Ce diaporama a bien été signalé.
Nous utilisons votre profil LinkedIn et vos données d’activité pour vous proposer des publicités personnalisées et pertinentes. Vous pouvez changer vos préférences de publicités à tout moment.
FUENTE: La Ley Online
Principios que rigen la mediación en la Provincia de Buenos Aires consagrados por la ley 13.951.
Est...
La falta de claridad y acuerdo sobre este tema se ve reflejada en los distintos criterios adoptados
en las leyes de mediac...
Confidencialidad:
Es otro de los principios esenciales que caracterizan a la mediación. Según Highton y Alvarez (10),
es u...
plantea a los participantes de la mediación la pregunta: ¿son en verdad confidenciales las
actuaciones o para que así lo s...
Este principio constituye otra de las características esenciales de la mediación.
Propicia que sean las propias partes qui...
realizado luego que las mismas hayan podido evaluar sus opciones para resolver su conflicto
dentro del proceso de mediació...
mediación si entiende que no están dadas las condiciones para que se suscriba un acuerdo ya sea
por la falta de consentimi...
Sólo para aproximarnos a este tema, el que será objeto de otro artículo, diremos que la legislación
bonaerense no sólo req...
(11) Ver Osvaldo Alfredo Gozaíni: "Mediación y conciliación Ley 24.573. Régimen Procesal de la
Mediación", pág. 109 y Cara...
Prochain SlideShare
Chargement dans…5
×

Principios que rigen la mediacion en la provincia de buenos aires

principios de mediacion

Livres associés

Gratuit avec un essai de 30 jours de Scribd

Tout voir
  • Soyez le premier à commenter

  • Soyez le premier à aimer ceci

Principios que rigen la mediacion en la provincia de buenos aires

  1. 1. FUENTE: La Ley Online Principios que rigen la mediación en la Provincia de Buenos Aires consagrados por la ley 13.951. Estudio comparado Fontana, Claudia Edith Publicado en: Sup. Doctrina Judicial Procesal 2012 (junio) , 33 Introducción En este trabajo nos proponemos analizar los principios que conforme la Ley 13.951, caracterizan a la mediación en la provincia de Buenos Aires. Para facilitar este análisis intentaremos, en primer lugar, brindar un concepto de cada uno de los principios. Ello nos permitirá comprobar si la ley bonaerense ha incorporado los principios esenciales de la mediación, es decir aquellos que indefectiblemente deben estar presentes en cualquier proceso de mediación para ser definido como tal, y al mismo tiempo considerar el acierto o desacierto en la forma en que los mismos han sido legislados. En este recorrido, además, realizaremos un estudio comparado de los principios de la mediación conforme son tratados por las distintas normativas que rigen en nuestro país. Principios de la mediación consagrados por la ley 13.951. La Ley 13.951 establece en su artículo 1º que: "La Mediación se caracteriza por los principios de neutralidad, imparcialidad, confidencialidad, y consentimiento informado". Si bien enumera sólo estos cuatro principios, a lo largo del cuerpo normativo encontramos otros que también caracterizan a la mediación, algunos de ellos enunciados explícitamente y otros que se desprenden de la interpretación de la norma: como el de la voluntariedad, la comunicación directa entre las partes, la autodeterminación, entre otros. A continuación nos referiremos a cada uno de ellos. Neutralidad e Imparcialidad: Tratamos a estos dos principios en forma conjunta ya que en muchas ocasiones se los ha utilizado indistintamente como si se tratara de sinónimos, y porque como veremos, la diferencia entre ellos es muy sutil. Ambos principios implican tanto una característica esencial de la mediación como un deber en cabeza del mediador, ya que no sólo se espera que el mediador sea neutral e imparcial, sino que dicho comportamiento le es exigido por la propia normativa, Art. 1º y 16 de la ley de mediación de la provincia de Buenos Aires, y en el art. 16 y 52 in fine de su Decreto Reglamentario 2530/2010. La Neutralidad es un principio que surge de la propia definición de la mediación. Todos parecen coincidir, aún desde distintas ópticas, que el mediador debe ser un tercero neutral. Sin embargo la neutralidad es un concepto que ha planteado múltiples interpretaciones y que ha dado lugar a varias discusiones acerca de si en verdad un mediador puede o no ser neutral, hasta el punto que se han llegado a proponer nuevos términos en su reemplazo, como el de De- neutralidad, de Marinés Suares.(1). Algo similar sucede con el concepto de imparcialidad cuestionándose si en verdad el mediador puede ser asépticamente imparcial —no tomar partido por nadie— o ante su necesidad de generar un "clima de confianza y empatía con todos"(2) para cuyo logro deberá efectuar alianza con las partes sin perder la confianza de la otra, sería preferible hablar de "multiparcialidad" —tomar partido por todos— (3). Como vemos estos conceptos son reinterpretados en el contexto de la mediación e incluso se habla de sustituir estos términos por otros con el objeto de clarificar a qué nos estamos refiriendo cuando en mediación hablamos de neutralidad y de imparcialidad. A ello se suma, como anticipamos, que muchas veces estos términos son utilizados en forma indistinta, incluso se nombra a ambos sin realizar ninguna aclaración acerca del significado que se le otorga a cada uno de ellos.
  2. 2. La falta de claridad y acuerdo sobre este tema se ve reflejada en los distintos criterios adoptados en las leyes de mediación que rigen en nuestro país. Podemos observar tres criterios diferentes: a) Leyes que sólo hacen mención a la imparcialidad: Es el caso de la ley 26.579 de la Nación que a diferencia de la anterior (Ley 24.573) no habla de neutralidad, sólo menciona a la imparcialidad como uno de los principios que rigen la mediación (4) Igual criterio adopta la Ley 13.151 de la Provincia de Santa Fe, que si bien no menciona la imparcialidad como principio, se refiere a ella como una de las obligaciones del mediador ya que conforme lo estable art. 28 de la citada norma, la violación de la misma podrá acarrearle al mediador la sanción de suspensión o exclusión. b) Leyes que sólo hacen mención a la neutralidad: es el caso de la Ley 8858 de la provincia de Córdoba que al referirse a los principios, en su art. 4, establece: "El procedimiento de mediación deberá asegurar: a) Neutralidad…." Igual criterio se adopta en las leyes Nº 7844 de la provincia de Tucumán (art. 7 inc. 5); la Ley N° 5487 de la provincia de Corrientes (art. 4); y la Ley IV-0700-2009 de la provincia de San Luis (art. 5 inc. a) c) Leyes que se refieren a ambos principios: neutralidad e imparcialidad. Además de la Ley de la provincia de Buenos Aires, siguen este criterio la Ley 3947 de la provincia de Río Negro (art. 3); Ley 6051 de la provincia de Chaco (5); Ley 804 de la provincia de Tierra del Fuego (art. 2 inc. a y c), y la Ley 7324 de la provincia de Salta (6). Un caso particular es la provincia de Entre Ríos que al incorporar la mediación dentro de su Código Procesal, no hace referencia a ninguno de estos dos principios, no habla ni de neutralidad, ni de imparcialidad. ¿Habrá querido mantenerse ajena a este debate? Por tratarse la mediación de una disciplina en construcción, resulta necesario que comencemos a acordar acerca del significado específico que debería otorgarse a cada uno de estos términos. Si recurrimos al diccionario, notamos que la diferencia entre ambos términos es muy sutil: Neutralidad: Cualidad o actitud de neutral. Neutral: 1. adj. Que no participa de ninguna de las opciones en conflicto. Imparcialidad: Falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud. Imparcial: adj. Que no se adhiere a ningún partido o no entra en ninguna parcialidad. (Real Academia Española) Pareciera que la neutralidad es una cualidad o actitud más genérica de alguien frente a un conflicto, mientras que la imparcialidad se refiere a actitudes más específicas y concretas. Es por ello que en el ámbito de la mediación coincidimos con aquellos autores que consideran que la neutralidad es un concepto integral y de mayor alcance en lo que se refiere a la gestión de los conflictos (7). Es una actitud previa del mediador. Para ser neutral el mediador debe "…hacer caso omiso de la nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otro rasgo personal de las partes en conflicto"(8). La imparcialidad por su parte se refiere a la actitud del mediador en lo particular, en lo concreto, referida al contenido de la disputa, al proceso de mediación y al acuerdo al que puedan arribar las partes. Se espera del mediador que actúe sin favoritismos, en forma equidistante y ecuánime y que asuma el compromiso de servir a todas las partes y no a una sola (9). En principio señalamos que la neutralidad es un concepto más genérico que el de imparcialidad y lo supone a este último, la neutralidad implica la imparcialidad, pero no a la inversa. Ciñéndonos solamente al aspecto teórico de la cuestión y sin en entrar en el debate acerca del acierto o el desacierto de cómo son tratados estos términos en las distintas leyes de nuestro país, podemos concluir entonces que tanto la neutralidad como la imparcialidad se refieren a actitudes que debe tener el mediador para el buen desempeño de su rol. La neutralidad es una actitud genérica, previa e interna que implica la abstención de juicio acerca de las partes y los temas en disputa, mientras que la imparcialidad es una actitud específica, concreta y relacionada con un determinado conflicto en el que le toca intervenir y que se traducirá en la forma en que dirigirá el proceso, realizará sus intervenciones, interactuará con las partes y con el contenido de esa disputa. Por otra parte, volviendo al análisis de la Ley 13951 y como ya adelantáramos, al estar esta obligación impuesta por la propia norma (art. 16), su falta de cumplimiento por parte del mediador, podrá acarrearle sanciones conforme lo establece el art. 30.
  3. 3. Confidencialidad: Es otro de los principios esenciales que caracterizan a la mediación. Según Highton y Alvarez (10), es una de las características más importantes que distingue a la mediación de los litigios, sobretodo de aquellos cuyo procedimiento es público y oral en los que las partes están expuestas a los medios masivos de comunicación. Implica que todo aquello respecto de lo cual se tome conocimiento en las audiencias de mediación no puede ser revelado fuera de ese ámbito y tiene como objetivo generar un clima de confianza que permita a las partes expresarse libremente sin el temor de que sus dichos puedan ser utilizados en su contra en algún otro ámbito o alcanzar estado público. La confidencialidad comprende no sólo a los dichos sino también a toda documentación que pueda exhibirse durante el proceso de mediación, e incluso a los papeles de trabajo. En cambio no alcanza al convenio que pudieran celebrar las partes, salvo que las mismas así lo pactaran expresamente. A diferencia del principio de neutralidad y de imparcialidad, es una obligación que no sólo se le impone al mediador sino también a las partes e incluso a terceros que puedan intervenir en el proceso. Respecto de la persona del mediador es una obligación que abarca no sólo aquellas cuestiones sobre las que pueda tomar conocimiento en las audiencias conjuntas con las partes, sino también sobre las que pueda ser informado en las reuniones privadas con alguna de ellas. Además, por tratarse de una obligación impuesta por la propia norma en su art. 16, su falta de cumplimiento, podrá acarrearle sanciones conforme lo establece el art. 30. Respecto de las partes, su falta de cumplimiento, si provocare un daño, podrá dar lugar al reclamo por los daños y perjuicios. Este principio está consagrado por la propia normativa bonaerense no sólo en el art. 1º de La Ley 13.951 sino también el los art. 16 de la misma y de su Decreto Reglamentario (11). La Ley 13.951 expresamente enumera como uno de los principios que caracteriza la mediación, el de confidencialidad (art. 1º) y en consecuencia establece que las "actuaciones serán confidenciales…" (art. 16º), lo que hace innecesario, a nuestro entender, la firma de un acuerdo sobre confidencialidad. Existen excepciones a este deber de confidencialidad reconocidos por la mayoría de las leyes tanto nacionales como extranjeras. Este deber cesa cuando se toma conocimiento de la comisión de un delito grave o de violencia contra un menor. La 13.951 al igual que la anterior Ley de mediación de la Nación 24.573, no hace mención a estas u otras excepciones del deber de confidencialidad, no obstante entendemos que estas excepciones son aplicables como también lo fueran a nivel nacional conforme lo señalara la doctrina (12). Resulta claro que hubiera sido preferible que el legislador contemplara expresamente las excepciones al deber de confidencialidad, como sí lo hace la actual Ley de Mediación de la Nación Ley Nro. 26589 en su art. 9º, y las leyes provinciales de Río Negro Nº 3947 en su art. 4; de San Luis IV-0700-2009 en su art. 6; de Tierra del Fuego Nº 804 en su art. 3 y de Santa Fe Nº 13151 en su art. 13 (13). En relación al carácter facultativo u obligatorio respecto de la suscripción de convenio de confidencialidad, cabe destacar que si bien todas las leyes que rigen en el país establecen la confidencialidad de las actuaciones, la mayoría de las normas establecen con carácter obligatorio la suscripción del convenio de confidencialidad al inicio del proceso (14). En la vereda opuesta se encuentra la Ley 26.589 que en su art. 8 establece que "La confidencialidad no requiere acuerdo expreso de las partes". La legislación de la Provincia de Buenos Aires le otorga carácter facultativo a la suscripción de un acuerdo de confidencialidad lo cual se desprende claramente del art. 16 del Decreto Reglamentario 2530/2010 que señala: "… Los participantes en el proceso de mediación se encuentran alcanzados por la regla de la confidencialidad, pudiendo suscribirse un compromiso en tal sentido…". Entendemos que si la propia ley establece la confidencialidad como norma, resulta innecesaria la suscripción de un convenio de confidencialidad. Exigir la firma de dicho convenio, como la hacen algunas leyes, resulta además contradictorio sembrando la duda acerca de aquello que la propia ley establece con carácter imperativo, es decir
  4. 4. plantea a los participantes de la mediación la pregunta: ¿son en verdad confidenciales las actuaciones o para que así lo sean debemos firmar un convenio al respecto? Por ello consideramos que la Ley nacional 26.589 es la que, desde la técnica jurídica, sienta el criterio correcto al respecto ya que al establecer el carácter confidencial de las actuaciones y que no se requiere acuerdo expreso de las partes al respecto, no deja lugar a dudas acerca de que las actuaciones son confidenciales sin necesidad de la firma de convenio alguno. No obstante, dentro del ámbito de la mediación, en el que se está atento a aquello que efectivamente las partes comprenden y no de la técnica jurídica, no nos parece desacertado el criterio establecido por la legislación bonaerense que le otorgar carácter facultativo a la firma de un acuerdo de confidencialidad, permitiendo así que sean las partes quienes, según sus necesidades, decidan la suscripción o no del mismo. Voluntariedad: La voluntariedad es otro principio esencial que caracteriza a la mediación, en este caso es una característica del proceso. Hace referencia a la libertad de las partes para adoptar sus propias decisiones durante todo el proceso de mediación, desde su concurrencia y permanencia en el mismo, pasando por cuáles son los temas que desean abordar, la elección de las opciones, las propuestas y alternativas, hasta su decisión de si desean o no alcanzar un acuerdo y en este caso los términos del mismo (15). Como el proceso de mediación se basa en la libertad de las partes, la primera elección que realizaran las mismas es acerca del modo en que desean resolver su conflicto. Por ello la doctrina señala que es necesario que exista "demanda genuina" para participar en el proceso de mediación (16). "En el contexto de la mediación, la demanda es un pedido. Es la condición necesaria para trabajar y está íntimamente vinculada con la disposición subjetiva de las personas que ingresan al proceso… Si no hay demanda, el mediador no puede trabajar. Sencillamente porque ¿cómo puedo ayudar a alguien que no requiere mi intervención? (17). La Ley 13.951 en su art. 1 establece que: "La Mediación podrá ser obligatoria o voluntaria …" y a reglón seguido en su art. 2 establece "con carácter obligatorio la Mediación previa a todo juicio con las exclusiones efectuadas en el art. 4…". Finalmente en su art. 3 determina que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2, en forma previa a la instancia de Mediación Obligatoria, las partes podrán someter sus conflictos a una Mediación Voluntaria". Del análisis de estos tres artículos de la norma, se desprende que la única voluntariedad que establece la Ley 13.951 es: la libertad de las partes de escoger concurrir o no a una mediación voluntaria en forma previa a someterse a una mediación obligatoria prejudicial. Lo dicho queda confirmado por el art. 18 in fine al determinar que las partes sólo quedan habilitadas para iniciar la acción judicial acompañando las constancias (acta) de la finalización de la mediación obligatoria. Es decir que la ley provincial ha adoptado el criterio consagrado por la mayoría de las leyes de mediación de nuestro país que, de un modo u otro, establecen la mediación obligatoria prejudicial o algún grado de obligatoriedad (18). Teniendo presente esta realidad jurídica la doctrina distingue entre instancia obligatoria y mediación obligatoria, señalando que la obligación de las partes es la de asistir a la primera audiencia o convocatoria, sólo eso, ya que la decisión de continuar o no participando en el proceso queda en poder de las partes, es decir "a partir de ese momento rige plenamente la voluntariedad…"(19). Es por ello que interpretan que tal principio está recogido por la generalidad de las leyes ya que las mismas sólo establecen la obligación de concurrir y no la de permanecer y participar en el proceso. En el caso de la Ley 13.951 la voluntariedad se encuentra reconocida implícitamente por el art. 14 in fine: "…Habiendo comparecido personalmente y previa intervención del Mediador, las partes podrán dar por terminado el procedimiento de Mediación". Autocomposición:
  5. 5. Este principio constituye otra de las características esenciales de la mediación. Propicia que sean las propias partes quienes arriben a la solución de su conflicto, por considerarse que nadie mejor que ellos puede saber cuál es la mejor manera de resolverlo. A diferencia de la heterocomposición, en la cual la solución es impuesta a las partes desde afuera, la autocomposición implica que son los propios protagonistas quienes toman todas las decisiones referidas al tratamiento de su disputa. Es así que el mediador interviene colaborando con las partes para que puedan esclarecer sus necesidades, opciones y alternativas y como facilitador de la comunicación, pero nunca tomando la decisión por ellas o sugiriendo alguna solución en particular. De esta manera, si los propios protagonistas llegan a un acuerdo voluntario y mutuamente aceptable, será mayor la probabilidad de cumplimiento de aquello que fue autoimpuesto que cualquier otra solución que se les impongan desde afuera. Como puede verse claramente la autocomposición está íntimamente vinculada con el principio de voluntariedad, y como veremos más adelante, con el del consentimiento informado. La Ley 13.951 no menciona expresamente la autocomposición como uno de los principios que caracterizan la mediación, pero dicho principio se desprende claramente de la propia normativa. En primer lugar al establecer "…la Mediación como método alternativo de resolución de conflictos judiciales…" en su art. 1, resulta obvio que está instituyendo la autocomposición, ya que la misma es una característica que hace a la esencia de la Mediación. Por otra parte la autocomposición resulta implícita cuando la norma se refiere a: a) "…consentimiento informado…" (art. 1º); b) "promover y facilitar la comunicación directa entre las partes que permita la solución del conflicto.." (art. 2); y c) que "Será obligatoria la comparencia personal de las partes…" (art. 15). La mayoría de las leyes de nuestro país tampoco hacen mención expresa de este principio aunque, como ocurre en el caso de la ley bonaerense, se desprende implícita y claramente de ellas. Las únicas leyes que sí hacen mención expresa a la autocomposición o a la autodeterminación son las leyes 5487 de Corrientes en su art. 4; Nº IV-0700-2009 de San Luis en su art. 4; Nº 7324 de Salta art. 4 inc. 6 y la Ley 6051 de Chaco (20). Consentimiento informado. Como ya hiciéramos referencia el consentimiento informado se encuentra expresamente mencionado en el art. 1 de la Ley 13951 como uno de los principios que caracterizan la mediación. Este concepto, que se ha desarrollado principalmente en el ámbito de la medicina, comporta que el profesional debe explicar el asunto al paciente con suficiente información y de una manera razonablemente compresible, con la finalidad que éste pueda arribar a una decisión informada y en su caso prestar o no conformidad a una intervención o tratamiento (21). En mediación, como adelantáramos, el consentimiento informado está íntimamente relacionado con el principio de autodeterminación, en efecto si en mediación son los propios protagonistas quienes toman todas las decisiones referidas al tratamiento de su disputa, resulta evidente que para cumplir acabadamente con aquel principio deben, a su vez, contar con la información suficiente. En este orden de ideas, Caram, Eilbaun y Risolía (22) al conceptualizar la práctica de mediación, señalan como uno de los aspectos relevantes de ese concepto el ser: "… Un camino de tomas de decisiones informado….". Todas las decisiones que toman los participantes de un proceso de mediación deben "cumplir" con este principio de consentimiento informado. Involucra dos aspectos por los que debe velar el mediador: 1) En primer lugar el mediador tiene la obligación de poner en conocimiento de las partes en qué consiste el procedimiento de mediación, los principios que lo rigen, cuáles son sus límites y cuál es su rol dentro del proceso. No sólo debe brindar esta información sino además asegurarse que lo informado haya sido comprendido por las partes y que éstas presten conformidad para participar de este proceso. 2) En segundo lugar, y en atención a que la mediación consiste en "un camino de toma de decisiones informado…" debe velar para que el consentimiento prestado por las partes sea
  6. 6. realizado luego que las mismas hayan podido evaluar sus opciones para resolver su conflicto dentro del proceso de mediación como sus alternativas fuera de él. Para Folger y Bush una de las condiciones a evaluar para determinar si una mediación ha sido exitosa es comprobar si durante el proceso "… se ha ayudado a las partes a aclarar las metas, las alternativas y los recursos, y después se las ha ayudado a adoptar decisiones informadas, reflexivas y libres acerca del modo de actuar en cada punto de decisión…"(23). En relación al primer aspecto señalado del consentimiento informado que se refiere al prestado para participar del proceso de mediación, el mismo fue receptado por los Códigos de Etica para Mediadores tanto a nivel internacional (24) como a nivel nacional. Es así que el Código de Etica de los Mediadores Anexo a la Ley 6051 de Chaco establece en art. 2º que: "Al comienzo de la mediación, el mediador deberá informar a las partes sobre la naturaleza, características y reglas a las que se sujetará el proceso de mediación, sentido de función y papel que desempeña el mediador, asegurándose la comprensión de los participantes y su consentimiento al respecto." En igual sentido, el Código de Etica establecido como Anexo de la Ley 804 de Tierra del Fuego en el inc. a de su art 1º establece que: "En la audiencia inicial, el mediador deberá: a) Hacer conocer a las partes y terceros intervinientes, la naturaleza, características y reglas a las que se sujetará el proceso de mediación, como así también el papel y función que desempeña el Mediador, asegurándose la comprensión y consentimiento de los mismos." Finalmente el art. 42 inc b de la Ley 7324 de Salta al establecer los deberes del Mediador, señala como uno de ellos: "... la obligación de asegurar que todas las partes entiendan la naturaleza del proceso, el procedimiento, los alcances de sus posibles acuerdos, el rol particular del mediador y la relación de las partes con el mediador…". Al comienzo de la práctica de mediación en nuestro país, esto es con anterioridad a la regulación de la misma, se le solicitaba a las partes que suscribieran un acuerdo en el que constaba que las partes decidían tratar su conflicto en mediación. Luego, con la sanción de la Ley Nacional 23.574 y las leyes provinciales cuya mayoría establecía la obligatoriedad de la mediación o reglaban las obligaciones del mediador, dejó de ser necesario la suscripción por escrito de tal acuerdo, no obstante resulta claro que la relación jurídica que existe entre el mediador y los que participan en el proceso es un "verdadero contrato en el que las partes prestan su consentimiento para llevar adelante una propuesta de trabajo concreta en orden a la resolución de su disputa.."(25). Por lo tanto "…resulta indispensable obtener el consentimiento informado de las partes antes de iniciar el proceso de mediación propiamente dicho, para lo cual es imprescindible la exploración preliminar y el discurso de apertura como manera de refrendar con los hechos las declamadas características de voluntariedad y protagonismo de las partes, al tiempo que el mediador legitima su rol…"(26). En relación al segundo aspecto del consentimiento informado referido al deber del mediador de velar para que todas las partes tomen sus decisiones libremente y con la debida información, surge un debate interesante acerca de la intervención que le corresponde al mediador acerca de la información jurídica con la que cuentan las partes. Como la mayoría de la legislación de nuestro país establece la asistencia letrada obligatoria algunos sostienen que el mediador cumple con su obligación con el simple hecho de exigir que las partes se encuentren debidamente asistidas por un profesional del derecho y que no le corresponde inmiscuirse acerca de si están bien o mal asesoradas al respecto. Para otros la obligación del mediador va mucho más allá y debería intervenir si considera que las partes están mal asesoradas por sus abogados. Si bien este debate excede el objeto de este artículo creemos importante destacar que no se puede tratar el tema con ligereza, es un tema complejo en el que entran en juego muchas cuestiones algunas que también son contenido de debate: el vínculo de confianza entre el cliente y su abogado, las incumbencias profesionales acerca si le corresponde o no al mediador entender en las cuestiones sustantivas (es decir acerca de la materia sobre la que versa el conflicto o sólo tiene que atender al proceso), entre otros. Ahora bien, sin entrar en ese debate, consideramos que el mediador cuenta con numerosas herramientas para colaborar con las partes a fin que vayan tomando las decisiones a lo largo del proceso con la debida información y para que comprendan el alcance del acuerdo al que puedan arribar, incluso una de esas herramientas procedimentales extremas es dar por concluida la
  7. 7. mediación si entiende que no están dadas las condiciones para que se suscriba un acuerdo ya sea por la falta de consentimiento informado o por cualquier otro motivo. Volviendo al análisis de la norma, no obstante que para muchos sea novedosa la incorporación expresa de este principio en la ley bonaerense, cabe destacar que con anterioridad ya fue recogido como principio en varias leyes provinciales: Ley Nº 7324 de Salta (art. 4) lo establece desde 2004; Ley 8858 de Córdoba (art. 4) desde año 2000; Ley 5487 de Corrientes (art. 4) desde año 2002; y en forma casi simultánea con la normativa bonaerense, la Ley IV-0700-2009 de San Luis (art. 5) lo consagra desde 2009. La actual Ley Nacional 26.589, en su art. 7 in fine, si bien no menciona expresamente al consentimiento informado hace referencia a uno de los aspectos que señaláramos del mismo ya que establece que: "….En la primera audiencia el mediador deberá informar a las partes sobre los principios que rigen el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria…". Al haberse recepcionado expresamente este principio por la Ley 13.951, entendemos que el mediador también debe mencionar y explicar los alcances de este principio en su discurso de apertura o exploración preliminar. Facilitador de la comunicación: Este principio que se refiere a los caracteres que hacen al rol del mediador. Para Diez y Tapia la comunicación es "…el eje de todo el proceso…" de mediación, (27) y por ello la tarea del mediador se desarrolla principalmente en este ámbito. La ley 13951 se refiere a este principio en su art. 2º al instaurarlo como fundamento de la institución de la mediación prejudicial obligatoria, ya que la misma se establece "…con el objeto de promover y facilitar la comunicación directa entre las partes que permita la solución al conflicto". Este principio ha sido incorporado expresamente por la mayoría de las leyes de mediación de nuestro país (art. 1º Ley 26.589; art. 4º inc. 2 Ley 7324 de Salta; art. 1º Ley 804 de Tierra del Fuego; art. 2º Ley 38476 de Río Negro; art. 2º Ley IV-0700-2009 de San Luis. Po esta razón por la que se exige la presencia personal de las partes, salvo casos de excepción Otros Principios: Existen otros principios que caracterizan a la mediación, que si bien no son expresamente mencionados en la Ley 13.951, hacen a la esencia de la misma. Informalidad y Flexibilidad: Ambos hacen referencia a la forma del proceso. A diferencia de un proceso judicial o de otros métodos de resolución de conflictos, la mediación se caracteriza por su informalidad y su flexibilidad. Ello no quiere decir que el proceso de mediación carezca de estructura, es un proceso que requiere el cumplimiento de determinados pasos para el cumplimiento de su objetivo. Es el mediador, conocedor de este proceso y especialmente entrenado para ello, el que va guiando esta secuencia de pasos teniendo en cuenta el caso concreto que se encuentra mediando. Lo que se persigue con esta modalidad de trabajo es crear un clima de confianza, distendido, que permita que las partes puedan trabajar en la búsqueda de una solución a su conflicto Trabajo colaborativo de las partes: Es una característica que se refiere a aquello que se espera de las partes. Resulta indispensable en la mediación crear un clima colaborativo de trabajo. Este principio está íntimamente vinculado con la autocomposición de las partes. Son ellas quienes resuelven su conflicto en un proceso guiado por el mediador para lo cual es necesario que, en lugar de enfrentarse entre sí, colaboren en la resolución del problema que los involucra. Entendemos que este principio está implícitamente recogido por la Ley 13.951 en su art. 2, in fine, al referirse al objeto de la mediación. LOS PRINCIPIOS DE AUTOCOMPOSICION, VOLUNTARIEDAD, CONSENTIMIENTO INFORMADO Y CONFIDENCIALIDAD Y LA REGULACION DE LA HOMOLOGACION JUDICIAL EN LA LEY 13.951. Aunque excede el objeto de este trabajo, ya que es un tema con muchas otras aristas y que por lo tanto merece un análisis mas detallado, no podemos dejar de mencionar que a nuestro entender la forma en que la Ley 13.951 regula la homologación judicial de los acuerdos a los que las partes puedan arribar en el proceso de mediación, contradice abiertamente al principio de autocomposición y menoscaba los principios de voluntariedad, consentimiento informado y confidencialidad, que son consagrados por la propia normativa.
  8. 8. Sólo para aproximarnos a este tema, el que será objeto de otro artículo, diremos que la legislación bonaerense no sólo requiere la homologación judicial para dar ejecutoriedad al acuerdo arribado en mediación, sino para otorgarle eficacia al mismo, lo cual surge claramente del artículo 19 de la Ley 13.951: "El acuerdo se someterá a la homologación del Juzgado… el que la otorgará cuando entienda que el mismo representa una justa composición de los intereses de las partes". E incluso, conforme reza el artículo 21: "El Juzgado, podrá formular observaciones al acuerdo, devolviendo las actuaciones al Mediador para que, en un plazo no mayor de diez días, intente lograr un nuevo acuerdo que contenga las observaciones señaladas". Dejando a salvo cuestiones de orden público o aquellas en que estén involucrados derechos de menores o incapaces, en los que indefectiblemente deberá existir este contralor judicial, no podemos dejar de preguntarnos: dónde ha quedado aquí el principio de autodeterminación. Y si lo vemos desde el punto de vista de la función del Mediador deberíamos cuestionarnos: dónde quedarían toda la labor realizada instando a las partes para que sean ellas quienes arriben a la solución de su conflicto, entendiendo que nadie mejor que ellos sabrán cuál es la mejor manera… ¿Deberá acaso, el Mediador bonaerense aclararle a las partes que el acuerdo al que ellos arriben será sin duda lo mejor para ellos siempre y cuando el Juez que deba homologarlo no resuelva lo contrario? Conclusión Luego de haber analizado los principios consagrados por la Ley 13.951 podemos concluir que todos aquellos que hacen a la esencia misma de la mediación, es decir que la definen como tal y la distinguen de otros medios de resolución de conflictos, se encuentran incorporados en la normativa bonaerense, ya sea en forma expresa o tácita. No obstante, debemos realizar algunas consideraciones: 1) Sería conveniente que algunos de estos principios fueran tratados con mayor precisión semántica, como es el caso de los principios de neutralidad e imparcialidad, ello a fin de evitar equívocos y establecer claramente las obligaciones a cargo del mediador. 2) Es preciso que la normativa establezca expresamente cuáles son las excepciones al principio de confidencialidad y ello también con la finalidad de establecer claramente cuáles son las obligaciones a cargo del mediador y en este caso, asimismo de las partes. 3) Opinamos que deberían modificarse los arts. 19, 20, 21, y 22 de la ley13.951 referidos a la homologación judicial de los acuerdos arribados en mediación en atención a que los mismos contradicen abiertamente uno de los principios que hacen a la esencia de este proceso como lo es la autocomposición, y pueden llegar a socavar el alcance de otros como lo son el de voluntariedad, consentimiento informado y confidencialidad. (1) Marinés Suares "Mediación, Conducción de disputas, comunicación y técnicas", pág. 159. (2) Francisco Diez y Gachi Tapia "Herramientas para trabajar en medicación", pág. 112. (3) Francisco Diez y Gachi Tapia "Herramientas para trabajar en medicación", pág. 112. (4) Art. 7 Ley 26579 "….El procedimiento de mediación… se ajustará a los siguientes principios: a) Imparcialidad del mediador en relación a los intereses de las partes intervinientes…". (5) La Ley 6051 al enunciar los deberes del mediador en su art. 7 inc. d) y en el Código de Ética que como Anexo forma parte de la misma (art. 37) hace referencia a ambos principios: neutralidad e imparcialidad. (6) La ley 7324 de la provincia de Salta en su artículo 4 inc. 1 establece como uno de los principios que deben regir la mediación: "la neutralidad del mediador" y en su art. 42. inc. 1 a), al referirse a los deberes de los mediadores para con las partes reza: "El mediador debe mantener imparcialidad hacia todas las partes, actuar libre de favoritismos, perjuicios o compromisos personales, sean en las palabras o en los hechos, y ajustar su cometido al servicio de todas aquellas". (7) Derik Latorre Boza "Mitos y Quimeras: la neutralidad en el arbitraje" (Noticias Jurídicas)http://noticias.juridicas.com/articulos/00-Generalidades/200604-0561212310631011.html (8) Antonio M. Prida Peón del Valle "La Etica y la mediación", Instituto Mexicano de la Mediación Barra Mexicana, Colegio de Abogados. (9) Elena I. Higthon y Gladys S. Alvarez "Mediación para resolver conflictos", pag. 375. (10) Elena I. Higthon y Gladys S. Alvarez "Mediación para resolver conflictos", pág. 198.
  9. 9. (11) Ver Osvaldo Alfredo Gozaíni: "Mediación y conciliación Ley 24.573. Régimen Procesal de la Mediación", pág. 109 y Caram, Eilbaum y Risolía: Mediación Diseño de una Práctica, pág. 43. (12) "….El Mediador tendrá amplia libertad de sesionar con las partes …. cuidando …de no violar el deber de confidencialidad…", art. 16 Ley 13.951. (13) Si bien la Ley 13.151 de Santa Fe no habla de excepciones establece pautas al respecto considerando que la actividad del mediador se encuentra alcanzada por el secreto profesional (art. 13). (14) Es el caso del art. 13 Ley 13151 de Santa Fe; art. 4 Ley 3947 Rio Negro; art. 5 Ley 8858 de Córdoba; art. 3 del Código de Etica del Mediador Anexo a la Ley Nº 6.051 de Chaco; art. 5 de le Ley N° 5487 de Corrientes; art. 287 del Código Procesal de la Provincia de Entre Rios; art. 6 de la Ley IV-0700-2009 de San Luis; art. 3 de la Ley 804 de Tierra del Fuego; art. 5 de la Ley 7324 de Salta. (15) María E. Caram, Diana T. Eilbaum y Matilde Risolía "Mediación diseño de una práctica", pág. 44. (16) Ver María E. Caram, Diana T. Eilbaum y Matilde Risolía "Mediación diseño de una práctica", pág 45 y Marinés Suares "Mediación, Conducción de disputas, comunicación y técnicas", pág. 63. (17) Aréchaga, Patricia "Especialidad del acto de mediar", en la trama, Revista Interdisciplinaria de Mediación y Resolución de Conflictos Nº 4, edición virtual de abril 2003. www.revistalatrama.com.ar, citado por E. Caram, Diana T. Eilbaum y Matilde Risolía "Mediación diseño de una práctica", pág. 124. (18) Las leyes: 26.579 (Art. 1°); 13151 de Santa Fe (art. 2); 7844 de Tucumán (art. 1); y el Código Procesal de Entre Rios (art. 286) establecen como principio general la mediación Obligatoria con excepciones a dicha obligatoriedad. Las leyes 8858 de Córdoba (art. 2) y 804 de Tierra del Fuego (art. 18 y sgtes.), establecen como principio el carácter de voluntario de la mediación con excepciones en las que la misma será de carácter obligatorio. Las Leyes 5487 de Corrientes (art. 2) y Ley IV-0700-2009 de San Luis (art. 3), nada dicen expresamente acerca del carácter obligatorio o voluntario como principio de la mediación y se limitan a enumerar los casos en que será obligatoria: Las Leyes 7324 de Salta (art. 45) y 2347 de Río Negro (art. 7) establecen la Mediación voluntaria pero instituye un período de tiempo en el que será obligatoria Ley; La ley 6051 de Chaco establece la voluntariedad como principio pero determina, para el cado de la mediación en procesos en trámite (Capítulo IV), que será obligatoria la concurrencia cuando la causa fuera derivada a mediación por disposición del Juez interviniente (art. 21). (19) Ver E. Caram, Diana T. Eilbaum y Matilde Risolía "Mediación diseño de una práctica", pág. 44 y Marinés Suares "Mediación, Conducción de disputas, comunicación y técnicas", pág. 64. (20) La Ley 6051 de Chaco en su art. 7 inc. a) al referirse a los deberes del Mediador enumera como tal: "la construcción de acuerdos autocompuestos por las partes". (21) Elena I. Higthon y Gladys S. Alvarez "Mediación para resolver conflictos", pág. 410. (22) María E. Caram, Diana T. Eilbaum y Matilde Risolía "Mediación diseño de una práctica", pág. 33. (23) R. A. Bush - J. P. Folger "La Promesa de la Medición", pág. 149. (24) En el "The Americam Bar Association´s Standards of Practice for Lowyer Mediators in Family Disputes" y las reglas de ética de la Society of Professionals in Dispute Resolution" (25) María E. Caram, Diana T. Eilbaum y Matilde Risolía "Mediación diseño de una práctica", pág. 125. (26) María E. Caram, Diana T. Eilbaum y Matilde Risolía "Mediación diseño de una práctica", pag. 127. (27) Francisco Diez y Gachi Tapia "Herramientas para trabajar en medicación", pág. 29.

×