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刑法概要 2013警察新制.一般警察學儒
- 2. 導致中等程度的學員反而會將與本題無關的刑法觀念,或
者自己所聯想出來的日常生活經歷,帶入題目當中一併思
考,導致答題「開花」而無法切中要點。
三、被動的動筆練習:在國家考試的戰場上,在有限的時間內
要寫出盡己所知的考題答案,若平常疏於勤勞練筆,想要
在國考試場上拿取高分,基本上應該是「無期待可能性」。
然而,許多學員確實花了很多時間在「研讀」刑法課程,
但是動筆練習卻十分被動,這一點就成為了參加國家考試
的致命傷,更是需要予以扭轉的學習關鍵。
本書的撰寫,筆者係以刑法犯罪理論中「三階層理論」為
基礎,冀期藉由簡單明確的概念說明,帶領讀者認識刑法相關
之學理論述,並且以「實力補給站」「相關考題」「焦點補充」
等作為引導,指點讀者能夠在國家考試的申論題型中,就學習
所得之刑法學理論述適度地予以發揮運用。
筆者學疏,本書之撰寫仍有諸多未盡之處,冀請各方先進
大德不吝釜正指教。
黃 磊
2012 年 8 月 25 日
- 3. 8 第一編 刑法基礎理論
第三章 刑法之基本原則
一、正當法律程序原則
正當法律程序原則分為「實質之正當程序」及「形式之正當程序」
兩個層次。
實質之正當程序:
著重在限制「立法者」制定法律之實質內容不得違背公平,法院
可以審查立法者所制定之法律實質內容是否符合正當法律程序。
形式之正當程序:
著眼於行政、立法、司法機關侵害或限制人民基本權(生命、自
由、財產等)時,應遵循何等程序方為正當之問題。
換言之,正當法律程序不僅是指公平合理之行政、立法及司法程
序,亦兼指公平合理之法律本身。由此可知此原則不僅係針對程
序方面,甚至包括法律之內容及其目的是否符合公平正義及正當
合理。故正當法律程序實係國家行使一切權力及侵害或限制人民
權利均須遵循之憲法原則。
二、罪刑法定原則
刑法第 1 條(罪刑法定原則)
行為之處罰,以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由
之保安處分,亦同。
基本定義:
罪刑法定原則,係指犯罪之法律要件以及法律效果均需以法律加
以明確的規定。法律若無明文規定處罰,即無犯罪與刑罰可言。
此原則乃現代法治國家最為重要的刑法基石,可以說是具有普世
人權特性的共通原則。
◎法諺:「無法律即無犯罪;無法律即無刑罰。」
- 4. 14 第一編 刑法基礎理論
於行為人者,適用最有利於行為人之法律。
Ⅱ非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。
Ⅲ處罰或保安處分之裁判確定後,未執行或執行未完畢,而法律有
變更,不處罰其行為或不施以保安處分者,免其刑或保安處分之
執行。
定義:法律並非一成不變,有其與時俱進之需要,故所謂時之效
力,係處理法律一旦有變更或修正時,由於新法與舊法規範之差
異,所產生應如何適用法律(即新法或舊法)的問題。
「行為後」之認定:
「行為後」法律有變更-所謂「行為時」
,係指自開始實行行為
至行為終了時,故「行為時」結束後,始為「行為後」。
接續犯、繼續犯等需待行為終了後始有本條之適用。
不作為犯行為時認定的界限,係指行為人處於可能防止構成要
件結果實現而不防止的最後一個時點,一旦越過該時點,則屬
於「行為後」之階段。
何謂「法律有變更」
:所謂「法律有變更」係指「刑罰」之法令變
更,包括普通刑法、特別刑法,但不包括程序法(訴訟法)之變
更;若是事實變更或者刑罰法令以外的法律變更,皆非本條所謂
之法律變更。惟須進一步說明者,即判例變更是否亦屬本條法律
變更之列?學說認為判例或實務見解的變更只不過是更正確的適
用法律,若人民信賴舊有的實務見解而自信其行為合法,應依「欠
缺不法意識」之法理予以處理,並非屬於法律變更。
何謂空白構成要件(空白刑法)?其補充之行政命令變更,是否為刑法
第 2 條第 1 項之法律變更?
所謂空白構成要件又稱為「空白刑法」
,係指立法者僅規定罪名、法律
效果以及部分之犯罪構成要素,而將構成要件中之「具體禁止內容」
- 5. 16 第一編 刑法基礎理論
假設香菇原是懲治走私條例之管制物品,後來行政命令改變將香菇列
為非管制物品,則之後再處罰走私香菇之行為,顯然不能達成犯罪預
防目的,故應認為係屬法律變更而有刑法第 2 條第 1 項之適用。
釋字第 103 號解釋文:
行政院依懲治走私條例第 2 條第 2 項專案指定管制物品及其數額之公
告,其內容之變更,對於變更前走私行為之處罰,不能認為有刑法第
2 條之適用。
解釋理由書:
刑法第 2 條所謂法律有變更,係指處罰之法律規定有所變更而言。行
政院依懲治走私條例第 2 條第 2 項專案指定管制物品及其數額之公
告,其內容之變更,並非懲治走私條例處罰規定之變更,與刑法第 2
條所謂法律有變更不符,自無該條之適用。
釋字第 522 號解釋文:
對證券負責人及業務人員違反其業務上禁止、停止或限制命令之行為
科處刑罰,涉及人民權利之限制,其刑罰之構成要件,應由法律定之;
若法律就其構成要件,授權以命令為補充規定者,其授權之目的、內
容及範圍應具體明確,而自授權之法律規定中得預見其行為之可罰,
方符刑罰明確性原則。中華民國 77 年 1 月 29 日修正公布之證券交易
法第 177 條第 3 款規定:違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或
限制命令者,處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰
金。衡諸前開說明,其所為授權有科罰行為內容不能預見,須從行政
機關所訂定之行政命令中,始能確知之情形,與上述憲法保障人民權
利之意旨不符,自本解釋公布日起,應停止適用。證券交易法上開規
定於 89 年 7 月 19 日經修正刪除後,有關違反主管機關依同法所為禁
止、停止或限制之命令,致影響證券市場秩序之維持者,何者具有可
罰性,允宜檢討為適當之規範,併此指明。
解釋理由書:
- 6. 34 第一編 刑法基礎理論
吊業者 2。
關於公務員的認定,在刑法的適用上實益何在?
行為主體適格之認定:即於公務員為行為主體之身分犯,必先確定行
為人是否為適格之行為主體。例如於刑法分則第四章瀆職罪之規定即
屬之,其中第 120 條至第 133 條為純正身分犯、第 134 條則為不純正
身分犯之規定。
行為客體適格之認定:例如刑法第 135 條、第 140 條、第 141 條等「妨
害公務罪」犯罪類型,均是以公務員作為犯罪客體。
阻卻違法事由之判定 刑法第 21 條第 2 項之法定阻卻違法事由之判定
: 。
公文書之認定:刑法第 138 條「公務員職務上掌管之文書」、第 10 條
第 3 項公文書的認定,在適用時都必須先行釐清公務員的概念。
根據民國 95 年 7 月 1 日開始施行的刑法第 10 條第 2 項公務員的定義,
下列各種身分的人是否為公務員,為什麼?
桃園縣農會的職員。
便利商店代收所得稅的職員。
臺灣銀行放款部協理。
臺大醫院外科主任。
政治大學總務處營繕組職員。
申論架構:
首先討論刑法第 10 條第 2 項所規範之公務員定義,可分為三種類型:
2
若民間拖吊業者非獨立執行任務,而係由警察指揮始執行拖吊,應認定為「行政
助手」,而非刑法上之「委託公務員」。
- 7. 第五章 刑法之解釋與用語 35
身分公務員:係指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有
法定職務權限者。
授權公務員:係指依法令從事於公共事務,而具有法定職務權限者。
委託公務員:係指受國家、地方自治團體所屬機關依法委託,從事與
委託機關權限有關之公共事務者。
依上開三種類型之公務員定義,再為逐項討論,分析判斷。
最高法院 97 年臺上字第 1064 號判決:
刑法上之公務員,同法第 10 條第 2 項原規定:
「稱公務員者,謂依法
令從事於公務之人員。」現行規定修正為:「稱公務員者,謂下列人
員:一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務
權限,以及其他依法令從事於公共事務,而具有法定職務權限者。二、
受國家、地方自治團體所屬機關依法委託,從事與委託機關權限有關
之公共事務者。」學理上依其類型之不同,稱之為「身分公務員」(第
1 款前段) 「授權公務員」(第 1 款後段)及「委託公務員」(第 2
、
款)。考之該條文之修正,行政院、司法院提案之修正條文(下稱行
政院版)「稱公務員者,謂依法令從事於公務或受公務機關之委託行
:
使公權力之人員。但公立醫院或公營事業機構之人員,從事公權力以
外之行為者,不在此限。」除仍維持「依法令從事於公務」用語,並
參照貪污治罪條例第 2 條後段之規定及司法院釋字第 462 號解釋意
旨,增訂限以受公務機關委託行使公權力之人員,始認為刑法上之公
務員,如受託之事項與公權力無關,即不課以與一般公務員相同之責
任;復於但書增訂排除公立醫院或公營事業機構非從事公權力之行為
之人員於刑法上公務員之列。嗣有立法委員因鑒於行政院版,既主張
「有關公務員之定義,其規定極為抽象、模糊,於具體適用上,經常
造成不合理現象」,且謂「究其根源,實為公務員定義之立法不當結
果」,何以仍保持「依法令從事於公務」用語而未加以適度修正?又
行政院版增訂但書規定,固可消弭長期以來實務扭曲公務員概念之缺
憾,惟此例外規定恐有掛一漏萬之虞。例如實務上認為公立學校校長
- 8. 42 第一編 刑法基礎理論
大法官釋字第 554 號解釋文
婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎,受憲法制度性保障(參照本
院釋字第 362 號、第 552 號解釋)。婚姻制度植基於人格自由,具
有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能,國家為確保
婚姻制度之存續與圓滿,自得制定相關規範,約束夫妻雙方互負忠
誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係,固得自主決
定是否及與何人發生性行為,惟依憲法第 22 條規定,於不妨害社
會秩序公共利益之前提下,始受保障。是性行為之自由,自應受婚
姻與家庭制度之制約。
婚姻關係存續中,配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限
制,以及違反此項限制應否以罪刑相加,各國國情不同,應由立法
機關衡酌定之。刑法第 239 條對於通姦者、相姦者處一年以下有期
徒刑之規定,固對人民之性行為自由有所限制,惟此為維護婚姻、
家庭制度及社會生活秩序所必要。為免此項限制過嚴,同法第 245
條第 1 項規定通姦罪為告訴乃論,以及同條第 2 項經配偶縱容或宥
恕者,不得告訴,對於通姦罪附加訴追條件,此乃立法者就婚姻、
家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷,並未逾越立法形成
自由之空間,與憲法第 23 條比例原則之規定尚無違背。
一、甲男係有配偶之人,偶然機會出差前往澳洲,巧遇移民澳洲多
年之昔日女友乙,二人在乙女住處發生姦情多次,並錄影製成
光碟留念,甲返國之後,某日乙前來臺灣,二人於旅館幽會口
交,為甲配偶跟蹤報警查獲,並提出告訴,試問:甲、乙所為
依現行刑法規定如何論處? 【94 調查】
二、號稱臺灣毒王之某甲,轉進大陸後,仍以販毒為業,某日於大
陸地區廣東省深圳市南澳漁港購得大量海洛因成品後,即運送
至菲律賓轉手賣予當地之盤商,交易後即失風被菲律賓警方查
- 9. 第一章 刑法上的行為理論 47
第一章 刑法上的行為理論
刑法的功能,乃在於規範節制人類群居社會之團體秩序,故刑法第
1 條開宗明義地指出「『行為』之處罰」,故可知,發動刑法之前提基礎
乃在於社會上某「人類行為」之發生,其最低限度必須是人的意志所得
以控制之身體舉止,若該行為並非人的意志所能掌控,即無予以刑罰之合
理性與必要性。因此,
「行為」之判定乃是進行犯罪理論審查之先決條件。
一、行為理論
因果行為論(自然行為論):
行為是人的內在意志所支配而改變外在世界的身體動作。行為人
的內在意志為原因,外在世界的身體動作為結果,行為便是操控
此原因與結果間之因果歷程。而「內在意志」所支配是強調人的
身體動作是否經由意志支配而發出,均屬於「不法」階層的問題,
至於「內在意志」的具體內容及其形成原因為何,則非行為的要
素,而係罪責要素。
評析:
因果行為概念固然能夠快速過濾一些欠缺意思性的非行為,但
卻無法為可罰行為提供共通之基礎要素。
由於不作為犯亦無實際存在之因果歷程,故「因果行為論」無
法說明不作為。
因果行為論之概念涵蓋過廣,以致將諸多並無刑法重要性之外
界變動也當作行為來看待。
目的行為論:
行為並非單純的因果歷程,而是目的性活動之實現,是人為達到
一定目的而在評估各個可能結果後有計畫的行動。強調人類行為
的「目的性」
,該目的性係受到「目的意志」的支配。所謂「目的
意志」為支配達到一定目的的因果歷程的意志,且該目的意志是
- 10. 56 第二編 犯罪論
在高度概然之危險。
具體危險犯:具體危險犯有侵害法益之具體危險,對危
險之有無須為確實之判斷,故危險狀態為構成要件要
素。易言之,具體危險犯係指構成要件除了規定一定之
行為方式外,並以「危險狀態」作為構成要件要素。
例如:公共危險罪章中規定「致生公共危險」者均屬之、
刑法第 185 條之 3 之「不能安全駕駛」(有爭議)
。
創設獨立危險構成要件的理由,在於期待更周延地保護法益。換言之,
危險構成要件被認為是適當的「截堵構成要件」
,以防止實害出現。其
理由列述如下:
處罰實害犯的未遂,在刑法保護上仍嫌不足。
侵害結果難以認定。
行為人之責任難以認定。
掌握過失實害犯所附麗之偶然因素。
警察法上之危險預防作用。
爭議條文探討Ⅰ-刑法第 293 條:
具體危險犯說:必須使被遺棄之無自救力之人生命陷於危險狀態,
方構成本罪(學者通說)。
抽象危險犯說:
條文並無明確「危險狀態」之描述。
刑度六個月以下符合抽象危險犯之需求。
爭議條文探討Ⅱ-刑法第 185 條之 3:
具體危險犯說:所謂「不能安全駕駛」
,正在描述著某種危險的酒醉
駕車之行為,條文既然附加一個不能安全駕駛的危險要件,本條實
- 11. 第五章 第三階層-罪責 185
結論:折衷說為目前通說所採。
一、甲沉迷於賭博,十賭九輸,甲懷疑賭場負責人乙詐賭,於是準
備一把手槍,想將乙置於死,卻擔心在重要關頭沒有足夠的勇
氣扣下扳機,為了壯膽,甲先到小吃店喝酒,打算喝醉後再找
乙算帳,當甲繼續飲酒時,語無倫次地告訴老闆丙有關稍後的
復仇計畫,剛開始丙不相信,可是當甲亮出槍時,丙隨後通知
警察。正當甲搖晃著走出店門外時,遭到前來處理的警察攔阻,
經醫師鑑定甲當時已飲酒陷入酩酊狀態,問甲有何刑責?
二、甲為了殺害仇人乙,藉酒壯膽,於陷入爛醉、精神恍惚之際,
將乙砍死。問甲的可罰性如何? 【98 普】
原因自由行為 vs 麻醉狀態下之不法行為(自醉行為):
概述:由於原因自由行為必須於原因行為時,即具有一定法益侵害的
故意,或對於一定法益的侵害可預見,才能用故意犯或過失犯的法理
加以歸責,但是,如果原因行為與結果行為間並無前述兩種情況的關
連性,行為人於原因行為時,對於法益的侵害,既無故意也不可預見,
就不能用原因自由行為的法理加以掌控。因為,原因自由行為可罰性
的基礎,在於行為人於原因設定階段時有意的要破壞法益,或至少可
預見一定法益被破壞的可能性,所以,才能在有一定的法益遭受侵害
時,把行為人的責任劃歸到原因設定時。因此,德國的立法者針對不
屬於原因自由行為的情形創設了「麻醉狀態下不法行為」(又稱為自
醉行為構成要件)的處罰,依照德國刑法第 323 條 a 的規定,行為人
因故意或過失飲酒或使用藥品,致自己於麻醉狀態而為不法行為,如
因麻醉狀態無責任能力或有可能無責任能力者,處五年以下有期徒刑
- 12. 274 第三編 刑罰論
避害的理性動物,因此,人欲犯罪時會衡量犯罪之利害關係,
而刑罰的目的,便是以刑罰的惡害消除潛在犯人的犯罪動機,
因為當犯罪惡害高於犯罪利益時,潛在的犯人便不會犯罪。
特別預防理論: 此說認為刑罰的目的在於預防個別犯人再犯。
其與一般預防理論一樣肯認預防犯罪了是刑罰的目的,但重心
卻不在於威嚇社會大眾,而在以不同方式去矯治預防個別犯人
的再犯,所以也稱為「個別預防理論」
。至於具體的預防方法,
特別預防理論認為應該「因材施教」
,也就是因個別犯人不同的
情形,分別施以隔絕、威嚇或矯治。
結合理論: 結合理論又稱綜合理論或統一理論,試圖截長補
短,結合以上三種觀點的優點並補正其缺點。結合理論首先採
擷應報理論的優點,認為「行為罪責乃刑罰之上限,任何人不
應因一般或特別預防之理由受超過其犯罪行為及個人罪責之刑
罰。」進而在以上由個人罪責所劃定的界限之內,綜合調節不
同的刑罰目的,尤其是罪責衡平、再社會化及一般預防的功能,
融合而成此理論之論述。
三、刑法之雙軌制裁體系
現代法治國家在前述幾種不同理論的交互影響之下,在犯罪的法律
效果部分發展出所謂雙軌制裁體系:刑罰與保安處分。
刑罰:
刑罰為犯罪之主要法律效果,依刑法第 32 條規定,刑罰為主刑與
從刑。
內涵 種類 內容
生命刑 死刑 剝奪生命權
無期徒刑 終身監禁
主刑 有期徒刑 二 月 以 上 十 五 年 以 下 。 但 遇 有 加 減
§33 自由刑 時,得減至二月未滿,或加至二十年
拘役 一日以上六十日未滿。但遇有加重
時,得加至一百二十日
- 13. 334 第四編 刑法分則侵害國家法益之犯罪
第二章 侵害國家執行職務公正
性之犯罪
第一節 瀆職罪
瀆職罪章之立法意旨,在於確保公務員依法執行職務行為時之忠
誠、廉潔及公正。惟因另有「貪污治罪條例」之制訂,致本章之規定於
實務上幾無適用之餘地。本罪章規定之罪名及其重要性:
條號 規範內容 重要程度
§120 委棄守地罪
§121 職務行為賄賂罪 ☆☆☆
§122 違背職務賄賂罪 ☆☆☆☆☆
§123 準受賄罪 ☆☆
§124 枉法裁判或仲裁罪 ☆
§125 濫權追訴處罰罪 ☆
§126 凌虐人犯罪 ☆
§127 違法執行刑罰罪
§128 越權受理訴訟罪
§129 違法徵收稅款與抑留剋扣罪 ☆☆
§130 廢弛職務釀成災害罪 ☆☆
§131 公務員圖利罪 ☆☆☆
§132 公務員洩漏或交付國防以外秘密罪
§133 郵電人員妨害郵電秘密罪
§134 不純正瀆職罪 ☆☆☆
刑法第 120 條(委棄守地罪)
公務員不盡其應盡之責,而委棄守地者,處死刑、無期徒刑或十年以
上有期徒刑。
- 14. 488 第六編 刑法分則侵害專屬個人法益之犯罪
務之範圍(92 臺上 4751)。
第二節 傷害罪
傷害罪之保護法益為人之身體健康。本罪章規定之罪名及其重要性:
條號 規範內容 重要程度
§277 普通傷害罪 ☆☆☆☆
§278 重傷罪 ☆☆☆
§279 義憤傷害罪 ☆☆
§280 傷害直系血親尊親屬罪 ☆
§281 施暴直系血親尊親屬罪 ☆
§282 加工自傷罪 ☆☆
§283 聚眾鬥毆罪 ☆☆☆
§284 過失傷害罪 ☆☆☆☆☆
§285 傳染花柳病麻瘋病罪 ☆
§286 妨害幼童自然發育罪 ☆
§287 告訴乃論
刑法第 277 條(普通傷害罪)
Ⅰ傷害人之身體或健康者,處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰
金。
Ⅱ犯前項之罪因而致人於死者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑;致重
傷者,處三年以上十年以下有期徒刑。
一、客觀構成要件
行為-傷害:
所謂「傷害」
,係指任何破壞他人生理上之器官機能、組織完整或
心理上之精神健全狀態,而致生異於正常後果之行為。由於本罪
與殺人罪皆屬「非定式犯罪」
,故只要行為人之行為與被害人身體
- 15. 第三章 侵害名譽及信用之犯罪 547
判斷標準:至於是否僅涉私德而與公共利益無關,應就事實之
內容、性質,以及被害人之職業、身分或社會地位等,依一般
健全之社會觀念,客觀予以判斷。
一、刑法第 310 條第 3 項規定:
「對於所誹謗之事,能證明其為真實
者,不罰。但涉於私德而與公共利益無關者,不在此限。」請
說明該項規定之意涵為何? 【99 高考戶政】
二、甲女與乙女因為同時追求丙男,故而反目成仇。甲擔任警察的
好友丁在一次餐敘時告訴甲: 「乙曾經下海賣淫,且還坐過牢」 。
甲聽聞此事後信以為真,未經查證便到處宣揚。乙得知此事後,
不堪名譽受損,遂對甲提出告訴。嗣後經調查,下海賣淫且還
坐過牢者並非乙而是乙的表姊戊。試問甲觸犯刑法上何罪名?
【99 司四】
三、甲在自己的部落格針對自己所居住社區管委會主委乙發表文
章,敘述「乙曾偷過公司東西,也曾因為蒐集假發票報帳而被
公司開除」等事,並於文末表示: 「乙是小偷,沒資格擔社區管
委會主委的重責大任!下臺吧!你這垃圾。」由於文中關於乙
之描述所根據的消息來源是與乙在同一家公司任職的丙,甲對
事實的真實性相當有自信。但實際上丙所言並非事實,純粹是
個人虛構。試分析甲可能涉及的刑事責任。 【99 檢事官】
刑法第 311 條(免責條件)
以善意發表言論,而有下列情形之一者,不罰:
一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。
二、公務員因職務而報告者。
三、對於可受公評之事,而為適當之評論者。
四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事,而為適當之載