SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala)
de 19 de mayo de 2009 *
«Libertad de establecimiento – Artículo 43 CE – Salud pública – Farmacias –
Normativa que reserva exclusivamente a los farmacéuticos el derecho a explotar
una farmacia – Justificación – Abastecimiento de medicamentos a la población
seguro y de calidad – Independencia profesional de los farmacéuticos»
En los asuntos acumulados C-171/07 y C-172/07,
que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con
arreglo al artículo 234 CE, por el Verwaltungsgericht des Saarlandes (Alemania),
mediante respectivas resoluciones de 20 y de 21 de marzo de 2007, recibidas en el
Tribunal de Justicia el 30 de marzo de 2007, en los procedimientos entre:
Apothekerkammer des Saarlandes,
Marion Schneider,
Michael Holzapfel,
Fritz Trennheuser,
Deutscher Apothekerverband eV (C-171/07),
Helga Neumann-Seiwert (C-172/07)
y
Saarland,
Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales,
en los que participa:
DocMorris NV,
* Lengua de procedimiento: alemán.
ES

SENTENCIA DE 19.5.2009 – ASUNTOS C-171/07 Y C-172/07
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala),
integrado por el Sr. V. Skouris, Presidente, los Sres. P. Jann, C.W.A.
Timmermans, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot y T. von Danwitz, Presidentes de Sala,
y los Sres. J. Makarczyk, P. Kūris, E. Juhász, G. Arestis, J. Malenovský (Ponente),
L. Bay Larsen y la Sra. P. Lindh, Jueces;
Abogado General: Sr. Y. Bot;
Secretaria: Sra. M. Ferreira, administradora principal;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 3 de
septiembre de 2008;
consideradas las observaciones presentadas:
– en nombre de la Apothekerkammer des Saarlandes, la Sra. Schneider, los
Sres. Holzapfel y Trennheuser y el Deutscher Apothekerverband eV, por el
Sr. J. Schwarze, catedrático, asistido por el Sr. C. Dechamps, Rechtsanwalt;
– en nombre de la Sra. Neumann-Seiwert, por el Sr. H.-U. Dettling,
Rechtsanwalt;
– en nombre del Saarland y el Ministerium für Justiz, Gesundheit und
Soziales, por el Sr. W. Schild, en calidad de agente, asistido por el Sr. H.
Kröninger, Rechtsanwalt;
– en nombre de DocMorris NV, por el Sr. C. König, catedrático, asistido por
la Sra. F. Diekmann, Rechtsanwältin;
– en nombre del Gobierno alemán, por el Sr. M. Lumma y la Sra. C. Schulze-
Bar, en calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno helénico, por la Sra. E. Skandalou, en calidad de
agente;
– en nombre del Gobierno francés, por los Sres. G. de Bergues y B. Messmer,
en calidad de agentes;
– en nombre de Irlanda, por el Sr. D. O’Hagan, en calidad de agente, asistido
por los Sres. A. Collins, SC, y N. Travers, BL;
– en nombre del Gobierno italiano, por el Sr. I.M. Braguglia, en calidad de
agente, asistido por el Sr. G. Fiengo, avvocato dello Stato;
– en nombre del Gobierno austriaco, por la Sra. C. Pesendorfer y el Sr. T.
Kröll, en calidad de agentes;
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APOTHEKERKAMMER DES SAARLANDES Y OTROS
– en nombre del Gobierno polaco, por las Sras. E. Ośniecka-Tamecka y M.
Kapko, en calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno finlandés, por las Sras. J. Himmanen y A.
Guimaraes-Purokoski, en calidad de agentes;
– en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, por los Sres. E.
Traversa y H. Krämer, en calidad de agentes;
oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el
16 de diciembre de 2008;
dicta la siguiente
Sentencia
1 Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de los
artículos 43 CE y 48 CE y de determinados principios del Derecho comunitario.
2 Dichas peticiones se presentaron en el marco de sendos litigios interpuestos, por
un lado, por la Apothekerkammer des Saarlandes, la Sra. Schneider, el Sr.
Holzapfel, el Sr. Trennheuser y el Deutscher Apothekerverband eV (C-171/07) y,
por otro, por la Sra. Neumann-Seiwert (C-172/07), contra el Saarland (Land del
Sarre) y el Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales (Ministerio de
Justicia, Salud y Asuntos Sociales; en lo sucesivo, «Ministerium»), relativos a una
normativa nacional que reserva la titularidad y la explotación de las farmacias
exclusivamente a quienes tengan la condición de farmacéutico.
Marco jurídico
Normativa comunitaria
3 El vigésimo sexto considerando de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de
cualificaciones profesionales (DO L 255, p. 22), enuncia:
«La presente Directiva no coordina todas las condiciones de acceso a las
actividades del ámbito farmacéutico y su ejercicio. En concreto, la distribución
geográfica de las farmacias y el monopolio de dispensación de medicamentos
deben seguir siendo competencia de los Estados miembros. Por otra parte, la
presente Directiva no altera las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros que prohíben a las empresas la práctica
de ciertas actividades farmacéuticas o imponen ciertas condiciones a dicha
práctica.»
I-3

SENTENCIA DE 19.5.2009 – ASUNTOS C-171/07 Y C-172/07
4 Este considerando reproduce, en esencia, el segundo considerando de la Directiva
85/432/CEE del Consejo, de 16 de septiembre de 1985, relativa a la coordinación
de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas para ciertas
actividades farmacéuticas (DO L 253, p. 34; EE 06/03, p. 25), y el décimo
considerando de la Directiva 85/433/CEE del Consejo, de 16 de septiembre de
1985, relativa al reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos de
farmacia y que incluye medidas tendentes a facilitar el ejercicio efectivo del
derecho de establecimiento de ciertas actividades farmacéuticas (DO L 253, p. 37;
EE 06/03, p. 28). Ambas Directivas fueron derogadas con efectos a partir de 20 de
octubre de 2007 y sustituidas por la Directiva 2005/36.
Normativa nacional
5 A tenor del artículo 1 de la Ley de farmacias (Gesetz über das Apothekenwesen),
en su versión publicada en el BGBl. 1980 I, p. 1993, modificada por el
Reglamento de 31 de octubre de 2006 (BGBl. 2006 I, p. 2407; en lo sucesivo,
«ApoG»):
«1) Corresponde a las farmacias asegurar, conforme al interés público, el
adecuado abastecimiento de medicamentos a la población, con observancia de la
legislación.
2) La persona que desee explotar una farmacia, y hasta tres sucursales, deberá
obtener la autorización de la autoridad competente.
3) La autorización será válida únicamente para el farmacéutico a quien le haya
sido concedida y sólo para los locales designados en el documento de
autorización.»
6 El artículo 2 de la ApoG dispone:
«1) La autorización se concederá a petición del interesado, siempre que el
solicitante:
1. sea alemán en el sentido del artículo 116 de la Ley Fundamental
[Grundgesetz], nacional de alguno de los demás Estados miembros de la
Unión Europea o de otro Estado parte del Acuerdo sobre el Espacio
Económico Europeo […];
2. tenga plena capacidad jurídica;
3. esté habilitado conforme a la legislación alemana para ejercer de
farmacéutico;
4. presente las garantías de fiabilidad necesarias para la explotación de una
farmacia;
I-4

APOTHEKERKAMMER DES SAARLANDES Y OTROS
[…]
7. no esté impedido por motivos de salud para gestionar una farmacia;
[…]
4) A instancia del interesado, procederá conceder la autorización para la
explotación de varias oficinas de farmacia siempre y cuando:
1. el solicitante cumpla los requisitos señalados en los apartados 1 a 3 respecto
de cada una de las oficinas de farmacia en cuestión y
2. la farmacia y las sucursales estén ubicadas en la misma mancomunidad
[“Kreis”], en el mismo municipio no mancomunado o bien en
mancomunidades o municipios no mancomunados vecinos.
5) Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará mutatis mutandis a la
explotación de varias oficinas de farmacia, teniendo en cuenta que:
1. el titular deberá gestionar personalmente una de las oficinas de farmacia
(farmacia principal);
2. para cada una de las sucursales, el titular deberá designar por escrito a un
farmacéutico responsable que garantice el respeto de las obligaciones
impuestas a los gerentes de farmacias en la presente Ley y en el Reglamento
relativo a la gestión de las farmacias.
[…]»
7 El artículo 7 de la ApoG establece:
«La autorización obligará al farmacéutico a gestionar personalmente la farmacia
bajo su responsabilidad. […]»
8 El artículo 8 de la ApoG tiene el siguiente tenor:
«Una farmacia sólo podrá ser gestionada conjuntamente por varias personas en
caso de que éstas revistan la forma de sociedad de Derecho civil o de sociedad
colectiva, en cuyo caso todos los socios deberán obtener la autorización. […]»
9 El artículo 13, apartado 1, de la ApoG dispone:
«En caso de fallecimiento del titular de la autorización, sus herederos podrán
encargar la gerencia de la farmacia a un farmacéutico durante un plazo máximo de
doce meses».
10 Con arreglo al artículo 14 de la ApoG, los hospitales podrán optar por encargar su
abastecimiento de medicamentos bien a una farmacia interna, es decir, una
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SENTENCIA DE 19.5.2009 – ASUNTOS C-171/07 Y C-172/07
farmacia explotada dentro del recinto del propio hospital, bien a la farmacia de
otro hospital o bien a una farmacia externa a un recinto hospitalario. La
autorización de explotar una farmacia interna se concederá siempre y cuando el
centro hospitalario demuestre, en particular, que ha contratado a un farmacéutico
que cumple los requisitos establecidos en el artículo 2, apartado 1, puntos 1 a 4, 7
y 8, de dicha Ley.
Litigios principales y cuestiones prejudiciales
11 DocMorris NV (en lo sucesivo, «DocMorris») es una sociedad anónima
establecida en los Países Bajos que ejerce, entre otras, la actividad de venta de
medicamentos por correo. Mediante resolución de 29 de junio de 2006, el
Ministerium le concedió, con efectos a 1 de julio de 2006, una autorización para la
explotación de una sucursal de farmacia en Sarrebruck (Alemania), a condición de
que contratara a un farmacéutico encargado de dirigir personalmente y bajo su
propia responsabilidad la farmacia en cuestión (en lo sucesivo, «resolución de 29
de junio de 2006»).
12 Los días 2 y 18 de agosto de 2006, los demandantes en los litigios principales
interpusieron recursos ante el Verwaltungsgericht des Saarlandes, en los que
solicitaban la anulación de la resolución de 29 de junio de 2006.
13 En sus recursos, alegaban que dicha resolución es contraria a la ApoG, puesto que
vulnera el principio denominado «Fremdbesitzverbot», es decir, el principio que
reserva exclusivamente a los farmacéuticos el derecho a ser propietarios de un
farmacia y a explotarla, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 2,
apartado 1, punto 3, en relación con los artículos 7 y 8, de la ApoG (en lo
sucesivo, «principio de exclusión de no farmacéuticos»).
14 El Ministerium, con el apoyo de DocMorris, señaló que la resolución de 29 de
junio de 2006 es válida, dado que el Ministerium tiene el deber de no aplicar los
preceptos de la ApoG citados porque infringen el artículo 43 CE, que garantiza la
libertad de establecimiento. Conforme a aquellos preceptos, una sociedad de
capital que explota legalmente una farmacia en un Estado miembro no tiene
acceso al mercado farmacéutico alemán. No obstante, según el Ministerium, tal
restricción no es necesaria para la realización del objetivo legítimo de protección
de la salud pública.
15 Dadas las circunstancias, el Verwaltungsgericht des Saarlandes decidió suspender
los procedimientos y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones
prejudiciales, que se formulan en términos idénticos en los dos asuntos C-171/07
y C-172/07:
«1) ¿Deben interpretarse las disposiciones sobre la libertad de establecimiento
de las sociedades de capital (artículos 43 CE y 48 CE) en el sentido de que
se oponen a [el principio de exclusión de no farmacéuticos], tal y como se
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APOTHEKERKAMMER DES SAARLANDES Y OTROS
desprende de lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, puntos 1 a 4 y 7, en
relación con el artículo 7, primera frase, y el artículo 8, primera frase, de la
[ApoG]?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión:
¿Está una autoridad nacional facultada y obligada con arreglo al Derecho
comunitario, especialmente al artículo 10 CE y al principio de efectividad
del Derecho comunitario, a no aplicar las disposiciones nacionales que
considere contrarias al Derecho comunitario, aunque no exista una
vulneración evidente del Derecho comunitario y la incompatibilidad de éste
con las citadas disposiciones no haya sido declarada por el Tribunal de
Justicia […]?»
16 Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 1 de junio de 2007, se
ordenó la acumulación de los asuntos C-171/07 y C-172/07 a efectos de las fases
escrita y oral del procedimiento, así como de la sentencia.
Sobre las cuestiones prejudiciales
Primera cuestión
17 Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si los
artículos 43 CE y 48 CE se oponen a una normativa nacional como la
controvertida en los litigios principales, en virtud de la cual no pueden ser titulares
de farmacias ni explotar éstas quienes no tengan la condición de farmacéutico.
Observaciones preliminares
18 En primer lugar, tanto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como del
artículo 152 CE, apartado 5, y del vigésimo sexto considerando de la Directiva
2005/36 resulta que el Derecho comunitario no supone merma alguna de la
competencia de los Estados miembros para ordenar sus sistemas de seguridad
social ni, en particular, para dictar disposiciones encaminadas a organizar
servicios sanitarios, tales como las oficinas de farmacia. No obstante, al ejercitar
dicha competencia los Estados miembros deben respetar el Derecho comunitario
y, en particular, las disposiciones del Tratado relativas a las libertades de
circulación, incluida la libertad de establecimiento. Dichas disposiciones implican
la prohibición de que los Estados miembros establezcan o mantengan en vigor
restricciones injustificadas al ejercicio de dichas libertades en el ámbito de la
asistencia sanitaria (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de mayo de 2006,
Watts, C-372/04, Rec. p. I-4325, apartados 92 y 146, y de 10 de marzo de 2009,
Hartlauer, C-169/07, Rec. p. I-0000, apartado 29).
19 A la hora de apreciar el respeto de dicha obligación, hay que tener presente que la
salud y la vida de las personas ocupan el primer puesto entre los bienes e intereses
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SENTENCIA DE 19.5.2009 – ASUNTOS C-171/07 Y C-172/07
protegidos por el Tratado y que el Estado miembro puede decidir qué nivel de
protección de la salud pública pretende asegurar y de qué manera debe alcanzarse
ese nivel. Dado que éste puede variar de un Estado miembro a otro, es preciso
reconocer a los Estados miembros un margen de apreciación (véanse, en este
sentido, las sentencias de 11 de diciembre de 2003, Deutscher Apothekerverband,
C-322/01, Rec. p. I-14887, apartado 103; de 11 de septiembre de 2008,
Comisión/Alemania, C-141/07, Rec. p. I-0000, apartado 51, y Hartlauer, antes
citada, apartado 30).
20 En segundo lugar, procede señalar que ni la Directiva 2005/36 ni ninguna otra
medida de aplicación de las libertades de circulación garantizadas por el Tratado
establecen, a efectos del acceso a las actividades del ámbito farmacéutico,
requisitos que delimiten las personas que tienen derecho a explotar una oficina de
farmacia. Por consiguiente, la normativa nacional debe examinarse
exclusivamente a la luz de lo dispuesto en el Tratado.
21 En tercer lugar, procede señalar que el régimen aplicable a las personas
encargadas de la distribución de medicamentos al por menor varía de un Estado
miembro a otro. Mientras que, en determinados Estados miembros, sólo los
farmacéuticos autónomos pueden ser titulares de farmacias y explotarlas, otros
Estados miembros aceptan que personas que no tengan la condición de
farmacéutico autónomo sean propietarios de una farmacia y encarguen la gerencia
de ésta a farmacéuticos contratados.
Sobre la existencia de una restricción a la libertad de establecimiento
22 Según jurisprudencia reiterada, el artículo 43 CE se opone a cualquier medida
nacional que, aun cuando sea aplicable sin discriminación por razón de la
nacionalidad, pueda obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio, por parte de
los nacionales comunitarios, de la libertad de establecimiento garantizada por el
Tratado (véanse, entre otras, las sentencias de 31 de marzo de 1993, Kraus,
C-19/92, Rec. p. I-1663, apartado 32, y de 14 de octubre de 2004,
Comisión/Países Bajos, C-299/02, Rec. p. I-9761, apartado 15).
23 Concretamente, constituye una restricción en el sentido del artículo 43 CE una
normativa que supedite el establecimiento, en el Estado miembro de acogida, de
un operador económico de otro Estado miembro a la expedición de una
autorización previa y que reserve el ejercicio de una actividad por cuenta propia a
determinados operadores económicos que respondan a requisitos predeterminados
cuya observancia condiciona la expedición de esa autorización. Dicha normativa
disuade, o incluso se lo impide, a los operadores económicos de otros Estados
miembros de ejercer, en el Estado miembro de acogida, sus actividades a través de
un establecimiento permanente (véase en este sentido la sentencia Hartlauer, antes
citada, apartados 34, 35 y 38).
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APOTHEKERKAMMER DES SAARLANDES Y OTROS
24 El principio de exclusión de no farmacéuticos constituye una de tales
restricciones, dado que reserva la explotación de las farmacias exclusivamente a
los farmacéuticos, privando a los demás operadores económicos del acceso a
dicha actividad por cuenta propia en el Estado miembro en cuestión.
Sobre la justificación de la restricción a la libertad de establecimiento
25 Las restricciones a la libertad de establecimiento que sean aplicables sin
discriminación por razón de nacionalidad pueden estar justificadas por razones
imperiosas de interés general, siempre que sean adecuadas para garantizar la
realización del objetivo que persiguen y no vayan más allá de lo que es necesario
para alcanzar dicho objetivo (véase la sentencia Hartlauer, antes citada,
apartado 44).
26 En los litigios principales, procede señalar, en primer lugar, que la normativa
nacional controvertida se aplica sin discriminación por razón de nacionalidad.
27 En segundo lugar, la protección de la salud pública figura entre las razones
imperiosas de interés general que pueden justificar restricciones a las libertades de
circulación garantizadas por el Tratado, entre las que figura la libertad de
establecimiento (véase entre otras la sentencia Hartlauer, antes citada,
apartado 46).
28 Concretamente, las restricciones a dichas libertades de circulación pueden estar
justificadas por el objetivo de garantizar un abastecimiento de medicamentos a la
población seguro y de calidad (véanse, en este sentido, las sentencias antes citadas
Deutscher Apothekerverband, apartado 106, y de 11 de septiembre de 2008,
Comisión/Alemania, apartado 47).
29 En tercer lugar, procede examinar si el principio de exclusión de no farmacéuticos
es adecuado para garantizar dicho objetivo.
30 A este respecto, es relevante señalar que, cuando subsisten dudas sobre la
existencia o el alcance de riesgos para la salud de las personas, el Estado miembro
puede adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre
plenamente la realidad de tales riesgos. Asimismo, el Estado miembro puede
adoptar medidas que reduzcan, en la medida de lo posible, un riesgo para la salud
pública (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2007, Rosengren y
otros, C-170/04, Rec. p. I-4071, apartado 49), incluidos, en concreto, los riesgos
para el abastecimiento de medicamentos a la población seguro y de calidad.
31 En este contexto, procede destacar el peculiar carácter de los medicamentos,
cuyos efectos terapéuticos los distinguen sustancialmente de otras mercancías
(véase, en este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 1991, Delattre, C-369/88,
Rec. p. I-1487, apartado 54).
I-9

SENTENCIA DE 19.5.2009 – ASUNTOS C-171/07 Y C-172/07
32 Como consecuencia de dichos efectos terapéuticos, si los medicamentos se
consumen innecesaria o incorrectamente pueden perjudicar gravemente la salud,
sin que el paciente pueda advertirlo durante su administración.
33 Por otro lado, el consumo excesivo y la utilización incorrecta de medicamentos
suponen un derroche de recursos financieros, que resulta tanto más perjudicial
cuanto que el sector farmacéutico genera costes considerables y debe responder a
necesidades crecientes, mientras que los recursos financieros que pueden
destinarse a la asistencia sanitaria no son ilimitados, cualquiera que sea el modo
de financiación (véanse por analogía, en relación con los centros hospitalarios, las
sentencias de 13 de mayo de 2003, Müller-Fauré y van Riet, C-385/99, Rec.
p. I-4509, apartado 80, y Watts, antes citada, apartado 109). A este respecto,
procede señalar que existe una relación directa entre dichos recursos financieros y
los beneficios de los operadores económicos activos en el sector farmacéutico,
dado que, en la mayoría de los Estados miembros, las entidades encargadas del
seguro de enfermedad asumen la financiación de los medicamentos prescritos.
34 A la vista de tales riesgos para la salud pública y para el equilibrio financiero de
los sistemas de seguridad social, los Estados miembros pueden someter a las
personas encargadas de la distribución de medicamentos al por menor a requisitos
estrictos en lo que atañe, en particular, a las modalidades de comercialización de
los medicamentos y a la obtención de beneficios. Concretamente, pueden reservar
la venta de medicamentos al por menor, en principio, exclusivamente a los
farmacéuticos, debido a las garantías que éstos deben presentar y a la información
que deben ser capaces de proporcionar al consumidor (véase en este sentido la
sentencia Delattre, antes citada, apartado 56).
35 A este respecto, habida cuenta de la facultad reconocida a los Estados miembros
para decidir el nivel de protección de la salud pública, procede admitir que éstos
pueden exigir que los medicamentos sean distribuidos por farmacéuticos que
tengan una independencia profesional real. Asimismo, pueden adoptar medidas
que permitan eliminar o reducir el riesgo de que se vulnere dicha independencia,
dado que tal vulneración podría afectar al nivel de seguridad y calidad del
abastecimiento de medicamentos a la población.
36 En este contexto, es preciso distinguir tres categorías de potenciales titulares de
una farmacia, a saber: las personas físicas que tienen la condición de
farmacéutico, las personas activas en el sector de los productos farmacéuticos
como fabricantes o mayoristas y las personas que no tienen la condición de
farmacéutico ni desarrollan una actividad en dicho sector.
37 En relación con los titulares de una farmacia que tienen la condición de
farmacéutico, es innegable que, al igual que otras personas, su objetivo es la
obtención de beneficios. No obstante, dada su condición de farmacéutico de
profesión, se supone que no explotan la farmacia con un mero ánimo de lucro,
sino que también atienden a un criterio profesional. Por lo tanto, su interés privado
I - 10

APOTHEKERKAMMER DES SAARLANDES Y OTROS
en la obtención de beneficios está mitigado por su formación, su experiencia
profesional y la responsabilidad que les corresponde, ya que una eventual
infracción de las normas legales o deontológicas no sólo pondría en peligro el
valor de su inversión, sino también su propia existencia profesional.
38 A diferencia de los farmacéuticos, las personas que no tienen dicha condición
carecen, por definición, de una formación, experiencia y responsabilidad
equivalentes a las de los farmacéuticos. Dadas las circunstancias, procede señalar
que no ofrecen las mismas garantías que los farmacéuticos.
39 Por consiguiente, un Estado miembro puede considerar, en el marco de su margen
de apreciación señalado en el apartado 19 de la presente sentencia, que, a
diferencia de las farmacias explotadas por farmacéuticos, la explotación de una
farmacia por una persona que carezca de dicha condición puede suponer un riesgo
para la salud pública, concretamente para la seguridad y la calidad de la
distribución de medicamentos al por menor, dado que el ánimo de lucro en este
tipo de explotaciones no dispone de elementos mitigadores como los indicados en
el apartado 37 de la presente sentencia, que caracterizan la actividad del
farmacéutico (véase por analogía, en relación con la prestación de servicios de
asistencia social, la sentencia de 17 de junio de 1997, Sodemare y otros, C-70/95,
Rec. p. I-3395, apartado 32).
40 Así pues, los Estados miembros están facultados, en particular, para evaluar, en el
marco del citado margen de apreciación, si existe tal riesgo en relación con los
fabricantes y los mayoristas de productos farmacéuticos por el hecho de que éstos
podrían vulnerar la independencia de los farmacéuticos contratados induciéndoles
a promocionar los medicamentos que dichos fabricantes o mayoristas producen o
comercializan. Asimismo, un Estado miembro puede evaluar si los titulares de
farmacias que no tengan la condición de farmacéutico podrían vulnerar la
independencia de los farmacéuticos contratados induciéndoles a vender cuanto
antes aquellos medicamentos cuyo almacenamiento ya no sea rentable, o si
podrían llegar a efectuar reducciones en los gastos de funcionamiento que
afectasen a las modalidades de distribución al por menor de los medicamentos.
41 En sus observaciones formuladas ante el Tribunal de Justicia, DocMorris y la
Comisión de las Comunidades Europeas alegaron que, en los litigios principales,
el principio de exclusión de no farmacéuticos no puede justificarse por el interés
general, dado que el modo en que se pretende alcanzar este objetivo no es
coherente.
42 A este respecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que una
normativa nacional sólo es adecuada para garantizar la consecución del objetivo
alegado si responde verdaderamente al empeño por hacerlo de forma coherente y
sistemática (véanse las sentencias de 6 de marzo de 2007, Placanica y otros,
C-338/04, C-359/04 y C-360/04, Rec. p. I-1891, apartados 53 y 58; de 17 de julio
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SENTENCIA DE 19.5.2009 – ASUNTOS C-171/07 Y C-172/07
de 2008, Corporación Dermoestética, C-500/06, Rec. p. I-0000, apartados 39 y 40,
y Hartlauer, antes citada, apartado 55).
43 En este contexto, ha de señalarse que la normativa nacional no excluye en
términos absolutos la explotación de farmacias por personas que no sean
farmacéuticos.
44 Primeramente, el artículo 13, apartado 1, de la ApoG establece, con carácter
excepcional, que los herederos de un farmacéutico que no tengan a su vez la
condición de farmacéutico podrán explotar la farmacia heredada durante un plazo
máximo de doce meses.
45 Sin embargo, esta excepción se justifica por la protección de los derechos e
intereses patrimoniales legítimos de los familiares del farmacéutico fallecido. A
este respecto, debe señalarse que los Estados miembros pueden considerar que los
intereses de los herederos de un farmacéutico no desvirtúan los requisitos y
garantías establecidos en sus respectivos ordenamientos jurídicos y que han de
cumplir los titulares de farmacias que tengan la condición de farmacéutico. En
este contexto, ha de tenerse en cuenta ante todo que, durante la totalidad del
período transitorio, la farmacia heredada debe explotarse bajo la responsabilidad
de un farmacéutico titulado. Por consiguiente, en este concreto contexto, los
herederos no pueden ser asimilados a otros titulares de farmacias que no tengan la
condición de farmacéutico.
46 Además, ha de destacarse que dicha excepción sólo tiene efectos temporales, dado
que los herederos deben transferir los derechos de explotación de la farmacia a un
farmacéutico en un plazo de doce meses.
47 De este modo, dicha excepción tiene por objeto permitir que los causahabientes
cedan la farmacia a un farmacéutico dentro de un plazo razonable, por lo que se
puede considerar que no supone un riesgo para la seguridad y calidad del
abastecimiento de medicamentos a la población.
48 Por su parte, el hecho de que los hospitales puedan explotar farmacias internas
tampoco encierra tal riesgo. Dichas farmacias no se dedican al abastecimiento de
medicamentos a personas externas a esos hospitales, sino al suministro de
medicamentos a los centros en los que están ubicadas. Así pues, los hospitales que
explotan dichas farmacias no pueden influir, en principio, en el nivel general de
seguridad y calidad del abastecimiento de medicamentos al conjunto de la
población. Por otro lado, habida cuenta de que dichos centros hospitalarios prestan
servicios de asistencia médica, no cabe presumir que tengan interés en obtener
beneficios en perjuicio de los pacientes a quienes están destinados los
medicamentos de sus farmacias internas.
49 Finalmente, si bien la citada normativa permite a los farmacéuticos explotar hasta
tres sucursales de una misma farmacia, tal posibilidad está supeditada a diversos
requisitos que tienen por objeto salvaguardar los imperativos de la salud pública.
I - 12

APOTHEKERKAMMER DES SAARLANDES Y OTROS
Primero, las sucursales se explotan bajo la responsabilidad del farmacéutico en
cuestión, quien, por lo tanto, determina la política comercial general de las
sucursales. Por consiguiente, se supone que las sucursales se explotan igualmente
con un criterio profesional, dado que el interés privado en la obtención de
beneficios está mitigado en la misma medida que en el caso de la explotación de
farmacias que no sean sucursales. Por otro lado, las sucursales deben estar
ubicadas dentro de un radio territorial concreto, con el fin de garantizar una
presencia suficiente del farmacéutico titular y una vigilancia efectiva por parte de
éste. Por último, el farmacéutico titular ha de designar a un farmacéutico
responsable para cada sucursal, quien debe velar por el respeto de las obligaciones
legales y por que la gestión de la sucursal cumpla la política comercial general
determinada por el farmacéutico titular.
50 Dado que la explotación de las sucursales está sometida a dichos requisitos, la
normativa controvertida en los litigios principales no puede considerarse
incoherente.
51 Habida cuenta de todo lo anterior, procede declarar que la normativa controvertida
en los litigios principales es adecuada para garantizar la realización del objetivo de
asegurar un abastecimiento de medicamentos a la población seguro y de calidad y,
por lo tanto, la protección de la salud pública.
52 En cuarto lugar, procede analizar si la restricción a la libertad de establecimiento
no va más allá de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo, es decir, si no
existen medidas menos restrictivas de la libertad garantizada por el artículo 43 CE
que permitan alcanzar dicho objetivo de un modo igualmente eficaz.
53 A este respecto, DocMorris y la Comisión alegaron ante el Tribunal de Justicia
que dicho objetivo podría alcanzarse a través de medidas menos restrictivas, como
la presencia obligatoria de un farmacéutico en la oficina de farmacia, la obligación
de contratar un seguro o un sistema de controles adecuados y sanciones eficaces.
54 Sin embargo, a la vista del margen de apreciación atribuido a los Estados
miembros según se ha señalado en el apartado 19 de la presente sentencia, un
Estado miembro puede considerar que existe el riesgo de que en la práctica se
infrinja la normativa legal dirigida a garantizar la independencia profesional de los
farmacéuticos, puesto que el ánimo de lucro de una persona que no sea
farmacéutico no está mitigado de un modo equivalente al de los farmacéuticos
autónomos y la subordinación del farmacéutico, como trabajador por cuenta ajena,
al titular de la farmacia podría dificultar que aquél se oponga a las instrucciones
de dicho titular.
55 Pues bien, aparte de consideraciones de carácter general, la Comisión no ha
presentado ningún elemento que pueda demostrar cuál es en concreto el sistema
que podría garantizar –con la misma eficacia que el principio de exclusión de no
I - 13

SENTENCIA DE 19.5.2009 – ASUNTOS C-171/07 Y C-172/07
farmacéuticos– que dichas normas legales no se infrinjan en la práctica a pesar de
las consideraciones expuestas en el apartado anterior de la presente sentencia.
56 Además, contrariamente a lo alegado por DocMorris y la Comisión, los riesgos
para la independencia de la profesión de farmacéutico no pueden evitarse, con la
misma eficacia, a través de la medida consistente en la imposición de la
obligación de contratar un seguro, como por ejemplo un seguro de responsabilidad
civil por hecho ajeno. Si bien dicha medida permitiría al paciente obtener una
indemnización económica en concepto de reparación de los daños y perjuicios
eventualmente sufridos, sólo intervendría a posteriori y sería menos eficaz que el
citado principio, en el sentido de que no impediría en absoluto que el titular de la
farmacia ejerciera su influencia sobre los farmacéuticos contratados.
57 Dadas las circunstancias, no ha quedado acreditado que una medida menos
restrictiva de la libertad garantizada por el artículo 43 CE, distinta del principio de
exclusión de no farmacéuticos, permita asegurar, con la misma eficacia, el nivel
de seguridad y calidad en el abastecimiento de medicamentos a la población que
resulta de la aplicación de dicho principio.
58 Por consiguiente, la normativa nacional controvertida en los litigios principales
resulta ser adecuada para garantizar la realización de su objetivo y no va más allá
de lo necesario para alcanzarlo. En consecuencia, procede admitir que las
restricciones que se derivan de dicha normativa pueden justificarse por ese
objetivo.
59 Esta conclusión no queda desvirtuada por la sentencia de 21 de abril de 2005,
Comisión/Grecia (C-140/03, Rec. p. I-3177), alegada por el Saarland, el
Ministerium, DocMorris y la Comisión, en la cual el Tribunal de Justicia declaró
que la República Helénica había incumplido las obligaciones que le incumben en
virtud de los artículos 43 CE y 48 CE al adoptar y mantener en vigor
disposiciones nacionales que supeditan la posibilidad de que una persona jurídica
abra una óptica a los requisitos, entre otros, de que la autorización para abrir y
explotar la óptica se expida a nombre de un óptico titulado, persona física, y que
el titular de la autorización para explotar la óptica participe al menos en un 50 %
en el capital de la sociedad y en sus beneficios y pérdidas.
60 Habida cuenta del peculiar carácter de los medicamentos y de su mercado y dado
el estado actual del Derecho comunitario, lo declarado por el Tribunal de Justicia
en la sentencia Comisión/Grecia, antes citada, no se puede trasladar al ámbito de
la distribución de medicamentos al por menor. A diferencia de los productos de
óptica, los medicamentos prescritos o utilizados por motivos terapéuticos pueden,
no obstante, resultar gravemente perjudiciales para la salud si se consumen
innecesaria o incorrectamente, sin que el consumidor pueda advertirlo durante su
administración. Además, la venta de medicamentos sin justificación médica
supone un derroche de recursos financieros públicos que no es comparable con el
que resulta de la venta injustificada de productos de óptica.
I - 14

APOTHEKERKAMMER DES SAARLANDES Y OTROS
61 A la vista de todo lo anterior, procede responder a la primera cuestión que los
artículos 43 CE y 48 CE no se oponen a una normativa nacional como la
controvertida en los litigios principales, que impide a quienes no tengan la
condición de farmacéutico ser titulares de farmacias y explotarlas.
Segunda cuestión
62 Habida cuenta de la respuesta dada a la primera cuestión, no procede responder a
la segunda.
Costas
63 Dado que el procedimiento tiene, para las partes de los litigios principales, el
carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional,
corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no
siendo partes de los litigios principales, han presentado observaciones ante el
Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:
Los artículos 43 CE y 48 CE no se oponen a una normativa nacional como la
controvertida en los litigios principales, que impide a quienes no tengan la
condición de farmacéutico ser titulares de farmacias y explotarlas.
Firmas
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