1. JURISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES
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El principio de preclusión:
su incumplimiento supone vulneración
al debido proceso
Resumen:
En el presente caso, el señor Dante Demetrio Rojas Matías interpone recurso de casación con-
tra la resolución expedida por la Segunda Sala Civil de Lima Norte que revoca la sentencia de
primera instancia que declara fundada la demanda sobre variación de tenencia y reformándola
la declara infundada. El actor denuncia contravención de las normas que garantizan el debido
proceso al haberse considerado los medios probatorios presentados por la demandada, a pe-
sar de habérsele declarado rebelde y de haber concluido la etapa postulatoria.
Al respecto, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de Lima, declara
fundado el recurso de casación y nula la resolución de vista, por considerar que efecti-
vamente se ha vulnerado el debido proceso, así como la igualdad procesal al valorar la
prueba presentada de manera extemporánea por la parte declarada rebelde.
COMENTARIOS Y ANOTACIONES
CAS. Nº 5396-2006 LIMA NORTE
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
Demandante : DanteDemetrioRojasMatías
Demandado : BeatrizAldanaDenegriAldana
Materia : Variacióndetenencia
FechadeRes. : 07/11/2007
Fechadepublicación : 01/12/2008
Pronunciamiento : Fundada
Baselegal : CódigoProcesalCivilartículo189º,460º
JURISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL
RESOLUCIÓN
CAS. N° 5396-2006 LIMA NORTE
Variación de Tenencia. Lima, siete de noviembre del dos mil siete.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DE
LA REPÚBLICA;
Vista la causa número cinco mil trescientos noventa y seis guión dos mil seis, en Audiencia Pú-
blica de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;

2. El principio de preclusión: su incumplimiento supone vulneración al debido proceso
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MATERIA DEL RECURSO: Se trata en el
presente caso del recurso de casación inter-
puesto por el demandante Dante Demetrio
Rojas Matías a fojas mil dieciséis, contra la
resolución de vista, de fecha quince de agos-
to del dos mil seis, expedida por la Segunda
Sala Civil de Lima Norte que revoca la sen-
tencia de primera instancia que declara fun-
dada la demanda sobre variación de tenencia
y dispone que se varíe la tenencia y régimen
de visitas fijado a favor de la menor Gabriela
María Alejandra Rojas Denegri, en los puntos
uno y dos del acuerdo conciliatorio celebra-
do por las partes, mediante acta de concilia-
ción número cero veinticinco guión dos mil
uno, el día veintiocho de marzo del dos mil
uno ante el Centro Iberoamericano de Con-
ciliación y Negociación, con lo demás que
contiene; y, reformándola la declararon in-
fundada, y dispusieron que la madre continúe
con la tenencia de la menor Gabriela María
Alejandra, debiendo cumplir estrictamente
con el régimen de visitas acordado en el acta
de conciliación; ordenaron que las referidas
partes, reciban apoyo psicoterapéutico y
orientación en el manejo de su situación de
paternidad en el Instituto Nacional de Salud
Mental Honorio Delgado Hideyo Noguchi,
por un tiempo no menor de un año y que la
menor reciba apoyo integral por igual tiempo
en la misma Institución.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Este Su-
premo Tribunal mediante resolución de fecha
dieciséis de mayo del dos mil siete, ha decla-
rado procedente el recurso de casación por
la causal de contravención de las normas
que garantizan el derecho al debido proce-
so, respecto del agravio referido a que la de-
mandada se encuentra en estado de rebeldía,
sin embargo, se han considerado los medios
probatorios presentados por la misma, quien
afirma que en su recurso de apelación ofreció
pruebas, lo cual resulta falso; y
CONSIDERANDO:
Primero: Que, habiéndose declarado pro-
cedente el recurso de casación por la causal
de contravención de las normas que garanti-
zan el derecho al debido proceso correspon-
de señalar que, el debido proceso está referi-
do al respeto de los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución Política, por
el cual se posibilite que toda persona pue-
da recurrir a la justicia para obtener la tutela
jurisdiccional efectiva, en un procedimiento
legal con la observancia de las reglas pro-
cesales establecidas para procedimiento y a
través del cual las instancias jurisdiccionales
emitan pronunciamiento debidamente moti-
vado con arreglo a ley;
Segundo: Que, asimismo el derecho a la
prueba es un elemento del debido proce-
so, que posibilita a todo sujeto procesal que
pueda utilizar los medios probatorios que
resulten necesarios para acreditar los hechos
que le sirven de fundamento a su pretensión,
respecto a ello el autor Reynaldo Bustamante
Alarcón ha señalado que “El derecho a probar
tiene como contenido esencial al derecho a
que admitan, actúen y valoren debidamente
los medios probatorios, ofrecidos por los suje-
tos procesales legitimados para ello, conforme
a los principios que lo inspiran y delimitan”...
Asimismo “el derecho a probar resultaría inútil
e ilusorio si el juzgador no actuara los medios
probatorios previamente admitidos....de no
actuarse un medio probatorio validamente ad-
mitido causándose agravio a una de las partes
el derecho a probar se vería afectado”.- (Obra
El derecho fundamental a probar y su conteni-
do esencial, En: Priori Posada Giovanni y Bus-
tamante Alarcón Reynaldo. Apuntes de Dere-
cho Procesal, Ara: Lima, 1997, página 63-95);
Tercero: Que, a su vez en aplicación de los
Principios de Vinculación y Formalidad que
se encuentran contenidos en el artículo nove-
no del Título Preliminar del Código Procesal
Civil, las normas procesales contenidas en el
citado Código son de carácter imperativo, sal-
vo regulación permisiva en contrario, siendo
ello así, corresponde señalarse que nuestro
sistema se rige por el Principio de Preclusión
en cuanto a la oportunidad en que deben de
ofrecerse los medios probatorios, y que se li-
mita a la etapa postulatoria del proceso, salvo
disposición distinta del citado Código Proce-
sal a tenor de lo dispuesto en el artículo cien-
to ochenta y nueve del referido cuerpo legal,
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estableciéndose como excepción lo dispuesto
en el artículo trescientos setenta y cuatro del
glosado dispositivo procesal, en cuanto per-
mite la presentación de medios probatorios
extemporáneos en los escritos de apelación o
de absolución de agravios sólo en los proce-
sos de conocimiento o abreviados, y siempre
que estén que estén referidos a: la ocurren-
cia de hechos relevantes para el derecho pero
acaecidos después de concluida la etapa de
postulación del proceso y cuando se trata de
documentos expedidos con fecha posterior al
inicio del proceso o que comprobadamente
no se hayan podido conocer y obtener con
anterioridad -normas procesales de aplicación
supletoria a tenor de lo dispuesto en el artículo
ciento ochenta y dos del Código del Niño y
Adolescente-;
Cuarto: Que, conforme se advierte en el
caso de autos la demandada al no haber cum-
plido con contestar la demanda fue declarada
rebelde, aplicándosele a su parte la presunción
relativa sobre la verdad de los hechos expues-
tos en la demanda de naturaleza Juris Tamtum
a tenor de lo dispuesto en el artículo cuatro-
cientos sesenta del Código Procesal Civil, suje-
ta a la valoración del Juzgador en cuanto a las
pruebas presentadas por la parte no rebelde y
a las actuadas en el proceso, siendo que en la
Audiencia Única se fijaron como puntos con-
trovertidos: a) Determinar si al demandante le
asiste el derecho de pretender la variación de
la tenencia de la menor y, b) Determinar las
circunstancias de la variación de la tenencia
y el peligro de la integridad de la menor bajo
la custodia de la madre, habiéndose admitido
sólo los medios probatorios de la parte de-
mandante, más no de la demandada al haber
sido declarada rebelde;
Quinto: Que, por escrito de fojas ocho-
cientos sesenta y tres, la demandada adjun-
tó copia de una acta de ocurrencia de fecha
veintiocho de mayo del dos mil cuatro, le-
vantada por mandato del Décimo primer
Juzgado Civil de Familia Tutelar de la Cor-
te Superior de Lima, siendo que el referido
medio de prueba al ser presentado de modo
extemporáneo, cuando ya había concluido la
audiencia única, se había emitido el informe
social del equipo técnico, así como los infor-
mes psicológicos de ambas partes procesales
no fue admitido por el A Quo, no habiendo
sido además valorado por el juzgador en la
sentencia de primera instancia que declaró
fundada la demanda a favor del actor, siendo
que si bien referido medio probatorio tam-
poco fue calificado por el Ad Quem ya sea
admitiéndolo o rechazándolo sin embargo,
la citada instancia valoró expresamente el
contenido del mismo, tal como se advierte
de la motivación desarrollada en el numeral
tres punto cuatro de la sentencia de vista, ha-
biendo incluso emitido pronunciamiento dis-
tinto al juzgador, revocando la sentencia que
declara fundada la demanda y reformándola
la declaró infundada, lo que permite concluir
que se ha incurrido en afectación al debido
proceso al darse la oportunidad de que una
de las partes pueda suministrar un medio
probatorio extemporáneo, no haberse admi-
tido tal medio de prueba y, sin embargo ha
sido objeto de análisis por el Ad Quem en la
sentencia de vista, no permitiendo con ello
el debate contradictorio que le correspondía
tener derecho a la otra parte procesal, incu-
rriendo con ello en vulneración a la igualdad
procesal que les corresponde a las partes le-
gitimadas que intervienen en un proceso;
Sexto: Que, en consecuencia corresponde
declarar la nulidad de la sentencia de vista por
adolecer de nulidad insubsanable a tenor del
artículo ciento setenta y uno del Código Pro-
cesal Civil, correspondiendo que la Sala califi-
que el referido medio probatorio con arreglo a
ley;
Séptimo: Que, siendo así al verificarse la
contravención de las normas que garantizan
el derecho al debido proceso corresponde
ampararse el presente recurso de casación;
Octavo: Que, de conformidad con la par-
te resolutiva del dictamen fiscal y a tenor de
lo dispuesto en el numeral dos punto uno del
inciso segundo del artículo trescientos noven-
ta y seis del glosado dispositivo procesal, de-
clararon: FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Dante Demetrio Rojas Ma-
tías, CASARON la resolución impugnada y,
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en consecuencia NULA la resolución de vista
emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Lima Norte de fecha quince de
agosto del dos mil seis, corriente a fojas mil
seis; ORDENARON que la Sala Superior emita
nuevo pronunciamiento conforme a derecho,
teniendo en cuenta lo expuesto en la presente
resolución; DISPUSIERON la publicación de
la presente resolución en el Diario Oficial El
Peruano bajo responsabilidad; en los segui-
dos por Dante Demetrio Rojas Matías contra
Beatriz Aldana Denegri Ayala sobre Variación
de Tenencia; y los devolvieron. Vocal Ponente
señor Castañeda Serrano.-
SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO GAR-
CÍA, CASTAÑEDA SERRANO, MIRANDA
MOLINA, VALERIANO BAQUEDANO
L
a presente casación trata sobre
variación de tenencia. Pues, se en-
tiende por tenencia al derecho de
uno de los padres a mantener en su esfera
de acción al menor, ejerciendo respecto de
él, todos los atributos inherentes a la patria
potestad, los que están suspendidos con re-
lación al otro padre. El artículo 8º del ac-
tual Código de Niños y Adolescentes, Ley
Nº 27337, establece que “cuando los padres
están separados de hecho, la tenencia de los
niños y adolescentes se determina de común
acuerdo entre ellos tomando en cuenta el
parecer del niño y adolescente. De no existir
acuerdo o si éste resulta perjudicial para los
niños, la tenencia la resolverá el juez especia-
lizado, dictando las medidas necesarias para
su cumplimiento”.
Sobre el régimen de visitas, el artículo
89º de la norma antes citada, dispone que
“el padre o la madre que haya sido impedido
o limitado de ejercer el derecho de visitar a
su hijo podrá interponer la demanda corres-
pondiente acompañando la partida de naci-
miento para acreditar su entroncamiento. Si
el caso lo requiere podrá solicitar un régimen
provisional.”
Se entiende por visitas el hecho de estar en
compañía de los hijos durante determinadas
horas del día, determinados días de la semana
y en el hogar en el cual viva en compañía del
padre que ejerce la tenencia sobre el menor o
menores(1)
.
Otro de los temas de que trata el caso
bajo comentario es el de la rebeldía. Esta
figura jurídica se encuentra regulada en el
artículo 458º del Código Procesal Civil, en
efecto, dicho artículo señala que: “Si trans-
currido el plazo para contestar la demanda,
el demandado a quien se le ha notificado
válidamente ésta no lo hace, se le declarará
rebelde”.
Asímismo,elartículo461ºestablececuáles
son los efectos de la declaración de rebeldía:
“La declaración de rebeldía causa presun-
ción legal relativa sobre la verdad de los hechos
expuestos en la demanda, salvo que:
1. Habiendo varios emplazados, alguno con-
testa la demanda;
2. La pretensión se sustente en un derecho in-
disponible:
COMENTARIO
––––––––––
(1) GUZMÁN NAPURI, Cristian. Tenencia y régimen de visitas. En: El Peruano 14.04.99. Pág. B-6, B-7. Revista de
Derecho.
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3. Requiriendo la ley que la pretensión de-
mandada se pruebe con documento, éste
no fue acompañado a la demanda; o
4. El juez declare, en resolución motivada,
que no le producen convicción.”
Tal como lo señala la norma, para que se
declarelarebeldía,tienenqueconfigurarselos
siguientes elementos: 1) Que haya transcurri-
do el plazo legal para contestar la demanda
sin que el demandado lo haya hecho y 2) Que
haya sido notificado válidamente. Configura-
dos estos elementos, la ley genera la presun-
cióndequeeldemandadonolahacontestado
por su propia voluntad configurándose así la
categoría de rebelde, la misma que debe ser
notificada.
La finalidad de esta figura consiste en tra-
tar de conciliar el derecho del demandante a
ver solucionado el conflicto que ha llevado al
Órgano Jurisdiccional, aunque el demanda-
do no conteste la demanda, o, más aún, no se
apersone al proceso. En ese sentido, una vez
declarada la rebeldía, el proceso continúa y
sigue su curso normal, respetándose todos los
derechos con los que cuentan las partes, in-
cluyendo al rebelde, a quien se le notificarán
todos los actos procesales que se realicen en el
transcurso del proceso.
El demandado declarado rebelde, puede
incorporarse al proceso en cualquier mo-
mento, sujetándose al estado en que éste se
encuentre. Es decir que si se incorpora luego
de haber transcurrido la etapa postulatoria
del proceso, no podría presentar sus medios
probatorios a pesar que sean absolutamente
pertinentes y desvirtúen de modo claro los
hechos y medios probatorios del demandan-
te. Ello en virtud del principio de preclusión
que consiste en la extinción del derecho a
realizar un acto procesal, por haberse dejado
pasar la oportunidad de verificarlo o por ha-
berse realizado otro incompatible con aquél.
Al respecto Couture señala que el principio
de preclusión es aquél principio procesal
según el cual el proceso de divide en etapas,
cada una de las cuales supone la clausura de
la anterior, sin posibilidad de renovarla. Así
mismo, Chiovenda nos ilustra diciendo que
el proceso avanza cerrando estadios prece-
dentes sin que se pueda retroceder.
Con respecto al derecho a probar, éste
consiste en la exigencia de que los hechos
materia de controversia estén demostrados
por medios probatorios aportados por las
partes u ordenados por el juez, no pudiendo
éste reemplazarlos con el solo conocimiento
privado que tenga sobre tales hechos(2)
. Por el
principio de preclusión en materia probatoria
se establece que la prueba no puede ofrecerse
ni actuarse en cualquier momento, sino en el
indicado por el ordenamiento jurídico pro-
cesal. Transcurrido el plazo correspondiente
la prueba será extemporánea, y por lo tanto,
carente de validez, debiendo ser declarada
inadmisible. En ese sentido, de acuerdo al
artículo 189º CPC, establece que los medios
probatorios deben ser ofrecidos por las partes
en los actos postulatorios, salvo disposición
distinta.
El tema principal del caso materia de aná-
lisis consiste en que se admitieron los medios
probatorios de la parte demandante, más no
de la demandada al haber sido declarada re-
belde, pues en la sentencia de vista el A-quem
no admitió la copia de un acta de ocurrencia
de fecha 28 de mayo del año 2004, por ser ex-
temporánea; sin embargo, la citada instancia
––––––––––
(2) HINOSTROZA MINGUES, Alberto. La Prueba en el Proceso Civil: 2002, p. 56.
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6. El principio de preclusión: su incumplimiento supone vulneración al debido proceso
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valoro expresamente el contenido de dicha
prueba tal como se advierte de la argumenta-
cióndelasentenciadesarrolladaenelnumeral
3 punto 4 de la misma, que declara fundada
la demanda y reformándola la declaró infun-
dada, acto jurídico que permite concluir que
se ha incurrido en afectación del principio y
garantía constitucional del debido proceso al
permitir que una de las partes pueda suminis-
trar medios probatorios extemporáneos.
Llegado a este punto, podemos concluir
que el proceso civil se gobierna por etapas y
principios siendo uno de ellos el principio de
preclusión, según el cual los medios probato-
rios se presentan en su oportunidad debida, es
decir en la etapa postulatoria salvo excepcio-
nes establecidas en la ley. En ese sentido, per-
mitir el ofrecimiento y actuación de pruebas
extemporáneas, constituye una violación al
principio y garantía del debido proceso.