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MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 1 
JOURNÉE D’ÉTUDE 
MARCHÉS PUBLICS : 
Contrôler, revoir et réduire les prix 
Etienne Schoonbroodt 
Samuel Wauthier 
France Vlassembrouck 
Renaud Simar 
Marie Vastmans
PRÉSENTATION DE LA JOURNÉE D’ÉTUDE 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 2 
Etienne Schoonbroodt 
Directeur général de la commune d’Auderghem
MO. REGIONAL. ADMINISTRATION 
PROCEDURE NEG. 
AVEC PUBLICITE 
COMMERCE 
GRAND PUBLIC 
BELIRIS LIE A 
CONTRAT DE QUARTIER 
UTILISATEURS 
INDUSTRIE URBAINE BUREAU 
RÉGIONAL 
APPEL D'OFFRES RESTREINT 
PROTECTION DES MONUMENTS ET SITES 
MO. REGIONAL. ORGANISMES 
MO. FEDERAL. 
REGIE DES BATIMENTS 
QUALITE ARCHITECTURALE 
INSERTION SOCIO-PROFESSIONNELLE 
ACTIVITE SOCIO-CULTURELLE 
DEVELOPPEMENT ECONOMIQUE LOCAL 
EQUIPEMENT COLLECTIF 
EQUIPEMENT DE PROXIMITE 
123456 
ETUDE DE 
DEFINITION 
PARTICIPATION CITOYENNE 
COLLABORATION 
DIMENSION PUBLIQUE DES PARTENAIRES 
DEVELOPPEMENT DURABLE 
MEDIATION PUBLIQUE 
DEBAT PUBLIC 
789 
10 
11 
12 
PROJET 
PLUS VALUES 
FONCTIONS 
PROGRAMME 
PARTENAIRES 
ACTEURS 
MINISTRES DE TUTELLE 
PROCEDURE NEG. 
SANS PUBLICITE 
SOLLICITATIONS POUR 
INITIATIVES DIVERSES 
CONCOURS 
MISSION bMa 
MODE DE PASSATION 
OBJET DE MARCHE 
ESPACE PUBLIC 
ESPACE VERT 
INFRASTRUCTURE 
LOGEMENT 
AUTRE 
EQUIPEMENT 
CONTRAT DE 
QUARTIER 
FEDER 
ZIR 
COMMUNAUTE FRANCAISE BELIRIS 
PLAN LOGEMENT 
PLAN QUADRIENNAL 
101(e)% 
AUTRE 
VLAAMS BWMSTR 
bMa 
ADT 
URBANISME 
COMITE D'AVIS PROFESSIONNELS 
ASSOCIATIONS 
COMITE D'HABITANTS 
MO . FEDERAL. BELIRIS 
MO. LOCAL. COMMUNES 
MO. LOCAL. CPAS 
MO. LOCAL. SISP 
MO. PRIVE 
ADJUDICATAIRE 
SOUMISSIONAIRES 
PLANIFICATION 
URBANISME 
RENOVATION URBAINE 
LOGEMENT 
PORT DE BRUXELLES 
ENVIRONNEMENT 
TRANSPORT TRAVAUX PUBLICS 
PROPRETE PUBLIQUE 
MISSION PRINCIPALE architecture, espace public 
OBLIGATOIRE 
MISSION PRINCIPALE architecture, espace public 
NON-OBLIGATOIRE 
MISSION PRINCIPALE 
urbanisme, étude 
SOLLICITATIONS POUR ETUDES EN COURS AUTRES MISSIONS, art dans l'espace public, Pyblik 
AUTRE 
DIALOGUE COMPARATIF 
MISSION D'ARCHITECTURE 
MISSION D'AMENAGEMENT 
D'ESPACE PUBLIC 
PERMIS DE LOTIR 
MASTER PLAN 
ETUDE DE FAISABILITE 
APPEL A IDEES 
PPAS 
PPP 
ASSISTANCE A 
LA MAITRISE 
D'OUVRAGE 
FORMATION/ SENSIBILISATION 
DESIGNATION 
D'UN ARTISTE 
POUVOIRS LOCAUX OU 
SUBORDONNES 
1 2 
3 
4 
5 
7 6 
9 
10 
8 
11 
12 
LOCAL 
FÉDÉRAL 
PRIVÉ
DEVELOPPEMENT PROJET 
ATTRIBUTION 
BRUNFAUT 
PLUS VALUES 
DEBAT PUBLIC 
bMa 
GRAND PUBLIC 
COMITE D'AVIS 
UTILISATEURS 
COMITE D'HABITANTS 
PARTENAIRES 
REGIONAL. ADMINISTRATION : AATL 
REGIONAL. ORGANISMES : SLRB 
MO. LOCAL. COMMUNES : Commune de Molenbeek 
SOUMISSIONAIRES 
ACTEURS 
LOCAL. SISP : 
Logement Molenbeekois 
RENOVATION URBAINE 
COMPETENCES MINISTRES 
DE TUTELLE 
PROCEDURE NEG. 
SANS PUBLICITE 
MODE DE PASSATION 
ADJUDICATAIRE : 
Lacaton & Vassal Architectes 
Frédéric Druot Architecture
L’accord-cadre dans les marchés de fournitures : 
les outils de gestion et les moyens de se 
prémunir des fournisseurs défaillants 
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LES PRIX 1 
Samuel Wauthier 
Directeur de la centrale d’achat du CPAS de Bruxelles
La reproduction ou la diffusion, par quelque moyen que ce soit, du présent 
document n’est pas autorisée, sauf accord écrit préalable des auteurs. 
Le présent document a été réalisé en étroite collaboration avec Sophie 
Czerwonogora, Conseiller au sein de la Centrale d’achat du CPAS de 
Bruxelles. 
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LES PRIX 2 
REMARQUE PRÉALABLE
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 3 
L’ACCORD-CADRE DANS LES TEXTES 
Loi marchés publics 
AR passation 
(15 juin 2006) 
(15 juillet 2011) 
AR exécution 
(14 janvier 2013) 
Loi recours 
(17 juin 2013) 
Art.3,15° : définition 
Accord-cadre 
Art.2, 2°: définition 
marché 
Art.2, 6°: définition 
marché 
Art.2, 1°: définition 
marché 
Art.60: enchères 
électroniques 
Art.24, 6°: estimation 
Art.37-38 : publicité 
des marchés 
subséquents 
Art.7: articles applicables 
à l’accord-cadre 
Art.5, 9°: contenu 
de la décision 
motivée 
Art.62: Accord-cadre Art.136 : passation 
de l’accord cadre 
Art.25§2: cautionnement Art.12: stand-still 
Art.137-138 : 
passation des 
marchés 
subséquents 
Art.63 : résiliation 
Art.64 : réception 
Art.17§3 : absence 
d’effets
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LES PRIX 4 
LOI DU 15 JUIN 2006 
● Art. 3,15° : 
L’accord entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entreprises publiques et un ou plusieurs 
entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services ayant pour objet d’établir les termes 
régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les 
prix et, le cas échéant, les quantités envisagées. 
● Art. 32 : 
○ Même critères pour le choix des parties à l’accord-cadre et l’attribution des marchés 
subséquents. 
➢ Conseil : par critère, prévoir que les offres introduites pour les marchés subséquents 
doivent être au moins aussi avantageuses que l’offre introduite pour l’accord-cadre. 
○ Aucune modification substantielle aux termes déjà fixés dans l’accord-cadre. 
➢ Termes : clauses et conditions du marché (critères d’attribution≠ termes). 
○ La durée de l’accord-cadre de même que celle des marchés ne peut dépasser 4 ans (sauf 
exceptions motivées). 
➢ 4+4.
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LES PRIX 5 
AR PASSATION (15 JUILLET 2011) 
● Art.2, 2° : Marché : le marché public et tout contrat, accord-cadre, … 
● Art.24, 6° : L’estimation prend en compte tous les marchés envisagés pendant la 
durée de l’accord-cadre. 
● Art.37-38 : Au niveau européen, les marchés fondés sur un accord-cadre ne 
nécessitent pas de publication. 
→ Avantages : 
➢ Réduction de la charge administrative 
➢ Flexibilité en terme de délais de remise des offres 
➢ Même pour marchés subséquents >207.000 € 
→ Quid publicité niveau belge ?
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LES PRIX 6 
AR PASSATION (15 JUILLET 2011) 
● Art. 136 à 138 : 
○ Un accord-cadre est conclu en respectant les règles de l’adjudication, de l’appel 
d’offres ou de la procédure négociée avec ou sans publicité si permise. 
○ Distinctions fondamentales (cfr. Tableau récapitulatif) : 
○ Avec ou sans remise en concurrence 
○ Termes tous fixés ou non 
○ 1 ou plusieurs participants
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 7 
TABLEAU RÉCAPITULATIF 
Nombre de 
participants 
Termes fixés dans 
l’accord-cadre 
Marchés subséquents Remise en 
concurrence 
1 Tous fixés = marché Stock (marché à bons de 
commande) 
Non 
Pas tous fixés Invite le participant à compléter son 
offre dans la limite des termes déjà 
fixés 
Non 
Minimum 3 Tous fixés Application des termes sans remise 
en concurrence (cascade, répartition 
des commandes) 
Non 
Pas tous fixés Remise en concurrence sur base 
des mêmes termes (Si nécessaire en 
les précisant davantage) 
Oui 
Remise en concurrence 
sur la base d'autres termes indiqués 
dans les documents de l'accord-cadre. 
Oui
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 8 
AR PASSATION (15 JUILLET 2011) 
○ AC sans remise en concurrence des marchés 
○ Un participant : exécute tous les marchés 
○ Plusieurs participants : exécution des marchés selon le mode de 
dévolution défini dans les documents de l’AC 
➢ Exemples de méthodes de dévolution : 
➢ Solution de secours à long terme (cascade) 
➢ Solution de secours à court terme (cascade) 
➢ Action sociale : chèques cadeaux 
➢ Répartition géographique 
➢ Répartition en quantités ou pourcentage
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LES PRIX 9 
ATTRIBUTION SANS REMISE EN CONCURRENCE 
Exemple 1: solution de secours sur le long terme 
○ Définit un classement des participants sur base de leur offre 
○ Accord conclu avec les 3 premiers 
○ Marchés subséquents vont automatiquement au premier classé 
○ Si faillite ou plus de 5 PV de constat ->rétrogradé en fin de classement et le suivant 
prend sa place comme adjudicataire 
Soumissionnaires 
Part 1 Part2 Part3 
Marché 1 
Marché 2 
Marché 3 Marché 3 
Marché 4 
En pratique : peut s’appliquer à tout marché pour 
éviter les délais liés à une procédure en cas de 
mauvaise exécution (= véritable alternative à la 
lourdeur du lancement d’un marché pour compte). 
Spécialement recommandé pour les situations où 
le changement de prestataire est techniquement 
malaisé (codes d’accès etc.).
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 10 
ATTRIBUTION SANS REMISE EN CONCURRENCE 
Exemple 2: solution de secours sur le court terme 
○ Définit un classement des participants sur base de leur offre 
○ Accord conclu avec les 3 premiers 
○ Marchés subséquents vont automatiquement au premier classé 
○ Si ne veut/peut pas effectuer la prestation/fourniture. Après 3 PV aux motifs non 
retenus, l’adjudicataire est rétrogradé en bas du classement, le suivant prend sa 
place durablement 
En pratique : fournitures ou services 
souvent nécessaires dans l’urgence tels 
que des dépannages. Spécialement 
recommandé pour les situations où le 
changement de prestataire est 
techniquement faisable à court terme 
(papier, pneus, mobilier, peinture, …). 
Soumissionnaires 
Part 1 
=adju 
Part2 Part3 
Marché 1 
Marché 2 
Marché 3 Marché 3 
Marché 4
Marché 3 
Marché 4 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 11 
ATTRIBUTION SANS REMISE EN CONCURRENCE 
Exemple 3: actions sociales → chèques-cadeaux 
○ Accord conclu avec tous les soumissionnaires qui répondent aux conditions fixées 
dans le cahier des charges (essentiellement modalités de remboursement) 
○ Marchés subséquents sont attribués sans remise en concurrence des participants 
par le pouvoir adjudicateur puisque le mode de dévolution consiste en une 
répartition découlant du choix individuel de chaque famille aidée. 
Soumissionnaires 
Part 1 Part2 Part3 
Marché 1 
Marché 2 Marché 5
Marché 4 Marché 6 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 12 
ATTRIBUTION SANS REMISE EN CONCURRENCE 
Exemple 4 : Répartition géographique 
○ Répartition géographique des commandes 
○ Favorise accès PME et limite impact exécution 
défaillante 
En pratique: états des lieux, entretiens, avocats par 
arrondissement, etc. 
Exemple 5 : Répartition en quantité ou 
pourcentage 
○ Répartition en fonction d’une proportion 
préétablie des commandes totales 
○ Élimine l’effet « the winner takes it all » 
→ diminue le contentieux de l’attribution et répartit 
le risque de défaillance entre 
les participants. 
Soumissionnaires 
Part 1 Part2 Part3 
Marché 1 
Marché 2 Marché 5 
Marché 3
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LES PRIX 13 
AR PASSATION (15 JUILLET 2011) 
 AC avec remise en concurrence des marchés 
○ Toujours plusieurs participants 
○ Attribution des marchés : 
 sur base des termes prévus (fixés ou non) dans l’AC 
 avec demande écrite 
 délai suffisant 
 ouverture à l’expiration du délai 
 à l’offre la plus basse ou économiquement la plus avantageuse. 
-> définition des modalités de remise en concurrence très sommaire, ouvrant le 
choix d’une procédure sui generis ou d’une procédure négociée (ou appel 
d’offres/adjudication)
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 14 
ATTRIBUTION AVEC REMISE EN CONCURRENCE 
Exemple 1: intérim infirmier 
○ Termes fixes : modalités de commande, 
modalités de paiement et facturation, 
formation désirée par type d’infirmière 
nécessaire. 
○ Termes variables: date et durée de 
prestation, lieu de prestation, spécialisation 
et expérience de l’infirmière. 
○ Critères d’attribution : prix et délai. 
○ Définition des marchés subséquents : 
chaque commande. 
○ Minimum 3 participants. 
Soumissionnaires 
Part 1 Part2 Part3 
Marché 1 
Marché 2 
Marché 3
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 15 
ATTRIBUTION AVEC REMISE EN CONCURRENCE 
Exemple 2 : formations 
○ Termes fixes : modalités de commande, modalités de paiement et facturation, 
tarif horaire ou par séance, grandes thématiques de formation 
○ Termes variables : date et durée de formation, lieu de formation, expérience 
minimale des formateurs 
○ Critères d’attribution : expérience 
et disponibilité des formateurs 
○ Définition des marchés subséquents : 
chaque commande 
○ Minimum 3 participants 
Soumissionnaires 
Part 1 Part2 Part3 
Marché 1 
Marché 2 
Marché 3
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 16 
ATTRIBUTION AVEC REMISE EN CONCURRENCE 
Exemple 3 : campagnes de communication 
○ Termes fixes : modalités de commande, modalités de paiement et facturation, 
respect charte graphique du pouvoir adjudicateur 
○ Termes variables : date et durée de la campagne, thème de la campagne, type de 
média 
○ Critères d’attribution : prix, délai 
d’exécution, qualités esthétiques 
et créatives 
○ Définition des marchés subséquents: 
chaque commande 
○ Minimum 3 participants 
Soumissionnaires 
Part 1 Part2 Part3 
Marché 1 
Marché 2 
Marché 3
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 17 
AR EXÉCUTION (14 JANVIER 2013) 
● Art. 2, 6°: Marché: Chaque marché public ,…et chaque accord-cadre... 
● Art. 7 : 
○ Seules les dispositions générales (1-9) et les résiliations s’appliquent à l’accord-cadre. 
○ Tout s’applique aux marchés subséquents sauf si dispositions contraires au CSC. 
● Art. 25§2 : cautionnement par marché conclu (sauf si un seul -> peut prévoir 
cautionnement global). 
● Art. 63 : le PA peut prévoir que la résiliation de l’AC est sans effet sur les marchés 
subséquents en cours d’exécution. 
● Art. 64 : Sauf si prévu différemment: si un seul participant, la réception du dernier 
marché subséquent vaut réception de l’accord-cadre.
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 18 
LOI RECOURS (17 JUIN 2013) 
● Art. 2, 1°: Marché: Le marché public ou…., l’accord-cadre. 
● Art. 5, 9°: les décisions motivées comportent: le nom du ou des participants retenus 
dans l’accord-cadre, et des participants dont l’offre régulière n’a pas été retenue ainsi 
que les motifs de droit et de fait. 
● Art. 12: La conclusion d’un marché fondé sur un accord-cadre peut avoir lieu sans 
attendre le délai de 15 jours. 
● Art. 17,3° : L’absence d’effet peut être déclarée pour un marché conclu sur base d’un 
accord-cadre, sans que toutes les conditions (sic) soient fixées dans cet accord lorsqu’il 
y a violation des règles procédurales déterminées par le Roi.
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LES PRIX 19 
PÉRIMÈTRE DE FLEXIBILITÉ DANS LA RÉGLEMENTATION 
Loi 15 juin 2006 AR passation AR exécution Loi recours 
• Mêmes critères pour 
l’accord-cadre et les 
marchés subséquents 
• Max 4 ans 
-> pas de flexibilité possible et 
même rigidité due à la 
condition d’identité de critères 
d’attribution 
Tout s’applique, mais liberté au 
niveau de la méthode 
d’attribution des marchés 
subséquents 
-> Flexibilité portant sur: 
• Sélection qualitative 
• Appréciation de la 
régularité 
• Possibilité de négociation 
• Fixation délai de remise 
des offres 
• Moyens électroniques 
(si…) 
Ne s’applique pas à l’accord-cadre 
sauf 1-9 (dispositions 
générales) et 60-63 (résiliation) 
Mais s’applique aux marchés 
subséquents 
sauf dispositions contraires 
(mais ne peut déroger aux 
règles de payement) 
->Flexibilité portant sur: 
• cautionnement, 
• modifications de marché 
• moyens d’action, 
• réception, 
• vérification, 
• responsabilité 
-> Prudence concernant: 
• Modification de marché 
• Moyen d’action 
• Exclusion sous-traitants 
• … 
Tout s’applique sauf le 
standstill pour les marchés 
subséquents. 
• Mais absence d’effet si 
termes non fixés 
• Et maintien des obligations de 
motivation et d’information, y 
compris si simple dévolution 
(…) 
-> peu de flexibilité
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 20 
MÉTHODOLOGIE 
● Définir l’accord-cadre : 
○ Combien de participants 
○ Quels termes 
○ Fixés ou non 
○ Si fixés: mécanisme de dévolution 
● Définir les marchés subséquents et leur attribution : 
○ Quoi ? Ex: commandes, groupe de commandes, fonction d’un événement,… 
○ Si avec concurrence: définir procédure d’attribution 
● Prévoir les obligations de sélection (droit d’accès) pour tous les participants 
● Prévoir une durée de validité de l’offre conforme avec la méthode de dévolution. 
● Définir les règles d’exécution à rendre applicable 
○ À l’accord-cadre 
○ Aux marchés subséquents
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 21 
POINT D’ATTENTION 
Législation MP non aboutie → insécurité juridique 
● Hypothèses d’attribution des marchés subséquents non prévues par l’AR passation 
● Inadéquation des législations relatives aux pouvoirs locaux (loi organique CPAS, 
NLC,…) rendant les avantages de cet outil difficilement exploitables en cas 
d’interprétation restrictive ce des législations 
● Périmètre de souplesse peut receler des pièges majeurs 
● Nécessité de réflexion commune
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 22 
QUESTIONS 
Questions? 
centraledachats@cpasbru.irisnet.be
Le contrôle des prix anormaux : les procédures 
à suivre et les points d’attention dans la 
motivation 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 5 
Maître Renaud Simar 
Elegis
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 6 
PROGRAMME 
I. La vérification des prix 
A. Obligation de vérification des prix 
B. Objectifs 
C. Mise en oeuvre 
D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? 
II. La procédure de vérification des prix anormaux 
A. Demande de justification du prix anormal 
B. Le contenu des justifications du soumissionnaire 
C. Appréciation des justifications par le pouvoir adjudicateur 
D. Contrôle juridictionnel
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 7 
PROGRAMME 
III. Sanction de la remise de prix anormaux 
A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle 
B. Sanction : la nullité absolue
I. LA VÉRIFICATION DES PRIX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 8 
A. Obligation de vérification des prix 
Article 21, § 1er de l’A.R. du 15 juillet 2011 : 
« Le pouvoir adjudicateur procède à la vérification des prix des offres introduites. 
A sa demande, les soumissionnaires fournissent au cours de la procédure toutes 
indications permettant cette vérification ».
I. LA VÉRIFICATION DES PRIX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 9 
A. Obligation de vérification des prix 
Obligation de procéder à la vérification des prix, quel que soit le mode 
d’attribution 
Il s’agit d'interroger un soumissionnaire sur un prix, sans pour autant 
déclencher la procédure de vérification des prix anormaux.
I. LA VÉRIFICATION DES PRIX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 10 
B. Objectif 
La vérification des prix a pour objet de permettre au pouvoir adjudicateur de 
s’assurer qu’une exécution conforme aux documents du marché est possible 
pour les prix remis. 
 Vérifier la répartition des prix, répartition proportionnelle des frais et 
bénéfices (Art. 15 de l’A.R. du 15/07/2011) 
 Détecter les prix paraissant anormaux, qui nécessitent le déclenchement 
de la vérification des prix anormaux
I. LA VÉRIFICATION DES PRIX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 11 
C. Mise en oeuvre 
Le pouvoir adjudicateur peut désigner des personnes pour effectuer tout 
examen des pièces comptables et tout contrôle sur place de l’exactitude des 
indications fournies pour la vérification des prix. 
La vérification peut être étendue aux prix des sous-traitants et/ou 
fournisseurs. 
Pas de sanction si un soumissionnaire ne remet pas les informations 
demandées, si ce n’est de voir ses prix considérés comme paraissant 
anormaux ou comme étant inacceptables.
I. LA VÉRIFICATION DES PRIX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 12 
D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? 
1. En adjudication : prix présumés anormaux (Art. 99, § 2) : 
« Dans le cas d’un marché de travaux passé par adjudication, pour autant qu’au 
moins quatre offres aient été déposées par des soumissionnaires sélectionnés, 
toute offre dont le montant total s’écarte d’au moins quinze pour cent en dessous 
de la moyenne des montants des offres déposées par ces soumissionnaires, 
qu’elles soient régulières ou non, est considérée comme une offre exigeant la 
vérification par le pouvoir adjudicateur de l’anormalité présumée de son montant 
total ». 
 Dans cette hypothèse, le soumissionnaire doit être interrogé.
I. LA VÉRIFICATION DES PRIX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 13 
D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? 
2. Dans les autres cas : pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur 
 Prix anormalement bas ou anormalement haut. 
 L’anormalité peut porter tant sur le prix total que sur le prix d’un ou 
plusieurs postes déterminés. 
 Large pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur de décider si le prix 
paraît anormal ou nom -> Seule l’erreur manifeste d’appréciation sera 
sanctionnée. 
 Respect du principe d’égalité entre soumissionnaires.
I. LA VÉRIFICATION DES PRIX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 14 
D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? 
2. Dans les autres cas : pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur 
 Le « prix paraissant anormal » est une notion de fait qui tient compte de 
l’ensemble des caractéristiques du marché et du soumissionnaire. 
« Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’interroger le soumissionnaire 
s’il estime que le prix proposé, bien qu’il puisse paraître anormal, 
s’explique en réalité par des éléments contenus dans l’offre » (C.E., 22 
novembre 2011, n°216,387).
I. LA VÉRIFICATION DES PRIX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 15 
D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? 
3. Quid des prix s’écartant fortement de l’estimation ou de la moyenne des prix 
des autres soumissionnaires ? 
 Un écart de prix important par rapport à l’estimation du pouvoir adjudicateur 
ne rend pas forcément le prix anormal 
• « Lorsqu’un écart, même sensible, existe par rapport à l’estimation (en l’espèce, min. 
25%), cet écart n’est pas en soi et à première vue, de nature à obliger une autorité 
consciencieuse à demander une justification de prix aux soumissionnaires » (C.E., 26 août 
2010, n°206.993). 
• Une différence de prix de 18% pour le même lot n’est pas en elle-même révélatrice d’un 
prix anormal, la circonstance que les soumissionnaires en lice allaient faire appel au 
même sous-traitant n’étant pas connue de l’autorité adjudicatrice (C.E., n° 209.137, 24 
novembre 2010). 
• Une différence de prix de 20 % entre les offres des sociétés n’est pas de nature à établir 
le caractère anormalement bas de l’offre (C.E., 29 octobre 2012, n°221.222).
I. LA VÉRIFICATION DES PRIX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 16 
D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? 
3. Quid des prix s’écartant fortement de l’estimation ou de la moyenne des prix 
des autres soumissionnaires ? 
 Certains écarts particulièrement importants doivent toutefois conduire à une 
vérification des prix anormaux 
• « Lorsqu’une soumission comporte un prix unitaire qui s’écarte très 
fortement de la moyenne des autres prix remis (en l’espèce 3.500 EUR 
comparé à 60.000 EUR), le pouvoir adjudicateur ne saurait, sans commettre 
d’erreur manifeste d’appréciation, décider de ne pas demander de 
justification pour ce poste » (C.E., 16 février 2006, n°157.257) 
• Le pouvoir adjudicateur ne peut se dispenser d’interroger le 
soumissionnaire a propos de prix unitaires qui s’écartaient d’au moins 
de soixante pourcents de la moyenne des prix remis pour ces postes 
(C.E. 27 mars 2003, n° 117.643).
I. LA VÉRIFICATION DES PRIX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 17 
D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? 
3. Quid des prix s’écartant fortement de l’estimation ou de la moyenne des prix des 
autres soumissionnaires ? 
 La comparaison à l’estimation doit être faite avec soin 
• « L’estimation est en principe un point de comparaison acceptable et un 
élément objectif » (C.E., 30 novembre 2013, n°225.299). 
• « Un poids déterminant a été donné à l'estimation comme point de 
comparaison pour décider de prix anormalement élevés de la partie 
requérante. Cette estimation est en principe un point de comparaison 
acceptable. Cependant, les prix proposés par tous les soumissionnaires à 
des procédures ouvertes dérogeant fortement de cette estimation, cela 
devait conduire à établir un rapport entre les prix de l'estimation et les prix 
offerts par les soumissionnaires, ce qui n‘a pas été le cas. L'évaluation s'est 
limitée à des généralités ». (C.E. (12e ch.) n° 128.792, 4 mars 2004 ).
I. LA VÉRIFICATION DES PRIX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 18 
D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? 
3. Quid des prix s’écartant fortement de l’estimation ou de la moyenne des prix 
des autres soumissionnaires ? 
 Il ne faut pas systématiquement avoir égard à la mesure d’un écart avec la 
moyenne des prix des autres soumissionnaires : 
Il ne se déduit pas de l’article 99 que « le contrôle des prix (…) est subordonné à la 
vérification d'un écart minimal du montant de l'offre considérée comme apparemment 
anormalement basse ou élevée, au regard de moyennes que ne désigne d'ailleurs pas 
cette disposition » (C.E. no 218.323 du 6 mars 2012).
I. LA VÉRIFICATION DES PRIX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 19 
D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? 
4. Options du pouvoir adjudicateur au terme de la vérification des prix 
 Soit ne pas enclencher la procédure de vérification des prix anormaux et 
motiver dans la décision d’attribution que le prix /le montant total de l’offre ne 
présente pas un caractère anormal ; 
 Soit enclencher la procédure de vérification des prix anormaux prévue à l’article 
21, § 3. 
« Si le pouvoir adjudicateur décèle, selon ses propres critères, un prix unitaire ou global 
qui lui paraît anormal, il peut soit rejeter le grief d’anormalité apparente sur la base des 
informations dont il dispose, soit demander au soumissionnaire concerné de justifier 
son/ses prix et, dans ce cas, examiner la pertinence des justifications avancées » (C.E., 
27 juin 2013, n°224.168).
II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 20 
Article 21, § 3er de l’AR du 15 juillet 2011: 
« Sauf disposition contraire, les documents du marché, ce paragraphe n’est pas 
applicable à la procédure négociée. 
Lorsque le pouvoir adjudicateur constate, lors de la vérification des prix, qu’un prix 
paraissant anormalement bas ou élevé par rapport aux prestations à exécuter est 
remis, avant d’écarter pour cette raison l’offre en cause, il invite par lettre 
recommandée le soumissionnaire en cause à fournir par écrit les justifications 
nécessaires sur la composition du prix concerné dans un délai de douze jours, à 
moins que l’invitation ne prévoie un délai plus long».
II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 21 
A. Demande de justification du prix anormal 
Qu’il agisse librement ou en application de l’article 99, § 2, le pouvoir adjudicateur 
invite le soumissionnaire à justifier les prix remis paraissant anormaux : 
- Invitation par recommandé (règle de forme substantielle) ; 
- Justification par écrit ; 
- dans les douze jours, sauf si délai plus long prévu dans l’invitation (pas de délai 
plus court) : 
Si le pouvoir adjudicateur accepte les justifications envoyées 
après le délai, il ne pourra ultérieurement invoquer leur 
tardiveté.
II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 22 
A. Demande de justification du prix anormal 
 Le pouvoir adjudicateur ne doit pas pour autant préciser dans son invitation 
au soumissionnaire s’il considère les prix comme trop bas ou trop élevés (C.E., 
21 février 2012, n°218,139; C.E., 28 février 2008, n°180.180). 
 Il n’a pas l’obligation d’interroger le soumissionnaire s’il n’entend pas écarter 
l’offre de celui-ci en raison de l’anormalité de ses prix (C.E., 14 décembre 2012, 
n°221,759).
II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 23 
B. Le contenu des justifications du soumissionnaire 
1. Article 21, § 3, alinéa 4 
Les justifications comprennent notamment : 
1° l’économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de 
la prestation des services ; 
2° les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables 
dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits 
ou les services ; 
3° l’originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le 
soumissionnaire ;
II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 24 
B. Le contenu des justifications du soumissionnaire 
1. Article 21, § 3, alinéa 4 
4° le respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail en 
vigueur au lieu où la prestation est à réaliser ; 
5° l’obtention éventuelle par le soumissionnaire d’une aide publique octroyée 
légalement ». 
 La liste reprise à l’article 21 § 3, alinéa 4 n’est pas donc limitative, et le pouvoir 
adjudicateur peut accepter toute justification qu’il juge « raisonnable ». 
 La charge de la preuve de l’envoi des justifications incombe au soumissionnaire.
II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 25 
B. Le contenu des justifications du soumissionnaire 
2. Les justifications doivent être établies avec soin 
 Le soumissionnaire doit justifier ses prix de manière concrète et étayée 
puisqu’il court le risque que son offre soit déclarée irrégulière. Il ne peut donc 
se limiter à des imprécisions et généralités (C.E., 12 mai 2011, n°213.205). 
 Le soumissionnaire interrogé est tenu de justifier son prix de manière 
acceptable, précise, concrète et étayée en faits (C.E., 12 mars 2012, n°218.422). 
 La justification ne peut se borner à une simple confirmation du prix (C.E., 24 
avril 2012, n°218.993).
II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 26 
B. Le contenu des justifications du soumissionnaire 
3. Exemple de justifications admises 
 les prix avantageux obtenus par un soumissionnaire auprès d’une société mère 
peuvent être considérés comme des conditions exceptionnellement favorables 
(C.E. (6e ch.) n° 152.843, 16 décembre 2005). 
 La référence à des factures de sous-traitant pour un autre marché, pour autant 
que celle-ci porte sur un matériau conforme (C.E. n° 226.618 du 6 mars 2014).
II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 27 
B. Le contenu des justifications du soumissionnaire 
4. Exemple de justifications insuffisantes 
 « La seule confirmation que le soumissionnaire exécutera les travaux « suivant les 
règles de l’art » ne constitue pas davantage une justification adéquate puisque les 
facteurs concrets et objectifs justifiant les prix anormaux ne peuvent être inférés de 
cette déclaration » (C.E., 12 mai 2011, n°213.205). 
 Un soumissionnaire ne peut justifier son prix par le fait qu’il a « décidé 
unilatéralement, pour établir son prix, que certains des travaux pourtant 
prescrits par le cahier spécial des charges n’étaient pas nécessaires » (C.E., n° 
116.961, 12 mars 2003).
II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 28 
B. Le contenu des justifications du soumissionnaire 
4. Exemple de justifications insuffisantes 
 La réponse « Fourniture globale du matériel et accessoire conforme en tous points 
au C.S.C » ne constitue pas une justification suffisante (C.E., 22 juin 2011, MCP – 
OOO 3/2011, p. 357). 
 « La réponse de la requérante ne peut en aucun cas être considérée comme une 
justification de prix parce qu’aucun prix unitaire n’est justifié au moyen d’éléments 
chiffrés ou de données chiffrées » (C.E., 28 février 2008, n°180.180). 
 L’aveu d’une erreur, fût-elle assumée par le soumissionnaire interrogé, ne constitue 
en principe pas une justification de prix admissible (C.E., 27 juin 2013, n°224.168).
II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 29 
B. Le contenu des justifications du soumissionnaire 
4. Exemple de justifications insuffisantes 
 « La remarque selon laquelle le prix est « économiquement justifié » ou « parfaitement 
conforme » aux documents du marché ne constitue pas une justification de prix » (…). La thèse 
selon laquelle le soumissionnaire n'a "quasiment pas de frais structurels et fixes" ne peut être 
acceptée si elle n'est pas étayée à l'aide de chiffres comptables concrets concernant ces frais. 
Les remarques selon lesquelles une étude approfondie des travaux a été réalisée, après une 
visite des lieux et en concertation avec les sous-traitants, de même qu'une "coordination très 
sérieuse" des travaux est proposée ne peuvent pas davantage être considérées comme des 
éléments qui dissipent l'apparence d'anormalité qui plane sur l'offre de prix. L'étude 
approfondie des travaux dans le cadre de la préparation de l'offre et une coordination sérieuse 
de ceux-ci relèvent en effet des obligations que tout candidat à un marché public doit assumer 
et que chaque candidat-soumissionnaire peut dès lors être censé remplir en principe. (…) La 
"période économiquement difficile" qui permet aux sous-traitants de faire des "offres à prix 
avantageux" concerne un élément qui, en principe, joue en faveur de chaque 
soumissionnaire » (C.E., 31 mai 2011, n°213.585).
II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 30 
B. Le contenu des justifications du soumissionnaire 
5. Quid de la justification par référence au prix d’un sous-traitant ? 
La jurisprudence se montre désormais sévère : 
 La simple référence aux prix d’un fournisseur ou d’un sous-traitant, augmenté d’une 
marge bénéficiaire, ne suffit pas comme justification de prix. Une simple mention de 
ce type n'indique en effet toujours pas quels facteurs concrets et objectifs justifient 
au juste le prix considéré comme anormal (C.E., 12 mai 2011, n°213,205; C.E., 31 mai 
2011, n°213.585). 
 La remise d’un prix calculé par un sous-traitant, majoré d'un certain nombre de 
coûts supplémentaires, ne peut pas être considérée sans plus comme une 
justification de prix suffisante (C.E., 30 juin 2011, n°214.349).
II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX 
C. Appréciation des justifications par le pouvoir adjudicateur 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 31 
Article 21, § 3, 4° : 
« Le pouvoir adjudicateur vérifie, en interrogeant le soumissionnaire, la composition de l’offre 
en tenant compte des justifications fournies ». 
Le pouvoir adjudicateur a donc l’obligation de vérifier les justifications qu’il a 
demandées aux soumissionnaires.
II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX 
C. Appréciation des justifications par le pouvoir adjudicateur 
 Pouvoir d’appréciation discrétionnaire du pouvoir adjudicateur dans l’examen des 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 32 
justifications qui lui sont fournies par les soumissionnaires ; 
 Mais respect de l’égalité entre soumissionnaires et autres principes (bonne 
administration, devoir de minutie, etc.).
II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 33 
C. Appréciation des justifications par le pouvoir adjudicateur 
 Obligation de motivation : le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans sa décision les 
motifs pour lesquels les prix ont été jugés anormaux, et tenir compte des 
justifications fournies (C.E., 1er avril 1998, n°72,899; C.E., 25 octobre 2000, n°90.449) 
ou les raisons pour lesquelles les prix ont finalement été jugés normaux (C.E. n° 
226.618 du 6 mars 2014 ).
II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 34 
D. Contrôle juridictionnel 
 Contrôle marginal : le Conseil d’Etat ne peut substituer sa propre appréciation à 
celle du pouvoir adjudicateur (C.E., 28 juin 2012, n°220.048; C.E., 6 juillet 2005, 
n°147,377; C.E., 16 décembre 2005, n°152,843). 
 Le CE ne peut qu’examiner si l’administration a bien vérifié les justifications et, sur 
base de cette vérification, a pu raisonnablement décider d’attribuer ou non le 
marché à ce soumissionnaire (C.E., 12 mars 2012, n°218.422; C.E., 23 février 2005, 
n°141.115).
II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 35 
D. Contrôle juridictionnel 
Le Conseil d’Etat ne sanctionnera que l’erreur manifeste d’appréciation du pouvoir 
adjudicateur 
« Le pouvoir adjudicateur peut, lors de l’examen des prix anormalement bas, prendre en 
considération des justifications fondées sur des critères objectifs tenant à l’économie du 
procédé de fabrication, ou aux solutions techniques choisies, ou encore aux conditions 
exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire. Si le Conseil d’Etat ne peut 
substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur, il lui revient toutefois de 
vérifier la réalité et la pertinence des éléments qui ont justifié la décision de ce pouvoir et 
censurer le cas échéant une appréciation manifestement déraisonnable » (C.E., 16 décembre 
2005, n°152,843).
III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 36 
A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle 
Article 95, § 3 de l’A.R. du 15 juillet 2011 : 
« Sur le plan matériel, l'offre est affectée d'une irrégularité substantielle lorsqu'elle ne 
respecte pas les dispositions du présent arrêté ou des documents du marché concernant 
notamment les prix, les délais, les spécifications techniques, dans la mesure où ces 
dispositions sont essentielles, ou en cas de prix anormal au sens des articles 21 et 99 ».
III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 37 
A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle 
 Si après avoir vérifié les prix en tenant compte des justifications reçues, le pouvoir 
adjudicateur conclut à l’anormalité des prix remis dans l’offre, celle-ci est frappée 
d’une irrégularité matérielle substantielle, et ce, quelle que soit l’importance du 
poste pour lequel il a été remis un prix anormal (C.E., 12 mars 2003, n°116.961). 
 Le caractère normal des prix d’une offre constitue en effet un des éléments de sa 
régularité (C.E., 24 septembre 2012, n°220.718; C.E. 12 mai 2011, n°213.205).
III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 38 
A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle 
Même l’anormalité du prix d’un seul poste, même très peu important, suffit à considérer 
l’offre irrégulière : 
 Le pouvoir adjudicateur ne commet pas d’erreur manifeste d’appréciation lorsqu’il 
considère que l’offre est affectée d’une irrégularité substantielle, alors que 
l’anormalité prétendue d’un poste représentait à peine un dixième de pour cent de 
la soumission (C.E. n°116.961 du 12 mars 2003).
III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 39 
A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle 
 « lorsque le prix unitaire pour un poste est reconnu comme anormalement bas, les 
justifications fournies n’ayant pas pu être admises, le pouvoir adjudicateur doit écarter 
l’offre comme irrégulière; que le principe d’égalité de traitement des 
soumissionnaires empêche en effet de comparer une offre comportant un prix 
anormalement bas avec une offre régulière; (…) en ce qui concerne l’argument relatif à 
l’impact financier de ce prix que le rapport situe entre 6.000 EUR et 12.000 EUR [pour un 
prix total de plus de 600.000 EUR], il convient de rappeler qu’en l’espèce, l’écart entre la 
soumission de la partie requérante et celle de la société HULLBRIDGE, après rabais de 
1,75 %, n’était que de 4.243,53 EUR » (C.E. n°198.368 du 30 novembre 2009)
III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 40 
A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle 
A Contrario : C.E., 26 novembre 2013, n°225.615 
Sur la base de l’ancienne réglementation, un prix unitaire anormal pour un poste 
déterminé n'implique pas automatiquement que l'offre soit déclarée irrégulière. 
“Artikel 110, § 3, voornoemd, voorziet niet in een substantiële nietigheid voor de 
offerte waarin een abnormale eenheidsprijs wordt vastgesteld; aldus moet een 
aanbestedende overheid een offerte met een abnormale prijs voor een bepaalde post 
niet in alle omstandigheden onregelmatig verklaren na het verwerpen van de 
prijsverantwoording”.
III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 41 
A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle 
Réserves concernant cet arrêt a contrario : 
 Il ne mentionne pas le prix du poste visé et donc l’importance de ce poste par 
rapport au prix total du marché (+ou- 1.000.000 EUR). 
 Il se fonde sur l’ancienne réglementation. Or, le rapport au Roi de l’arrêté royal du 15 
juillet 2011 fait référence, pour l’article 95 précité, à l’arrêt du 30 novembre précité et 
rappelle que : « lorsque le prix unitaire pour un poste est reconnu comme 
anormalement bas, les justifications fournies n’ayant pas pu être admises, le pouvoir 
adjudicateur doit écarter l’offre comme irrégulière ».
III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 42 
B. Sanction : la nullité absolue 
Art. 95, § 4 de l’A.R. du 15 juillet 2011: 
« L'offre affectée d'une irrégularité substantielle est nulle ». 
Il s’agit d’une nullité absolue (ou non rectifiable). 
Le pouvoir adjudicateur n’a d’autre choix que d’écarter l’offre, sous peine de violer le 
principe d’égalité entre les soumissionnaires.
Prix anormaux : les arrêts significatifs du 
Conseil d’État et de la Cour de justice en 2013- 
2014 
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE 
LES PRIX 6 
Etienne Schoonbroodt 
Secrétaire communal d’Auderghem
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
Les arrêts significatifs des juridictions de l'Union 
européenne et du Conseil d'État 
Table des matières 
1. Obligation ou non de mise en concurrence ........................................................ 2 
2. Obligation ou non d’appliquer la législation sur les marchés publics ............... 6 
3. Le choix du mode de passation ............................................................................ 7 
4. La rédaction du cahier spécial des charges ......................................................... 8 
Les clauses sociales ................................................................................................... 8 
Les critères de sélection ............................................................................................ 9 
Les critères d’attribution ......................................................................................... 10 
La méthode d’évaluation ........................................................................................ 11 
Les variantes ............................................................................................................ 12 
Les documents à joindre en matière de sécurité des travaux ............................ 13 
L’emploi des langues ............................................................................................... 13 
5. Avant le dépôt des offres ..................................................................................... 14 
6. Le dépôt des offres ............................................................................................... 14 
La double enveloppe ............................................................................................... 14 
Le dépôt d’une offre non sollicitée ........................................................................ 14 
Test en situation réelle ............................................................................................ 16 
7. La sélection des soumissionnaires ..................................................................... 16 
Les conflits d’intérêts ............................................................................................... 16 
L’exclusion pour faute professionnelle grave ....................................................... 17 
Les contacts avec les soumissionnaires et le respect du droit de défense ....... 17 
L’agréation des entrepreneurs de travaux publics .............................................. 20 
8. L’examen de la régularité des offres .................................................................. 20 
La signature de l’offre et du métré ........................................................................ 20 
Les irrégularités substantielles ............................................................................... 21 
Les réserves .............................................................................................................. 22 
Les prix anormaux ................................................................................................... 22 
Interdiction ou non de modifier sa manière d’analyser des offres dans des 
marchés similaires ................................................................................................... 25 
9. La négociation ....................................................................................................... 26 
10. L’application des critères d’attribution ............................................................ 26 
11. La motivation ..................................................................................................... 27 
12. Attribution tardive ............................................................................................. 29 
13. Retrait de la décision ou renonciation à la passation.................................... 29 
14. Après l’attribution .............................................................................................. 30 
Etienne Schoonbroodt 1
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
15. Après l’annulation ............................................................................................. 30 
Dans la présente contribution, l'exposé de la jurisprudence tentera de suivre une 
certaine logique, celle de la succession des étapes et des questions qui se posent 
dans le cours d'une procédure de passation. 
1. Obligation ou non de mise en concurrence 
Avant même de s’engager dans la conception d’une procédure de passation, on 
peut d’abord s’interroger sur la nécessité de soumettre à concurrence la relation 
contractuelle que l’on veut nouer. 
Que l’obligation de transparence conduise à une obligation de mise en 
concurrence est, en effet, un principe général qui doit désormais être érigé en 
préalable à toute relation contractuelle que veut nouer un pouvoir public avec 
un tiers. La Cour de justice l’a à nouveau affirmé dans un arrêt du 14 novembre 
2013 (C.J.U.E., aff. C-221/12, n°26 à 28 et 34) repris dans un arrêt du Conseil 
d'État du 26 mai 2014 (arrêt n° 227.535). 
La question débattue avait trait à la cession d'un droit d'exploiter un réseau de 
télévision par câble et, plus précisément encore, la cession de ces droits 
d’exploiter à un partenaire privé entrant dans une intercommunale. Belgacom a 
eu gain de cause contre Telenet : une intercommunale anversoise de gestion 
d'un réseau de télécommunications ne pouvait, même sous prétexte d'éviter la 
Etienne Schoonbroodt 2
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
consolidation de la situation de quasi-monopole de Belgacom, s'abstenir d'un 
appel à la concurrence avant de céder des droits d'exploiter son réseau. 
Reste donc à savoir comment échapper à cette obligation de mise en 
concurrence. 
2014 a été l'occasion pour la Cour de justice, par un arrêt du 8 mai 2014, de 
rappeler les conditions pour ne pas mettre en concurrence des pouvoirs 
adjudicateurs entre eux, la fameuse exception dite du « in house » (C.J.U.E., arrêt 
du 8 mai 2014, aff. C-15/13, n°25 à 27) : 
25. L’exception à l’application de ce principe, reconnue par la Cour, concernant 
les attributions de marchés dites «in house», est justifiée par la considération 
qu’une autorité publique, qui est un pouvoir adjudicateur, a la possibilité 
d’accomplir les tâches d’intérêt public qui lui incombent par ses propres 
moyens, administratifs, techniques et autres, sans être obligée de faire appel à 
des entités externes n’appartenant pas à ses services, et que cette exception 
peut être étendue aux situations dans lesquelles le cocontractant est une entité 
juridiquement distincte du pouvoir adjudicateur, lorsque ce dernier exerce sur 
l’attributaire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et 
que cette entité réalise l’essentiel de son activité avec le ou les pouvoirs 
adjudicateurs qui la détiennent (voir, en ce sens, arrêts Teckal, EU:C:1999:562, 
point 50, ainsi que Stadt Halle et RPL Lochau, EU:C:2005:5, points 48 et 49). 
Dans de tels cas, il peut être considéré que le pouvoir adjudicateur a recours à 
ses propres moyens. 
26. La Cour a davantage explicité la notion de «contrôle analogue», en relevant 
qu’il doit s’agir de la possibilité pour le pouvoir adjudicateur d’exercer une 
influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions 
Etienne Schoonbroodt 3
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
importantes de l’entité attributaire et que le contrôle exercé par le pouvoir 
adjudicateur doit être effectif, structurel et fonctionnel (voir, en ce sens, arrêt 
Econord, C-182/11 et C-183/11, EU:C:2012:758, point 27 ainsi que jurisprudence 
citée). 
27. En outre, la Cour a reconnu que, sous certaines conditions, le «contrôle 
analogue» peut être exercé conjointement par plusieurs autorités publiques 
détenant en commun l’entité attributaire (voir, en ce sens, arrêt Econord, 
EU:C:2012:758, points 28 à 31 ainsi que jurisprudence citée). 
Un autre arrêt du 19 juin 2014 (aff. C-574/12, n°36 à 40) est plus intéressant. 
La Cour de justice y a été amenée à rappeler le fondement même de l’exception 
« in house » afin de déterminer si elle peut s’appliquer lorsque la relation 
contractuelle se noue entre un pouvoir adjudicateur et un organisme composé, 
d’une part, de pouvoirs publics et, d’autre part, d’entités sans but lucratif, 
poursuivant un objectif d’aide aux personnes. Dans sa jurisprudence passée, la 
Cour a toujours considéré que la présence d’un partenaire privé exclut d’office 
l’applicabilité de l’exception in house et impose la mise en concurrence préalable. 
La solution est-elle la même si les partenaires privés ne sont pas des entreprises 
commerciales et ne poursuivent aucun but de lucre ? 
Réponse affirmative et en voici les raisons : 
35. Il importe de souligner à cet égard que l’exception concernant les 
attributions «in house» est fondée sur l’approche selon laquelle, dans de tels 
Etienne Schoonbroodt 4
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
cas, l’autorité publique adjudicatrice peut être considérée comme ayant recours 
à ses propres moyens afin d’accomplir ses tâches d’intérêt public. 
36. L’une des raisons qui ont amené la Cour aux conclusions établies dans 
l’arrêt Stadt Halle et RPL Lochau (EU:C:2005:5) était fondée non pas sur la forme 
juridique des entités privées faisant partie de l’entité attributaire ni sur le but 
commercial de ces dernières, mais sur le fait que ces entités privées obéissaient 
à des considérations propres à leurs intérêts privés, qui étaient de nature 
différente de celle des objectifs d’intérêt public poursuivis par le pouvoir 
adjudicateur. Pour cette raison, ce dernier ne pouvait pas exercer sur 
l’attributaire un contrôle analogue à celui qu’il exerçait sur ses propres services 
(voir, en ce sens, arrêt Stadt Halle et RPL Lochau, EU:C:2005:5, points 49 et 50). 
37. Eu égard à la circonstance, relevée par la juridiction de renvoi, selon 
laquelle le SUCH est une association à but non lucratif et les sociétaires privés, 
qui faisaient partie de cette association au moment de l’attribution du marché 
en cause au principal, étaient des institutions privées de solidarité sociale, 
toutes également à but non lucratif, il convient de relever que le fait que la Cour 
s’est référée, dans l’arrêt Stadt Halle et RPL Lochau (EU:C:2005:5), à des notions 
telles que celles d’«entreprise» ou de «capital social» est dû aux circonstances 
concrètes de l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt et ne signifie pas que la Cour a 
voulu limiter ses conclusions aux seuls cas de la participation, dans l’entité 
attributaire, d’entreprises commerciales poursuivant des buts lucratifs. 
38. Une autre raison qui a conduit la Cour aux conclusions adoptées dans 
l’arrêt Stadt Halle et RPL Lochau (EU:C:2005:5) est que l’attribution directe d’un 
marché offrirait à l’entité privée présente au sein de l’entité attributaire un 
avantage par rapport à ses concurrents (voir, en ce sens, arrêt Stadt Halle et RPL 
Lochau, EU:C:2005:5, point 51). 
Etienne Schoonbroodt 5
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
39. Dans l’affaire au principal, les sociétaires privés du SUCH poursuivent des 
intérêts et des finalités qui, aussi appréciables qu’ils puissent être d’un point de 
vue social, sont d’une nature différente de celle des objectifs d’intérêt public 
poursuivis par les pouvoirs adjudicateurs qui sont en même temps des 
sociétaires du SUCH. 
40. En outre, ainsi que M. l’avocat général l’a relevé au point 37 de ses 
conclusions, il n’est pas exclu que les sociétaires privés du SUCH, nonobstant 
leur statut d’institutions de solidarité sociale exerçant des activités sans but 
lucratif, puissent accomplir des activités économiques en concurrence avec 
d’autres opérateurs économiques. Par conséquent, l’attribution directe d’un 
marché au SUCH serait susceptible de procurer aux sociétaires privés de ce 
dernier un avantage concurrentiel. 
41. Dès lors, les considérations qui ont conduit la Cour à l’adoption des 
conclusions exposées aux points 36 et 38 du présent arrêt sont également 
valables dans des circonstances telles que celles de l’affaire au principal. 
2. Obligation ou non d’appliquer la législation sur les marchés 
publics 
Mettre en concurrence est une chose, respecter le formalisme des marchés 
publics en est une autre. 
Ce formalisme ne s’impose que si vous êtes en présence d’un « marché public ». 
Est-ce le cas lorsque le pouvoir adjudicateur conclut un contrat de location d’un 
bien immeuble qui reste à édifier ? Réponse affirmative de la Cour de justice aux 
Etienne Schoonbroodt 6
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
conditions suivantes (arrêt du 10 juillet 2014, aff. C-213-13, n° 40 à 44) : la 
location de biens immeubles non encore construits est à considérer comme un 
marché de travaux si le pouvoir adjudicateur définit les caractéristiques de 
l’ouvrage ou exerce une influence déterminante sur sa conception. 
3. Le choix du mode de passation 
Puisque nous sommes au seuil d'une procédure de passation, il faut réfléchir au 
choix du mode de passation. 
À ce sujet, le Conseil d'État a rappelé l'obligation de motiver le recours à la 
procédure négociée mais aussi, de motiver l'éventuelle impossibilité de consulter 
d'autres firmes si la procédure négociée conduit à une attribution sans aucun 
appel à la concurrence, même informel (C.E., arrêt n° 227.562 du 27 mai 2014, 
pp.26-27/30). 
Il a également souligné que la passation d'une procédure négociée avec publicité 
justifiée par la complexité du marché peut se fonder non seulement sur la 
complexité du montage juridique financier mais aussi sur la complexité des 
travaux ou services à mener. En l'occurrence, il s'agissait d'un marché de 
relocalisation de 2600 travailleurs dans une surface de bureaux de quelque 
55.000 m² avec le choix entre une nouvelle construction ou la reconstruction 
d'immeubles existants, tout ça dans le respect d'une totale neutralité 
énergétique (C.E., arrêt n°227.922 du 27 juin 2014, pp.18-19/51). 
Etienne Schoonbroodt 7
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
4. La rédaction du cahier spécial des charges 
La procédure d'attribution choisie, vous voilà parti pour rédiger le cahier spécial 
des charges. 
Vous devrez le rédiger de telle sorte que toutes les conditions et modalités de la 
procédure d’attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque 
pour permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et 
normalement diligents d’en comprendre la portée exacte et de les interpréter de 
la même manière (TUE, arrêt du 23 mai 2014, aff. T-553/11, n°124). 
Les clauses sociales 
Il est admis qu’un pouvoir adjudicateur peut insérer des clauses sociales dans 
son cahier des charges. 
La Cour de justice a eu l’occasion de se pencher sur cette question. Par un arrêt 
du 18 septembre 2014 (aff. C-549/13, n°31 à 36), elle a considéré qu’était 
prohibée la clause sociale consistant en l’imposition aux soumissionnaires d’une 
obligation de verser à ses travailleurs comme aux travailleurs de ses sous-traitants 
ayant leur siège dans un autre pays de l’Union, un salaire minimum d’un 
montant équivalant à celui en vigueur dans l’Etat membre du pouvoir 
adjudicateur. 
Etienne Schoonbroodt 8
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
Les critères de sélection 
À cet égard, on prendra toujours soin de distinguer les critères de sélection des 
critères d'attribution en précisant que les critères d'attribution ne peuvent porter 
sur la qualité des soumissionnaires (C.E., arrêt n°228.132 du 29 juillet 2014, 
p.6/8) comme c'est le cas de critères ayant égard à l'honorabilité du 
soumissionnaire, sa compétence, sa solvabilité et sa capacité à atteindre les 
objectifs qualitatifs imposés par le pouvoir adjudicateur (C.E., arrêt n° 227.601 du 
2 juin 2014, p.14/16). 
L’expérience est cependant admise comme critère d’attribution dans certains 
marchés de prestations intellectuelles telle l’assistance en justice (C.E., arrêt 
n°226.206 du 23 janvier 2014, n°16.2., p.22/23). 
Si les critères de sélection doivent être en relation avec l’objet du marché (C.E., 
arrêt n° 226.873 du 25 mars 2014, p.8/13) et s’ils ne peuvent restreindre 
excessivement la concurrence ni conduire à rompre l'égalité entre les 
soumissionnaires (C.E., arrêt précité et arrêts n° 227.830 et 227.831 du 24 juin 
2014, p.18/37, n°9.1.), ils doivent néanmoins, sous peine de nullité du marché, 
indiquer le seuil minimal d'exigence financière, économique, technique ou de 
capacité professionnelle (C.E., arrêt n° 226.436 du 14 février 2014, pp.12/18 et 
16/18); exiger des déclarations bancaires, par exemple, pour justifier une bonne 
santé financière, ne suffit pas (C.E., arrêt n° 227.074 du 9 avril 2014, p.5/7), pas 
plus que la simple production de certificats de bonne exécution et d’attestation 
de couverture d’assurance en responsabilité (C.E., arrêt n° 226.574 du 27 février 
2014, pp. 10-11/14). 
Etienne Schoonbroodt 9
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
Les critères d’attribution 
Cette année 2014 a été encore l'occasion, pour le Conseil d'État, de donner une 
définition d'un critère d'attribution et d'un sous critère d'attribution et de fixer 
les contraintes de rédaction de semblables critères (C.E., arrêt n° 228.133 du 29 
juillet 2014, n°11.1., p.22/32). 
Pour le Conseil d'État, un critère ou sous critère d'attribution est une norme 
d'appréciation, une caractéristique à laquelle les offres sont systématiquement 
mesurées (outre l’arrêt précité, cfr C.E., arrêt n° 226.499 du 20 février 2014, n°8, 
p.9/20). Leur pondération ou cotation est destinée à apprécier le poids relatif de 
chacun des critères dans la procédure. 
Dans son arrêt n° 226.499 du 20 février 2014, le Conseil d’État va énumérer 
toutes les contraintes qui gouvernent les critères d’attribution : 
- ils doivent évidemment être en rapport avec l'objet du marché ; 
- ils ne peuvent laisser à l'autorité adjudicatrice une liberté 
d'appréciation inconditionnée ; 
- ils doivent être expressément mentionnés dans le cahier spécial des 
charges ou dans l’avis de marché et doivent respecter les principes 
fondamentaux d'égalité de traitement, de non-discrimination et de 
transparence ; 
- ils doivent être formulés de telle manière que tout soumissionnaire 
normalement et raisonnablement informé soit en état de les 
Etienne Schoonbroodt 10
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
interpréter de la même manière (en ce sens également : T. U.E., arrêt 
du11 juin 2014, aff. T-4/13, n°52) ; 
- l'autorité adjudicatrice applique uniquement les critères mentionnés 
dans le cahier des charges ou l’avis de marché (et pas d’autres) 
- ces critères doivent être appliqués tout au long de la procédure de la 
même manière et de façon objective et uniforme à tous les 
soumissionnaires 
Toutes ces contraintes étant passées en revue, rappelons tout de même que les 
critères d’attribution ne doivent pas être nécessairement de nature quantitative, 
économique ou orientés vers les prix (TUE, arrêt du 26 septembre 2014, n°110- 
111). Lorsque le pouvoir adjudicateur emprunte le choix de l'appel d'offres, cette 
procédure, au contraire de l'adjudication, n'impose pas de retenir l'offre la moins 
chère, sous prétexte d'un quelconque principe d'économie (C.E., arrêt n°226.834 
du 20 mars 2014, p.17/19). 
La méthode d’évaluation 
La méthode de cotation ou d'appréciation se définit comme la manière dont le 
pouvoir adjudicateur va évaluer les offres au regard des critères d'attribution et 
les valoriser pour leur donner des scores et les classer suivant ces scores (C.E., 
arrêt n°226.180 du 23 janvier 2014, n°14.2., p.21/26 ; arrêt n° 228.133 du 29 
juillet 2014, n°11.1., p.23/32). 
Contrairement aux critères et sous-critères, la méthode d’appréciation, la 
manière d’appliquer les critères d’attribution aux offres, ne doit pas être pré- 
Etienne Schoonbroodt 11
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
annoncée (C.E., arrêt n°226.031 du 14 janvier 2014, p.16/20 ; arrêt n°226.180 du 
23 janvier 2014, n°14.1, p.21/26 et n°14.3., p.22/26; arrêt n° 228.133 du 29 juillet 
2014, n°11.2., p.23/32 ; arrêt n° 227.110 du 14 avril 2014, p.10/12, n°8.3.). 
Evidemment, si le pouvoir adjudicateur est libre de choisir sa méthode 
d'appréciation, elle doit conduire à refléter les différences objectives entre les 
offres (C.E., arrêt n°227.947 du 1er juillet 2014, n°7, p.17/22) en ce sens que la 
répartition des points doit être suffisamment en relation avec les différences 
entre les offres (C.E., arrêt n°226.180 du 23 janvier 2014, n°14.1, p.21/26); elle ne 
peut affecter l’égalité des soumissionnaires ni rendre impossible le choix de 
l’offre la plus avantageuse (C.E., arrêt n°227.057 du 7 avril 2014, 13/24). La 
manière dont le pouvoir adjudicateur applique ses critères d’attribution doit être 
prévisible pour les soumissionnaires afin qu’ils soient en mesure de présenter la 
meilleure offre (C.E., arrêt n° 226.565 du 26 février 2014, p.6/7). 
Les variantes 
L'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans 
les secteurs classiques, en son article 2, § 1er, 10° a défini la variante comme, je 
cite, « un mode alternatif de conception ou d'exécution qui est introduit soit à la 
demande du pouvoir adjudicateur soit à l'initiative du soumissionnaire ». Le Conseil 
d'État a ajouté qu'une variante implique l'exécution du contrat suivant un autre 
procédé ou avec d'autres matériaux que ceux qui sont prévus dans le cahier 
spécial des charges (C.E., arrêt n°227.719 du 17 juin 2014, n°7.3., p.7/13). 
Etienne Schoonbroodt 12
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
Les documents à joindre en matière de sécurité des travaux 
Le Conseil d’Etat a précisé la portée de certains changements réglementaires en 
ce qui concerne le plan de sécurité et santé. 
L’article 30, dernier alinéa, de l’arrêté royal du 25 janvier 2001 sur les chantiers 
temporaires ou mobiles précise désormais que « lorsque le maître d'ouvrage est 
un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2 de la loi du 15 juin 2006 relative aux 
marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, il 
n'est tenu de prescrire que les soumissionnaires annexent à leur offre le document et 
le calcul de prix séparé visés à l'alinéa 2, 1° et 2°, que si le coordinateur-projet justifie 
que la demande de ce document ou de ce calcul est nécessaire afin que les mesures 
déterminées dans le plan de sécurité et de santé puissent effectivement être 
appliquées et pour autant qu'il précise les éléments pour lesquels ce document ou ce 
calcul de prix est nécessaire. ». 
Cette disposition, selon le Conseil d’Etat ne prive pas l’administration du pouvoir 
d’exiger, dans le cahier des charges, la remise d’un document où les 
soumissionnaires décrivent comment ils exécuteront l’ouvrage pour tenir 
compte du plan de sécurité et la remise d’une note de calcul de prix séparé 
même si le coordinateur ne l’a pas imposé (C.E., arrêt n° 226.384 du 11 février 
2014, n°10, pp.8-9/18). 
L’emploi des langues 
Etienne Schoonbroodt 13
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
Dernière précaution à prendre : l’emploi des langues. Evitez l’anglais, son 
utilisation frappe de nullité votre cahier des charges (C.E., arrêt n° 226.429 du 13 
février 2014, pp.17-18/20). 
5. Avant le dépôt des offres 
Voilà donc le marché lancé. 
Avant le dépôt des offres, les soumissionnaires ont tout intérêt à poser des 
questions s’ils estiment certaines clauses du cahier de charges ambiguës car, à 
défaut, le Conseil d’Etat, saisi d’un litige après l’attribution, risque de rejeter leurs 
critiques des clauses du cahier des charges (C.E., arrêt n°226.133 du 21 janvier 
214, p.14/28). 
6. Le dépôt des offres 
La double enveloppe 
Les offres sont déposées et il s’avère que, au moment de l’ouverture, il apparaît 
qu’un soumissionnaire n’a pas respecté la formalité de la double enveloppe : 
dans ce cas, son offre peut être écartée si les circonstances sont telles qu’une 
suspicion pèse sur le fait qu’entre le moment de l’envoi et l’ouverture, les offres 
ont pu être altérées (TUE, arrêt du 30 avril 2014, aff. T_637/11, n°89-95). 
Le dépôt d’une offre non sollicitée 
Etienne Schoonbroodt 14
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
Pour plus de souplesse, vous avez opté pour une procédure négociée. 
Or, vous voilà confronté à l'offre d'un soumissionnaire non consulté comme au 
dépôt de plusieurs offres par le même soumissionnaire. Comment réagir ? 
Très simplement : le Conseil d'État a estimé qu’en procédure négociée, une offre 
spontanée peut et même doit être prise en compte (C.E., arrêt n° 227.909 du 26 
juin 2014, p. 10/27). 
Selon lui, « le principe fondamental d'ouverture à la concurrence, qui régit 
l'attribution de marchés publics, suffit à justifier, dans une procédure négociée sans 
publicité, qu’une offre spontanée ne soit pas simplement ignorée, et qu'elle soit, au 
contraire, prise en considération sauf motivation spéciale explicitant les raisons pour 
lesquelles l'offre ne peut être examinée. Cette motivation se justifie par le fait que le 
refus de prise en considération déroge au principe d'ouverture à la concurrence. Si 
une motivation spéciale est ainsi exigée pour rejeter l'offre spontanée d'une 
entreprise, aucune motivation spécifique n'est, par contre, requise pour accepter la 
participation de cette entreprise au marché. » 
Dans une autre affaire, le Conseil d’Etat a affirmé qu'il n'était pas interdit de 
déposer plusieurs offres par soumissionnaires en procédure négociée (C.E., arrêt 
n° 227.719 du 17 juin 2014, n°7.4., p.8/13). 
Etienne Schoonbroodt 15
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
Test en situation réelle 
Dans le passé, le Conseil d’Etat a rejeté la possibilité de soumettre les 
soumissionnaires à une épreuve testant leurs prestations sous l’argument 
qu’une fois les offres déposées, elles devaient intangibles et plus rien ne 
pouvaient les changer ni amener le pouvoir adjudicateur à modifier son 
appréciation en fonction de faits survenus postérieurement au dépôt des offres. 
Le Tribunal de l’Union européenne a pris une position nuancée comme suit : la 
présentation e l’offre peut impliquer une épreuve de simulation en situation 
réelle dès lors que le scénario a été clairement défini au préalable dans les 
documents du marché (TUE, arrêt du 29 janvier 2014, aff. T-158/12, n°31) 
7. La sélection des soumissionnaires 
Les offres déposées, vous allez les examiner et, tout d'abord, travailler à la 
sélection des soumissionnaires. 
Les conflits d’intérêts 
Et vous voilà d'emblée confronté à une question délicate. Vous vous rendez 
compte que l'offre a été déposée par une entreprise où a travaillé un de vos 
collaborateurs. Pas de problème : le Conseil d'État considère qu'il n'y a pas de 
conflit d'intérêts du seul fait que la personne intervenue dans le processus 
administratif d'attribution a été employée, dans le passé, dans l'entreprise à qui 
le marché est attribué (C.E., arrêt n°226.834 du 20 mars 2014, pp.18-19/19). 
Etienne Schoonbroodt 16
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
Scénario inverse : au sein de l’entreprise soumissionnaire, travaille un ancien de 
vos collègues. Ici non plus, aucun conflit d’intérêts n’existe et aucune exclusion 
ne se justifie dès lors qu’il n’a pas participé, lorsqu’il travaillait au sein du pouvoir 
adjudicateur, à la conception du marché auquel son entreprise concourt (TUE, 
arrêt du 11 juin 2014, aff. T-4/13, n°56). 
L’exclusion pour faute professionnelle grave 
Autre cas de figure : vous vous trouvez confronté à un soumissionnaire qui a 
déjà exécuté un marché pour vous et qui l’a mal exécuté, au point que des 
procès-verbaux de carence lui ont été adressés. Dans ce cas de figure, le Conseil 
d’Etat a admis que ce soumissionnaire soit exclu dès lors que les faits relatés 
dans les PV peuvent être reconnus comme fautes professionnelles graves, peu 
importe que les PV de carence n’aient pas été suivis de sanction ni que les 
reproches n’aient pas été admis par le soumissionnaire (C.E., arrêts n°225.542, 
226.544 et 225.545 du 25 février 2014 et arrêts n° 226.774 et 226.775 du 17 mars 
2014). 
Les contacts avec les soumissionnaires et le respect du droit de défense 
Qu'en est-il si le soumissionnaire n'a pas fourni tous les documents nécessaires à 
sa sélection ? La même question peut également se poser au moment de 
l'examen de la régularité de l'offre. 
Le Conseil d'État estime que c’est au soumissionnaire à prendre l’initiative 
d’apporter les preuves qu’il n’est pas dans un cas d’exclusion et pas au pouvoir 
Etienne Schoonbroodt 17
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
adjudicateur à rechercher les attestations requises (C.E., arrêt n° 226.756 du 13 
mars 2014, n°9, p.7/11 et n°15, p.9-10/11). 
Le pouvoir adjudicateur ne peut, lorsque les documents du marché sont clairs, 
demander à un soumissionnaire de compléter son offre sans violer le principe 
d'égalité des soumissionnaires (C.E., arrêt n° 228.200 du 14 août 2014, p.6/7). 
Cette solution avancée au sujet du défaut d’une fiche signalétique nécessaire à la 
sélection d'un bureau d'architecture, a également été avancée lors de la phase 
d'examen de régularité d'une offre : le pouvoir adjudicateur ne peut demander 
des précisions ni des compléments d'information qui amènent un 
soumissionnaire à régulariser son offre ni a fortiori à la changer (C.E., arrêt 
n°227.233 du 29 avril 2014, p.15/30, n°9.2.). 
De manière plus générale, le Conseil d’Etat considère que l’obligation d’audition 
préalable n’a pas sa place lors de la phase de sélection qualitative (C.E., arrêt 
n°228.320 du 10 septembre 2014, p.5/11). Dans la phase d’examen des offres, il 
estime, dans le même ordre d’idées, que la possibilité, ouverte par la 
réglementation au pouvoir adjudicateur, de demander des précisions aux 
soumissionnaires, ne permet pas aux soumissionnaires d’exiger du pouvoir 
adjudicateur qu’il les contacte pour éclaircir tel ou tel point de leur offre car cette 
dernière doit être appréciée dans l’état où elle a été déposée (C.E., arrêt 
n°228.505 du 25 septembre 2014, n°13, p.13/19 et n°16, p.14/19). 
Notons cependant un arrêt dissonant dans ce concert (C.E., arrêt n°228.277 du 4 
septembre 2014, p.17/23). Par cet arrêt, le pouvoir adjudicateur a vu sa décision 
censurée parce qu'il avait exclu un soumissionnaire ayant une dette fiscale 
supérieure à 3000 €. Le Conseil d'État, nonobstant une réglementation qui paraît 
Etienne Schoonbroodt 18
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
assez clairement imposer au soumissionnaire incriminé de prendre l’initiative 
(article 63, §3, 3ème alinéa de l’arrêté royal du 15 juillet 2011), a estimé qu'il 
appartenait au pouvoir adjudicateur, informé de l'existence d'une telle dette, de 
vérifier lui-même, ce qui ne se peut sans contacter le soumissionnaire, si ledit 
soumissionnaire ne dispose pas de délais de paiement ou d'une ou plusieurs 
créances à l’égard de tiers pour un montant au moins égal à 3.000 euros (en 
l’espèce, l’entreprise en défaut de paiement auprès du fisc a affirmé au Conseil 
d’Etat avoir 4 créances de plus de 162.000 euros auprès de deux sociétés de 
logements sociaux) . 
Il est possible que cet arrêt ouvre une nouvelle voie de contestation aux 
entreprises évincées sans avoir, au préalable, été contactées. En effet, si, jusqu’à 
cette année, la jurisprudence, en tout cas nationale, s’accordait à n’admettre 
l’application d’aucun droit de défense imposant d’entendre ou, à tout le moins, 
d’aviser les soumissionnaires du risque d’exclusion pour qu’ils se défendent, le 
Tribunal de l’Union européenne a rendu un arrêt fin septembre, reconnaissant 
l’existence et l’application d’un tel droit de défense : l’exclusion d’un marché 
fondée sur un comportement du soumissionnaire (ici, une faute consistant en de 
fausses déclarations) est assimilable à une sanction ou, au moins, est une 
mesure qui affecte ses intérêts, ce qui requiert de respecter son droit de défense 
(TUE, arrêt du 26 septembre 2014, aff. T-91/12, n°53 à 67). Dans l’affaire en 
cause, la violation du droit de défense n’a eu aucune conséquence car le Tribunal 
a considéré que les fausses déclarations étaient prouvées et qu’entendre les 
explications du soumissionnaire n’y aurait rien changé. 
Etienne Schoonbroodt 19
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
L’agréation des entrepreneurs de travaux publics 
En marché de travaux, quelques rappels ont été opérés par le Conseil d'État : 
- tout d'abord, la classe d’agréation requise s'apprécie au regard des lots 
attribués et pas au regard du montant total du marché (C.E., arrêt n° 
226.850 du 20 mars 2014, p.6/10); 
- l’agréation est requise au moment de l’attribution mais le soumissionnaire 
peut y substituer, comme preuve équivalente, un dossier complet 
montrant qu’il remplit toutes les conditions pour être agréé (C.E., arrêt 
n°225.974 du 7 janvier 2014, p.4/5) ; 
- s'agissant toujours de l’agréation, si un marché de travaux est divisé en 
lots et que l'un d'entre eux peut être qualifié de fournitures, par exemple 
parce que les travaux de placement sont accessoires, aucune agréation ne 
sera requise pour ce lot (C.E., arrêt n° 228.104 du 24 juillet 2014, p.16/20, 
n° 10). 
8. L’examen de la régularité des offres 
La sélection réalisée, passons à la régularité de l’offre. 
La signature de l’offre et du métré 
Le Conseil d'État a eu l'occasion de souligner à nouveau l'importance de la 
signature de l’offre. À ses yeux, la signature d'une offre est une formalité 
substantielle et, si elle a été réalisée par le délégué à la gestion journalière, l'offre 
Etienne Schoonbroodt 20
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
ne peut être acceptée car une telle délégation de gestion journalière ne suffit pas 
pour considérer que la signature engage le soumissionnaire (C.E., arrêt n° 
227.807 du 24 juin 2014, n°11-12, p.10-11/14 ; arrêt n° 227.654 du 6 juin 2014, 
n°8.3., pp.9-10/16). 
En revanche, si c’est le métré qui n’est pas valablement signé, l’offre ne peut être 
d’office considérée comme irrégulière (C.E., arrêt n°228.194 du 13 août 2014, 
p.8/11) : 
« le défaut de signature du métré n'entraîne la nullité de l'offre que si le pouvoir 
adjudicateur considère que la formalité non respectée revêt un caractère 
substantiel (…) ; certes, le critère du prix revêt un caractère substantiel 
spécialement dans les procédures d'adjudication ; cependant, le défaut de 
signature du métré n'est pas en soi de nature à créer une incertitude quant aux 
engagements du soumissionnaire dès lors que le formulaire d'offre qui constitue 
la base de l'engagement comprend le montant final correspondant à l'addition 
des différents postes du métrés ; au surplus, le métré récapitulatif auquel le 
formulaire d'offres se réfère et qui est joint à celui-ci fait partie intégrante de la 
soumission et lie dès lors le soumissionnaire ; dès lors, la non signature du 
métré ne remet nullement en cause la portée de l'engagement des 
soumissionnaires et ne revêt pas un caractère substantiel ». 
Les irrégularités substantielles 
Une irrégularité est substantielle, nous dit le Conseil d'État, lorsqu'elle affecte la 
possibilité de comparaison objective des offres (C.E., arrêt n° 228.115 du 24 
juillet 2014, p.7/17). Ce sera le cas lorsque la manière de remplir un inventaire 
conduit à des ambiguïtés quant au prix offert. 
Etienne Schoonbroodt 21
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
L’irrégularité est également substantielle lorsque l’offre contient une dérogation 
à une disposition essentielle du cahier des charges. Le pouvoir adjudicateur ne 
dispose pas, à cet égard, d'un pouvoir discrétionnaire. Une dérogation au cahier 
des charges qui affecte la comparaison objective des offres est à considérer 
comme une irrégularité substantielle et les prescriptions techniques sont en 
principe à considérer comme des dispositions essentielles du cahier spécial des 
charges (C.E., arrêt n° 226.133 du 21 janvier 2014, n° 13, pp.16-17/28;arrêt n° 
227.774 du 19 juin 2014, p.14/21). 
Les réserves 
Tant que l’on en est dans les définitions, évoquons cet arrêt où le Conseil d'État 
s'est penché sur la notion de réserve. Selon lui, une réserve, qui frappe 
d’irrégularité une offre, implique, en fait et en droit, que le soumissionnaire ait lié 
son offre à une condition qui ne trouve aucun fondement dans le cahier spécial 
des charges ni dans la réglementation (C.E., arrêt n°227.108 du 14 avril 2014, 
p.11/14). 
Les prix anormaux 
Cette année encore, le Conseil d'État a rappelé que tout pouvoir adjudicateur 
doit vérifier les prix car cela fait partie du contrôle de régularité des offres (C.E., 
arrêt n°226.447 du 17 février 2014, p.22/32 ; arrêt n° 228.052 du 10 juillet 2014, 
n°9, pp.18-19/25 ; arrêt n°228.379 du 16 septembre 2014, n°20, p.15/29). Et ce 
n’est pas parce que la différence dans le prix global qui sépare deux 
soumissionnaires est minime, que le pouvoir adjudicateur ne peut demander de 
Etienne Schoonbroodt 22
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
justifier leur prix car les différences entre prix unitaires peuvent, elles, être 
significatives (C.E., arrêt n°228.309 du 9 septembre 2014, n°11, pp.15-16/20). 
Même en procédure négociée, on peut interroger les soumissionnaires sur la 
normalité de leurs prix (C.E., arrêt n° 227.974 du 2 juillet 2014, p.7/14). A cette 
occasion, le pouvoir adjudicateur est autorisé à interroger les soumissionnaires 
pour leur demander des documents qui n’étaient pas nécessairement imposés 
par le cahier des charges et ne devaient pas être joints aux soumissions, comme 
ce pourrait être le cas de fiches techniques du matériel (C.E., arrêt n°225.990 du 
8 janvier 2014, p.14/21). 
Ce contrôle doit s’opérer poste par poste (C.E., arrêt n° 226.447 du 17 février 
2014, p.22/32). 
Le Conseil d'État a rappelé que l'on ne peut pas admettre des justifications de 
prix soutenues par des clauses de style (C.E., arrêt n° 228.159 du 6 août 2014, 
p.10-11/12). Un soumissionnaire, interrogé sur des prix anormaux, doit savoir 
qu’il s’agit là d’une affaire sérieuse et qu’il doit justifier ses prix de manière 
concrète et fondée et qu’il ne peut se contenter de réponses vagues ni générales 
(C.E., arrêt n°226.133 du 21 janvier 2014, n°16, p.18/28 ; arrêt n° 226.596 du 3 
mars 2014, n°7.4., p.13/21 ; arrêt n° 228.146 du 31 juillet 2014, p.13/19 ; arrêt 
n°228.205 du 19 août 2014, n°7.1. et 7.2., pp.9-10/13 ; arrêt n°228.379 du 16 
septembre 2014, n°17, p.14/29). Une simple confirmation de ses prix n’est pas 
davantage considérée comme une justification admissible (C.E., arrêt n° 226.596 
du 3 mars 2014, n°7.9., pp.14-15/21), pas plus que la référence aux prix de sous-traitants 
augmentés d’une marge bénéficiaire (C.E., arrêt n°228.379 du 16 
septembre 2014, n°28.4, p.21/29). 
Etienne Schoonbroodt 23
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
Et si, traditionnellement, une justification de prix tirée de l'expérience dans le 
secteur d'activité de l'entreprise n'est pas admise, elle pourra néanmoins être 
accueillie si l'expérience avancée par le soumissionnaire est très concrète et lui 
est propre (C.E., arrêt n° 227.909 du 26 juin 2014, p.26/27). Dans le même ordre 
d’idée, la proximité de l’entrepreneur par rapport au chantier qui est invoquée 
pour justifier des frais de transport très faibles ne peut être reconnue que si 
cette situation n’est pas partagée par d’autres soumissionnaires (C.E., arrêt n° 
226.596 du 3 mars 2014, n°7.9., pp.14-15/21). 
Saisi des justificatifs de prix, le pouvoir adjudicateur doit, à son tour, les 
examiner sérieusement (C.E., arrêt n° 226.445 du 17 février 2014, n°15.1., 
p.12/14), mener une analyse avec tout le soin requis (C.E., arrêt n° 226.596 du 3 
mars 2014, n°7.4., p.12/21) et motiver substantiellement sa décision c'est-à-dire 
donner les raisons pour lesquelles il accepte les justifications de prix (C.E., arrêt 
n°226.618 du 6 mars 2014, p.14/15). Il doit fournir les circonstances qui lui ont 
permis d’admettre la justification avancée (C.E., arrêt n° 226.098 du 15 janvier 
2014, pp.13-14/25). 
Il ne peut se contenter de paraphraser les dispositions réglementaires mais doit 
expliquer (C.E., arrêt n° 226.519 du 24 février 2014, n° 7, p.9/11) : 
- ce que contenaient les demandes de justification de prix (portent-elles sur 
le prix global, sur certains prix unitaires, sur certains postes ?) ; 
- quels arguments les soumissionnaires ont avancés pour se justifier ; 
- en quoi les réponses ont été jugées suffisantes pour écarter la 
présomption d’anormalité du prix. 
Etienne Schoonbroodt 24
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
Que la valeur d’un poste atteigne ou dépasse la différence de prix global qui 
sépare des offres n’entre pas en ligne de compte pour savoir si ledit poste est 
significatif ou non (C.E., arrêt n°228.379 du 16 septembre 2014, n°21, p.17/29); 
c’est l’intérêt du poste au regard du marché qui est à prendre en compte et cette 
importance peut résider dans le fait qu’il concerne un élément crucial du marché 
comme une part substantielle du montant total de ce marché (C.E., arrêt 
n°226.235 du 28 janvier 2014, n°12.2.3., p.13/14). 
Interdiction ou non de modifier sa manière d’analyser des offres dans des marchés 
similaires 
Un dernier mot quant à la marge d’appréciation du pouvoir adjudicateur. 
Qu’en est-il d’un marché qui n’est que la répétition d’un autre marché, lancé 
périodiquement dans le passé ? Lorsque les circonstances ne changent pas, le 
pouvoir adjudicateur est-il lié par l’appréciation qu’il porta sur des soumissions 
similaires introduites pour un marché semblable par la même entreprise ? 
Le Conseil d'État a admis que le pouvoir adjudicateur peut déclarer irrégulière 
une offre qu'il avait considérée comme régulière dans une précédente décision 
d'attribution (C.E., arrêt n° 227.974 du 2 juillet 2014, p.8/14) et que l’attribution 
par le pouvoir adjudicataire, de précédents marchés, ne l’empêche pas de 
contrôler la régularité des prix lors d’un marché, même s’il s’agit de prix 
comparables à ceux pratiqués pour des postes semblables dans des marchés 
antérieurs (C.E., arrêt n°228.379 du 16 septembre 2014, n°21, p.16/29). En effet, 
Etienne Schoonbroodt 25
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
le pouvoir adjudicateur doit toujours apprécier la régularité d’une offre in 
concreto en sorte qu’il ne sert à rien d’invoquer un quelconque principe de 
sécurité juridique ou de confiance légitime pour continuer à bénéficier d’un 
mode d’appréciation favorable pratiqué lors d’offres antérieures. 
9. La négociation 
Voici le soumissionnaire sélectionné et son offre déclarée régulière. 
Engager dans une procédure négociée, le pouvoir adjudicateur doit-il négocier ? 
Le Conseil d'État a répondu par l'affirmative dans le contexte suivant : si le 
pouvoir adjudicateur a marqué sa préférence pour la procédure négociée en 
justifiant le choix de ce mode de passation justement par l'utilité du dialogue 
avec les soumissionnaires, il ne pourra, sans motivation spéciale, procéder à 
l'attribution du marché sans négociation et sur la seule base d'une comparaison 
des offres (C.E., arrêt n° 226.597 du 3 mars 2014, pp.13-14/16). 
10.L’application des critères d’attribution 
Si le pouvoir adjudicateur s'est engagé dans une procédure d'appel d'offres, il a 
déjà été rappelé qu'il était libre de choisir sa méthode d'appréciation c'est-à-dire 
la manière d'appliquer aux offres les différents critères d'attribution. 
Toutefois, le Conseil d'État a restreint cette liberté. 
Etienne Schoonbroodt 26
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
Si le pouvoir adjudicateur est libre de choisir des méthodes d'appréciation 
différentes selon les critères d'attribution, il n'en va pas de même lorsqu'au sein 
du même critère d'attribution, l'autorité vient à appliquer les sous-critères 
prévus au cahier des charges, il devrait logiquement appliquer la même méthode 
d'appréciation pour tous les sous-critères relevant du même critère d'attribution 
ou expliquer pourquoi il utilise une méthode d'appréciation différente selon les 
sous-critères (C.E., arrêt n° 227.947 du 1er juillet 2014, p.18/22); 
Pour le reste, cette année, le Conseil d’Etat a rappelé une règle classique : 
lorsqu'il applique des critères d'attribution, le pouvoir adjudicateur doit prendre 
en compte tous les éléments énumérés dans le cahier spécial des charges 
comme étant des éléments qui seront évalués lors de l'application desdits 
critères d'attribution (C.E., arrêt n° 228.121 du 25 juillet 2014, 6/8). 
Le pouvoir adjudicateur conserve cependant une certaine marge de manoeuvre. 
Notamment, il peut encore formuler des appréciations subjectives lors de 
l’application d’un critère qualitatif. Des propos tels que « conception traditionnelle 
et plutôt fade » et « ni convaincante ni attrayante » ont été admis pour un marché 
portant sur la conception d’une identité visuelle d’un site internet (TUE, arrêt du 
26 septembre 2014, aff. T-498/11, n°88 à 96). 
11. La motivation 
Vous voilà arrivé à la rédaction finale de votre décision d'attribution et, 
spécialement, à sa motivation. 
Etienne Schoonbroodt 27
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
Le but de la motivation, insistons-y, est de donner aux soumissionnaires évincés 
ou dont l’offre a été écartée les raisons qui ont conduit à ne pas les sélectionner 
ou à écarter leur offre de telle manière qu’ils soient en mesure d’apprécier 
l’opportunité de quereller la décision en justice (C.E., arrêt n°226.058 du 14 
janvier 2014, p.9/16 ; arrêt n° 226.596 du 3 mars 2014, n°7.1., p.9/21). La 
jurisprudence européenne ajoute que la motivation doit permettre non 
seulement aux soumissionnaires d’exercer leurs droits de contester la décision 
mais aussi au juge d’exercer son contrôle (TUE, arrêt du 9 avril 2014, aff. T- 
488/12, n°39 ; arrêt du 10 avril 2014, aff. T-340/09, n°63, arrêt du 23 mai 2014, 
aff. T-553/11, n°153). 
Si une motivation sommaire est admise lorsque le prix est le seul critère 
d’attribution (C.E., arrêt n°226.008 du 9 janvier 2014, n°19, p.15/20), cette année 
encore, le Conseil d'État a dû souligner qu'en appel d’offres, une cotation sans 
explication littérale n'était pas une motivation suffisante (C.E., arrêt n° 227.235 
du 29 avril 2014, p12/15 ; arrêt n° 228.055 du 11 juillet 2014, p.10/12), 
spécialement pour des critères d'attribution impliquant une appréciation 
qualitative des offres (C.E., arrêt n° 226.558 du 26 février 2014, pp.15-16/25). 
Une motivation par référence, en revanche, est admise si le document auquel il 
est fait renvoyé a été communiqué aux soumissionnaires (C.E., arrêt n° 227.504 
du 22 mai 2014, p19-20/21). Et tant qu'à parler de communication aux 
soumissionnaires, n'oubliez pas que le défaut de communication au 
soumissionnaire évincé des motifs retenus pour déclarer irrégulière son offre 
peut conduire à l’annulation de la décision d'attribution (CE, arrêt n° 228.185 du 
6 août 2014, p13/14). 
Etienne Schoonbroodt 28
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
12. Attribution tardive 
Si vous avez tardé à terminer votre décision d'attribution ou si l'organe 
compétent pour attribuer à tardé à agir, rien ne sert de paniquer : vous pouvez 
toujours attribuer après le délai au soumissionnaire originel le plus bas, même 
s'il augmente son prix mais pour autant que l'augmentation dont il se prévaut 
résulte de circonstances postérieures à l’ouverture des offres (C.E., arrêt n° 
228.083 du 15 juillet 2014, p.13/24). 
13. Retrait de la décision ou renonciation à la passation 
Si, toujours au stade de la rédaction de décision finale, vous vous rendez compte 
d'un gros souci, n'oubliez pas que : 
- vous avez toujours la possibilité de retirer une décision d’attribution tant 
qu’elle n’est pas notifiée, qu’elle soit ou non régulière, si l’intérêt général le 
justifie (C.E., arrêt n°226.228 du 27 janvier 2014, n°8.1., p.7.13 ; arrêt n° 
226.921 du 27 mars 2014, n°8, p.13-14/16) ; 
- vous disposez aussi de la faculté de renoncer à la procédure. Il faudra 
néanmoins motiver cette renonciation à attribuer de manière valable, en 
fait et en droit (C.E., arrêt n° 228.083 du 15 juillet 2014, p.11/24). Ce sera le 
cas spécialement si vous vous apercevez que le cahier spécial des charges 
a violé une loi d'ordre public (C.E., arrêt n° 226.867 du 24 mars 2014, pp.8- 
9/9). 
Etienne Schoonbroodt 29
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 
14. Après l’attribution 
Il y a encore un cas de figure sur lequel je souhaite attirer votre attention au 
terme de ce parcours d’une procédure de passation : les changements 
intervenus postérieurement à l’attribution. 
Spécialement, la Cour de justice a été interrogée sur les conséquences d’un 
changement dans la composition d’un groupement adjudicataire après qu’un 
marché lui ait été attribué. Elle a estimé qu’il pouvait s’agir là d’une modification 
substantielle dont il faut informer les autres soumissionnaires et à dater duquel 
un nouveau délai de recours doit courir (arrêt du 8 mai 2014, aff. C-161/13, n°39 
à 43). 
15. Après l’annulation 
Viendriez-vous à reprendre une nouvelle décision après avoir été annulé, vous 
conserverez une certaine marge de manoeuvre. Le Conseil d'État a en effet admis 
que le pouvoir adjudicateur peut déclarer irrégulière une offre qu'il avait 
considérée comme régulière dans une précédente décision d'attribution (C.E., 
arrêt n° 227.974 du 2 juillet 2014, p.8/14). 
Etienne Schoonbroodt 30
Les importants changements intervenus dans 
les procédures devant le Conseil d’État 
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Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix

  • 1. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 1 JOURNÉE D’ÉTUDE MARCHÉS PUBLICS : Contrôler, revoir et réduire les prix Etienne Schoonbroodt Samuel Wauthier France Vlassembrouck Renaud Simar Marie Vastmans
  • 2. PRÉSENTATION DE LA JOURNÉE D’ÉTUDE MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 2 Etienne Schoonbroodt Directeur général de la commune d’Auderghem
  • 3. MO. REGIONAL. ADMINISTRATION PROCEDURE NEG. AVEC PUBLICITE COMMERCE GRAND PUBLIC BELIRIS LIE A CONTRAT DE QUARTIER UTILISATEURS INDUSTRIE URBAINE BUREAU RÉGIONAL APPEL D'OFFRES RESTREINT PROTECTION DES MONUMENTS ET SITES MO. REGIONAL. ORGANISMES MO. FEDERAL. REGIE DES BATIMENTS QUALITE ARCHITECTURALE INSERTION SOCIO-PROFESSIONNELLE ACTIVITE SOCIO-CULTURELLE DEVELOPPEMENT ECONOMIQUE LOCAL EQUIPEMENT COLLECTIF EQUIPEMENT DE PROXIMITE 123456 ETUDE DE DEFINITION PARTICIPATION CITOYENNE COLLABORATION DIMENSION PUBLIQUE DES PARTENAIRES DEVELOPPEMENT DURABLE MEDIATION PUBLIQUE DEBAT PUBLIC 789 10 11 12 PROJET PLUS VALUES FONCTIONS PROGRAMME PARTENAIRES ACTEURS MINISTRES DE TUTELLE PROCEDURE NEG. SANS PUBLICITE SOLLICITATIONS POUR INITIATIVES DIVERSES CONCOURS MISSION bMa MODE DE PASSATION OBJET DE MARCHE ESPACE PUBLIC ESPACE VERT INFRASTRUCTURE LOGEMENT AUTRE EQUIPEMENT CONTRAT DE QUARTIER FEDER ZIR COMMUNAUTE FRANCAISE BELIRIS PLAN LOGEMENT PLAN QUADRIENNAL 101(e)% AUTRE VLAAMS BWMSTR bMa ADT URBANISME COMITE D'AVIS PROFESSIONNELS ASSOCIATIONS COMITE D'HABITANTS MO . FEDERAL. BELIRIS MO. LOCAL. COMMUNES MO. LOCAL. CPAS MO. LOCAL. SISP MO. PRIVE ADJUDICATAIRE SOUMISSIONAIRES PLANIFICATION URBANISME RENOVATION URBAINE LOGEMENT PORT DE BRUXELLES ENVIRONNEMENT TRANSPORT TRAVAUX PUBLICS PROPRETE PUBLIQUE MISSION PRINCIPALE architecture, espace public OBLIGATOIRE MISSION PRINCIPALE architecture, espace public NON-OBLIGATOIRE MISSION PRINCIPALE urbanisme, étude SOLLICITATIONS POUR ETUDES EN COURS AUTRES MISSIONS, art dans l'espace public, Pyblik AUTRE DIALOGUE COMPARATIF MISSION D'ARCHITECTURE MISSION D'AMENAGEMENT D'ESPACE PUBLIC PERMIS DE LOTIR MASTER PLAN ETUDE DE FAISABILITE APPEL A IDEES PPAS PPP ASSISTANCE A LA MAITRISE D'OUVRAGE FORMATION/ SENSIBILISATION DESIGNATION D'UN ARTISTE POUVOIRS LOCAUX OU SUBORDONNES 1 2 3 4 5 7 6 9 10 8 11 12 LOCAL FÉDÉRAL PRIVÉ
  • 4. DEVELOPPEMENT PROJET ATTRIBUTION BRUNFAUT PLUS VALUES DEBAT PUBLIC bMa GRAND PUBLIC COMITE D'AVIS UTILISATEURS COMITE D'HABITANTS PARTENAIRES REGIONAL. ADMINISTRATION : AATL REGIONAL. ORGANISMES : SLRB MO. LOCAL. COMMUNES : Commune de Molenbeek SOUMISSIONAIRES ACTEURS LOCAL. SISP : Logement Molenbeekois RENOVATION URBAINE COMPETENCES MINISTRES DE TUTELLE PROCEDURE NEG. SANS PUBLICITE MODE DE PASSATION ADJUDICATAIRE : Lacaton & Vassal Architectes Frédéric Druot Architecture
  • 5. L’accord-cadre dans les marchés de fournitures : les outils de gestion et les moyens de se prémunir des fournisseurs défaillants MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 1 Samuel Wauthier Directeur de la centrale d’achat du CPAS de Bruxelles
  • 6. La reproduction ou la diffusion, par quelque moyen que ce soit, du présent document n’est pas autorisée, sauf accord écrit préalable des auteurs. Le présent document a été réalisé en étroite collaboration avec Sophie Czerwonogora, Conseiller au sein de la Centrale d’achat du CPAS de Bruxelles. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 2 REMARQUE PRÉALABLE
  • 7. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 3 L’ACCORD-CADRE DANS LES TEXTES Loi marchés publics AR passation (15 juin 2006) (15 juillet 2011) AR exécution (14 janvier 2013) Loi recours (17 juin 2013) Art.3,15° : définition Accord-cadre Art.2, 2°: définition marché Art.2, 6°: définition marché Art.2, 1°: définition marché Art.60: enchères électroniques Art.24, 6°: estimation Art.37-38 : publicité des marchés subséquents Art.7: articles applicables à l’accord-cadre Art.5, 9°: contenu de la décision motivée Art.62: Accord-cadre Art.136 : passation de l’accord cadre Art.25§2: cautionnement Art.12: stand-still Art.137-138 : passation des marchés subséquents Art.63 : résiliation Art.64 : réception Art.17§3 : absence d’effets
  • 8. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 4 LOI DU 15 JUIN 2006 ● Art. 3,15° : L’accord entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entreprises publiques et un ou plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées. ● Art. 32 : ○ Même critères pour le choix des parties à l’accord-cadre et l’attribution des marchés subséquents. ➢ Conseil : par critère, prévoir que les offres introduites pour les marchés subséquents doivent être au moins aussi avantageuses que l’offre introduite pour l’accord-cadre. ○ Aucune modification substantielle aux termes déjà fixés dans l’accord-cadre. ➢ Termes : clauses et conditions du marché (critères d’attribution≠ termes). ○ La durée de l’accord-cadre de même que celle des marchés ne peut dépasser 4 ans (sauf exceptions motivées). ➢ 4+4.
  • 9. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 5 AR PASSATION (15 JUILLET 2011) ● Art.2, 2° : Marché : le marché public et tout contrat, accord-cadre, … ● Art.24, 6° : L’estimation prend en compte tous les marchés envisagés pendant la durée de l’accord-cadre. ● Art.37-38 : Au niveau européen, les marchés fondés sur un accord-cadre ne nécessitent pas de publication. → Avantages : ➢ Réduction de la charge administrative ➢ Flexibilité en terme de délais de remise des offres ➢ Même pour marchés subséquents >207.000 € → Quid publicité niveau belge ?
  • 10. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 6 AR PASSATION (15 JUILLET 2011) ● Art. 136 à 138 : ○ Un accord-cadre est conclu en respectant les règles de l’adjudication, de l’appel d’offres ou de la procédure négociée avec ou sans publicité si permise. ○ Distinctions fondamentales (cfr. Tableau récapitulatif) : ○ Avec ou sans remise en concurrence ○ Termes tous fixés ou non ○ 1 ou plusieurs participants
  • 11. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 7 TABLEAU RÉCAPITULATIF Nombre de participants Termes fixés dans l’accord-cadre Marchés subséquents Remise en concurrence 1 Tous fixés = marché Stock (marché à bons de commande) Non Pas tous fixés Invite le participant à compléter son offre dans la limite des termes déjà fixés Non Minimum 3 Tous fixés Application des termes sans remise en concurrence (cascade, répartition des commandes) Non Pas tous fixés Remise en concurrence sur base des mêmes termes (Si nécessaire en les précisant davantage) Oui Remise en concurrence sur la base d'autres termes indiqués dans les documents de l'accord-cadre. Oui
  • 12. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 8 AR PASSATION (15 JUILLET 2011) ○ AC sans remise en concurrence des marchés ○ Un participant : exécute tous les marchés ○ Plusieurs participants : exécution des marchés selon le mode de dévolution défini dans les documents de l’AC ➢ Exemples de méthodes de dévolution : ➢ Solution de secours à long terme (cascade) ➢ Solution de secours à court terme (cascade) ➢ Action sociale : chèques cadeaux ➢ Répartition géographique ➢ Répartition en quantités ou pourcentage
  • 13. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 9 ATTRIBUTION SANS REMISE EN CONCURRENCE Exemple 1: solution de secours sur le long terme ○ Définit un classement des participants sur base de leur offre ○ Accord conclu avec les 3 premiers ○ Marchés subséquents vont automatiquement au premier classé ○ Si faillite ou plus de 5 PV de constat ->rétrogradé en fin de classement et le suivant prend sa place comme adjudicataire Soumissionnaires Part 1 Part2 Part3 Marché 1 Marché 2 Marché 3 Marché 3 Marché 4 En pratique : peut s’appliquer à tout marché pour éviter les délais liés à une procédure en cas de mauvaise exécution (= véritable alternative à la lourdeur du lancement d’un marché pour compte). Spécialement recommandé pour les situations où le changement de prestataire est techniquement malaisé (codes d’accès etc.).
  • 14. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 10 ATTRIBUTION SANS REMISE EN CONCURRENCE Exemple 2: solution de secours sur le court terme ○ Définit un classement des participants sur base de leur offre ○ Accord conclu avec les 3 premiers ○ Marchés subséquents vont automatiquement au premier classé ○ Si ne veut/peut pas effectuer la prestation/fourniture. Après 3 PV aux motifs non retenus, l’adjudicataire est rétrogradé en bas du classement, le suivant prend sa place durablement En pratique : fournitures ou services souvent nécessaires dans l’urgence tels que des dépannages. Spécialement recommandé pour les situations où le changement de prestataire est techniquement faisable à court terme (papier, pneus, mobilier, peinture, …). Soumissionnaires Part 1 =adju Part2 Part3 Marché 1 Marché 2 Marché 3 Marché 3 Marché 4
  • 15. Marché 3 Marché 4 MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 11 ATTRIBUTION SANS REMISE EN CONCURRENCE Exemple 3: actions sociales → chèques-cadeaux ○ Accord conclu avec tous les soumissionnaires qui répondent aux conditions fixées dans le cahier des charges (essentiellement modalités de remboursement) ○ Marchés subséquents sont attribués sans remise en concurrence des participants par le pouvoir adjudicateur puisque le mode de dévolution consiste en une répartition découlant du choix individuel de chaque famille aidée. Soumissionnaires Part 1 Part2 Part3 Marché 1 Marché 2 Marché 5
  • 16. Marché 4 Marché 6 MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 12 ATTRIBUTION SANS REMISE EN CONCURRENCE Exemple 4 : Répartition géographique ○ Répartition géographique des commandes ○ Favorise accès PME et limite impact exécution défaillante En pratique: états des lieux, entretiens, avocats par arrondissement, etc. Exemple 5 : Répartition en quantité ou pourcentage ○ Répartition en fonction d’une proportion préétablie des commandes totales ○ Élimine l’effet « the winner takes it all » → diminue le contentieux de l’attribution et répartit le risque de défaillance entre les participants. Soumissionnaires Part 1 Part2 Part3 Marché 1 Marché 2 Marché 5 Marché 3
  • 17. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 13 AR PASSATION (15 JUILLET 2011)  AC avec remise en concurrence des marchés ○ Toujours plusieurs participants ○ Attribution des marchés :  sur base des termes prévus (fixés ou non) dans l’AC  avec demande écrite  délai suffisant  ouverture à l’expiration du délai  à l’offre la plus basse ou économiquement la plus avantageuse. -> définition des modalités de remise en concurrence très sommaire, ouvrant le choix d’une procédure sui generis ou d’une procédure négociée (ou appel d’offres/adjudication)
  • 18. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 14 ATTRIBUTION AVEC REMISE EN CONCURRENCE Exemple 1: intérim infirmier ○ Termes fixes : modalités de commande, modalités de paiement et facturation, formation désirée par type d’infirmière nécessaire. ○ Termes variables: date et durée de prestation, lieu de prestation, spécialisation et expérience de l’infirmière. ○ Critères d’attribution : prix et délai. ○ Définition des marchés subséquents : chaque commande. ○ Minimum 3 participants. Soumissionnaires Part 1 Part2 Part3 Marché 1 Marché 2 Marché 3
  • 19. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 15 ATTRIBUTION AVEC REMISE EN CONCURRENCE Exemple 2 : formations ○ Termes fixes : modalités de commande, modalités de paiement et facturation, tarif horaire ou par séance, grandes thématiques de formation ○ Termes variables : date et durée de formation, lieu de formation, expérience minimale des formateurs ○ Critères d’attribution : expérience et disponibilité des formateurs ○ Définition des marchés subséquents : chaque commande ○ Minimum 3 participants Soumissionnaires Part 1 Part2 Part3 Marché 1 Marché 2 Marché 3
  • 20. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 16 ATTRIBUTION AVEC REMISE EN CONCURRENCE Exemple 3 : campagnes de communication ○ Termes fixes : modalités de commande, modalités de paiement et facturation, respect charte graphique du pouvoir adjudicateur ○ Termes variables : date et durée de la campagne, thème de la campagne, type de média ○ Critères d’attribution : prix, délai d’exécution, qualités esthétiques et créatives ○ Définition des marchés subséquents: chaque commande ○ Minimum 3 participants Soumissionnaires Part 1 Part2 Part3 Marché 1 Marché 2 Marché 3
  • 21. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 17 AR EXÉCUTION (14 JANVIER 2013) ● Art. 2, 6°: Marché: Chaque marché public ,…et chaque accord-cadre... ● Art. 7 : ○ Seules les dispositions générales (1-9) et les résiliations s’appliquent à l’accord-cadre. ○ Tout s’applique aux marchés subséquents sauf si dispositions contraires au CSC. ● Art. 25§2 : cautionnement par marché conclu (sauf si un seul -> peut prévoir cautionnement global). ● Art. 63 : le PA peut prévoir que la résiliation de l’AC est sans effet sur les marchés subséquents en cours d’exécution. ● Art. 64 : Sauf si prévu différemment: si un seul participant, la réception du dernier marché subséquent vaut réception de l’accord-cadre.
  • 22. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 18 LOI RECOURS (17 JUIN 2013) ● Art. 2, 1°: Marché: Le marché public ou…., l’accord-cadre. ● Art. 5, 9°: les décisions motivées comportent: le nom du ou des participants retenus dans l’accord-cadre, et des participants dont l’offre régulière n’a pas été retenue ainsi que les motifs de droit et de fait. ● Art. 12: La conclusion d’un marché fondé sur un accord-cadre peut avoir lieu sans attendre le délai de 15 jours. ● Art. 17,3° : L’absence d’effet peut être déclarée pour un marché conclu sur base d’un accord-cadre, sans que toutes les conditions (sic) soient fixées dans cet accord lorsqu’il y a violation des règles procédurales déterminées par le Roi.
  • 23. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 19 PÉRIMÈTRE DE FLEXIBILITÉ DANS LA RÉGLEMENTATION Loi 15 juin 2006 AR passation AR exécution Loi recours • Mêmes critères pour l’accord-cadre et les marchés subséquents • Max 4 ans -> pas de flexibilité possible et même rigidité due à la condition d’identité de critères d’attribution Tout s’applique, mais liberté au niveau de la méthode d’attribution des marchés subséquents -> Flexibilité portant sur: • Sélection qualitative • Appréciation de la régularité • Possibilité de négociation • Fixation délai de remise des offres • Moyens électroniques (si…) Ne s’applique pas à l’accord-cadre sauf 1-9 (dispositions générales) et 60-63 (résiliation) Mais s’applique aux marchés subséquents sauf dispositions contraires (mais ne peut déroger aux règles de payement) ->Flexibilité portant sur: • cautionnement, • modifications de marché • moyens d’action, • réception, • vérification, • responsabilité -> Prudence concernant: • Modification de marché • Moyen d’action • Exclusion sous-traitants • … Tout s’applique sauf le standstill pour les marchés subséquents. • Mais absence d’effet si termes non fixés • Et maintien des obligations de motivation et d’information, y compris si simple dévolution (…) -> peu de flexibilité
  • 24. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 20 MÉTHODOLOGIE ● Définir l’accord-cadre : ○ Combien de participants ○ Quels termes ○ Fixés ou non ○ Si fixés: mécanisme de dévolution ● Définir les marchés subséquents et leur attribution : ○ Quoi ? Ex: commandes, groupe de commandes, fonction d’un événement,… ○ Si avec concurrence: définir procédure d’attribution ● Prévoir les obligations de sélection (droit d’accès) pour tous les participants ● Prévoir une durée de validité de l’offre conforme avec la méthode de dévolution. ● Définir les règles d’exécution à rendre applicable ○ À l’accord-cadre ○ Aux marchés subséquents
  • 25. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 21 POINT D’ATTENTION Législation MP non aboutie → insécurité juridique ● Hypothèses d’attribution des marchés subséquents non prévues par l’AR passation ● Inadéquation des législations relatives aux pouvoirs locaux (loi organique CPAS, NLC,…) rendant les avantages de cet outil difficilement exploitables en cas d’interprétation restrictive ce des législations ● Périmètre de souplesse peut receler des pièges majeurs ● Nécessité de réflexion commune
  • 26. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 22 QUESTIONS Questions? centraledachats@cpasbru.irisnet.be
  • 27. Le contrôle des prix anormaux : les procédures à suivre et les points d’attention dans la motivation MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 5 Maître Renaud Simar Elegis
  • 28. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 6 PROGRAMME I. La vérification des prix A. Obligation de vérification des prix B. Objectifs C. Mise en oeuvre D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? II. La procédure de vérification des prix anormaux A. Demande de justification du prix anormal B. Le contenu des justifications du soumissionnaire C. Appréciation des justifications par le pouvoir adjudicateur D. Contrôle juridictionnel
  • 29. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 7 PROGRAMME III. Sanction de la remise de prix anormaux A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle B. Sanction : la nullité absolue
  • 30. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 8 A. Obligation de vérification des prix Article 21, § 1er de l’A.R. du 15 juillet 2011 : « Le pouvoir adjudicateur procède à la vérification des prix des offres introduites. A sa demande, les soumissionnaires fournissent au cours de la procédure toutes indications permettant cette vérification ».
  • 31. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 9 A. Obligation de vérification des prix Obligation de procéder à la vérification des prix, quel que soit le mode d’attribution Il s’agit d'interroger un soumissionnaire sur un prix, sans pour autant déclencher la procédure de vérification des prix anormaux.
  • 32. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 10 B. Objectif La vérification des prix a pour objet de permettre au pouvoir adjudicateur de s’assurer qu’une exécution conforme aux documents du marché est possible pour les prix remis.  Vérifier la répartition des prix, répartition proportionnelle des frais et bénéfices (Art. 15 de l’A.R. du 15/07/2011)  Détecter les prix paraissant anormaux, qui nécessitent le déclenchement de la vérification des prix anormaux
  • 33. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 11 C. Mise en oeuvre Le pouvoir adjudicateur peut désigner des personnes pour effectuer tout examen des pièces comptables et tout contrôle sur place de l’exactitude des indications fournies pour la vérification des prix. La vérification peut être étendue aux prix des sous-traitants et/ou fournisseurs. Pas de sanction si un soumissionnaire ne remet pas les informations demandées, si ce n’est de voir ses prix considérés comme paraissant anormaux ou comme étant inacceptables.
  • 34. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 12 D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? 1. En adjudication : prix présumés anormaux (Art. 99, § 2) : « Dans le cas d’un marché de travaux passé par adjudication, pour autant qu’au moins quatre offres aient été déposées par des soumissionnaires sélectionnés, toute offre dont le montant total s’écarte d’au moins quinze pour cent en dessous de la moyenne des montants des offres déposées par ces soumissionnaires, qu’elles soient régulières ou non, est considérée comme une offre exigeant la vérification par le pouvoir adjudicateur de l’anormalité présumée de son montant total ».  Dans cette hypothèse, le soumissionnaire doit être interrogé.
  • 35. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 13 D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? 2. Dans les autres cas : pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur  Prix anormalement bas ou anormalement haut.  L’anormalité peut porter tant sur le prix total que sur le prix d’un ou plusieurs postes déterminés.  Large pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur de décider si le prix paraît anormal ou nom -> Seule l’erreur manifeste d’appréciation sera sanctionnée.  Respect du principe d’égalité entre soumissionnaires.
  • 36. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 14 D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? 2. Dans les autres cas : pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur  Le « prix paraissant anormal » est une notion de fait qui tient compte de l’ensemble des caractéristiques du marché et du soumissionnaire. « Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’interroger le soumissionnaire s’il estime que le prix proposé, bien qu’il puisse paraître anormal, s’explique en réalité par des éléments contenus dans l’offre » (C.E., 22 novembre 2011, n°216,387).
  • 37. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 15 D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? 3. Quid des prix s’écartant fortement de l’estimation ou de la moyenne des prix des autres soumissionnaires ?  Un écart de prix important par rapport à l’estimation du pouvoir adjudicateur ne rend pas forcément le prix anormal • « Lorsqu’un écart, même sensible, existe par rapport à l’estimation (en l’espèce, min. 25%), cet écart n’est pas en soi et à première vue, de nature à obliger une autorité consciencieuse à demander une justification de prix aux soumissionnaires » (C.E., 26 août 2010, n°206.993). • Une différence de prix de 18% pour le même lot n’est pas en elle-même révélatrice d’un prix anormal, la circonstance que les soumissionnaires en lice allaient faire appel au même sous-traitant n’étant pas connue de l’autorité adjudicatrice (C.E., n° 209.137, 24 novembre 2010). • Une différence de prix de 20 % entre les offres des sociétés n’est pas de nature à établir le caractère anormalement bas de l’offre (C.E., 29 octobre 2012, n°221.222).
  • 38. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 16 D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? 3. Quid des prix s’écartant fortement de l’estimation ou de la moyenne des prix des autres soumissionnaires ?  Certains écarts particulièrement importants doivent toutefois conduire à une vérification des prix anormaux • « Lorsqu’une soumission comporte un prix unitaire qui s’écarte très fortement de la moyenne des autres prix remis (en l’espèce 3.500 EUR comparé à 60.000 EUR), le pouvoir adjudicateur ne saurait, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, décider de ne pas demander de justification pour ce poste » (C.E., 16 février 2006, n°157.257) • Le pouvoir adjudicateur ne peut se dispenser d’interroger le soumissionnaire a propos de prix unitaires qui s’écartaient d’au moins de soixante pourcents de la moyenne des prix remis pour ces postes (C.E. 27 mars 2003, n° 117.643).
  • 39. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 17 D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? 3. Quid des prix s’écartant fortement de l’estimation ou de la moyenne des prix des autres soumissionnaires ?  La comparaison à l’estimation doit être faite avec soin • « L’estimation est en principe un point de comparaison acceptable et un élément objectif » (C.E., 30 novembre 2013, n°225.299). • « Un poids déterminant a été donné à l'estimation comme point de comparaison pour décider de prix anormalement élevés de la partie requérante. Cette estimation est en principe un point de comparaison acceptable. Cependant, les prix proposés par tous les soumissionnaires à des procédures ouvertes dérogeant fortement de cette estimation, cela devait conduire à établir un rapport entre les prix de l'estimation et les prix offerts par les soumissionnaires, ce qui n‘a pas été le cas. L'évaluation s'est limitée à des généralités ». (C.E. (12e ch.) n° 128.792, 4 mars 2004 ).
  • 40. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 18 D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? 3. Quid des prix s’écartant fortement de l’estimation ou de la moyenne des prix des autres soumissionnaires ?  Il ne faut pas systématiquement avoir égard à la mesure d’un écart avec la moyenne des prix des autres soumissionnaires : Il ne se déduit pas de l’article 99 que « le contrôle des prix (…) est subordonné à la vérification d'un écart minimal du montant de l'offre considérée comme apparemment anormalement basse ou élevée, au regard de moyennes que ne désigne d'ailleurs pas cette disposition » (C.E. no 218.323 du 6 mars 2012).
  • 41. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 19 D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ? 4. Options du pouvoir adjudicateur au terme de la vérification des prix  Soit ne pas enclencher la procédure de vérification des prix anormaux et motiver dans la décision d’attribution que le prix /le montant total de l’offre ne présente pas un caractère anormal ;  Soit enclencher la procédure de vérification des prix anormaux prévue à l’article 21, § 3. « Si le pouvoir adjudicateur décèle, selon ses propres critères, un prix unitaire ou global qui lui paraît anormal, il peut soit rejeter le grief d’anormalité apparente sur la base des informations dont il dispose, soit demander au soumissionnaire concerné de justifier son/ses prix et, dans ce cas, examiner la pertinence des justifications avancées » (C.E., 27 juin 2013, n°224.168).
  • 42. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 20 Article 21, § 3er de l’AR du 15 juillet 2011: « Sauf disposition contraire, les documents du marché, ce paragraphe n’est pas applicable à la procédure négociée. Lorsque le pouvoir adjudicateur constate, lors de la vérification des prix, qu’un prix paraissant anormalement bas ou élevé par rapport aux prestations à exécuter est remis, avant d’écarter pour cette raison l’offre en cause, il invite par lettre recommandée le soumissionnaire en cause à fournir par écrit les justifications nécessaires sur la composition du prix concerné dans un délai de douze jours, à moins que l’invitation ne prévoie un délai plus long».
  • 43. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 21 A. Demande de justification du prix anormal Qu’il agisse librement ou en application de l’article 99, § 2, le pouvoir adjudicateur invite le soumissionnaire à justifier les prix remis paraissant anormaux : - Invitation par recommandé (règle de forme substantielle) ; - Justification par écrit ; - dans les douze jours, sauf si délai plus long prévu dans l’invitation (pas de délai plus court) : Si le pouvoir adjudicateur accepte les justifications envoyées après le délai, il ne pourra ultérieurement invoquer leur tardiveté.
  • 44. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 22 A. Demande de justification du prix anormal  Le pouvoir adjudicateur ne doit pas pour autant préciser dans son invitation au soumissionnaire s’il considère les prix comme trop bas ou trop élevés (C.E., 21 février 2012, n°218,139; C.E., 28 février 2008, n°180.180).  Il n’a pas l’obligation d’interroger le soumissionnaire s’il n’entend pas écarter l’offre de celui-ci en raison de l’anormalité de ses prix (C.E., 14 décembre 2012, n°221,759).
  • 45. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 23 B. Le contenu des justifications du soumissionnaire 1. Article 21, § 3, alinéa 4 Les justifications comprennent notamment : 1° l’économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la prestation des services ; 2° les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou les services ; 3° l’originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire ;
  • 46. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 24 B. Le contenu des justifications du soumissionnaire 1. Article 21, § 3, alinéa 4 4° le respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail en vigueur au lieu où la prestation est à réaliser ; 5° l’obtention éventuelle par le soumissionnaire d’une aide publique octroyée légalement ».  La liste reprise à l’article 21 § 3, alinéa 4 n’est pas donc limitative, et le pouvoir adjudicateur peut accepter toute justification qu’il juge « raisonnable ».  La charge de la preuve de l’envoi des justifications incombe au soumissionnaire.
  • 47. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 25 B. Le contenu des justifications du soumissionnaire 2. Les justifications doivent être établies avec soin  Le soumissionnaire doit justifier ses prix de manière concrète et étayée puisqu’il court le risque que son offre soit déclarée irrégulière. Il ne peut donc se limiter à des imprécisions et généralités (C.E., 12 mai 2011, n°213.205).  Le soumissionnaire interrogé est tenu de justifier son prix de manière acceptable, précise, concrète et étayée en faits (C.E., 12 mars 2012, n°218.422).  La justification ne peut se borner à une simple confirmation du prix (C.E., 24 avril 2012, n°218.993).
  • 48. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 26 B. Le contenu des justifications du soumissionnaire 3. Exemple de justifications admises  les prix avantageux obtenus par un soumissionnaire auprès d’une société mère peuvent être considérés comme des conditions exceptionnellement favorables (C.E. (6e ch.) n° 152.843, 16 décembre 2005).  La référence à des factures de sous-traitant pour un autre marché, pour autant que celle-ci porte sur un matériau conforme (C.E. n° 226.618 du 6 mars 2014).
  • 49. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 27 B. Le contenu des justifications du soumissionnaire 4. Exemple de justifications insuffisantes  « La seule confirmation que le soumissionnaire exécutera les travaux « suivant les règles de l’art » ne constitue pas davantage une justification adéquate puisque les facteurs concrets et objectifs justifiant les prix anormaux ne peuvent être inférés de cette déclaration » (C.E., 12 mai 2011, n°213.205).  Un soumissionnaire ne peut justifier son prix par le fait qu’il a « décidé unilatéralement, pour établir son prix, que certains des travaux pourtant prescrits par le cahier spécial des charges n’étaient pas nécessaires » (C.E., n° 116.961, 12 mars 2003).
  • 50. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 28 B. Le contenu des justifications du soumissionnaire 4. Exemple de justifications insuffisantes  La réponse « Fourniture globale du matériel et accessoire conforme en tous points au C.S.C » ne constitue pas une justification suffisante (C.E., 22 juin 2011, MCP – OOO 3/2011, p. 357).  « La réponse de la requérante ne peut en aucun cas être considérée comme une justification de prix parce qu’aucun prix unitaire n’est justifié au moyen d’éléments chiffrés ou de données chiffrées » (C.E., 28 février 2008, n°180.180).  L’aveu d’une erreur, fût-elle assumée par le soumissionnaire interrogé, ne constitue en principe pas une justification de prix admissible (C.E., 27 juin 2013, n°224.168).
  • 51. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 29 B. Le contenu des justifications du soumissionnaire 4. Exemple de justifications insuffisantes  « La remarque selon laquelle le prix est « économiquement justifié » ou « parfaitement conforme » aux documents du marché ne constitue pas une justification de prix » (…). La thèse selon laquelle le soumissionnaire n'a "quasiment pas de frais structurels et fixes" ne peut être acceptée si elle n'est pas étayée à l'aide de chiffres comptables concrets concernant ces frais. Les remarques selon lesquelles une étude approfondie des travaux a été réalisée, après une visite des lieux et en concertation avec les sous-traitants, de même qu'une "coordination très sérieuse" des travaux est proposée ne peuvent pas davantage être considérées comme des éléments qui dissipent l'apparence d'anormalité qui plane sur l'offre de prix. L'étude approfondie des travaux dans le cadre de la préparation de l'offre et une coordination sérieuse de ceux-ci relèvent en effet des obligations que tout candidat à un marché public doit assumer et que chaque candidat-soumissionnaire peut dès lors être censé remplir en principe. (…) La "période économiquement difficile" qui permet aux sous-traitants de faire des "offres à prix avantageux" concerne un élément qui, en principe, joue en faveur de chaque soumissionnaire » (C.E., 31 mai 2011, n°213.585).
  • 52. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 30 B. Le contenu des justifications du soumissionnaire 5. Quid de la justification par référence au prix d’un sous-traitant ? La jurisprudence se montre désormais sévère :  La simple référence aux prix d’un fournisseur ou d’un sous-traitant, augmenté d’une marge bénéficiaire, ne suffit pas comme justification de prix. Une simple mention de ce type n'indique en effet toujours pas quels facteurs concrets et objectifs justifient au juste le prix considéré comme anormal (C.E., 12 mai 2011, n°213,205; C.E., 31 mai 2011, n°213.585).  La remise d’un prix calculé par un sous-traitant, majoré d'un certain nombre de coûts supplémentaires, ne peut pas être considérée sans plus comme une justification de prix suffisante (C.E., 30 juin 2011, n°214.349).
  • 53. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX C. Appréciation des justifications par le pouvoir adjudicateur MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 31 Article 21, § 3, 4° : « Le pouvoir adjudicateur vérifie, en interrogeant le soumissionnaire, la composition de l’offre en tenant compte des justifications fournies ». Le pouvoir adjudicateur a donc l’obligation de vérifier les justifications qu’il a demandées aux soumissionnaires.
  • 54. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX C. Appréciation des justifications par le pouvoir adjudicateur  Pouvoir d’appréciation discrétionnaire du pouvoir adjudicateur dans l’examen des MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 32 justifications qui lui sont fournies par les soumissionnaires ;  Mais respect de l’égalité entre soumissionnaires et autres principes (bonne administration, devoir de minutie, etc.).
  • 55. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 33 C. Appréciation des justifications par le pouvoir adjudicateur  Obligation de motivation : le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans sa décision les motifs pour lesquels les prix ont été jugés anormaux, et tenir compte des justifications fournies (C.E., 1er avril 1998, n°72,899; C.E., 25 octobre 2000, n°90.449) ou les raisons pour lesquelles les prix ont finalement été jugés normaux (C.E. n° 226.618 du 6 mars 2014 ).
  • 56. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 34 D. Contrôle juridictionnel  Contrôle marginal : le Conseil d’Etat ne peut substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur (C.E., 28 juin 2012, n°220.048; C.E., 6 juillet 2005, n°147,377; C.E., 16 décembre 2005, n°152,843).  Le CE ne peut qu’examiner si l’administration a bien vérifié les justifications et, sur base de cette vérification, a pu raisonnablement décider d’attribuer ou non le marché à ce soumissionnaire (C.E., 12 mars 2012, n°218.422; C.E., 23 février 2005, n°141.115).
  • 57. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 35 D. Contrôle juridictionnel Le Conseil d’Etat ne sanctionnera que l’erreur manifeste d’appréciation du pouvoir adjudicateur « Le pouvoir adjudicateur peut, lors de l’examen des prix anormalement bas, prendre en considération des justifications fondées sur des critères objectifs tenant à l’économie du procédé de fabrication, ou aux solutions techniques choisies, ou encore aux conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire. Si le Conseil d’Etat ne peut substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur, il lui revient toutefois de vérifier la réalité et la pertinence des éléments qui ont justifié la décision de ce pouvoir et censurer le cas échéant une appréciation manifestement déraisonnable » (C.E., 16 décembre 2005, n°152,843).
  • 58. III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 36 A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle Article 95, § 3 de l’A.R. du 15 juillet 2011 : « Sur le plan matériel, l'offre est affectée d'une irrégularité substantielle lorsqu'elle ne respecte pas les dispositions du présent arrêté ou des documents du marché concernant notamment les prix, les délais, les spécifications techniques, dans la mesure où ces dispositions sont essentielles, ou en cas de prix anormal au sens des articles 21 et 99 ».
  • 59. III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 37 A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle  Si après avoir vérifié les prix en tenant compte des justifications reçues, le pouvoir adjudicateur conclut à l’anormalité des prix remis dans l’offre, celle-ci est frappée d’une irrégularité matérielle substantielle, et ce, quelle que soit l’importance du poste pour lequel il a été remis un prix anormal (C.E., 12 mars 2003, n°116.961).  Le caractère normal des prix d’une offre constitue en effet un des éléments de sa régularité (C.E., 24 septembre 2012, n°220.718; C.E. 12 mai 2011, n°213.205).
  • 60. III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 38 A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle Même l’anormalité du prix d’un seul poste, même très peu important, suffit à considérer l’offre irrégulière :  Le pouvoir adjudicateur ne commet pas d’erreur manifeste d’appréciation lorsqu’il considère que l’offre est affectée d’une irrégularité substantielle, alors que l’anormalité prétendue d’un poste représentait à peine un dixième de pour cent de la soumission (C.E. n°116.961 du 12 mars 2003).
  • 61. III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 39 A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle  « lorsque le prix unitaire pour un poste est reconnu comme anormalement bas, les justifications fournies n’ayant pas pu être admises, le pouvoir adjudicateur doit écarter l’offre comme irrégulière; que le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires empêche en effet de comparer une offre comportant un prix anormalement bas avec une offre régulière; (…) en ce qui concerne l’argument relatif à l’impact financier de ce prix que le rapport situe entre 6.000 EUR et 12.000 EUR [pour un prix total de plus de 600.000 EUR], il convient de rappeler qu’en l’espèce, l’écart entre la soumission de la partie requérante et celle de la société HULLBRIDGE, après rabais de 1,75 %, n’était que de 4.243,53 EUR » (C.E. n°198.368 du 30 novembre 2009)
  • 62. III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 40 A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle A Contrario : C.E., 26 novembre 2013, n°225.615 Sur la base de l’ancienne réglementation, un prix unitaire anormal pour un poste déterminé n'implique pas automatiquement que l'offre soit déclarée irrégulière. “Artikel 110, § 3, voornoemd, voorziet niet in een substantiële nietigheid voor de offerte waarin een abnormale eenheidsprijs wordt vastgesteld; aldus moet een aanbestedende overheid een offerte met een abnormale prijs voor een bepaalde post niet in alle omstandigheden onregelmatig verklaren na het verwerpen van de prijsverantwoording”.
  • 63. III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 41 A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle Réserves concernant cet arrêt a contrario :  Il ne mentionne pas le prix du poste visé et donc l’importance de ce poste par rapport au prix total du marché (+ou- 1.000.000 EUR).  Il se fonde sur l’ancienne réglementation. Or, le rapport au Roi de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 fait référence, pour l’article 95 précité, à l’arrêt du 30 novembre précité et rappelle que : « lorsque le prix unitaire pour un poste est reconnu comme anormalement bas, les justifications fournies n’ayant pas pu être admises, le pouvoir adjudicateur doit écarter l’offre comme irrégulière ».
  • 64. III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 42 B. Sanction : la nullité absolue Art. 95, § 4 de l’A.R. du 15 juillet 2011: « L'offre affectée d'une irrégularité substantielle est nulle ». Il s’agit d’une nullité absolue (ou non rectifiable). Le pouvoir adjudicateur n’a d’autre choix que d’écarter l’offre, sous peine de violer le principe d’égalité entre les soumissionnaires.
  • 65. Prix anormaux : les arrêts significatifs du Conseil d’État et de la Cour de justice en 2013- 2014 MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 6 Etienne Schoonbroodt Secrétaire communal d’Auderghem
  • 66. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 Les arrêts significatifs des juridictions de l'Union européenne et du Conseil d'État Table des matières 1. Obligation ou non de mise en concurrence ........................................................ 2 2. Obligation ou non d’appliquer la législation sur les marchés publics ............... 6 3. Le choix du mode de passation ............................................................................ 7 4. La rédaction du cahier spécial des charges ......................................................... 8 Les clauses sociales ................................................................................................... 8 Les critères de sélection ............................................................................................ 9 Les critères d’attribution ......................................................................................... 10 La méthode d’évaluation ........................................................................................ 11 Les variantes ............................................................................................................ 12 Les documents à joindre en matière de sécurité des travaux ............................ 13 L’emploi des langues ............................................................................................... 13 5. Avant le dépôt des offres ..................................................................................... 14 6. Le dépôt des offres ............................................................................................... 14 La double enveloppe ............................................................................................... 14 Le dépôt d’une offre non sollicitée ........................................................................ 14 Test en situation réelle ............................................................................................ 16 7. La sélection des soumissionnaires ..................................................................... 16 Les conflits d’intérêts ............................................................................................... 16 L’exclusion pour faute professionnelle grave ....................................................... 17 Les contacts avec les soumissionnaires et le respect du droit de défense ....... 17 L’agréation des entrepreneurs de travaux publics .............................................. 20 8. L’examen de la régularité des offres .................................................................. 20 La signature de l’offre et du métré ........................................................................ 20 Les irrégularités substantielles ............................................................................... 21 Les réserves .............................................................................................................. 22 Les prix anormaux ................................................................................................... 22 Interdiction ou non de modifier sa manière d’analyser des offres dans des marchés similaires ................................................................................................... 25 9. La négociation ....................................................................................................... 26 10. L’application des critères d’attribution ............................................................ 26 11. La motivation ..................................................................................................... 27 12. Attribution tardive ............................................................................................. 29 13. Retrait de la décision ou renonciation à la passation.................................... 29 14. Après l’attribution .............................................................................................. 30 Etienne Schoonbroodt 1
  • 67. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 15. Après l’annulation ............................................................................................. 30 Dans la présente contribution, l'exposé de la jurisprudence tentera de suivre une certaine logique, celle de la succession des étapes et des questions qui se posent dans le cours d'une procédure de passation. 1. Obligation ou non de mise en concurrence Avant même de s’engager dans la conception d’une procédure de passation, on peut d’abord s’interroger sur la nécessité de soumettre à concurrence la relation contractuelle que l’on veut nouer. Que l’obligation de transparence conduise à une obligation de mise en concurrence est, en effet, un principe général qui doit désormais être érigé en préalable à toute relation contractuelle que veut nouer un pouvoir public avec un tiers. La Cour de justice l’a à nouveau affirmé dans un arrêt du 14 novembre 2013 (C.J.U.E., aff. C-221/12, n°26 à 28 et 34) repris dans un arrêt du Conseil d'État du 26 mai 2014 (arrêt n° 227.535). La question débattue avait trait à la cession d'un droit d'exploiter un réseau de télévision par câble et, plus précisément encore, la cession de ces droits d’exploiter à un partenaire privé entrant dans une intercommunale. Belgacom a eu gain de cause contre Telenet : une intercommunale anversoise de gestion d'un réseau de télécommunications ne pouvait, même sous prétexte d'éviter la Etienne Schoonbroodt 2
  • 68. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 consolidation de la situation de quasi-monopole de Belgacom, s'abstenir d'un appel à la concurrence avant de céder des droits d'exploiter son réseau. Reste donc à savoir comment échapper à cette obligation de mise en concurrence. 2014 a été l'occasion pour la Cour de justice, par un arrêt du 8 mai 2014, de rappeler les conditions pour ne pas mettre en concurrence des pouvoirs adjudicateurs entre eux, la fameuse exception dite du « in house » (C.J.U.E., arrêt du 8 mai 2014, aff. C-15/13, n°25 à 27) : 25. L’exception à l’application de ce principe, reconnue par la Cour, concernant les attributions de marchés dites «in house», est justifiée par la considération qu’une autorité publique, qui est un pouvoir adjudicateur, a la possibilité d’accomplir les tâches d’intérêt public qui lui incombent par ses propres moyens, administratifs, techniques et autres, sans être obligée de faire appel à des entités externes n’appartenant pas à ses services, et que cette exception peut être étendue aux situations dans lesquelles le cocontractant est une entité juridiquement distincte du pouvoir adjudicateur, lorsque ce dernier exerce sur l’attributaire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et que cette entité réalise l’essentiel de son activité avec le ou les pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent (voir, en ce sens, arrêts Teckal, EU:C:1999:562, point 50, ainsi que Stadt Halle et RPL Lochau, EU:C:2005:5, points 48 et 49). Dans de tels cas, il peut être considéré que le pouvoir adjudicateur a recours à ses propres moyens. 26. La Cour a davantage explicité la notion de «contrôle analogue», en relevant qu’il doit s’agir de la possibilité pour le pouvoir adjudicateur d’exercer une influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions Etienne Schoonbroodt 3
  • 69. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 importantes de l’entité attributaire et que le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur doit être effectif, structurel et fonctionnel (voir, en ce sens, arrêt Econord, C-182/11 et C-183/11, EU:C:2012:758, point 27 ainsi que jurisprudence citée). 27. En outre, la Cour a reconnu que, sous certaines conditions, le «contrôle analogue» peut être exercé conjointement par plusieurs autorités publiques détenant en commun l’entité attributaire (voir, en ce sens, arrêt Econord, EU:C:2012:758, points 28 à 31 ainsi que jurisprudence citée). Un autre arrêt du 19 juin 2014 (aff. C-574/12, n°36 à 40) est plus intéressant. La Cour de justice y a été amenée à rappeler le fondement même de l’exception « in house » afin de déterminer si elle peut s’appliquer lorsque la relation contractuelle se noue entre un pouvoir adjudicateur et un organisme composé, d’une part, de pouvoirs publics et, d’autre part, d’entités sans but lucratif, poursuivant un objectif d’aide aux personnes. Dans sa jurisprudence passée, la Cour a toujours considéré que la présence d’un partenaire privé exclut d’office l’applicabilité de l’exception in house et impose la mise en concurrence préalable. La solution est-elle la même si les partenaires privés ne sont pas des entreprises commerciales et ne poursuivent aucun but de lucre ? Réponse affirmative et en voici les raisons : 35. Il importe de souligner à cet égard que l’exception concernant les attributions «in house» est fondée sur l’approche selon laquelle, dans de tels Etienne Schoonbroodt 4
  • 70. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 cas, l’autorité publique adjudicatrice peut être considérée comme ayant recours à ses propres moyens afin d’accomplir ses tâches d’intérêt public. 36. L’une des raisons qui ont amené la Cour aux conclusions établies dans l’arrêt Stadt Halle et RPL Lochau (EU:C:2005:5) était fondée non pas sur la forme juridique des entités privées faisant partie de l’entité attributaire ni sur le but commercial de ces dernières, mais sur le fait que ces entités privées obéissaient à des considérations propres à leurs intérêts privés, qui étaient de nature différente de celle des objectifs d’intérêt public poursuivis par le pouvoir adjudicateur. Pour cette raison, ce dernier ne pouvait pas exercer sur l’attributaire un contrôle analogue à celui qu’il exerçait sur ses propres services (voir, en ce sens, arrêt Stadt Halle et RPL Lochau, EU:C:2005:5, points 49 et 50). 37. Eu égard à la circonstance, relevée par la juridiction de renvoi, selon laquelle le SUCH est une association à but non lucratif et les sociétaires privés, qui faisaient partie de cette association au moment de l’attribution du marché en cause au principal, étaient des institutions privées de solidarité sociale, toutes également à but non lucratif, il convient de relever que le fait que la Cour s’est référée, dans l’arrêt Stadt Halle et RPL Lochau (EU:C:2005:5), à des notions telles que celles d’«entreprise» ou de «capital social» est dû aux circonstances concrètes de l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt et ne signifie pas que la Cour a voulu limiter ses conclusions aux seuls cas de la participation, dans l’entité attributaire, d’entreprises commerciales poursuivant des buts lucratifs. 38. Une autre raison qui a conduit la Cour aux conclusions adoptées dans l’arrêt Stadt Halle et RPL Lochau (EU:C:2005:5) est que l’attribution directe d’un marché offrirait à l’entité privée présente au sein de l’entité attributaire un avantage par rapport à ses concurrents (voir, en ce sens, arrêt Stadt Halle et RPL Lochau, EU:C:2005:5, point 51). Etienne Schoonbroodt 5
  • 71. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 39. Dans l’affaire au principal, les sociétaires privés du SUCH poursuivent des intérêts et des finalités qui, aussi appréciables qu’ils puissent être d’un point de vue social, sont d’une nature différente de celle des objectifs d’intérêt public poursuivis par les pouvoirs adjudicateurs qui sont en même temps des sociétaires du SUCH. 40. En outre, ainsi que M. l’avocat général l’a relevé au point 37 de ses conclusions, il n’est pas exclu que les sociétaires privés du SUCH, nonobstant leur statut d’institutions de solidarité sociale exerçant des activités sans but lucratif, puissent accomplir des activités économiques en concurrence avec d’autres opérateurs économiques. Par conséquent, l’attribution directe d’un marché au SUCH serait susceptible de procurer aux sociétaires privés de ce dernier un avantage concurrentiel. 41. Dès lors, les considérations qui ont conduit la Cour à l’adoption des conclusions exposées aux points 36 et 38 du présent arrêt sont également valables dans des circonstances telles que celles de l’affaire au principal. 2. Obligation ou non d’appliquer la législation sur les marchés publics Mettre en concurrence est une chose, respecter le formalisme des marchés publics en est une autre. Ce formalisme ne s’impose que si vous êtes en présence d’un « marché public ». Est-ce le cas lorsque le pouvoir adjudicateur conclut un contrat de location d’un bien immeuble qui reste à édifier ? Réponse affirmative de la Cour de justice aux Etienne Schoonbroodt 6
  • 72. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 conditions suivantes (arrêt du 10 juillet 2014, aff. C-213-13, n° 40 à 44) : la location de biens immeubles non encore construits est à considérer comme un marché de travaux si le pouvoir adjudicateur définit les caractéristiques de l’ouvrage ou exerce une influence déterminante sur sa conception. 3. Le choix du mode de passation Puisque nous sommes au seuil d'une procédure de passation, il faut réfléchir au choix du mode de passation. À ce sujet, le Conseil d'État a rappelé l'obligation de motiver le recours à la procédure négociée mais aussi, de motiver l'éventuelle impossibilité de consulter d'autres firmes si la procédure négociée conduit à une attribution sans aucun appel à la concurrence, même informel (C.E., arrêt n° 227.562 du 27 mai 2014, pp.26-27/30). Il a également souligné que la passation d'une procédure négociée avec publicité justifiée par la complexité du marché peut se fonder non seulement sur la complexité du montage juridique financier mais aussi sur la complexité des travaux ou services à mener. En l'occurrence, il s'agissait d'un marché de relocalisation de 2600 travailleurs dans une surface de bureaux de quelque 55.000 m² avec le choix entre une nouvelle construction ou la reconstruction d'immeubles existants, tout ça dans le respect d'une totale neutralité énergétique (C.E., arrêt n°227.922 du 27 juin 2014, pp.18-19/51). Etienne Schoonbroodt 7
  • 73. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 4. La rédaction du cahier spécial des charges La procédure d'attribution choisie, vous voilà parti pour rédiger le cahier spécial des charges. Vous devrez le rédiger de telle sorte que toutes les conditions et modalités de la procédure d’attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque pour permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents d’en comprendre la portée exacte et de les interpréter de la même manière (TUE, arrêt du 23 mai 2014, aff. T-553/11, n°124). Les clauses sociales Il est admis qu’un pouvoir adjudicateur peut insérer des clauses sociales dans son cahier des charges. La Cour de justice a eu l’occasion de se pencher sur cette question. Par un arrêt du 18 septembre 2014 (aff. C-549/13, n°31 à 36), elle a considéré qu’était prohibée la clause sociale consistant en l’imposition aux soumissionnaires d’une obligation de verser à ses travailleurs comme aux travailleurs de ses sous-traitants ayant leur siège dans un autre pays de l’Union, un salaire minimum d’un montant équivalant à celui en vigueur dans l’Etat membre du pouvoir adjudicateur. Etienne Schoonbroodt 8
  • 74. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 Les critères de sélection À cet égard, on prendra toujours soin de distinguer les critères de sélection des critères d'attribution en précisant que les critères d'attribution ne peuvent porter sur la qualité des soumissionnaires (C.E., arrêt n°228.132 du 29 juillet 2014, p.6/8) comme c'est le cas de critères ayant égard à l'honorabilité du soumissionnaire, sa compétence, sa solvabilité et sa capacité à atteindre les objectifs qualitatifs imposés par le pouvoir adjudicateur (C.E., arrêt n° 227.601 du 2 juin 2014, p.14/16). L’expérience est cependant admise comme critère d’attribution dans certains marchés de prestations intellectuelles telle l’assistance en justice (C.E., arrêt n°226.206 du 23 janvier 2014, n°16.2., p.22/23). Si les critères de sélection doivent être en relation avec l’objet du marché (C.E., arrêt n° 226.873 du 25 mars 2014, p.8/13) et s’ils ne peuvent restreindre excessivement la concurrence ni conduire à rompre l'égalité entre les soumissionnaires (C.E., arrêt précité et arrêts n° 227.830 et 227.831 du 24 juin 2014, p.18/37, n°9.1.), ils doivent néanmoins, sous peine de nullité du marché, indiquer le seuil minimal d'exigence financière, économique, technique ou de capacité professionnelle (C.E., arrêt n° 226.436 du 14 février 2014, pp.12/18 et 16/18); exiger des déclarations bancaires, par exemple, pour justifier une bonne santé financière, ne suffit pas (C.E., arrêt n° 227.074 du 9 avril 2014, p.5/7), pas plus que la simple production de certificats de bonne exécution et d’attestation de couverture d’assurance en responsabilité (C.E., arrêt n° 226.574 du 27 février 2014, pp. 10-11/14). Etienne Schoonbroodt 9
  • 75. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 Les critères d’attribution Cette année 2014 a été encore l'occasion, pour le Conseil d'État, de donner une définition d'un critère d'attribution et d'un sous critère d'attribution et de fixer les contraintes de rédaction de semblables critères (C.E., arrêt n° 228.133 du 29 juillet 2014, n°11.1., p.22/32). Pour le Conseil d'État, un critère ou sous critère d'attribution est une norme d'appréciation, une caractéristique à laquelle les offres sont systématiquement mesurées (outre l’arrêt précité, cfr C.E., arrêt n° 226.499 du 20 février 2014, n°8, p.9/20). Leur pondération ou cotation est destinée à apprécier le poids relatif de chacun des critères dans la procédure. Dans son arrêt n° 226.499 du 20 février 2014, le Conseil d’État va énumérer toutes les contraintes qui gouvernent les critères d’attribution : - ils doivent évidemment être en rapport avec l'objet du marché ; - ils ne peuvent laisser à l'autorité adjudicatrice une liberté d'appréciation inconditionnée ; - ils doivent être expressément mentionnés dans le cahier spécial des charges ou dans l’avis de marché et doivent respecter les principes fondamentaux d'égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence ; - ils doivent être formulés de telle manière que tout soumissionnaire normalement et raisonnablement informé soit en état de les Etienne Schoonbroodt 10
  • 76. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 interpréter de la même manière (en ce sens également : T. U.E., arrêt du11 juin 2014, aff. T-4/13, n°52) ; - l'autorité adjudicatrice applique uniquement les critères mentionnés dans le cahier des charges ou l’avis de marché (et pas d’autres) - ces critères doivent être appliqués tout au long de la procédure de la même manière et de façon objective et uniforme à tous les soumissionnaires Toutes ces contraintes étant passées en revue, rappelons tout de même que les critères d’attribution ne doivent pas être nécessairement de nature quantitative, économique ou orientés vers les prix (TUE, arrêt du 26 septembre 2014, n°110- 111). Lorsque le pouvoir adjudicateur emprunte le choix de l'appel d'offres, cette procédure, au contraire de l'adjudication, n'impose pas de retenir l'offre la moins chère, sous prétexte d'un quelconque principe d'économie (C.E., arrêt n°226.834 du 20 mars 2014, p.17/19). La méthode d’évaluation La méthode de cotation ou d'appréciation se définit comme la manière dont le pouvoir adjudicateur va évaluer les offres au regard des critères d'attribution et les valoriser pour leur donner des scores et les classer suivant ces scores (C.E., arrêt n°226.180 du 23 janvier 2014, n°14.2., p.21/26 ; arrêt n° 228.133 du 29 juillet 2014, n°11.1., p.23/32). Contrairement aux critères et sous-critères, la méthode d’appréciation, la manière d’appliquer les critères d’attribution aux offres, ne doit pas être pré- Etienne Schoonbroodt 11
  • 77. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 annoncée (C.E., arrêt n°226.031 du 14 janvier 2014, p.16/20 ; arrêt n°226.180 du 23 janvier 2014, n°14.1, p.21/26 et n°14.3., p.22/26; arrêt n° 228.133 du 29 juillet 2014, n°11.2., p.23/32 ; arrêt n° 227.110 du 14 avril 2014, p.10/12, n°8.3.). Evidemment, si le pouvoir adjudicateur est libre de choisir sa méthode d'appréciation, elle doit conduire à refléter les différences objectives entre les offres (C.E., arrêt n°227.947 du 1er juillet 2014, n°7, p.17/22) en ce sens que la répartition des points doit être suffisamment en relation avec les différences entre les offres (C.E., arrêt n°226.180 du 23 janvier 2014, n°14.1, p.21/26); elle ne peut affecter l’égalité des soumissionnaires ni rendre impossible le choix de l’offre la plus avantageuse (C.E., arrêt n°227.057 du 7 avril 2014, 13/24). La manière dont le pouvoir adjudicateur applique ses critères d’attribution doit être prévisible pour les soumissionnaires afin qu’ils soient en mesure de présenter la meilleure offre (C.E., arrêt n° 226.565 du 26 février 2014, p.6/7). Les variantes L'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, en son article 2, § 1er, 10° a défini la variante comme, je cite, « un mode alternatif de conception ou d'exécution qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur soit à l'initiative du soumissionnaire ». Le Conseil d'État a ajouté qu'une variante implique l'exécution du contrat suivant un autre procédé ou avec d'autres matériaux que ceux qui sont prévus dans le cahier spécial des charges (C.E., arrêt n°227.719 du 17 juin 2014, n°7.3., p.7/13). Etienne Schoonbroodt 12
  • 78. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 Les documents à joindre en matière de sécurité des travaux Le Conseil d’Etat a précisé la portée de certains changements réglementaires en ce qui concerne le plan de sécurité et santé. L’article 30, dernier alinéa, de l’arrêté royal du 25 janvier 2001 sur les chantiers temporaires ou mobiles précise désormais que « lorsque le maître d'ouvrage est un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, il n'est tenu de prescrire que les soumissionnaires annexent à leur offre le document et le calcul de prix séparé visés à l'alinéa 2, 1° et 2°, que si le coordinateur-projet justifie que la demande de ce document ou de ce calcul est nécessaire afin que les mesures déterminées dans le plan de sécurité et de santé puissent effectivement être appliquées et pour autant qu'il précise les éléments pour lesquels ce document ou ce calcul de prix est nécessaire. ». Cette disposition, selon le Conseil d’Etat ne prive pas l’administration du pouvoir d’exiger, dans le cahier des charges, la remise d’un document où les soumissionnaires décrivent comment ils exécuteront l’ouvrage pour tenir compte du plan de sécurité et la remise d’une note de calcul de prix séparé même si le coordinateur ne l’a pas imposé (C.E., arrêt n° 226.384 du 11 février 2014, n°10, pp.8-9/18). L’emploi des langues Etienne Schoonbroodt 13
  • 79. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 Dernière précaution à prendre : l’emploi des langues. Evitez l’anglais, son utilisation frappe de nullité votre cahier des charges (C.E., arrêt n° 226.429 du 13 février 2014, pp.17-18/20). 5. Avant le dépôt des offres Voilà donc le marché lancé. Avant le dépôt des offres, les soumissionnaires ont tout intérêt à poser des questions s’ils estiment certaines clauses du cahier de charges ambiguës car, à défaut, le Conseil d’Etat, saisi d’un litige après l’attribution, risque de rejeter leurs critiques des clauses du cahier des charges (C.E., arrêt n°226.133 du 21 janvier 214, p.14/28). 6. Le dépôt des offres La double enveloppe Les offres sont déposées et il s’avère que, au moment de l’ouverture, il apparaît qu’un soumissionnaire n’a pas respecté la formalité de la double enveloppe : dans ce cas, son offre peut être écartée si les circonstances sont telles qu’une suspicion pèse sur le fait qu’entre le moment de l’envoi et l’ouverture, les offres ont pu être altérées (TUE, arrêt du 30 avril 2014, aff. T_637/11, n°89-95). Le dépôt d’une offre non sollicitée Etienne Schoonbroodt 14
  • 80. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 Pour plus de souplesse, vous avez opté pour une procédure négociée. Or, vous voilà confronté à l'offre d'un soumissionnaire non consulté comme au dépôt de plusieurs offres par le même soumissionnaire. Comment réagir ? Très simplement : le Conseil d'État a estimé qu’en procédure négociée, une offre spontanée peut et même doit être prise en compte (C.E., arrêt n° 227.909 du 26 juin 2014, p. 10/27). Selon lui, « le principe fondamental d'ouverture à la concurrence, qui régit l'attribution de marchés publics, suffit à justifier, dans une procédure négociée sans publicité, qu’une offre spontanée ne soit pas simplement ignorée, et qu'elle soit, au contraire, prise en considération sauf motivation spéciale explicitant les raisons pour lesquelles l'offre ne peut être examinée. Cette motivation se justifie par le fait que le refus de prise en considération déroge au principe d'ouverture à la concurrence. Si une motivation spéciale est ainsi exigée pour rejeter l'offre spontanée d'une entreprise, aucune motivation spécifique n'est, par contre, requise pour accepter la participation de cette entreprise au marché. » Dans une autre affaire, le Conseil d’Etat a affirmé qu'il n'était pas interdit de déposer plusieurs offres par soumissionnaires en procédure négociée (C.E., arrêt n° 227.719 du 17 juin 2014, n°7.4., p.8/13). Etienne Schoonbroodt 15
  • 81. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 Test en situation réelle Dans le passé, le Conseil d’Etat a rejeté la possibilité de soumettre les soumissionnaires à une épreuve testant leurs prestations sous l’argument qu’une fois les offres déposées, elles devaient intangibles et plus rien ne pouvaient les changer ni amener le pouvoir adjudicateur à modifier son appréciation en fonction de faits survenus postérieurement au dépôt des offres. Le Tribunal de l’Union européenne a pris une position nuancée comme suit : la présentation e l’offre peut impliquer une épreuve de simulation en situation réelle dès lors que le scénario a été clairement défini au préalable dans les documents du marché (TUE, arrêt du 29 janvier 2014, aff. T-158/12, n°31) 7. La sélection des soumissionnaires Les offres déposées, vous allez les examiner et, tout d'abord, travailler à la sélection des soumissionnaires. Les conflits d’intérêts Et vous voilà d'emblée confronté à une question délicate. Vous vous rendez compte que l'offre a été déposée par une entreprise où a travaillé un de vos collaborateurs. Pas de problème : le Conseil d'État considère qu'il n'y a pas de conflit d'intérêts du seul fait que la personne intervenue dans le processus administratif d'attribution a été employée, dans le passé, dans l'entreprise à qui le marché est attribué (C.E., arrêt n°226.834 du 20 mars 2014, pp.18-19/19). Etienne Schoonbroodt 16
  • 82. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 Scénario inverse : au sein de l’entreprise soumissionnaire, travaille un ancien de vos collègues. Ici non plus, aucun conflit d’intérêts n’existe et aucune exclusion ne se justifie dès lors qu’il n’a pas participé, lorsqu’il travaillait au sein du pouvoir adjudicateur, à la conception du marché auquel son entreprise concourt (TUE, arrêt du 11 juin 2014, aff. T-4/13, n°56). L’exclusion pour faute professionnelle grave Autre cas de figure : vous vous trouvez confronté à un soumissionnaire qui a déjà exécuté un marché pour vous et qui l’a mal exécuté, au point que des procès-verbaux de carence lui ont été adressés. Dans ce cas de figure, le Conseil d’Etat a admis que ce soumissionnaire soit exclu dès lors que les faits relatés dans les PV peuvent être reconnus comme fautes professionnelles graves, peu importe que les PV de carence n’aient pas été suivis de sanction ni que les reproches n’aient pas été admis par le soumissionnaire (C.E., arrêts n°225.542, 226.544 et 225.545 du 25 février 2014 et arrêts n° 226.774 et 226.775 du 17 mars 2014). Les contacts avec les soumissionnaires et le respect du droit de défense Qu'en est-il si le soumissionnaire n'a pas fourni tous les documents nécessaires à sa sélection ? La même question peut également se poser au moment de l'examen de la régularité de l'offre. Le Conseil d'État estime que c’est au soumissionnaire à prendre l’initiative d’apporter les preuves qu’il n’est pas dans un cas d’exclusion et pas au pouvoir Etienne Schoonbroodt 17
  • 83. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 adjudicateur à rechercher les attestations requises (C.E., arrêt n° 226.756 du 13 mars 2014, n°9, p.7/11 et n°15, p.9-10/11). Le pouvoir adjudicateur ne peut, lorsque les documents du marché sont clairs, demander à un soumissionnaire de compléter son offre sans violer le principe d'égalité des soumissionnaires (C.E., arrêt n° 228.200 du 14 août 2014, p.6/7). Cette solution avancée au sujet du défaut d’une fiche signalétique nécessaire à la sélection d'un bureau d'architecture, a également été avancée lors de la phase d'examen de régularité d'une offre : le pouvoir adjudicateur ne peut demander des précisions ni des compléments d'information qui amènent un soumissionnaire à régulariser son offre ni a fortiori à la changer (C.E., arrêt n°227.233 du 29 avril 2014, p.15/30, n°9.2.). De manière plus générale, le Conseil d’Etat considère que l’obligation d’audition préalable n’a pas sa place lors de la phase de sélection qualitative (C.E., arrêt n°228.320 du 10 septembre 2014, p.5/11). Dans la phase d’examen des offres, il estime, dans le même ordre d’idées, que la possibilité, ouverte par la réglementation au pouvoir adjudicateur, de demander des précisions aux soumissionnaires, ne permet pas aux soumissionnaires d’exiger du pouvoir adjudicateur qu’il les contacte pour éclaircir tel ou tel point de leur offre car cette dernière doit être appréciée dans l’état où elle a été déposée (C.E., arrêt n°228.505 du 25 septembre 2014, n°13, p.13/19 et n°16, p.14/19). Notons cependant un arrêt dissonant dans ce concert (C.E., arrêt n°228.277 du 4 septembre 2014, p.17/23). Par cet arrêt, le pouvoir adjudicateur a vu sa décision censurée parce qu'il avait exclu un soumissionnaire ayant une dette fiscale supérieure à 3000 €. Le Conseil d'État, nonobstant une réglementation qui paraît Etienne Schoonbroodt 18
  • 84. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 assez clairement imposer au soumissionnaire incriminé de prendre l’initiative (article 63, §3, 3ème alinéa de l’arrêté royal du 15 juillet 2011), a estimé qu'il appartenait au pouvoir adjudicateur, informé de l'existence d'une telle dette, de vérifier lui-même, ce qui ne se peut sans contacter le soumissionnaire, si ledit soumissionnaire ne dispose pas de délais de paiement ou d'une ou plusieurs créances à l’égard de tiers pour un montant au moins égal à 3.000 euros (en l’espèce, l’entreprise en défaut de paiement auprès du fisc a affirmé au Conseil d’Etat avoir 4 créances de plus de 162.000 euros auprès de deux sociétés de logements sociaux) . Il est possible que cet arrêt ouvre une nouvelle voie de contestation aux entreprises évincées sans avoir, au préalable, été contactées. En effet, si, jusqu’à cette année, la jurisprudence, en tout cas nationale, s’accordait à n’admettre l’application d’aucun droit de défense imposant d’entendre ou, à tout le moins, d’aviser les soumissionnaires du risque d’exclusion pour qu’ils se défendent, le Tribunal de l’Union européenne a rendu un arrêt fin septembre, reconnaissant l’existence et l’application d’un tel droit de défense : l’exclusion d’un marché fondée sur un comportement du soumissionnaire (ici, une faute consistant en de fausses déclarations) est assimilable à une sanction ou, au moins, est une mesure qui affecte ses intérêts, ce qui requiert de respecter son droit de défense (TUE, arrêt du 26 septembre 2014, aff. T-91/12, n°53 à 67). Dans l’affaire en cause, la violation du droit de défense n’a eu aucune conséquence car le Tribunal a considéré que les fausses déclarations étaient prouvées et qu’entendre les explications du soumissionnaire n’y aurait rien changé. Etienne Schoonbroodt 19
  • 85. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 L’agréation des entrepreneurs de travaux publics En marché de travaux, quelques rappels ont été opérés par le Conseil d'État : - tout d'abord, la classe d’agréation requise s'apprécie au regard des lots attribués et pas au regard du montant total du marché (C.E., arrêt n° 226.850 du 20 mars 2014, p.6/10); - l’agréation est requise au moment de l’attribution mais le soumissionnaire peut y substituer, comme preuve équivalente, un dossier complet montrant qu’il remplit toutes les conditions pour être agréé (C.E., arrêt n°225.974 du 7 janvier 2014, p.4/5) ; - s'agissant toujours de l’agréation, si un marché de travaux est divisé en lots et que l'un d'entre eux peut être qualifié de fournitures, par exemple parce que les travaux de placement sont accessoires, aucune agréation ne sera requise pour ce lot (C.E., arrêt n° 228.104 du 24 juillet 2014, p.16/20, n° 10). 8. L’examen de la régularité des offres La sélection réalisée, passons à la régularité de l’offre. La signature de l’offre et du métré Le Conseil d'État a eu l'occasion de souligner à nouveau l'importance de la signature de l’offre. À ses yeux, la signature d'une offre est une formalité substantielle et, si elle a été réalisée par le délégué à la gestion journalière, l'offre Etienne Schoonbroodt 20
  • 86. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 ne peut être acceptée car une telle délégation de gestion journalière ne suffit pas pour considérer que la signature engage le soumissionnaire (C.E., arrêt n° 227.807 du 24 juin 2014, n°11-12, p.10-11/14 ; arrêt n° 227.654 du 6 juin 2014, n°8.3., pp.9-10/16). En revanche, si c’est le métré qui n’est pas valablement signé, l’offre ne peut être d’office considérée comme irrégulière (C.E., arrêt n°228.194 du 13 août 2014, p.8/11) : « le défaut de signature du métré n'entraîne la nullité de l'offre que si le pouvoir adjudicateur considère que la formalité non respectée revêt un caractère substantiel (…) ; certes, le critère du prix revêt un caractère substantiel spécialement dans les procédures d'adjudication ; cependant, le défaut de signature du métré n'est pas en soi de nature à créer une incertitude quant aux engagements du soumissionnaire dès lors que le formulaire d'offre qui constitue la base de l'engagement comprend le montant final correspondant à l'addition des différents postes du métrés ; au surplus, le métré récapitulatif auquel le formulaire d'offres se réfère et qui est joint à celui-ci fait partie intégrante de la soumission et lie dès lors le soumissionnaire ; dès lors, la non signature du métré ne remet nullement en cause la portée de l'engagement des soumissionnaires et ne revêt pas un caractère substantiel ». Les irrégularités substantielles Une irrégularité est substantielle, nous dit le Conseil d'État, lorsqu'elle affecte la possibilité de comparaison objective des offres (C.E., arrêt n° 228.115 du 24 juillet 2014, p.7/17). Ce sera le cas lorsque la manière de remplir un inventaire conduit à des ambiguïtés quant au prix offert. Etienne Schoonbroodt 21
  • 87. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 L’irrégularité est également substantielle lorsque l’offre contient une dérogation à une disposition essentielle du cahier des charges. Le pouvoir adjudicateur ne dispose pas, à cet égard, d'un pouvoir discrétionnaire. Une dérogation au cahier des charges qui affecte la comparaison objective des offres est à considérer comme une irrégularité substantielle et les prescriptions techniques sont en principe à considérer comme des dispositions essentielles du cahier spécial des charges (C.E., arrêt n° 226.133 du 21 janvier 2014, n° 13, pp.16-17/28;arrêt n° 227.774 du 19 juin 2014, p.14/21). Les réserves Tant que l’on en est dans les définitions, évoquons cet arrêt où le Conseil d'État s'est penché sur la notion de réserve. Selon lui, une réserve, qui frappe d’irrégularité une offre, implique, en fait et en droit, que le soumissionnaire ait lié son offre à une condition qui ne trouve aucun fondement dans le cahier spécial des charges ni dans la réglementation (C.E., arrêt n°227.108 du 14 avril 2014, p.11/14). Les prix anormaux Cette année encore, le Conseil d'État a rappelé que tout pouvoir adjudicateur doit vérifier les prix car cela fait partie du contrôle de régularité des offres (C.E., arrêt n°226.447 du 17 février 2014, p.22/32 ; arrêt n° 228.052 du 10 juillet 2014, n°9, pp.18-19/25 ; arrêt n°228.379 du 16 septembre 2014, n°20, p.15/29). Et ce n’est pas parce que la différence dans le prix global qui sépare deux soumissionnaires est minime, que le pouvoir adjudicateur ne peut demander de Etienne Schoonbroodt 22
  • 88. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 justifier leur prix car les différences entre prix unitaires peuvent, elles, être significatives (C.E., arrêt n°228.309 du 9 septembre 2014, n°11, pp.15-16/20). Même en procédure négociée, on peut interroger les soumissionnaires sur la normalité de leurs prix (C.E., arrêt n° 227.974 du 2 juillet 2014, p.7/14). A cette occasion, le pouvoir adjudicateur est autorisé à interroger les soumissionnaires pour leur demander des documents qui n’étaient pas nécessairement imposés par le cahier des charges et ne devaient pas être joints aux soumissions, comme ce pourrait être le cas de fiches techniques du matériel (C.E., arrêt n°225.990 du 8 janvier 2014, p.14/21). Ce contrôle doit s’opérer poste par poste (C.E., arrêt n° 226.447 du 17 février 2014, p.22/32). Le Conseil d'État a rappelé que l'on ne peut pas admettre des justifications de prix soutenues par des clauses de style (C.E., arrêt n° 228.159 du 6 août 2014, p.10-11/12). Un soumissionnaire, interrogé sur des prix anormaux, doit savoir qu’il s’agit là d’une affaire sérieuse et qu’il doit justifier ses prix de manière concrète et fondée et qu’il ne peut se contenter de réponses vagues ni générales (C.E., arrêt n°226.133 du 21 janvier 2014, n°16, p.18/28 ; arrêt n° 226.596 du 3 mars 2014, n°7.4., p.13/21 ; arrêt n° 228.146 du 31 juillet 2014, p.13/19 ; arrêt n°228.205 du 19 août 2014, n°7.1. et 7.2., pp.9-10/13 ; arrêt n°228.379 du 16 septembre 2014, n°17, p.14/29). Une simple confirmation de ses prix n’est pas davantage considérée comme une justification admissible (C.E., arrêt n° 226.596 du 3 mars 2014, n°7.9., pp.14-15/21), pas plus que la référence aux prix de sous-traitants augmentés d’une marge bénéficiaire (C.E., arrêt n°228.379 du 16 septembre 2014, n°28.4, p.21/29). Etienne Schoonbroodt 23
  • 89. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 Et si, traditionnellement, une justification de prix tirée de l'expérience dans le secteur d'activité de l'entreprise n'est pas admise, elle pourra néanmoins être accueillie si l'expérience avancée par le soumissionnaire est très concrète et lui est propre (C.E., arrêt n° 227.909 du 26 juin 2014, p.26/27). Dans le même ordre d’idée, la proximité de l’entrepreneur par rapport au chantier qui est invoquée pour justifier des frais de transport très faibles ne peut être reconnue que si cette situation n’est pas partagée par d’autres soumissionnaires (C.E., arrêt n° 226.596 du 3 mars 2014, n°7.9., pp.14-15/21). Saisi des justificatifs de prix, le pouvoir adjudicateur doit, à son tour, les examiner sérieusement (C.E., arrêt n° 226.445 du 17 février 2014, n°15.1., p.12/14), mener une analyse avec tout le soin requis (C.E., arrêt n° 226.596 du 3 mars 2014, n°7.4., p.12/21) et motiver substantiellement sa décision c'est-à-dire donner les raisons pour lesquelles il accepte les justifications de prix (C.E., arrêt n°226.618 du 6 mars 2014, p.14/15). Il doit fournir les circonstances qui lui ont permis d’admettre la justification avancée (C.E., arrêt n° 226.098 du 15 janvier 2014, pp.13-14/25). Il ne peut se contenter de paraphraser les dispositions réglementaires mais doit expliquer (C.E., arrêt n° 226.519 du 24 février 2014, n° 7, p.9/11) : - ce que contenaient les demandes de justification de prix (portent-elles sur le prix global, sur certains prix unitaires, sur certains postes ?) ; - quels arguments les soumissionnaires ont avancés pour se justifier ; - en quoi les réponses ont été jugées suffisantes pour écarter la présomption d’anormalité du prix. Etienne Schoonbroodt 24
  • 90. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 Que la valeur d’un poste atteigne ou dépasse la différence de prix global qui sépare des offres n’entre pas en ligne de compte pour savoir si ledit poste est significatif ou non (C.E., arrêt n°228.379 du 16 septembre 2014, n°21, p.17/29); c’est l’intérêt du poste au regard du marché qui est à prendre en compte et cette importance peut résider dans le fait qu’il concerne un élément crucial du marché comme une part substantielle du montant total de ce marché (C.E., arrêt n°226.235 du 28 janvier 2014, n°12.2.3., p.13/14). Interdiction ou non de modifier sa manière d’analyser des offres dans des marchés similaires Un dernier mot quant à la marge d’appréciation du pouvoir adjudicateur. Qu’en est-il d’un marché qui n’est que la répétition d’un autre marché, lancé périodiquement dans le passé ? Lorsque les circonstances ne changent pas, le pouvoir adjudicateur est-il lié par l’appréciation qu’il porta sur des soumissions similaires introduites pour un marché semblable par la même entreprise ? Le Conseil d'État a admis que le pouvoir adjudicateur peut déclarer irrégulière une offre qu'il avait considérée comme régulière dans une précédente décision d'attribution (C.E., arrêt n° 227.974 du 2 juillet 2014, p.8/14) et que l’attribution par le pouvoir adjudicataire, de précédents marchés, ne l’empêche pas de contrôler la régularité des prix lors d’un marché, même s’il s’agit de prix comparables à ceux pratiqués pour des postes semblables dans des marchés antérieurs (C.E., arrêt n°228.379 du 16 septembre 2014, n°21, p.16/29). En effet, Etienne Schoonbroodt 25
  • 91. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 le pouvoir adjudicateur doit toujours apprécier la régularité d’une offre in concreto en sorte qu’il ne sert à rien d’invoquer un quelconque principe de sécurité juridique ou de confiance légitime pour continuer à bénéficier d’un mode d’appréciation favorable pratiqué lors d’offres antérieures. 9. La négociation Voici le soumissionnaire sélectionné et son offre déclarée régulière. Engager dans une procédure négociée, le pouvoir adjudicateur doit-il négocier ? Le Conseil d'État a répondu par l'affirmative dans le contexte suivant : si le pouvoir adjudicateur a marqué sa préférence pour la procédure négociée en justifiant le choix de ce mode de passation justement par l'utilité du dialogue avec les soumissionnaires, il ne pourra, sans motivation spéciale, procéder à l'attribution du marché sans négociation et sur la seule base d'une comparaison des offres (C.E., arrêt n° 226.597 du 3 mars 2014, pp.13-14/16). 10.L’application des critères d’attribution Si le pouvoir adjudicateur s'est engagé dans une procédure d'appel d'offres, il a déjà été rappelé qu'il était libre de choisir sa méthode d'appréciation c'est-à-dire la manière d'appliquer aux offres les différents critères d'attribution. Toutefois, le Conseil d'État a restreint cette liberté. Etienne Schoonbroodt 26
  • 92. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 Si le pouvoir adjudicateur est libre de choisir des méthodes d'appréciation différentes selon les critères d'attribution, il n'en va pas de même lorsqu'au sein du même critère d'attribution, l'autorité vient à appliquer les sous-critères prévus au cahier des charges, il devrait logiquement appliquer la même méthode d'appréciation pour tous les sous-critères relevant du même critère d'attribution ou expliquer pourquoi il utilise une méthode d'appréciation différente selon les sous-critères (C.E., arrêt n° 227.947 du 1er juillet 2014, p.18/22); Pour le reste, cette année, le Conseil d’Etat a rappelé une règle classique : lorsqu'il applique des critères d'attribution, le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte tous les éléments énumérés dans le cahier spécial des charges comme étant des éléments qui seront évalués lors de l'application desdits critères d'attribution (C.E., arrêt n° 228.121 du 25 juillet 2014, 6/8). Le pouvoir adjudicateur conserve cependant une certaine marge de manoeuvre. Notamment, il peut encore formuler des appréciations subjectives lors de l’application d’un critère qualitatif. Des propos tels que « conception traditionnelle et plutôt fade » et « ni convaincante ni attrayante » ont été admis pour un marché portant sur la conception d’une identité visuelle d’un site internet (TUE, arrêt du 26 septembre 2014, aff. T-498/11, n°88 à 96). 11. La motivation Vous voilà arrivé à la rédaction finale de votre décision d'attribution et, spécialement, à sa motivation. Etienne Schoonbroodt 27
  • 93. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 Le but de la motivation, insistons-y, est de donner aux soumissionnaires évincés ou dont l’offre a été écartée les raisons qui ont conduit à ne pas les sélectionner ou à écarter leur offre de telle manière qu’ils soient en mesure d’apprécier l’opportunité de quereller la décision en justice (C.E., arrêt n°226.058 du 14 janvier 2014, p.9/16 ; arrêt n° 226.596 du 3 mars 2014, n°7.1., p.9/21). La jurisprudence européenne ajoute que la motivation doit permettre non seulement aux soumissionnaires d’exercer leurs droits de contester la décision mais aussi au juge d’exercer son contrôle (TUE, arrêt du 9 avril 2014, aff. T- 488/12, n°39 ; arrêt du 10 avril 2014, aff. T-340/09, n°63, arrêt du 23 mai 2014, aff. T-553/11, n°153). Si une motivation sommaire est admise lorsque le prix est le seul critère d’attribution (C.E., arrêt n°226.008 du 9 janvier 2014, n°19, p.15/20), cette année encore, le Conseil d'État a dû souligner qu'en appel d’offres, une cotation sans explication littérale n'était pas une motivation suffisante (C.E., arrêt n° 227.235 du 29 avril 2014, p12/15 ; arrêt n° 228.055 du 11 juillet 2014, p.10/12), spécialement pour des critères d'attribution impliquant une appréciation qualitative des offres (C.E., arrêt n° 226.558 du 26 février 2014, pp.15-16/25). Une motivation par référence, en revanche, est admise si le document auquel il est fait renvoyé a été communiqué aux soumissionnaires (C.E., arrêt n° 227.504 du 22 mai 2014, p19-20/21). Et tant qu'à parler de communication aux soumissionnaires, n'oubliez pas que le défaut de communication au soumissionnaire évincé des motifs retenus pour déclarer irrégulière son offre peut conduire à l’annulation de la décision d'attribution (CE, arrêt n° 228.185 du 6 août 2014, p13/14). Etienne Schoonbroodt 28
  • 94. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 12. Attribution tardive Si vous avez tardé à terminer votre décision d'attribution ou si l'organe compétent pour attribuer à tardé à agir, rien ne sert de paniquer : vous pouvez toujours attribuer après le délai au soumissionnaire originel le plus bas, même s'il augmente son prix mais pour autant que l'augmentation dont il se prévaut résulte de circonstances postérieures à l’ouverture des offres (C.E., arrêt n° 228.083 du 15 juillet 2014, p.13/24). 13. Retrait de la décision ou renonciation à la passation Si, toujours au stade de la rédaction de décision finale, vous vous rendez compte d'un gros souci, n'oubliez pas que : - vous avez toujours la possibilité de retirer une décision d’attribution tant qu’elle n’est pas notifiée, qu’elle soit ou non régulière, si l’intérêt général le justifie (C.E., arrêt n°226.228 du 27 janvier 2014, n°8.1., p.7.13 ; arrêt n° 226.921 du 27 mars 2014, n°8, p.13-14/16) ; - vous disposez aussi de la faculté de renoncer à la procédure. Il faudra néanmoins motiver cette renonciation à attribuer de manière valable, en fait et en droit (C.E., arrêt n° 228.083 du 15 juillet 2014, p.11/24). Ce sera le cas spécialement si vous vous apercevez que le cahier spécial des charges a violé une loi d'ordre public (C.E., arrêt n° 226.867 du 24 mars 2014, pp.8- 9/9). Etienne Schoonbroodt 29
  • 95. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014 14. Après l’attribution Il y a encore un cas de figure sur lequel je souhaite attirer votre attention au terme de ce parcours d’une procédure de passation : les changements intervenus postérieurement à l’attribution. Spécialement, la Cour de justice a été interrogée sur les conséquences d’un changement dans la composition d’un groupement adjudicataire après qu’un marché lui ait été attribué. Elle a estimé qu’il pouvait s’agir là d’une modification substantielle dont il faut informer les autres soumissionnaires et à dater duquel un nouveau délai de recours doit courir (arrêt du 8 mai 2014, aff. C-161/13, n°39 à 43). 15. Après l’annulation Viendriez-vous à reprendre une nouvelle décision après avoir été annulé, vous conserverez une certaine marge de manoeuvre. Le Conseil d'État a en effet admis que le pouvoir adjudicateur peut déclarer irrégulière une offre qu'il avait considérée comme régulière dans une précédente décision d'attribution (C.E., arrêt n° 227.974 du 2 juillet 2014, p.8/14). Etienne Schoonbroodt 30
  • 96. Les importants changements intervenus dans les procédures devant le Conseil d’État MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 1 Maître Marie Vastmans Avocat associé Xirius
  • 97. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE LES PRIX 2 PROGRAMME I. Titre préliminaire : détermination de l’instance de recours II. Suspension III. Annulation IV. Réforme de la justice administrative