ISS: Local da prestação e competência municipal

IMPOSTO
SOBRE
SERVIÇOS
Betina Treiger Grupenmacher

betina@grupenmacher.com.br
COMPETÊNCIA
ART.156, III DA C.F
“ Compete aos Municípios instituir impostos
sobre:
(...)
III- serviços de qualquer natureza não
compreendidos no art. 155, II (serviços de
transporte e comunicação), definidos em lei
complementar”.

REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA
• CRITÉRIO MATERIAL
• Art. 1º §1º da LC. 116/03
• Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza, de competência dos Municípios e do
Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação
de serviços constantes da lista anexa, ainda que
esses não se constituam como atividade
preponderante do prestador

CONCEITO DE SERVIÇO
“prestação a terceiro de uma utilidade, com conteúdo
econômico, sob regime de Direito Privado, desde que
não trabalhista”
(Roque Antonio Carrazza)

CONCEITO DE SERVIÇO
• STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - RE 547245 / SC - 02/12/2009- Supremo Tribunal Federal - STF -
Tribunal Pleno Decisão Espécie:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):
Min. EROS GRAU
Ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO
DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O arrendamento mercantil
compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado
lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o
que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa,
simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No
arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o
financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir,
resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-
back. Recurso extraordinário a que se dá provimento.
2ª Turma, 15.04.2008.
RCTE.(S) : MUNICÍPIO DE ITAJAÍ
ADV.(A/S) : LUÍS ROBERTO BARROSO E OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : BANCO FIAT S/A
ADV.(A/S) : LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : FEDERAÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES DE MUNICÍPIOS DO RIO GRANDE DO SUL - FAMURS
ADV.(A/S) : MARIA APARECIDA CARDOSO DA SILVEIRA E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE FINANÇAS DAS CAPITAIS BRASILEIRAS -
ABRASF
ADV.(A/S) : RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA
Data de decisão: 02/12/2009Data de publicação: 04/03/2010 (DJ-040 DIVULG 04-03-2010 PUBLIC 05-
03-2010 EMENT VOL-02392-04 PP-00857)

SÚMULA VINCULANTE 31 DO STF
É INCONSTITUCIONAL A INCIDÊNCIA DO
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE
QUALQUER NATUREZA – ISS SOBRE
OPERAÇÕES DE LOCAÇÃO DE BENS
MÓVEIS.

LOCAL DA PRESTAÇÃO
• CRITÉRIO ESPACIAL
• Local em que se considera ocorrido o fato
jurídico tributário (local onde foi efetuada a
prestação de serviço)
•Espaço territorial do município competente
para tributar

• INCIDÊNCIA
• Local em que se aperfeiçoa, se conclui o serviço
•Local em que se ultimou a prestação

• Art. 3º da LC 116/03
• “O serviço considera-se prestado e o imposto devido no
local do estabelecimento prestador ou, na falta do
estabelecimento no local do domicílio do prestador
exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII ,
quando o imposto será devido no local.”
• Princípio da territorialidade
• A lei municipal só pode irradiar efeitos dentro da esfera
territorial de competência do município de que promana
• 21 incisos para situações específicas( obedecem à
territorialidade)

• CRITÉRIO ESPACIAL DO ISS
①ESTABELECIMENTO PRESTADOR
②DOMICÍLIO
③ LOCAL EM QUE O SERVIÇO É EFETIVAMENTE
PRESTADO

• Art. 4º da LC 116/03
• “ Considera-se estabelecimento prestador o local
onde o contribuinte desenvolva a atividade
prestar serviços, de modo permanente ou
temporário, e que configure unidade econômica
ou profissional, sendo irrelevantes para
caracterizá-lo as denominações de sede, filial,
agência, posto de atendimento, sucursal,
escritório de representação ou contato ou
quaisquer outras que venham a ser utilizadas.”

 REGRA DO DOMICÍLIO DO PRESTADOR
 Descaracteriza a materialidade da hipótese de incidência
do ISS
 Retira a prestação de serviços do seu núcleo
 Viola à discriminação constitucional de
competências
 Ficção Jurídica (Afronta os princípios da
legalidade e da Segurança Jurídica

• Balizamento Constitucional
• Princípio da territorialidade
•Os municípios só são competentes para
instituir e cobrar impostos de sua
competência (ISS e IPTU) dentro de seu
território

 Embate doutrinário
 Decreto-Lei 406/68
 Art.12 alínea “a”
 Inúmeras decisões do STJ
 Local em que é prestado o serviço

 DECISÃO DO STJ
 Local da prestação de serviço
 Prestigiava o princípio da territorialidade
 Deveria ser mantida diante da identidade do disposto no art.12,
“a” do Decreto-Lei 406/68 com o art. 3º da LC116/03
 Cláusula da reserva de plenário
 Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros
ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Público.”
 "Viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão
fracionário de tribunal, turma, câmara ou seção, mesmo sem
declarar a inconstitucionalidade, afasta a sua incidência no caso
concreto, no todo ou em parte". (STF, Súmula Vinculante nº. 10)

 Art. 6º da LC 116/03
 “Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei ,
poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade
pelo crédito tributário a terceira pessoa vinculada ao fato
gerador da respectiva obrigação , excluindo a
responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este
em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da
referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e
aos acréscimos legais.”
 Interpretação sistemática com o art. 3º
 Conflitos de competência

LEGISLAÇÕES MUNICIPAIS CONFLITANTES
Domicílio do
prestador (art. 3º) X Local da prestação de serviço
tomador ou responsável (art.6º)
DUPLA INCIDÊNCIA

REsp 1117121 / SP RECURSO ESPECIAL 2009/0090826-0 Relator(a) Ministra ELIANA
CALMON (1114) Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 14/10/2009
Data da Publicação/Fonte DJe 29/10/2009 Ementa TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E
GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE
REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS
PRESTADOS. 1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do
local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando
passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). 2. Em se
tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o
imposto é devido no local da construção (art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3º, da LC
116/2003). 3. Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção,
muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da
prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de
execução para efeito de recolhimento do ISS. 4. Discussão de honorários advocatícios
prejudicada em razão da inversão dos ônus da sucumbência. 5. Recurso Especial
conhecido e provido. 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção
das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da
Resolução STJ nº 8/2008.

CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – MUNICIPIO – LOCAL DA PRESTAÇÃO DO
SERVIÇO. EM RELAÇÃO A QUESTÃO DO LOCAL COMPETENTE PARA O LANÇAMENTO E
RECOLHIMENTO DO ISS, ESTÁ PACIFICADO NOS TRIBUNAIS PÁTRIOS O
ENTENDIMENTO DE QUE “COMPETENTE PARA A INSTITUIÇÃO E ARRECADAÇÃO DO
ISS É O MUNICÍPIO EM QUE OCORRE A EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, E NÃO O
LOCAL DA SEDE DO ESTABELECIMENTO DA EMPRESA CONTRIBUINTE” MULTA FISCAL
– NÃO PAGAMENTO DO DÉBITO – PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE CONFISCO –
INAPLICABILIDADE. 1. A IMPOSIÇÃO DA MULTA PELO FISCO VISA À PUNIÇÃO DA
INFRAÇÃO COMETIDA PELO CONTRIBUINTE, SENDO A GRADUAÇÃO DA PENALIDADE
DETERMINADA PELA GRAVIDADE DA CONDUTA PRATICADA. DESSE MODO,
AFIGURA-SE POSSÍVEL EM RAZÃO DA INTENSIDADE DA VIOLAÇÃO, A IMPOSIÇÃO DA
MULTA EM VALOR SUPERIOR AO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.
(AI 830300 AGR-SEGUNDO, RELATOR(A): MIN. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
JULGADO EM 06/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO PUBLIC 22-02-2012 RDDT N. 200,
2012, P. 167-170)
02/06/201

INTERPRETAÇÃO DO ART. 12, "A", DO DECRETO-LEI 406/68 (REVOGADO PELA LC
116/2003). ALTERAÇÃO DA ORIENTAÇÃO DA PRIMEIRA SEÇÃO/STJ. LOCAL DO
ESTABELECIMENTO PRESTADOR CONSIDERADO COMO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO
SERVIÇO. AFASTAMENTO DA COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO RECORRIDO.
1. A PRIMEIRA SEÇÃO/STJ, AO APRECIAR O RESP 1.060.210/SC (REL. MIN. NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, DJE DE 5.3.2013), APLICANDO A SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART.
543-C DO CPC, PACIFICOU ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE: "O SUJEITO ATIVO
DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA, NA VIGÊNCIA DO DL 406/68, É O MUNICÍPIO DA SEDE DO
ESTABELECIMENTO PRESTADOR (ART. 12); (C) A PARTIR DA LC 116/03, É AQUELE
ONDE O SERVIÇO É EFETIVAMENTE PRESTADO, ONDE A RELAÇÃO É
PERFECTIBILIZADA, ASSIM ENTENDIDO O LOCAL ONDE SE COMPROVE HAVER
UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA COM
PODERES DECISÓRIOS SUFICIENTES À CONCESSÃO E APROVAÇÃO DO
FINANCIAMENTO - NÚCLEO DA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO E FATO
GERADOR DO TRIBUTO” 3. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (EDCL NOS EDCL
NO RESP 1251836/SC, REL. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, JULGADO EM 11/04/2013, DJE 17/04/2013)
02/06/2014

• JURISPRUDÊNCIA
• 1º ( 2008)
• DL. 406/68- Local da prestação
• LC 116/03- Local da sede
• 2º ( 2011)
• Efetiva prestação- Não o da sede
• 3º ( 2013)- Repetitivo
• DL 406/68- Estabelecimento prestador
• LC 116/03 – Local da prestação ( unidade econômica)
• STJ- MEDIDA LIMINAR- MUNICÍPIO DE TUBARÃO-
• MUDANÇA ABRUPTA NA JURISPRUDÊNCIA CAUSA PREJUÍZOS

CRITÉRIO PESSOAL
 Sujeito Ativo
 Credor
 Município ( art. 156III da C.F.)
 Sujeito Passivo
 Devedor
 Prestador do serviço
 Art. 5º da LC 116/03
 “Contribuinte é o prestador do serviço”

CRITÉRIO PESSOAL
Art. 2º da LC116/03
“O imposto não incide sobre
(...)
II-A prestação de serviços em relação de emprego, dos
trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de
conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e
fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes
delegados;”

CRITÉRIO PESSOAL
 Responsabilidade por Substituição
 Não emissão de documento fiscal
 Não inscrição no cadastro fiscal

CRITÉRIO PESSOAL
LEI Nº 14.042, DE 30 DE AGOSTO DE 2005
Art. 2º - A Lei nº 13.701, de 2003, passa a vigorar acrescida do artigo 9º-A e
9º-B, com a seguinte redação:
(ARTIGO))”Art. 9º-A - O prestador de serviço que emitir nota fiscal
autorizada por outro Município, para tomador estabelecido no
Município de São Paulo, referente aos serviços descritos nos itens 1, 2, 3
(exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens
17.05 e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06,
7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.13, todos constantes da lista
do “caput” do artigo 1º desta lei, fica obrigado a proceder à sua
inscrição em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças, conforme
dispuser o regulamento.

CRITÉRIO QUANTITATIVO
BASE DE CÁLCULO
LC 116/03
“Art. 7º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º Quando os serviços descritos pelo subitem
3.04(locação , sublocação, arrendamento,direito de
passagem ou permissão de uso,compartilhado ou não , de
ferrovia, rodovia,postes, cabos, dutos e condutos de
qualquer natureza) da lista anexa forem prestados no
território de mais de um município, a base de cálculo será
proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia,
rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de
qualquer natureza ou ao número de postes existentes em
cada município.”

SÃO PAULO
 Lei nº 13.701, de 2003
Art. 1º-
§ 4º A incidência do Imposto independe:
I – da denominação dada ao serviço prestado;
II – da existência de estabelecimento fixo;
III – do cumprimento de quaisquer exigências
legais, regulamentares ou administrativas,
relativas à atividade, sem prejuízo das
cominações cabíveis;
IV – do resultado financeiro obtido;
V – do pagamento pelos serviços prestados.

SÃO PAULO
 Lei nº 13.701, de 2003
Art. 14. A base de cálculo do Imposto é o preço do
serviço, como tal considerada a receita bruta a ele
correspondente, sem nenhuma dedução,
excetuados os descontos ou abatimentos
concedidos independentemente de qualquer
condição.
§ 1º Na falta desse preço, ou não sendo ele desde
logo conhecido, será adotado o corrente na
praça

BASE DE CÁLCULO
 Remuneração do serviço com exclusividade
 Único critério apto a quantificar o critério
material da regra-matriz de incidência
 Manifestação de capacidade econômica
 Exclusão de valores anexos (materiais
empregados, refeições fornecidas,
medicamentos administrados)

BASE DE CÁLCULO
• Fazenda Pública
• PREÇO DO SERVIÇO
• RECEITA BRUTA decorrente da prestação, sem
dedução de materiais ou despesas operacionais
• Incide também sobre os insumos
• Inconstitucional
• Invasão de competência

BASE DE CÁLCULO
• Exclusão de materiais
• Não é vantagem
•Imposição constitucional
• Ressarcimento de despesas

BASE DE CÁLCULO
Art. 7º da LC 116/03
INTERPRETAÇÃO CONFORME
“a interpretação conforme a constituição é um critério
de solução de antinomias entre interpretações possíveis
de uma mesma lei, pelo qual deverá prevalecer aquela
que lhe revela a conformidade com a Constituição,
excluindo-se, assim, todas as demais formas de
interpretação”.
(Fernando Osório de Almeida Jr.)

JORGE MIRANDA
A interpretação conforme à Constituição não consiste tanto em escolher,
entre vários sentidos possíveis e normais de qualquer preceito, o que seja
mais conforme com a Constituição quanto em discernir no limite – na
fronteira da inconstitucionalidade – um sentido que, conquanto não
aparente ou não decorrente de outros elementos de interpretação, é o
sentido necessário e o que se torna possível por virtude da força
conformadora da Lei Fundamental. E são diversas as vias que, para tanto, se
seguem e diversos os resultados a que se chega: desde a interpretação
extensiva ou restritiva à redução (eliminando os elementos inconstitucionais
do preceito ou do acto) e, porventura, à conversão (configurando o acto sob
a veste de outro tipo constitucional).
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II: Introdução à
teoria da Constituição. 2.ed. Coimbra: Coimbra Editora, Limitada, 1988. p.
233.
INTERPRETAÇÃO CONFORME
02/06/2014

 “... A tributação pelo total da fatura ...inclui parcelas que
não representam serviços, mas reembolso de despesas que
absolutamente não representam matéria tributável.”
(Geraldo Ataliba)
 “ Os valores pagos à título de ressarcimento não
remuneram serviços próprios dos contribuintes e, assim, não
exprimem parcelas de sua capacidade contributiva.”
(Eduardo Botallo)
BASE DE CÁLCULO
02/06/2014

• ART. 610 DO C.C.
• “O EMPREITEIRO DE UMA OBRA PODE
CONTRIBUIR PARA ELA SÓ COM SEU TRABALHO
OU COM ELE E OS MATERIAIS”.
02/06/2014
ISS- CONSTRUÇÃO CIVIL

EMPREITADA
GLOBAL/TURN KEY
COMPRA/LOCAÇÃO
DE
EQUIPAMENTOS E
MATERIAIS
PROJETO
DETALHAMENTO
EMPREITADA GLOBAL
02/06/2014

CONSTRUÇÃO CIVIL
POR ADMINISTRAÇÃO
PROFISSIONAL
FISCALIZA O
DESENVOLVIMENTO
DA OBRA-
ACOMPANHAMENTO
TÉCNICO
POR EMPREITADA
COMPROMISSO DE
ENTREGA DA OBRA
PRONTA E ACABADA-
”TURN KEY”( CHAVES
NA MÃO)
CONSTRUÇÃO CIVIL
02/06/2014

POR
ADMINISTRAÇÃO
TAXA DE ADMINISTRAÇÃO/
NEGOCIA A SUA
ATIVIDADE
PROFISSIONAL(FAZER) (
PERCENTUAL SOBRE AS
DESPESAS REALIZADAS)
ISS SOBRE A TAXA DE
ADMINISTRAÇÃO
EMPREITADA
GLOBAL
PREÇO TOTAL ( MATERIAL
,MÃO DE OBRA E
ATIVIDADE
PROFISSIONAL)-
OBRIGAÇÃO DE DAR E DE
FAZER
ICMS, IPI, ISS?
REMUNERAÇÃO/TRIBUTAÇÃO
02/06/2014

• MATERIAL
 DEDUZIDO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS
• ADQUIRIDO DE TERCEIRO
• PRODUZIDO FORA DO LOCAL DA OBRA
• INTRIBUTÁVEL PELO ICMS E IPI
MEDIANTE PROVA CONTÁBIL E FINANCEIRA DE
AUSÊNCIA DO CARÁTER MERCANTIL
02/06/2014
ISS- CONSTRUÇÃO CIVIL

BASE DE CÁLCULO
• Súmula 274 do STJ
• “ O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência
médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos
e as diárias hospitalares.”
• Extrapolou a função judicante
• Ampliou sobremaneira a materialidade da
hipótese de incidência do ISS

BASE DE CÁLCULO
• Medicamentos e materiais hospitalares
• Insumos
•Meio para a prestação de serviços
• SÚMULA DO STJ EQUIPARA HOSPITAL A
DROGARIA

BASE DE CÁLCULO
• Serviços de engenharia civil
• Art. 7º § 2º da LC 116/03
•Exclusão dos materiais
• Regra setorial e não geral

BASE DE CÁLCULO
“§2º. Não se incluem na base de cálculo do imposto
sobre serviços de qualquer natureza:
I- o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos
serviços previstos nos itens 7.02 e 705 da lista de
serviços anexa a esta lei complementar;

CONSTRUÇÃO CIVIL
7.01 – Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura,
geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres.
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou
subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou
elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem,
perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação,
terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e
montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o
fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de
serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito
ao ICMS).

CONSTRUÇÃO CIVIL
TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS UTILIZADOS. SUBEMPREITADAS. BASE DE CÁLCULO.
ABATIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. "A jurisprudência uniforme desta Corte é no sentido de que a base
de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a subtração dos valores
correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas" (REsp 926.339/SP, Rel. Min. Eliana
Calmon, Segunda Turma, DJU de 11.05.07). 2. Tanto o DL 406/68 como as Leis Complementares 56/87
e 102/03 fixaram que o ISS incide sobre a totalidade dos serviços de construção civil, exceto sobre o
fornecimento de mercadorias produzidas pelo próprio prestador dos serviços fora do local da
prestação, que fica sujeito ao ICMS. 3. A tese de que não apenas os materiais produzidos pelo próprio
prestador, mas também os adquiridos de terceiros, devem ser excluídos da base de cálculo do ISS não
encontra respaldo no ordenamento jurídico, pois a regra legal que trata da incidência do ISS sobre
serviços de construção civil é clara ao excluir apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador
fora do local onde prestados os serviços. 4. A situação do prestador que fabrica seus produtos fora do
canteiro de obras não pode ser equiparada à daquele que adquire materiais de terceiros para uso nas
obras de construção civil. Os produtos fabricados pelo prestador estão sujeitos ao ICMS, razão por que
não devem se sujeitar a uma nova incidência de ISS. Já os produtos adquiridos de terceiros, se não
incluídos na base de cálculo do ISS pelo serviço de construção civil, ficariam imunes à tributação,
somente sendo tributados na operação anterior, que não tem o construtor como contribuinte ou
responsável tributário. 5. Assim, quando os materiais são produzidos pelo próprio prestador fora do
local onde prestados os serviços, incide ICMS; quando os materiais são produzidos pelo prestador no
canteiro de obras ou quando são adquiridos de terceiros, como não há possibilidade de incidência de
ICMS, devem ter seus valores mantidos na base de cálculo do ISS.

TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE VALORES
REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA
SUPREMA CORTE.
1. O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497/MG interposto contra acórdão desta
Corte, reconheceu a repercussão geral da questão posta a julgamento, nos temos do
art. 543-B do CPC, e exarou decisão publicada em 16.9.2010, reformando o acórdão
recorrido, com o seguinte teor: "Esta Corte firmou o entendimento no sentido da
possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na
construção civil. Precedentes".
2. A base de cálculo do ISS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento acima, portanto, revejo o entendimento anterior, a fim de realinhar-me à
orientação fixada pela Corte Suprema para reconhecer a possibilidade de dedução da
base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.
3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que deseja
ver modificada, esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
Agravo regimental improvido.
AgRg no AgRg no REsp 1228175/MG, Ministro HUMBERTO MARTINS – DJ 01/09/2011
ISS-CONSTRUÇÃO CIVIL
02/06/2014

MATERIAIS NA CONSTRUÇÃO CIVIL
CONCRETAGEM
AgRg no REsp 1214266 / MG
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2010/0177431-3 Relator(a)Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142) Órgão
JulgadorT1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 10/05/2011Data da
Publicação/Fonte DJe 13/05/2011 Ementa TRIBUTÁRIO. AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS ÀEXECUÇÃO FISCAL.
ISSQN. SERVIÇOS DE CONCRETAGEM. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÕES.
IMPOSSIBILIDADE. 1. A decisão agravada está fundamentada na
jurisprudencial de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ
no sentido de que não é cabível a dedução dos materiais empregados na
prestação do serviço de concretagem da construção civil na base de cálculo
do ISS. 2 A questão analisada nos autos não é eminentemente
constitucional,
pois a Corte local tratou de matéria infraconstitucional (vigência do art. 9º
do DL 406/68). 3. Agravo regimental não provido.

ALÍQUOTA
EMENDA CONSTITUCIONAL 37/02
“Art. 3º. O Ato das Disposições Constitucionais transitórias
passa a vigorar acrescido dos seguintes arts. 84,85,86,87 e
88: (...)
Art. 88- Enquanto lei complementar não disciplinar o
disposto nos incisos I e II do § 3º do art. 156 da
Constituição Federal , o imposto a que se refere o inciso III
do caput do mesmo artigo:
I- terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os
serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de
serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406 , de 31 de dezembro
de 1968;
I I-Não será objeto de concessão de isenções , incentivos e
benefícios fiscais, que resulte , direta ou indiretamente , na
redução da alíquota mínima estabelecido no inciso I

CONFLITOS DE COMPETÊNCIA
• Conflito- Preponderância do dar ou do fazer
• Se do dar é mero acessório do fazer-obrigação de fazer
• Ex. Refeições
• Se o fazer é secundário - obrigação de dar
•
• Ex. Supermercado

 Prestação de serviço
 Adimplemento de obrigação
 Ex. Pintor contratado para fazer um retrato ou
cientista contratado para produzir um espécime rara
de rosa.
 Circulação de Mercadorias
 Transferência do bem ou utilidade produzida
 Ex. Pintor que comercializa obras ou cientista que
comercializa rosas.

“Tornou-se imprescindível a elaboração de estudo
específico a respeito de prestações de serviços que a)
prescindem do emprego de qualquer instrumental;
b)requerem o emprego ou utilização de aparelhos ,
máquinas , equipamentos, instrumentos ou veículos; e
c) os que podem associar-se a fornecimentos de
materiais, sendo empreendida a classificação
seguinte:...”
(José Eduardo Soares de Melo)

“ (...) a) São serviços puros aqueles consistentes
exclusivamente num esforço humano. Nisso e só nisso
se consubstanciam e se esgotam. Tal esforço pode ser
intelectual ou físico ou a combinação dos dois...São
exemplos típicos de serviços puros a consulta médica,
que dispensa o manuseio de qualquer aparelho,
esgotando-se na mera observação das condições
físicas ou psicológicas do cliente;(...)

(...) b) Os serviços que integram a subespécie descrita em ‘b’
são desempenhados mediante emprego de capital, sob a forma
de instrumentos, equipamentos , máquinas, ferramentas ,
veículos. Integram a categoria dos serviços menos puros, por
força da conjugação do capital com trabalho... É o caso do
sapateiro com sua máquina de costura; do médico com seu
aparelho de raio X; do dentista com seus instrumentos; do
engenheiro com seus teodolitos; do auditor com seus
computadores; do transportador com seu veículo etc...”
(José Eduardo Soares de Melo)

(...) c) Serviços que exigem a aplicação de materiais. Não se
suponha que sejam mercadorias disfarçadas sob o rótulo de
‘materiais’. Estes não são mercadorias porque não são bens
móveis sujeitos ou destinados ao comércio.
O prestador do serviço não é vendedor desses materiais. Não se
configura aí a a venda de coisas , mas seu emprego ou aplicação
como requisito necessário à prestação do serviço.” (Aspectos
Teóricos e práticos do ISS. P.39)
( José Eduardo Soares de Melo).

Art. 146 da C.F.
Lei complementar
Solucionar conflitos de competência
Aclarar zona cinzenta (área onde as competências
tributárias se tocam)
Limites entre dois impostos ICMS e ISS

• SEMINÁRIO

ISS-LISTA DE SERVIÇOS
AgRg no Ag 461727 / MG ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO
2002/0079360-0 Relator(a)Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão JulgadorT1 -
PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento24/06/2003Data da Publicação/Fonte DJ
04.08.2003 p. 233
RJADCOAS vol. 49 p. 110Ementa TRIBUTARIO. ISS. INCIDENCIA. LISTA DE
SERVIÇOS BANCARIOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68. ANALOGIA.
IMPOSSIBLIDADE. SERVIÇOS DE ASSESSORIA, EXPEDIENTE, CONTROLE E
PROCESSAMENTO DE DADOS. NAO INCIDENCIA. PRECEDENTES. 1. A lista de
serviços bancários que acompanha o Decreto-lei nº 406/68, com as alterações
do Decreto-lei nº 834/69 é exaustiva e não exemplificativa, não admitindo a
analogia, objetivando alcançar hipóteses de incidência diversas das ali
consignadas. 2. "Os serviços de datilografia, estenografia, secretaria,
expediente etc. prestados pelos bancos não possuem caráter autônomo, pois
inserem-se no elenco das operações bancarias originárias, executadas, de forma
acessória, no propósito de viabilizar o desempenho das atividades-fim inerentes
as instituições financeiras". 3. Agravo regimental provido, para conhecer do
agravo de instrumento e negar seguimento ao recurso especial (art. 544, 3º, c/c
art. 557, caput, do CPC).

• REsp 1111234 / PR
•
RECURSO ESPECIAL
2009/0015818-9 Relator(a)Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão
JulgadorS1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento23/09/2009Data da
Publicação/Fonte DJ 08/10/2009Ementa TRIBUTÁRIO - SERVIÇOS
BANCÁRIOS - ISS - LISTA DE SERVIÇOS - TAXATIVIDADE - INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que
é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de
incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com
outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços
congêneres. 2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime
do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.Acórdão Vistos, relatados
e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os
Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça "A Seção,
por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do
voto da Sra. Ministra Relatora. ” 08/10/2009

• Súmula 424: “É legítima a incidência do ISS sobre os
serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL
n. 406/1968 e à LC n. 56/1987”.

• SOFTWARE
• POR ENCOMENDA
• DE PRATELEIRA
• SERVIÇO OU MERCADORIA?
SOFTWARE- INCIDÊNCIA (ISS X
ICMS)
02/06/2014

RE 199.464-SP, REL. MIN. ILMAR GALVÃO, 2.3.99.
É LEGÍTIMA A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE PROGRAMAS DE COMPUTADOR
REPRODUZIDOS EM GRANDE ESCALA E COMERCIALIZADOS NO VAREJO, PORQUANTO
CONSTITUEM MERCADORIA PARA EFEITO DO ART. 155, II, DA CF ("COMPETE AOS
ESTADOS E AO DISTRITO FEDERAL INSTITUIR IMPOSTOS SOBRE: ... II - OPERAÇÕES
RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE
TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO, AINDA QUE
AS OPERAÇÕES E AS PRESTAÇÕES SE INICIEM NO EXTERIOR;"). COM ESSE
ENTENDIMENTO, A TURMA REFORMOU ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO QUE, AO CONSIDERAR A OPERAÇÃO COMO SUJEITA AO ISS,
EXONERARA COMERCIANTE DE PROGRAMAS PARA COMPUTADORES DA OBRIGAÇÃO
DE RECOLHER O ICMS (NA ESPÉCIE, A ATIVIDADE DO RECORRIDO É A PRODUÇÃO OU
REPRODUÇÃO DE SOFTWARE E SUA COMERCIALIZAÇÃO, HIPÓTESE QUE NÃO SE
CONFUNDE COM A DE SIMPLES LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO DE USO DE
PROGRAMAS DE COMPUTADOR). PRECEDENTE CITADO: RE 176.626-SP (DJU DE
11.12.98).
SOFTWARE- INCIDÊNCIA (ISS X ICMS)
02/06/2014

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. (…)
8. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE SOFTWARES ADQUIRIDOS POR MEIO DE
TRANSFERÊNCIA ELETRÔNICA DE DADOS (ART. 2º, § 1º, ITEM 6, E ART. 6º, §
6º, AMBOS DA LEI IMPUGNADA). POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BEM
CORPÓREO OU MERCADORIA EM SENTIDO ESTRITO. IRRELEVÂNCIA. O
TRIBUNAL NÃO PODE SE FURTAR A ABARCAR SITUAÇÕES NOVAS,
CONSEQUÊNCIAS CONCRETAS DO MUNDO REAL, COM BASE EM PREMISSAS
JURÍDICAS QUE NÃO SÃO MAIS TOTALMENTE CORRETAS. O APEGO A TAIS
DIRETRIZES JURÍDICAS ACABA POR ENFRAQUECER O TEXTO CONSTITUCIONAL,
POIS NÃO PERMITE QUE A ABERTURA DOS DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO
POSSA SE ADAPTAR AOS NOVOS TEMPOS, ANTES IMPREVISÍVEIS. 9. MEDIDA
LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA,(…) (ADI 1945 MC, RELATOR(A): MIN.
OCTAVIO GALLOTTI, RELATOR(A) P/ ACÓRDÃO: MIN. GILMAR MENDES,
TRIBUNAL PLENO, JULGADO EM 26/05/2010, PUBLIC 14-03-2011
02/06/2014

REPERCUSSÃO GERAL
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.
LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO. PROGRAMAS
DE COMPUTADOR PERSONALIZADOS (SOFTWARE).
INCIDÊNCIA DE ISS. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. MANIFESTAÇÃO PELA REPERCUSSÃO GERAL.
(RE 688223 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em
20/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG
03-10-2012 PUBLIC 04-10-2012 )
02/06/2014

• LC 116/03
• Art.1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de
competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem
como fato gerador a prestação de serviços constantes da
lista anexa, ainda que esses não se constituam como
atividade preponderante do prestador.
• § 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente
do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no
exterior

Art. 6º Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei,
poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo
crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador
da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do
contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do
cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive
no que se refere à multa e aos acréscimos legais.
§ 1º Os responsáveis a que se refere este artigo estão
obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e
acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada
sua retenção na fonte.
§ 2º Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1º deste
artigo, são responsáveis:
I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do
exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior
do País;

ISS: Local da prestação e competência municipal

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