurs étrangers considèrent souvent un pouvoir judiciaire indépendant et fonctionnel comme un indice de la stabilité et du potentiel d’investissement d’un pays. Par exemple, en Egypte, le Président Anouar el-Sadate a instauré une Haute Cour Constitutionnelle en partie pour démontrer aux investisseurs que le pays était attaché au respect des droits de la propriété. 7 1.3 LES RELATIONS ENTRE LA COUR CONSTITUTIONNELLE ET LES AUTRES COURS La formation d’une nouvelle cour constitutionnelle peut être source de conflits avec les autres juridicitions de l’appareil judiciaire. En particulier, il est probable qu’il y ait un conflit de compétences entre une cour constitutionnelle et les cours les plus élevées sur la question du « territoire » juridictionnel de chaque cour. Ces tensions peuvent survenir dans les systèmes de droit romano-germanique aussi bien que dans les systèmes de common law : dans les systèmes de common law, entre la cour constitutionnelle et la cour suprême ; dans les systèmes de droit romano-germanique, entre la cour constitutionnelle et les cours du dernier degré de juridiction (que nous appellerons « cours suprêmes »). De plus, les cours constitutionnelles qui sont mises en place dans le cadre d’une transition vers la démocratie peuvent être composées de juges plus investis dans le nouvel ordre démocratique que ceux qui siègent dans le reste des juridictions. Les décisions de la cour constitutionnelle peuvent donc mieux refléter les aspirations de la nouvelle ère constitutionnelle que ceux des juridictions ordinaires.8 Etant donné la complexité de nombreux contentieux judiciaires, il est impossible d’obtenir une séparation parfaite entre les compétences de la cour constitutionnelle et celles des juridictions ordinaires. Une telle séparation n’est pas non plus forcément désirable, puisque les normes énoncées par
  • 4. 4 relative à la Cour Constitutionnelle- , Section 8). Une autre approche consiste à permettre aux juridictions ordinaires d’écarter l’application d’une loi dans une affaire particulière pour des motifs constitutionnels, mais de réserver le pouvoir d’annulation de cette même loi à la cour constitutionnelle. 1.4 INSTAURER UNE COUR CONSTITUTIONNELLE EFFICACE Créer une cour constitutionnelle efficace,qui contrôle le pouvoir du gouvernement et dont les décisions sont respectées et appliquées, ne se limite pas à la simple mise en place d’une telle cour. Il faut que les décideurs politiques prennent des mesures pour assurer son indépendance, la protéger d’un accaparement par les élites politiques, et recueillir un large soutien en faveur de la cour à travers l’échiquier politique. Les décideurs politiques doivent également s’assurer qu’il y ait un groupe de professionnels dûment formés qui soient admis comme candidats à la nomination en tant que juges de la cour, ainsi qu’un personnel pour en assurer les fonctions courantes. Consacrer le principe d’indépendance du pouvoir judiciaire dans la constitution est le premier pas vers la promotion de l’indépendance de la cour constitutionnelle. Mais ce n’est pas suffisant. La capacité d’une juridiction à fonctionner de manière indépendante dépend principalement du degré d’influence des acteurs politiques et des pressions qu’ils peuvent lui faire subir. Pour mettre la cour à l’abri de ces pressions, les décideurs politiques devraient prendre en considération: • L’élaboration d’un processus de nomination qui implique une grande diversité d’acteurs politiques, y compris les membres de l’opposition politique (voir section 3); • L’instauration de règles qui rendent la révocation des juges de la cour constitutionnelle difficile et qui prévoient de manière stricte et limitée les raisons de cette révocation (voir section 4); • La prévision pour les juges de mandats non-renouvelables et d’une durée déterminée (voir section 2) et ; • Des précisions sur les qualifications professionnelles qu’une personne doit détenir pour pouvoir être nommée à la cour constitutionnelle (voir section 2). Un conseil de la magistrature indépendant peut aider à encourager l’indépendance du pouvoir judiciaire. Les conseils de la Magistrature sont typiquement composés de hauts magistratsdel’appareiljudiciaire,etdanscertainscasd’avocats, de professeurs de droit et/ou de responsables politiques nommés qui n’ont pas de formation juridique. La Commission de la Magistrature de l’Afrique du Sud (CM) est composée de personnes occupant chacune des fonctions parmi celles susmentionnées, ainsi que de parlementaires. Les conseils de la magistrature sont souvent chargés de superviser les promotions au sein de la magistrature,de prendre des sanctions disciplinaires à l’encontre des juges et de former les avocats et les juges. Dans le soucis d’assurer que les décisions soient basées sur le mérite des juges et non sur la popularité de leurs jugements auprès des acteurs politiques, confier à un conseil de la magistrature le contrôle de la promotion des juges et des sanctions disciplinaires à leur encontre écarte ces questions de la sphère politique. La mission de formation des avocats et des juges est également cruciale, en particulier dans les pays où il y a relativement peu de professionnels du droit qualifiés, ou lorsqu’un passé de domination par un régime autoritaire sur le pouvoir judiciaire a pu faire douter de l’impartialité des juges nommés.14 2. LES MEMBRES DE LA COUR Les décideurs politiques qui instaurent une nouvelle cour constitutionnelle devront déterminer le nombre de juges qui y siègeront, la durée de leurs mandats ainsi que la possibilité de les renouveler ou non, et si un âge de départ à la retraite obligatoire doit être fixé. Les qualifications que doivent détenir les juges devraient également être pré-établies. Le nombre de membres: Le nombre de juges siégeant à la cour constitutionnelle est très variable selon les pays. La Cour Constitutionnelle de Lettonie compte parmi les plus petites, avec sept membres (Loi sur la Cour Constitutionnelle, Art.3), tandis que celle de la Turquie (CCT) est l’une des plus grandes, avec 17 membres depuis la réforme constitutionnelle de 2010 (Constitution de Turquie, Art.146). Il est généralement recommandé de mettre en place une cour constitutionnelle composée d’un nombre impair de juges, pour éviter un partage des voix lors du vote sur les affaires. Le nombre de juges doit aussi être précisé, préférablement dans la Constitution. Cela empêche les autres branches de l’Etat d’essayer de placer des membres supplémentaires dans la cour dans le but d’obtenir des jugements plus favorables, ainsi que l’avait fait l’ancien président égyptien Hosni Mubarak au début des années 2000.15 La durée du mandat: La durée du mandat d’un juge constitutionnel peut affecter la capacité de la cour à fonctionner de manière indépendante. De nombreuses cours constitutionnelles prévoient pour les juges un mandat d’une durée définie, souvent neuf à douze ans (bien que la durée du mandat soit très variable d’une région du monde à l’autre).16 Cela permet de nommer relativement fréquemment de nouveaux juges à la cour, et d’assurer ainsi que ses décisions ne s’éloignent exagérément des positions politiques et morales prévalant dans la société.17 Les mandats des juges à la cour constitutionnelle peuvent être renouvelables ou non. Avoir un mandat renouvelable (par exemple par le pouvoir législatif) risque d’influencer les décisions du juge dans une certaine mesure, car il pourrait ressentir une pression et rendre des décisions plébiscitées par les acteurs politiques détenant le pouvoir de renouveler ou non son mandat.18 L’Allemagne permettait initialement le renouvellement du mandat des juges de la CCF, mais en 1970 elle a finalement opté pour des 14 Pour plus de détails sur les stratégies de promotion de l’indépendance judiciaire, consultez “Les standards internationaux pour l’indépendance du pouvoir judiciaire,” (“International Standards for the Independence of the Judiciary”), Democracy Reporting International et le Centre pour lesTransitions Constitutionnelles de la faculté de l’université de New York, Octobre 2013. 15 Tamir Moustafa, ibid., p. 198-201. 16 Ferreres Comella,ibid.,p.270;Violaine Autheman,Global Lessons Learned:Constitutional Courts, Judicial Independence and the Rule of Law, IFES Rule of Law White Paper Series (2004), p. 7. 17 Ferreres Comella, ibid., p. 270. 18 Institut international pour la démocratie et l’assistance électorale, A Practical Guide to Constitution-Building:The Design of the Judicial Branch (2011), p. 19.
  • 5. 5 mandats non-renouvelables afin de supprimer toute possibilité pour les membres du Parlement d’accorder ou de refuser le renouvellement d’un mandat pour des raisons politiques.19 Cependant, les mandats non renouvelables (notamment les nominations à vie) peuvent diminuer la motivation des juges pour exercer leurs fonctions efficacement et leur sens de la responsabilité vis à vis des acteurs politiques.20 La Commission de Venise recommande généralement « un mandat relativement long et d’une durée fixe qui ne laisse aucune place à la ré- élection » pour les juges constitutionnels.21 L’âge de départ à la retraite: Certains Etats prévoient un âge obligatoirededépartàlaretraitepourlesjugesconstitutionnels. Ils peuvent aussi établir un âge minimum à atteindre pour les juges avant de pouvoir être nommés à la cour constitutionnelle. La prévision d’un âge de départ à la retraite peut remplacer celle d’un mandat dont la durée est fixe, ou être cumulée avec ce type de mandat. Par exemple, les juges de la CCF allemande ne peuvent avoir qu’un mandat de 12 ans seulement, et doivent prendre leur retraite à l’âge de 68 ans, même s’ils n’ont pas terminé leur mandat (Loi sur la CCF, Art.4). 2.1 LES QUALIFICATIONS DES JUGES Poser des exigences constitutionnelles quant au niveau de formation et d’accomplissement professionnel que les juges constitutionnels doivent avoir acquis permet d’assurer que le juge nommé à la cour possédera les compétences nécessaires pour statuer sur les questions difficiles à portée politique importante dont la cour serait saisie. Préciser qu’il s’agit de qualifications judiciaires constitue aussi une barrière supplémentaire contre le noyautage de la cour,car les acteurs ou les partis politiques désireux de placer leurs partisans au sein de la cour constitutionnelle devront s’assurer que les candidats qu’ils nomment ont bien le minimum de qualifications requis par la constitution. Certaines charges publiques, généralement les fonctions politiques confiées à des élus, peuvent aussi être identifiées comme incompatibles avec la nomination près la cour constitutionnelle.Cela permet également de mettre la cour à l’abri de l’influence politique. Les qualifications des juges peuvent comprendre: Les compétences académiques et professionnelles: De nombreux Etats exigent que les juges constitutionnels aient une expérience préalable en tant qu’avocats ou juges. D’autres autorisentégalementlanominationdeprofesseursetd’hommes politiques. Les membres du Conseil Constitutionnel français ne doivent pas nécessairement avoir une formation juridique et tous les anciens Présidents deviennent automatiquement membres du Conseil (Constitution de la France, Art.56). Bien que la plupart des membres de la Cour Constitutionnelle turque aient été juges avant leur nomination, un certain nombre de candidats à cette nomination près la CCT peuvent aussi être des économistes ou des politologues (Constitution de la Turquie, Art.146). De nombreuses Constitutions précisent le niveau de formation académique ou le nombre d’années d’expérience qu’un juge constitutionnel doit avoir eues durant sa carrière avant d’être nommé à la cour. Par exemple, les candidats à la Cour Constitutionnelle italienne doivent être issus de l’une des catégories professionnelles suivantes22 : • Juge (en activité ou retraité) siégeant dans l’une des cours du plus haut degré de juridiction (judiciaire ou administrative) de l’Italie ; • Professeur titulaire de droit ; ou • Avocat avec 20 ans d’expérience pratique. Lesfonctionsincompatibles:Certains Etats prévoient aussi une liste de professions ou de fonctions qu’un juge constitutionnel ne peut exercer. Les juges de la CCF allemande ne peuvent pas cumuler leur mandat avec une fonction au sein du pouvoir législatif ou exécutif, et ne peuvent pas conserver d’autre profession, mise à part celle de professeur de droit (Loi sur la CCF, Art.3). Autres exigences: Assez rarement, certaines constitutions requièrent que la composition de la cour constitutionnelle remplisse certaines exigences en matière de représentation. Par exemple, la Constitution de l’Afrique du Sud dispose que “la nécessité pour le pouvoir judiciaire de refléter largement la composition par race et par genre de l’Afrique du Sud doit être prise en compte dans la nomination des magistrats,” (Art.174), exigence posée pour promouvoir le passage après la fin de l’apartheid d’un pouvoir judiciaire composé d’une majorité écrasante d’hommes blancs vers un appareil qui illustre la diversité de l’Afrique du Sud. 3. LES MÉCANISMES DE NOMINATION La procédure de nomination des juges près la cour constitutionnelle est l’une des questions les plus importantes auxquelles les décideurs politiques seront confrontés lors de l’instauration de la cour. Bien que les juges redoublent d’efforts pour interpréter la loi de manière juste et rendre des décisions impartiales, leurs positions politiques joueront naturellement un rôle dans leur façon d’appliquer la Constitution. Du fait de l’importance des questions constitutionnelles posées et de l’impact puissant que les décisions de la cour peuvent avoir en politique, il est largement admis que les acteurs politiques devraient jouer un rôle dans la sélection des juges constitutionnels. Il est également recommandé d’inclure un vaste éventail d’acteurs politiques dans le processus de nomination, afin de les encourager à s’investir politiquement dans la cour. Ainsi, ceux de ces acteurs politiques qui seront déboutés par le juge et qui se trouveront en désaccord avec sa décision s’y conformeront malgré tout plutôt que d’attaquer la cour et d’essayer de la saboter. Le modèle de la majorité législative qualifiée, le modèle du conseil de la magistrature et le modèle de la cooptation sont trois mécanismes courants de nomination à une cour constitutionnelle.23 22 Constitution de l’Italie, Art. 135. 23 Pour une étude plus détaillée de ces modèles, consultez le rapport à venir sur les nominations à la cour constitutionnelle du Centre pour les Transitions Constitutionnelles et de l’Institut international pour la démocratie et l’assistance électorale, disponible sur http://constitutionaltransitions.org/. 19 Donald Kommers, Autonomy versus Accountability: The German Judiciary, in Judicial Independence in the Age of Democracy: Critical Perspectives from around the World (University Press of Virginia, 2001), p. 148-49. 20 Institut international pour la démocratie et l’assistance électorale (IDEA), ibid., p. 19-20. 21 La Commission de Venise, La composition des cours constitutionnelles (1997), p. 9.
  • 6. 6 3.1 LE MODÈLE DE LA MAJORITÉ LÉGISLATIVE QUALIFIÉE Dans certains pays, le pouvoir de nomination des juges constitutionnels appartient au législateur. Cela permet de contrebalancer le pouvoir de la cour d’annuler des lois promulguées par le corps législatif. Les deux chambres du Parlement allemand, le Bundestag et le Bundesrat, nomment chacune la moitié des juges de la CCF allemande à la majorité qualifiée des deux-tiers. Cette règle a pour but d’éviter que le parti au pouvoir ne contrôle toutes les nominations à la cour (comme ce serait probablement le cas si la majorité simple était suffisante), et d’encourager les partis à coopérer pour trouver un compromis quant aux candidats.24 Cependant, l’expérience allemande montre que le contrôle des nominations à la cour constitutionnelle par le pouvoir législatif peut mener à une impasse et à des retards concernant le pourvoi des postes vacants à la cour dans le cas où les partis sont incapables de parvenir à un accord. De nombreux pays partagent le pouvoir de nomination des juges constitutionels entre plusieurs acteurs politiques et non-gouvernementaux différents. Le modèle du conseil de la magistrature et celui de la cooptation sont deux exemples de cette approche. 3.2 LE MODÈLE DU CONSEIL DE LA MAGISTRATURE Afin de mettre la cour constitutionnelle à l’abri d’une influence politique, certains pays ont créé un conseil de la magistrature responsable de la nomination des candidats près la cour constitutionnelle. La Commission de la Magistrature sud- africaine (CM) comprend des membres du pouvoir législatif et du pouvoir judiciaire, ainsi que des avocats, des professeurs de droit et des membres nommés par le Président. Lorsqu’il y a un poste vacant dans la Cour Constitutionnelle, la CM sollicite des candidatures, dresse une courte liste des candidats convoqués à un entretien, fait passer des entretiens ouverts au public, délibère, et présente une liste de trois candidats au Président, qui doit ensuite en choisir un. Si le Président rejette la liste présentée, il doit motiver ce rejet, et la CM dresse alors une autre liste de candidats, à partir de laquelle le Président doit nommer un juge (Constitution de l’Afrique du Sud, Art.174). 3.3 LE MODÈLE DE LA COOPTATION Une approche des nominations à la cour constitutionnelle par cooptation implique également une grande variété d’acteurs, mais dans ce modèle, chaque institution nommera séparément les candidats, plutôt que de coopérer pour prendre une décision finale en faveur d’un candidat. En 2010, la Turquie a révisé sa Constitution, mettant en oeuvre un modèle de cooptation en matière de nomination à la Cour Constitutionnelle turque. Le but de la révision était, en partie, de permettre à un éventail d’acteurs plus large de jouer un rôle dans la construction de la CCT, qui était perçue par beaucoup comme dominée par quelques élites. Avant cette révision, le Président désignait tous les membres de la CCT, en puisant dans les listes de candidats sélectionnés par les hautes juridictions de Turquie (y compris les juridictions militaires) et par le Conseil de l’Enseignement Supérieur, et en nommant directement quatre membres parmi les avocats principaux et les hauts fonctionnaires (Constitution de la Turquie, Art.146, version antérieure à la révision de 2010). Depuis la révision constitutionnelle de 2010, le pouvoir législatif turc,la Grande Assemblée nationale,désigne trois des membres de la CCT à partir des nominations de la Cour des Comptes et des barreaux turcs. Le Président désigne toujours la majorité des membres de la CCT, mais en plus de sélectionner certains membres à partir des nominations faites par les hautes juridictions et par le conseil de l’enseignement supérieur, il désigne aussi directement quatre personnes dans les rangs des procureurs et des juges des juridictions inférieures. En effet, les modifications de la Constitution de 2010 ont élargi le groupe de personne à partir duquel les candidats peuvent être sélectionnés en vue d’une nomination près la CCT (Constitution de la Turquie, Art.146). Le projet de Constitution tunisien de juin 2013 propose un modèle de cooptation pour la désignation des juges de la Cour Constitutionnellenouvellementcréée,etincorporedeséléments du modèle de la majorité législative qualifiée (juin 2013, projet de Constitution, Art.115). Ce projet met en place un processus en deux temps. Dans un premier temps, le Président, le Vice- président de la Chambre des députés, le Premier Ministre, et le Conseil Supérieur de la Magistrature dressent chacun des listes distinctes de candidats. Cela assure l’implication d’une grande variété d’acteurs politiques et non-politiques (par ex. le pouvoir judiciaire).Cependant dans le cas où le Premier Ministre et le Vice-président de la Chambre des députés font partie du même parti politique, le processus proposé par la Tunisie peut ne pas offrir autant d’opportunités d’implication pour les partis d’opposition que cela n’était espéré. Dans un deuxième temps, la Chambre des Députés élit les juges de la Cour à partir des quatre listes de candidats. La Chambre des Députés doit élire trois des juges à partir de chacune des listes de six candidats, ce qui garantit que chaque acteur politique habilité à proposer des candidats jouera un rôle dans la construction de la Cour. De plus, les juges doivent être élus à la majorité qualifiée des trois-cinquièmes des votes de la Chambre des Députés, ce qui encourage les différents partis politiques représentés à la Chambre à coopérer pour parvenir à un compromis quant aux candidats. 4. LES MÉCANISMES DE RÉVOCATION Les règles de révocation des juges constitutionnels peuvent être tout aussi importantes que celles établies pour leur nomination. Des règles qui rendent la révocation d’un juge trop aisée, par exemple en conférant le pouvoir de révocation à une 24 Au sein du Bundestag un comité spécial, dans lequel tous les groupes parlementaires sont représentés proportionellement,nomme les juges à la majorité des deux-tiers.Au sein du Bundesrat, la chambre entière vote.
  • 7. 7 institution politique sans exiger l’approbation ou la ratification de la décision par une autre institution, ou sans prévoir de voie d’appel, sont des règles qui exposent les juges à la pression politique. Ils ne peuvent pas agir de manière indépendante s’ils craignent d’être révoqués du fait de leurs décisions. C’est pour cette raison qu’il est important d’édicter des règles spécifiques et claires quant aux motifs pour lesquelles un juge peut être révoqué et à la procédure de révocation. Il est également important que ces règles une fois établies soient difficiles à modifier, pour protéger l’indépendance des juges. Inscrire ces règles dans la Constitution plutôt que dans un texte de droit commun sert cet objectif en rendant une réforme de la constitution obligatoire pour modifier la procédure de révocation d’un juge constitutionnel. 4.1 LES JUSTIFICATIONS DE LA RÉVOCATION La plupart des pays ne permettent la révocation des juges constitutionnels que pour quelques rares motifs, le plus souvent, du fait d’une incapacité due à une maladie (physique ou mentale), d’une condamnation pour une infraction grave ou d’une mauvaise conduite judiciaire. 4.2 LA PROCÉDURE DE RÉVOCATION La procédure exacte de révocation du juge constitutionnel varie selon les pays. Dans de nombreux pays, y compris l’Italie et l’Allemagne, la cour constitutionnelle elle-même doit voter en faveur de la révocation d’un juge. Parfois un vote à la majorité qualifiée de la cour est exigé pour autoriser la révocation. En Italie et en Allemagne, une majorité des deux-tiers est requise (Loi Constitutionnelle No. 1 du 11 mars 1953, section 7 [Italie]; Loi sur la CCF, Art.105 [Allemagne]). La décision de révocation d’un juge est ainsi confiée à ses pairs, dans le but d’assurer un examen aussi dépolitisé que possible de l’action intentée contre ce juge, pour mauvaise conduite judiciaire par exemple. L’Afrique du Sud prévoit un processus de révocation d’un juge constitutionnel en deux temps. Tout d’abord, la Commission de la Magistrature doit conclure que le juge est coupable d’un acte sérieux de mauvaise conduite, qu’il est gravement incompétent ou qu’il est frappé d’incapacité. Ensuite, l’Assemblée Nationale doit adopter à la majorité des deux-tiers une résolution pour la révocationdujuge,aprèsquoilePrésidentrévoqueformellement le juge (Constitution d’Afrique du Sud, Art.177). Ce processus de révocation nécessite l’accord de deux institutions en faveur de la révocation du juge, et exige un vote du pouvoir législatif à la majorité qualifiée. 5. LA COMPÉTENCE La compétence d’une cour constitutionnelle est très variable, et peut s’étendre à toutes les catégories suivantes25 : Les actes législatifs: Il est presque certain que la cour constitutionnelle sera autorisée à contrôler la constitutionnalité des lois, des décisions internes prises par le législateur (par ex. en lien avec le processus législatif), et/ou des ommissions ou de l’inaction du législateur dans les cas où la constitution impose une obligation positive de légiférer. Les représentants et les organes de l’exécutif: Les cours constitutionnelles peuvent être chargées de contrôler la constitutionnalité des actions et des décisions de l’exécutif, de statuer sur les litiges portant sur la compétence d’un organe et/ ou de présider aux procédures de destitution ou aux procès pour corruption contre des fonctionnaires de l’Etat. Le système fédéral: Dans un système fédéral, les différends de nature constitutionnelle surviendront immanquablement entre les différents niveaux du gouvernement, rendant nécessaire un forum pour la résolution des conflits. Ces conflits pourraient survenir entre l’Etat fédéral et les Etats fédérés, ou entre les Etats fédérés eux-mêmes. Ils auront souvent trait à la constitutionnalité d’une loi adoptée ou d’une mesure prise par l’Etat fédéral ou par les Etats fédérés. Presque toutes les constitutions fédérales prévoient des formes de contrôle de constitutionnalité.26 La Cour Constitutionnelle Fédérale allemande a une compétence large sur les questions en lien avec le système fédéral de l’Etat (Loi sur la CCF, Art.13). La protection des droits: Si les citoyens peuvent adresser à la cour constitutionnelle une requête à titre individuel alléguant de violations de leurs droits constitutionnels par une loi ou par une action gouvernementale (section 6), les décisions rendues interpréteront la portée et l’étendue des droits garantis par la constitution, et définiront les obligations d’application de ces droits par l’Etat. Le processus de rédaction de la constitution: Une cour constitutionnelle peut être appellée à statuer sur les différends qui surviennent au cours du processus de rédaction de la Constitution,oupourcontrôlerlaconstitutionnalitédesrévisions de la constitution. Par exemple, la Cour Constitutionnelle d’Afrique du Sud a été invitée à contrôler la Constitution de 1996 avant qu’elle n’entre en vigueur pour certifier qu’elle était conforme aux principes énoncés dans la Constitution provisoire de 1994.27 La Cour Constitutionnelle de Colombie a rejeté la tentative de révision de la Constitution proposée par le Président de l’époque, Alvaro Uribe, révision qui avait pour objectif de permettre à ce dernier de se représenter pour un troisième mandat. La cour a motivé son rejet en faisant valoir que cette réforme aurait porté atteinte à de nombreuses limites constitutionnelles essentielles posées au pouvoir présidentiel, et qu’elle constituait donc une “révision” (ou modification) illégale de la Constitution (Sentencia C-141 (2010)).28 Les partis politiques et les élections: Certaines cours constitutionnelles détiennent le pouvoir de se prononcer sur la 26 Alec Stone Sweet, Constitutional Courts, in the Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law (Rosenfeld and Sajó, eds.) (Oxford, 2012), p.821. 27 Décision d’homologation, CCT 23/96. 28 Consulter David Landau, Should the Unconstitutional Constitutional Amendments Doctrine be Part of the Canon?, ICONnect, 10 June 2013, http://www.iconnectblog. com/2013/06/should-the-unconstitutional-constitutional-amendments-doctrine- be-part-of-the-canon/. Pour de plus amples renseignements sur d’autres pays dont les constitutions interdisent expressément la révision de certaines dispositions constitutionnelles, ou dont les cours constitutionnelles ont jugé certaines dispositions constitutionnelles non révisables, consulter Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments—The Migration and Success of a Constitutional Idea, 61 American Journal of Comparative Law 657 (2013). 25 Quatre de ces catégories ont été identifiées dans l’ouvrage suivant: Andrew Harding, Peter Leyland, and Tania Groppi, Constitutional Courts: Forms, Functions and Practice in Comparative Perspective, in Constitutional Courts: A Comparative Study (Harding and Leyland, eds.) (Wildy, Simmons & Hill 2009).
  • 8. 8 légalité des partis politiques, de contrôler la constitutionnalité des mesures prises par ces partis ou de certifier les résultats des élections. La Cour Constitutionnelle turque a par exemple joué un rôle actif et controversé quant à l’interdiction de certains partis politiques lorsqu’elle a jugé que les programmes de ces partis étaient contraires aux principes de la Constitution. Le droit international: Une cour constitutionnelle peut être autorisée à se prononcer sur les obligations d’un Etat découlant des traités et accords internationaux auxquels il est partie, sur le respect ou non de ces obligations par l’Etat ainsi que sur leur constitutionnalité. Les cours constitutionnelles peuvent se voir conférer des compétences dans toutes ces matières. Dans certains cas, la compétence de la cour constitutionnelle est relativement limitée:en Belgique,par exemple,la Cour Constitutionnelle peut contrôler uniquement la constitutionnalité de la loi, ainsi que celle des conflits de droit survenant au sein du système fédéral belge (Cour Constitutionnelle de Belgique, Art.142). Cependant, de nombreuses cours constitutionnelles se voient conférer une compétence assez large, étendue à un grand nombre des catégories décrites ci-dessus. 6. L’ACCÈS À LA COUR Les affaires peuvent être portées devant la cour constitutionnelle de différentes manières,notamment à travers le renvoi par une autre juridiction ou de l’un des autres pouvoirs de l’Etat, ou encore, par le biais de requêtes déposées par les citoyens.29 Le renvoi par d’autres juridictions : Dans un système centralisé de contrôle de constitutionnalité, toute juridiction ayant à connaître d’une affaire impliquant une question interprétative sur la constitution doit généralement déférer cette question à la cour constitutionnelle (section 1.3). La procédure devant les juridictions inférieures sont suspendues pendant que la cour constitutionnelle examine l’affaire, et la décision de la cour constitutionnelle lie les juridictions inférieures. Le renvoi par le législateur ou par les responsables du gouvernement : Dans certains pays, les membres du pouvoir législatif peuvent saisir directement la cour constitutionnelle. Parfois, il est demandé à un certain nombre de parlementaires d’adhérer à la requête pour que celle-ci soit recevable, exigence qui a une incidence importante sur la capacité des partis politiques d’opposition à saisir la cour. Par exemple, la France exige au moins 60 sénateurs ou membres de l’Assemblée Nationale pour faire examiner la conformité d’un projet de loi par le Conseil Constitutionnel (Constitution de la France, Art.61). Certaines Constitutions donnent des représentants du gouvernement le pouvoir de saisir la cour constitutionnelle, c’est par exemple le cas du médiateur chargé des droits de l’Homme, du président d’une des chambres du parlement et des dirigeants des commissions indépendantes (par ex. la commission électorale). Le mécanisme des requêtes à titre individuel : Certains pays donnentauxcitoyenslepouvoirdeporteruneaffairedirectement devant la cour constitutionnelle.Ce pouvoir peut également être étendu aux organisations de la société civile actives en matière de contentieux d’intérêt général. La Constitution colombienne donne à tous les citoyens le droit d’adresser une requête à la Cour Constitutionnelle pour contester la constitutionnalité des lois, des décrets du pouvoir exécutif et des révisions constitutionnelles (Art. 241). Les requêtes émanant des particuliers sont un outil puissant pour garantir que la charte des droits contenue dans une Constitution soit exécutoire. Elles peuvent également contribuer à générer un soutien populaire en faveur de la cour, puisque les décisions de celle-ci contribuent à la protection des droits des citoyens. Cependant, autoriser tout citoyen à présenter une requête risque aussi d’augmenter le nombre d’affaires inscrites au registre de la cour et exige donc une infrastructure suffisante (greffiers, secrétaires) pour gérer l’afflux des affaires. 7. LES FORMES DE CONTRÔLE DE CONSTITUTIONALITÉ Les cours constitutionnelles peuvent se livrer au contrôle de constitutionnalité des lois soit avant qu’elles n’entrent en vigueur (contrôle a priori) soit après (contrôle a posteriori). Certains pays autorisent la cour constitutionnelle à exercer uniquement l’une ou l’autre des formes de contrôle, tandis que d’autres pays lui confèrent le pouvoir d’exercer les deux. La CCF allemande peut réaliser à la fois un contrôle a priori et a posteriori (Loi Fondamentale allemande,Art.93 (1) & 100;Loi sur la CCF, Art. 13 (6) & (11), Art. 76-82). 7.1 LE CONTRÔLE A PRIORI ET LES AVIS CONSULTATIFS La cour constitutionnelle peut se voir confier le pouvoir de contrôler la constitutionnalité des projets de lois avant leur promulgation par le parlement, ou après leur promulgation mais avant leur mise en application, lors d’un contrôle a priori. La raison d’être du contrôle a priori est de détecter les lois inconstitutionnelles avant qu’elles n’entraînent des violations de la Constitution causant un préjudice réel. Le contrôle a priori est généralement initié par les représentants politiques: les membres du pouvoir législatif (souvent des représentants de l’opposition politique) ou du pouvoir exécutif, ou encore des représentants des gouvernements régionaux.30 La France exige de son Conseil Constitutionnel qu’il contrôle toutes les lois organiques (lois qui mettent en œuvre les dispositions constitutionnelles ou qui les complètent), et tous les projets de lois d’initiative parlementaire avant qu’ils soient promulgués (Constitution de la France, Art.61).31 Les cours constitutionnelles peuvent également être autorisées à émettre des avis consultatifs. Le gouvernement saisit généralement la cour constitutionnelle pour avis sur la constitutionnalité des propositions de lois, bien qu’il puisse aussi solliciter des conseils quant à l’interprétation ou aux effets des dispositions constitutionnelles. 30 Stone Sweet, ibid., p. 823. 31 Les Projets de Loi d’Initiative Parlementaire sont des projets de loi proposés par un membre du Parlement, et non par le gouvernement. 29 Consulter Harding, Leyland, and Groppi, ibid., p. 9.
  • 9. 9 7.2 LE CONTRÔLE A POSTERIORI La plupart des cours constitutionnellles ont le pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois après qu’elles aient été promulguées, lors d’un contrôle a posteriori.32 Ce type de contrôle est normalement exercé lorsqu’une affaire impliquant une question de nature constitutionnelle est portée devant la cour en appel de la décision des juridictions inférieures ou après renvoi par celles-ci.33 Le contrôle a posteriori permet à la cour de contrôler la constitutionnalité d’une loi suffisament longtemps après son entrée en vigueur pour que ses véritables répercussions soient constatées. Il est parfois plus aisé d’examiner si une loi violera ou non les droits garantis par la Constitution ou les autres dispositions après qu’elle ait été mise en œuvre. 8. LE POUVOIR DE DÉCIDER DES MESURES DE RÉPARATION Les cours constitutionnelles peuvent disposer d’une grande variété de mesures de réparation lorsqu’elles rendent une décision, mesures qui seront déterminantes pour les conséquences de cette décision. On trouve parmi ces mesures: Les déclarations d’inconstitutionnalité : Les règles qui régissent les déclarations d’inconstitutionnalité sont variables. En principe, les cours constitutionnelles pourraient déclarer tout ou partie d’une loi comme étant inconstitutionnelle. Leurs décisions pourraient prendre effet immédiatement ou prévoir un délai avant de devenir effectives pour laisser au législateur le temps d’amender la loi ou d’adopter une nouvelle loi. Certaines cours ont une approche particulièrement prudente des déclarations d’inconstitutionnalité. La Cour Constitutionnelle d’Italie, par exemple, a développé une pratique consistant à rendre des “décisions interprétatives” dans lesquelles elle déclare que telle interprétation particulière d’une disposition législative est inconstitutionnelle, exigeant que toutes les juridictions interprètent cette disposition à la manière de la Cour Constitutionnelle dans les affaires à venir.34 C’est seulement lorsque la formulation employée par le législateur viole clairement la Constitution que la Cour Constitutionnelle d’Italie rendra une déclaration d’inconstitutionnalité. L’autorité de la chose jugée : Dans certains systèmes, la décision de la cour constitutionnelle est contraignante et irrévocable. Assez rarement, les constitutions ont conféré au législateur le pouvoir d’annuler une décision de la cour constitutionelle. Par exemple, avant 2003, la Constitution de Roumanie autorisait le Parlement à annuler une décision de la Cour Constitutionnelle qui invalidait une loi, dans le cas où cette loi était adoptée à nouveau à la majorité des deux-tiers par chacune des chambres (Constitution de la Roumanie, Art.145, antérieur à la révision de 2003). En 2003, la Roumanie a révisé sa Constitution pour supprimer cette disposition (Constitution de la Roumanie, Art.147). Bien sûr, la Constitution a pu être révisée du fait d’une décision de la Cour Constitutionnelle. Les cours constitutionnelles peuvent également rendre certains types de décisions, tels que les avis consultatifs, qui n’ont pas de force contraignante sur les autres pouvoirs gouvernementaux ou sur les juridictions inférieures. L’annulation du résultat des élections : Lorsqu’une cour constitutionnelle est compétente pour valider les élections d’un pays, elle peut avoir le pouvoir d’en annuler les résultats si elle considère que les droits constitutionnels ont été violés pendant le processus électoral. Annuler les résultats d’une élection peut avoir des répercussions sévères et profondes sur la démocratie dans un pays, et peut mener à des périodes d’instabilité et d’incertitude si la décision de la cour a pour conséquence la dissolution de l’assemblée élue (tel que cela s’est produit lorsque la Haute Cour Constitutionnelle d’Egypte a annulé les premières élections parlementaires du pays, tenues en 2011/12, après le départ du Président Mubarak). Les décideurs politiques devraient garder ces potentielles conséquences à l’esprit lorsqu’ils décident des pouvoirs à conférer à la cour constitutionnelle sur les lois électorales et les élections. Les injonctions et les ordonnances provisoires : Tout comme les juridictions ordinaires, les cours constitutionnelles peuvent aussi avoir le pouvoir d’émettre des injonctions, ordonnances sommant ou interdisant la prise de certaines mesures.Les cours constitutionnelles peuvent également posséder la capacité de rendre des ordonnances provisoires pour la durée durant laquelle elles statuent sur une affaire. Ainsi lors d’une requête alléguant un licenciement résultant d’une discrimination contraire à la constitution, elle peut délèguer une ordonnance qui réintègre le demandeur à son travail pendant que la cour examine l’affaire. 9. CONCLUSION Les cours constitutionnelles jouent un rôle important en consolidant la démocratie et en contribuant à l’Etat de Droit. La conception de la cour constitutionnelle et des pouvoirs qui lui sont confiés méritent d’être étudiés attentivement par les décideurs politiques puisqu’il s’agira de l’institution chargée d’interpréter le sens des dispositions de la constitution et de résoudre les différends d’ordre constitutionnel qui surviendront immanquablement entre les acteurs ou les partis politiques au sein de tout gouvernement démocratique. Il n’existe pas de forme idéale de cour constitutionnelle. La conception de la cour dépendra du contexte politique et social du pays qui est unique. Cependant, lorsqu’ils décident de la forme de la cour, les décideurs politiques devraient garder à l’esprit qu’une démocratie constitutionnelle solide nécessite une cour disposant de suffisament de pouvoirs pour assurer le respect de la Constitution, loi suprême du pays. Les décideurs politiques devraient aussi envisager d’instaurer des règles qui encouragent la nomination de personnes hautement qualifiées et éminentes à la fonction de juges constitutionnels, et qui protègent leur capacité à agir de manière indépendante par rapport aux autres branches de l’Etat. La réponse que les décideurs politiques choisiront d’apporter aux questions de conception de la cour constitutionnelle évoquées dans ce document aura un impact durable sur la capacité de cette cour à assurer son rôle efficacement. 32 Consulter les tableaux comparant les cours constitutionnelles à travers le monde dans Autheman, ibid., p. 21-30. 33 Dans certains systèmes, la constitutionnalité des lois peut également être contrôlée “in abstracto” sans qu’il y ait de référence à une affaire spécifique. 34 Garlicki, ibid., p. 54.
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  • 11. 11 British Embassy Tripoli La présente publication a été réalisée avec l’aide du Département fédéral des affaires étrangères suisse, du Ministère des Affaires Etrangères allemand et de l’Ambassade du Royaume-Uni à Tripoli. Son contenu relève de la seule responsabilité de Democracy Reporting International et ne saurait en aucun cas être considéré comme reflétant les points de vue des donateurs.
  • 12. 12 A PROPOS DE DEMOCRACY REPORTING INTERNATIONAL Democracy Reporting International (DRI) est une organisation à but non-lucratif, indépendante et non partisane, ayant son siège à Berlin, en Allemagne. DRI soutient la participation politique des citoyens, ainsi que la redevabilité des organes gouvernementaux et le développement d’institutions démocratiques dans le mondeentier.DRIappuielesprocessuslocauxdepromotion du droit universel des citoyens à participer à la vie politique de leur pays, conformément à ce qui est stipulé dans la Déclaration universelle des droits de l’homme et dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques. http://www.democracy-reporting.org contact: info@democracy-reporting.org A PROPOS DU CENTRE POUR LES TRANSITIONS CONSTITUTIONNELLES DE LA FACULTE DE DROIT DE L’UNIVERSITE DE NEW YORK LeCentrepourlesTransitionsConstitutionnellesdelafaculté de droit de l’université de New York (Ci-après le Centre pour les Transitions Constitutionnelles) génère et mobilise des connaissances à l’appui de l’élaboration des constitutions. Le Centre pour les Transitions Constitutionnelles génère des connaissances en identifiant les questions d’importance cruciale pour le succès des transitions constitutionnelles, et sur lesquelles un manque de recherches adéquates et actualisées nuit à l’efficacité de l’assistance technique à l’élaboration d’une constitution. Il mobilise et dirige des réseaux internationaux d’experts pour mettre en oeuvre des projets de recherche thématiques qui donnent aux praticiens des options stratégiques fondées sur des données probantes. Il mobilise les connaissances grâce à un programme clinique innovant qui fournit un soutien en matière de recherche “back office” aux conseillers constitutionnels dans le domaine, et il envoie des experts universitaires et des chercheurs travaillant sur le terrain pour fournir un soutien de proximité. Nous répondons aux besoins qui se font sentir en matière de recherches approfondies lors des missions de terrain, ce qui augmente considérablement leur efficacité et leur efficience dans leur rôle de conseil et d’action politique. http://www.constitutionaltransitions.org