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Comment optimiser la négociation  juridico - économique  d’un contrat commercial  dans un contexte international Jacques Folon Partner Just In Time Management  Professeur à l’ICHEC – ISFSC  –  IHECS Professeur invité à l’Université de Metz
La présentation power point est sur  http://iecampus.ichec.be
Plan de l’exposé Quelques principes de base Tableau de négociation contractuelle Interprétation d’un contrat Rôles et positions des acteurs Analyse des clauses essentielles Conclusions
Quelques principes juridiques de base Le contrat tient lieu de loi entre les parties Le contrat de mariage n’est fait que pour le jour du divorce Le contrat n’est pas une fin en soi Un contrat qui n’est pas compris est source de conflit Utilisez votre juriste dès le début
Quelques principes juridiques de base (2) Qui tient la plume tient la loi On peut gagner une bataille et perdre la guerre Le dernier lecteur est le juge La loi peut suppléer ou annuler des clauses du contrat (et quelle loi?)
TABLEAU DE NEGOCIATION CONTRACTUELLE  
Interpr é tation  du  contrat D é fin ition des documents contractuels  : On n’interprète un contrat que lorsqu’il n’est pas clair Règles légales d’interprétation des contrats   Droit applicable Source: http://www.selogerpro.com/zi/e3/32/67632.jpg
E xemples de principes d’interprétation Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est d ’usage dans le pays ou le contrat est passé . On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient pas exprimées. Toutes les clauses des conventions s ’interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l ’acte entier. Dans le doute, la convention s ’interprète contre celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a contracté l ’obligation .
R ô les  et  positions Commerciaux/ Chef d’entreprise VS.  juriste ? Pé riod e pré-contractuelle    Pr é-accord    Lett re   d’intention    Rupture pré-contractuelle Qu’est-ce qui est  n é go c iable ? Un avis juridique préalable est moins cher qu’un litige! Crédit: http://i.ehow.com/images/GlobalPhoto/Articles/4782072/Agreement-main_Full.jpg
Attention à l’environnement juridique Environment légal Territoire concerné Contrats existants Loi impérative
Legal security risk assesment Mon  entreprise Clients actionnaires fournisseurs employés Entreprises Public Consommateurs Sous  traitants TIERS
Analyse des clauses essentielles Checklist I mportance  de chacune des clauses N é go c iab ilité des clauses Importance économique
1 . Identification  des  Parties Être précis Vérifier si le signataire a le pouvoir de signer Vérifier si le négociateur est le signataire
2. Pr é amb u le Important  e n cas  d’ interpr é tation D é fin it   pourquoi   les  Parties  ont  sign é   le  contrat Trois phrases
3. Type  de  contrat Livraison de biens Fourniture de services Titre du contrat
4. Pri x Fixe o u   v ariable ? En tous les cas déterminé ou déterminable Pa ie ment s   successifs  o u   en une fois  ? A la livraison ou à la réception/acceptation Intérêts de retard  ? Lien entre payement et travail réalisé S ont compris: L ivraison? jusqu’ou? Assurance?
LETTRE DE CREDIT? Si j’envoie mes produits, serais-je payé? Si je paye, vais-je recevoir les produits? R ésoud des problèmes de confiance P ositionne les banques comme arbitres L a LC est négociée en même temps que le contrat
MA BANQUE BANQUE ETRANGERE Application EXPORTATEUR Documents Contrat PRODUITS Documents LETTRE DE CREDIT Documents IMPORTATEUR L/C PROCESSUS
ENGAGEMENT DE LA BANQUE MONTANT EXPIRATION DAYE ULTIME D’EXPEDITION DOCUMENTS EXIGES LE PAYEMENT N’EST EFFECTUE QUE CONTRE REMISE DES DOCUMENTS ET APRES VERIFICATION
LES DOCUMENTS DOIVENT ÊTRE CONFORMES A LA LC  ET COHERENTS ENTRE EUX 3 TYPES DE DOCUMENTS: THE  FINANCIAL CLAIM THE  TRANSPORT  DOCUMENT OTHER  DOCUMENTS 1 2 3
LES PROBLEMES - DIVERGENCES L/C EXPIREE MAUVAIS DESTINATAIRE DESCRIPTION NON CONFORME TRANSPORT TARDIF B/L PAS  “ON BOARD” ASSURANCE INSUFFISANTE PORT INCORRECT PRISE EN CHARGE DU TRANSPORT ABSENCE DE SIGNATURES ABSENCES DE CERTIFICATION DESCRIPTION IMPRECISE
Methode de payement Soyez proactifs Proposez une méthode de payement qui vous convient P our la LC soyez précis V érifier la qualité de l’autre banque V érifier les délais de payement D emandez l’avis de votre banquier
Questions à se poser… Cette opération est-elle importante? Q uid si on parle de délais de payement? Est-ce un marché important? Analyse de risque de l’autre partie? A ssurances de risque? R isque de change? V otre situation de trésorerie?
5.  Durée du contrat Terme fixe ou indéterminé Si indéterminé il faut un moyen d’en sortir Tacite reconduction Que choisir?
6.Te rritoire Endroit de prestation du service Attention au droit social, à la législation sur les faillites, et la propriété intellectuelle Choisir la loi applicable en fonction du territoire concerné Importance  pour des licences ou des clauses de distributions
7.  P ropriété intellectuelle Important pour toute création Copyright vs.  D roit d’auteur Pas de formalités vs. formalités nécessaires pour la protection Cession de droits ? R égime applicable? Source: http://digitallife.vanderbilt.edu/copyright2.jpg
8.  Transfert de propriété  =  transfert des risques  ? Quand  ? A la réception  ? A la livraison Au moment de la réception du paiement  ? Comment  ? Incoterms
INCOTERMS IN ternational   CO mmercial   TERMS Définit les obligations du vendeur et de l’acheteur
 
 
9. Transfer t   de propriété d’un logiciel Le transfert d’un CD-ROM comprenant un software ne veut pas dire transfert des droits Comment sont créés et transférés les droits sur un logiciel? Présomption de cession Zone grise
10.  Propriété de données Attention aux bases de données   Caractère original Protection juridique Propriété des bases de données et des données Protection des bases de données Sécurité vie privée
11.  Livraison de biens Attention au transfert des droits et de propriété  La livraison veut-elle dire acceptation du bien? Prévoir une procédure de réception
12.  Calendrier Prestations de services et « milestones » Paiement en fonction des tâches accomplies « Réunions de chantiers »
Milestones Avantages Loin des yeux loin du cœur ! Nouveaux produits ou services Anticipation des problèmes Création d’un dossier pré-contentieux Ligne du temps
13.  Vices cachés Défauts qui ne se voient pas à la livraison Seulement pour les livraisons de biens La responsabilité peut être exclue entre professionnels Possibilité de mises à jour ou de remédiations
1 4 .  A ssistance  technique Accord séparé Qui va fournir l’assistance? Maintenance >< assistance Est-ce votre métier? SLA !
1 5 .  Formation Peut être financièrement intéressant A comparer avec les prestations des tiers Core business?
1 6 . Confidentialit é Indispensable dans de nombreux contrats A ne pas confondre avec la propriété intellectuelle A ne pas confondre avec la non-concurrence Doit couvrir les données, la correspondance,… Fixer un délai après le contrat Respect de la vie privée
1 7 .  Parfaite information Le fournisseur informe son client Important pour le fournisseur si le client l’accepte
18 .  Garanties Important pour limiter la responsabilité Garanties légales Garanties contre le recours des tiers (propriété intellectuelle) Limiter le montant des dommages et intérêts
19 .  Clauses d’éxonération   Valables en principe  Sauf si contraire à la loi Ne peut rendre le contrat sans objet
2 0 . Relations  avec les employés du fournisseur Pas de débauchage du personnel Attention aux transferts de droits des employés du fournisseur  à leur société et au client
2 1 .  Responsabilité en cas d’inexécution Principe de base  Restitution  du bien et du prix Dommages et intérêts Les causes de résiliation pour inexécution doivent être prévues
2 2 .  Résiliation Inexécution d’une partie Impossibilité de respecter le contrat malgré une mise en demeure Faillite, concordat,…
2 3 . Pénal ités Peuvent être prévues pour compenser  un manque  une insuffisance de performance Un non respect de délai Ne doivent pas être excessives
2 4 . Force Majeure Sont considérés comme cas de Force Majeure, tous les événements répondant à une des conditions ci-après :  Imprévisibles Irrésistibles Insurmontables indépendants de la volonté de la Partie chez qui ils surviennent non dus ou non provoqués par la faute de la Partie qui l’invoque. En cas de force majeure, chacune des Parties pourra suspendre l'exécution de ses obligations. La partie qui l’invoque devra dès qu’elle le pourra aviser l’autre Partie , dans un délai de huit (8) jours, des éléments sur lesquels porte la Force Majeure, de la cause du retard et de sa durée prévisible et   en particulier des moyens qu’elle compte mettre en œuvre afin de limiter les effets de cet événement sur ses obligations .  Les Parties resteront tenues pour la partie de leurs obligations qui ne serait pas affectée par la Force Majeure. Au-delà d'un délai de trente (30) jours à compter de la survenance de l’événement de force majeure, si celui-ci n’a pas terminé ses effets, et à défaut d’accord sur la poursuite de leurs obligations réciproques, chacune des Parties pourra, sans tort pour l’autre, résilier de plein droit le CONTRAT, avec effet immédiat.
2 5 Transfert du contrat Approbation préalable ou notification préalable Responsabilité conjointe
Préciser leur identité Approbation préalable des sous-traitants Définir les qualifications nécessaires Responsabilité solidaire
27. Clause des 4 coins Documents avant la signature du contrat Documents après la signature du contrat
28 .  Résolution amiable des conflits M é diation  pour éviter un conflit Organiser des réunions périodiques  Rendre la médiation obligatoire avant toute procédure
29 .  Litige: arbitrage ou tribunal ? L’arbitrage permet une résolution rapide Insérer une clause d’arbitrage  Choisir les cours et tribunaux compétents
Choisir la loi en fonction du contrat Se faire aider si la loi choisie est inconnue Couts des procédures étrangères
La négociation commerciale n’est pas indépendante de la négociation juridique, chacune d’elle a un impact économique Une bonne collaboration entre le juriste et le chef d’entreprise est essentielle I mportance de la connaissance de l’environnement juridique du contrat
QUESTIONS ?
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Negociations Contractuelles

  • 1. Comment optimiser la négociation juridico - économique d’un contrat commercial dans un contexte international Jacques Folon Partner Just In Time Management Professeur à l’ICHEC – ISFSC – IHECS Professeur invité à l’Université de Metz
  • 2. La présentation power point est sur http://iecampus.ichec.be
  • 3. Plan de l’exposé Quelques principes de base Tableau de négociation contractuelle Interprétation d’un contrat Rôles et positions des acteurs Analyse des clauses essentielles Conclusions
  • 4. Quelques principes juridiques de base Le contrat tient lieu de loi entre les parties Le contrat de mariage n’est fait que pour le jour du divorce Le contrat n’est pas une fin en soi Un contrat qui n’est pas compris est source de conflit Utilisez votre juriste dès le début
  • 5. Quelques principes juridiques de base (2) Qui tient la plume tient la loi On peut gagner une bataille et perdre la guerre Le dernier lecteur est le juge La loi peut suppléer ou annuler des clauses du contrat (et quelle loi?)
  • 6. TABLEAU DE NEGOCIATION CONTRACTUELLE  
  • 7. Interpr é tation du contrat D é fin ition des documents contractuels : On n’interprète un contrat que lorsqu’il n’est pas clair Règles légales d’interprétation des contrats Droit applicable Source: http://www.selogerpro.com/zi/e3/32/67632.jpg
  • 8. E xemples de principes d’interprétation Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est d ’usage dans le pays ou le contrat est passé . On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient pas exprimées. Toutes les clauses des conventions s ’interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l ’acte entier. Dans le doute, la convention s ’interprète contre celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a contracté l ’obligation .
  • 9. R ô les et positions Commerciaux/ Chef d’entreprise VS. juriste ? Pé riod e pré-contractuelle  Pr é-accord  Lett re d’intention  Rupture pré-contractuelle Qu’est-ce qui est n é go c iable ? Un avis juridique préalable est moins cher qu’un litige! Crédit: http://i.ehow.com/images/GlobalPhoto/Articles/4782072/Agreement-main_Full.jpg
  • 10. Attention à l’environnement juridique Environment légal Territoire concerné Contrats existants Loi impérative
  • 11. Legal security risk assesment Mon entreprise Clients actionnaires fournisseurs employés Entreprises Public Consommateurs Sous traitants TIERS
  • 12. Analyse des clauses essentielles Checklist I mportance de chacune des clauses N é go c iab ilité des clauses Importance économique
  • 13. 1 . Identification des Parties Être précis Vérifier si le signataire a le pouvoir de signer Vérifier si le négociateur est le signataire
  • 14. 2. Pr é amb u le Important e n cas d’ interpr é tation D é fin it pourquoi les Parties ont sign é le contrat Trois phrases
  • 15. 3. Type de contrat Livraison de biens Fourniture de services Titre du contrat
  • 16. 4. Pri x Fixe o u v ariable ? En tous les cas déterminé ou déterminable Pa ie ment s successifs o u en une fois ? A la livraison ou à la réception/acceptation Intérêts de retard ? Lien entre payement et travail réalisé S ont compris: L ivraison? jusqu’ou? Assurance?
  • 17. LETTRE DE CREDIT? Si j’envoie mes produits, serais-je payé? Si je paye, vais-je recevoir les produits? R ésoud des problèmes de confiance P ositionne les banques comme arbitres L a LC est négociée en même temps que le contrat
  • 18. MA BANQUE BANQUE ETRANGERE Application EXPORTATEUR Documents Contrat PRODUITS Documents LETTRE DE CREDIT Documents IMPORTATEUR L/C PROCESSUS
  • 19. ENGAGEMENT DE LA BANQUE MONTANT EXPIRATION DAYE ULTIME D’EXPEDITION DOCUMENTS EXIGES LE PAYEMENT N’EST EFFECTUE QUE CONTRE REMISE DES DOCUMENTS ET APRES VERIFICATION
  • 20. LES DOCUMENTS DOIVENT ÊTRE CONFORMES A LA LC ET COHERENTS ENTRE EUX 3 TYPES DE DOCUMENTS: THE FINANCIAL CLAIM THE TRANSPORT DOCUMENT OTHER DOCUMENTS 1 2 3
  • 21. LES PROBLEMES - DIVERGENCES L/C EXPIREE MAUVAIS DESTINATAIRE DESCRIPTION NON CONFORME TRANSPORT TARDIF B/L PAS “ON BOARD” ASSURANCE INSUFFISANTE PORT INCORRECT PRISE EN CHARGE DU TRANSPORT ABSENCE DE SIGNATURES ABSENCES DE CERTIFICATION DESCRIPTION IMPRECISE
  • 22. Methode de payement Soyez proactifs Proposez une méthode de payement qui vous convient P our la LC soyez précis V érifier la qualité de l’autre banque V érifier les délais de payement D emandez l’avis de votre banquier
  • 23. Questions à se poser… Cette opération est-elle importante? Q uid si on parle de délais de payement? Est-ce un marché important? Analyse de risque de l’autre partie? A ssurances de risque? R isque de change? V otre situation de trésorerie?
  • 24. 5. Durée du contrat Terme fixe ou indéterminé Si indéterminé il faut un moyen d’en sortir Tacite reconduction Que choisir?
  • 25. 6.Te rritoire Endroit de prestation du service Attention au droit social, à la législation sur les faillites, et la propriété intellectuelle Choisir la loi applicable en fonction du territoire concerné Importance pour des licences ou des clauses de distributions
  • 26. 7. P ropriété intellectuelle Important pour toute création Copyright vs. D roit d’auteur Pas de formalités vs. formalités nécessaires pour la protection Cession de droits ? R égime applicable? Source: http://digitallife.vanderbilt.edu/copyright2.jpg
  • 27. 8. Transfert de propriété = transfert des risques ? Quand ? A la réception ? A la livraison Au moment de la réception du paiement ? Comment ? Incoterms
  • 28. INCOTERMS IN ternational CO mmercial TERMS Définit les obligations du vendeur et de l’acheteur
  • 29.  
  • 30.  
  • 31. 9. Transfer t de propriété d’un logiciel Le transfert d’un CD-ROM comprenant un software ne veut pas dire transfert des droits Comment sont créés et transférés les droits sur un logiciel? Présomption de cession Zone grise
  • 32. 10. Propriété de données Attention aux bases de données Caractère original Protection juridique Propriété des bases de données et des données Protection des bases de données Sécurité vie privée
  • 33. 11. Livraison de biens Attention au transfert des droits et de propriété La livraison veut-elle dire acceptation du bien? Prévoir une procédure de réception
  • 34. 12. Calendrier Prestations de services et « milestones » Paiement en fonction des tâches accomplies « Réunions de chantiers »
  • 35. Milestones Avantages Loin des yeux loin du cœur ! Nouveaux produits ou services Anticipation des problèmes Création d’un dossier pré-contentieux Ligne du temps
  • 36. 13. Vices cachés Défauts qui ne se voient pas à la livraison Seulement pour les livraisons de biens La responsabilité peut être exclue entre professionnels Possibilité de mises à jour ou de remédiations
  • 37. 1 4 . A ssistance technique Accord séparé Qui va fournir l’assistance? Maintenance >< assistance Est-ce votre métier? SLA !
  • 38. 1 5 . Formation Peut être financièrement intéressant A comparer avec les prestations des tiers Core business?
  • 39. 1 6 . Confidentialit é Indispensable dans de nombreux contrats A ne pas confondre avec la propriété intellectuelle A ne pas confondre avec la non-concurrence Doit couvrir les données, la correspondance,… Fixer un délai après le contrat Respect de la vie privée
  • 40. 1 7 . Parfaite information Le fournisseur informe son client Important pour le fournisseur si le client l’accepte
  • 41. 18 . Garanties Important pour limiter la responsabilité Garanties légales Garanties contre le recours des tiers (propriété intellectuelle) Limiter le montant des dommages et intérêts
  • 42. 19 . Clauses d’éxonération Valables en principe Sauf si contraire à la loi Ne peut rendre le contrat sans objet
  • 43. 2 0 . Relations avec les employés du fournisseur Pas de débauchage du personnel Attention aux transferts de droits des employés du fournisseur à leur société et au client
  • 44. 2 1 . Responsabilité en cas d’inexécution Principe de base Restitution du bien et du prix Dommages et intérêts Les causes de résiliation pour inexécution doivent être prévues
  • 45. 2 2 . Résiliation Inexécution d’une partie Impossibilité de respecter le contrat malgré une mise en demeure Faillite, concordat,…
  • 46. 2 3 . Pénal ités Peuvent être prévues pour compenser un manque une insuffisance de performance Un non respect de délai Ne doivent pas être excessives
  • 47. 2 4 . Force Majeure Sont considérés comme cas de Force Majeure, tous les événements répondant à une des conditions ci-après : Imprévisibles Irrésistibles Insurmontables indépendants de la volonté de la Partie chez qui ils surviennent non dus ou non provoqués par la faute de la Partie qui l’invoque. En cas de force majeure, chacune des Parties pourra suspendre l'exécution de ses obligations. La partie qui l’invoque devra dès qu’elle le pourra aviser l’autre Partie , dans un délai de huit (8) jours, des éléments sur lesquels porte la Force Majeure, de la cause du retard et de sa durée prévisible et en particulier des moyens qu’elle compte mettre en œuvre afin de limiter les effets de cet événement sur ses obligations . Les Parties resteront tenues pour la partie de leurs obligations qui ne serait pas affectée par la Force Majeure. Au-delà d'un délai de trente (30) jours à compter de la survenance de l’événement de force majeure, si celui-ci n’a pas terminé ses effets, et à défaut d’accord sur la poursuite de leurs obligations réciproques, chacune des Parties pourra, sans tort pour l’autre, résilier de plein droit le CONTRAT, avec effet immédiat.
  • 48. 2 5 Transfert du contrat Approbation préalable ou notification préalable Responsabilité conjointe
  • 49. Préciser leur identité Approbation préalable des sous-traitants Définir les qualifications nécessaires Responsabilité solidaire
  • 50. 27. Clause des 4 coins Documents avant la signature du contrat Documents après la signature du contrat
  • 51. 28 . Résolution amiable des conflits M é diation pour éviter un conflit Organiser des réunions périodiques Rendre la médiation obligatoire avant toute procédure
  • 52. 29 . Litige: arbitrage ou tribunal ? L’arbitrage permet une résolution rapide Insérer une clause d’arbitrage Choisir les cours et tribunaux compétents
  • 53. Choisir la loi en fonction du contrat Se faire aider si la loi choisie est inconnue Couts des procédures étrangères
  • 54. La négociation commerciale n’est pas indépendante de la négociation juridique, chacune d’elle a un impact économique Une bonne collaboration entre le juriste et le chef d’entreprise est essentielle I mportance de la connaissance de l’environnement juridique du contrat
  • 56. Jacques Folon + 32 475 98 21 15 j [email_address] www.ichec.be [email_address] www.jitm.eu
  • 57.