1. 1
Sobre los derechos laborales y de Seguridad Social de los ciudadanos de la Unión
Europea y sus familiares (algunas recientes sentencias del Tribunal de Justicia de
la UE).
Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad Autónoma de Barcelona.
9 de junio de 2013.
Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. Del día 13 al 15 de este mes se celebra en Lleida, organizado por el Colegio de
Abogados, el XXIII encuentro de la abogacía sobre derecho de extranjería y asilo, en el
que, como cada año, se debatirán todas las cuestiones que afectan al mundo de los
derechos y obligaciones de la población extranjera, y en particular tendrá dos ejes de
referencia: de una parte, los derechos del ciudadano en la UE, y de otra los mecanismos
de defensa y protección de los derechos de los extranjeros en el espacio de la UE. Se
trata de un importante evento en el que se debaten, y he tenido oportunidad de
comprobarlo directamente por mi participación en algunos de los encuentros, muchas
cuestiones relacionadas con el fenómeno migratorio, de forma preferente, pero no
exclusivamente, desde la perspectiva jurídica.
La organización del Encuentro ha tenido la amabilidad de invitarme a participar en el
Seminario sobre “protección de los derechoslaborales y de Seguridad Social de los
ciudadanos de la UE y sus familiares.Movilidad interna”, junto con la abogada del
Colegio de Madrid Sra. Ana Gómez Hernández, especialista en asesoramiento en
asuntos laborales y de Seguridad Social, y moderados por la abogada del Colegio de
Alicante Sra. Mª Isabel Gómez Reyes. En esta sesión pretendemos abordar algunas de
las cuestiones de más reciente actualidad al hilo de la jurisprudencia del Tribunal del
Justicia dela UE, sin olvidar otras que aún no siendo tan recientes siguen siendo de
mucha importancia y actualidad en el devenir de las relaciones laborales en el ámbito
europeo.
En especial, quiero apuntar la importancia que adquiere nuevamente el debate sobre la
libre circulación de trabajadores, como lo prueba que haya sido objeto de debate en el
último Consejo europeo de Ministros de Justicia e Interior, ante el deseo manifestado
por algunos países, con Alemania a la cabeza, de establecer unas “reglas del juego” más
duras en la materia, algo a lo que se opone frontalmente la Comisaria Cecilia
Malmström. En España, el debate se centrará en los próximos meses en la ampliación
del marco jurídico de la concesión de la autorización de residencia a determinados
ciudadanos extranjeros, ya que uno de los objetivos que persigue el gobierno, según se
recoge en el Anteproyecto de Ley de apoyo a los emprendedores y
suinternacionalización, aprobado por el Consejo de Ministros del 24 de mayo, es
permitir que puedan solicitarse visados de un año “con el fin de llevar a cabo los
trámites para poder desarrollar una actividad emprendedora”, y una vez que se disponga
del mismo podrá accederse a la situación de residencia, “.. sin necesidad de solicitar
visado y sin que se requiera período previo de permanencia, cuando se ha iniciado la
actividad empresarial”, pero ello sólo será posible si la actividad a desarrollar tiene

2. 2
“carácter innovador”, con especial interés para España, teniendo en cuenta el perfil
profesional, el plan de negocio y el valor añadido para la economía española”. La que
puede ser, de prosperar el texto ahora en su fase inicial (y todo lleva a pensar que será
así) la “nueva filosofía” en materia de inmigración, se recoge sin ambages en la
Memoria del análisis de impacto normativo del Anteproyecto: “tradicionalmente, la
política de inmigración se ha enfocado únicamente hacia la situación del mercado
laboral. Ahora corresponde ampliar la perspectiva y tener en cuenta no sólo la situación
concreta del mercado laboral interno, sino también la contribución al crecimiento
económico del país. La política de inmigración es cada vez en mayor medida un
elemento de competitividad”, por lo que se propone un nuevo marco normativo, en línea
con los de otros países de la OCDE, “para atraer inversión y talento, caracterizados por
procedimientos ágiles y cauces especializados”.
2. En esta entrada del blog hago referencia a algunos de los asuntos que se abordarán el
seminario, ya recogidos en el cuestionario publicado en la página web del Encuentro,
así como a algún otro asunto de interés a mi parecer y que no está incluido en el temario
por las lógicas razones de necesaria limitación de los asuntos a tratar.
A) En primer lugar, hay que referirse a la ciudadanía de la UE y el derecho de
residencia de los nacionales de terceros Estados miembros de la familia de un ciudadano
de la UE que no ha ejercido su derecho a la libre circulación, cuestiones que aborda la
sentencia del TJUE de 8 de mayo de 2013, en el asunto C-87/12.
Se trata de una petición de decisión prejudicial de interpretación del artículo 20 del
Tratadode funcionamiento de la UE (“1. Se crea una ciudadanía de la Unión. Será
ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro.
La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla. 2. Los
ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes
establecidos en los Tratados. Tienen, entre otras cosas, el derecho: a) de circular y
residir libremente en el territorio de los Estados miembros… Estos derechos se
ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por los Tratados y por las
medidas adoptadas en aplicación de éstos”), y versa sobre la decisión de las autoridades
luxemburguesas de denegar a varias personas el derecho a residir en Luxemburgo,
ordenándoles abandonar el territorio. Más exactamente, “el órgano jurisdiccional
remitente desea que se dilucide, en esencia, si el artículo 20 TFUE debe interpretarse en
el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue a nacionales de un tercer
país la residencia en su territorio, siendo así que éstos desean residir con un miembro de
su familia que es ciudadano de la Unión residente en dicho Estado miembro del que
posee la nacionalidad y que nunca ha ejercido su derecho a la libre circulación en su
condición de ciudadano de la Unión”. Para el TJUE, “dado que el ciudadano de la
Unión interesado nunca ha ejercido su derecho de libre circulación y siempre ha
residido como ciudadano de la Unión en el Estado miembro cuya nacionalidad posee,
procede declarar que no está comprendido en el concepto de «beneficiario» en el
sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, por lo que ésta no es
aplicable a dicho ciudadano de la Unión ni a los miembros de su familia”. Recuérdese
que la Directiva regula el derecho de los ciudadanos de la UE y de los miembros de sus
familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.
Con respecto al citado artículo 20 TFUE, el TJUE recuerda que las disposiciones del
Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión “no confieren ningún derecho autónomo a

3. 3
los nacionales de terceros países”, y que los eventuales derechos de los ciudadanos de la
UE “no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados del ejercicio
de la libertad de circulación por parte de un ciudadano de la Unión”. El Tribunal
concluye, tras el estudio del caso, que “El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el
sentido de que no se opone a que un Estado miembro deniegue a un nacional de un
tercer país la residencia en su territorio, siendo así que ese nacional pretende residir con
un miembro de su familia que es ciudadano de la Unión Europea residente en ese
Estado miembro del que es nacional y no ha ejercido nunca su derecho de libre
circulación en su condición de ciudadano de la Unión, siempre que esa denegación no
implique privar al ciudadano de la Unión interesado del disfrute efectivo del contenido
esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión”.
B) Me refiero a continuación a la libre circulación de personas y la aplicación de la
Directiva2004/38/CE, y más exactamente al derecho de residencia de un progenitor de
un hijo que ha alcanzado la mayoría de edad y que está estudiando en el Estado
miembro de acogida, objeto de atención en la sentencia del TJUE de 8 de mayo de2013,
en el asunto C-529/11.
Se trata de una decisión prejudicial que busca la interpretación del artículo 12 del
Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre
circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, en su versión modificada por la
Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004
(“Los hijos de un nacional de un Estado miembro que esté o haya estado empleado en el
territorio de otro Estado miembro serán admitidos en los cursos de enseñanza general,
de aprendizaje y de formación profesional en las mismas condiciones que los nacionales
de dicho Estado, si esos hijos residen en su territorio. Los Estados miembros fomentarán
las iniciativas que les permitan seguir los mencionados cursos en las mejores
condiciones”), y versa sobre la denegación de una solicitud de residencia permanente a
la madre de un estudiante. Más concretamente, y según se recoge en la sentencia, se
trata de dos personas de nacionalidad nigeriana que se instalaron en el Reino Unido y
que obtuvieron “un permiso de residencia en su condición, respectivamente, de cónyuge
de un nacional de un Estado miembro empleado en el territorio de otro Estado miembro
y de descendiente menor de 21 años o a cargo, permisos cuya vigencia expiraba el 17 de
febrero de 2009”. Constan los estudios del menor y que en la fecha de la presentación
de la petición de decisión prejudicial “había sido admitido formalmente en la
Universidad de Edimburgo con el fin de realizar un doctorado” y que tenía previsto
residir en esa ciudad durante esa nueva etapa académica.
Al haberse denegado el derecho a la residencia permanente a la madre, afectada por un
proceso de divorcio, la cuestión que se plantea es la posibilidad de obtener el
reconocimiento del derecho de residencia “derivado del de un hijo mayor de 21 años
que ejerce su derecho de acceso a la educación de conformidad con el artículo 12 del
Reglamento”; o lo que es lo mismo, la relación entre derecho de residencia y cuidado de
un hijo, aun cuando sea mayor de edad y que tiene reconocido el derecho de residencia
por estudios. La cuestión prejudicial se plantea en los siguientes términos: “Para que un
progenitor tenga la consideración de “persona que ejerce efectivamente la custodia”,
que le faculta para obtener un derecho de residencia derivado del de un hijo mayor de
21 años que ejerce su derecho de acceso a la educación de conformidad con el artículo
12… , ¿es necesario que dicho hijo: a) dependa de dicho progenitor, b) resida en el
domicilio de dicho progenitor, y c) reciba apoyo emocional de dicho progenitor?” ¿Es

4. 4
necesario que se cumplan los tres requisitos o puede bastar con su cumplimiento de
forma separada?
De la fundamentación jurídica de la sentencia interesa retener los siguientes elementos:
en primer lugar, que tanto el derecho de acceso a la enseñanza previsto el art. 12 como
el correlativo derecho de residencia del hijo perduran hasta que este último haya
concluido sus estudios, por lo que “la fecha en que el hijo concluye sus estudios puede
situarse después de su mayoría de edad”; en segundo término, que respecto al derecho
derivado de residencia del progenitor, el TJUE ya ha dictaminado que la denegación a
los progenitores de la posibilidad de permanecer en el Estado miembro de acogida
durante la escolaridad de sus hijos “podría llevar a privar a éstos de un derecho que les
ha reconocido el legislador de la Unión”; aún tratándose de un joven mayor de edad, “el
TJUE ya ha declarado que, aun cuando se presume, en principio, que éste es capaz de
atender sus propias necesidades, el derecho de dicho progenitor puede, no obstante,
prolongarse hasta más allá de esa edad cuando el hijo sigue necesitando la presencia y
las atenciones de ese progenitor con objeto de continuar y terminar sus estudios.
Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar si sucede así en el litigio principal”.
El Tribunal añade que para determinar esa necesidad el juez nacional “podrá tener en
cuenta circunstancias e indicios concretos del litigio principal que pongan de manifiesto
una necesidad real, tales como, entre otros, la edad del hijo, la residencia en el domicilio
familiar o la necesidad de un apoyo parental desde el punto de vista económico o
afectivo para continuar y terminar sus estudios”. Por consiguiente, el Tribunal concluye
que “El progenitor de un hijo que haya alcanzado la mayoría de edad y que haya
accedido a la educación con arreglo al artículo 12 del Reglamento (CEE) nº 1612/68 del
Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores
dentro de la Comunidad, en su versión modificada por la Directiva 2004/38/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, puede seguir disfrutando de
un derecho derivado de residencia en virtud de ese mismo artículo si el hijo sigue
necesitando su presencia y sus atenciones para poder continuar y terminar sus estudios,
extremo que corresponde apreciar al tribunal remitente teniendo en cuenta todas las
circunstancias del asunto que le ha sido sometido”. También se aborda otra cuestión en
la sentencia analizada, que se concreta en la pregunta del tribunal remitente de la
cuestión prejudicial de “si los períodos de residencia en un Estado miembro de acogida
cumplidos por miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no tengan la
nacionalidad de un Estado miembro con fundamento exclusivo en el artículo 12… y sin
que se reúnan las condiciones para obtener el derecho de residencia en virtud de la
Directiva… pueden computarse a efectos de la adquisición por esos miembros de la
familia del derecho de residencia permanente en el sentido de dicha Directiva”, con
manifestación negativa ya que “Los períodos de residencia en un Estado miembro de
acogida cumplidos por miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no
tengan la nacionalidad de un Estado miembro con fundamento exclusivo en el artículo
12 del Reglamento nº 1612/68, en su versión modificada por la Directiva 2004/38, y sin
que se reúnan las condiciones previstas para obtener el derecho de residencia en virtud
de esa Directiva no pueden computarse a efectos de la adquisición por esos miembros
de la familia del derecho de residencia permanente en el sentido de la citada Directiva”.
C) En mi explicación no puede faltar una referencia a la reforma laboral de 2012 y la
importancia de la aplicación de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 dejulio relativa

5. 5
a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a
despidos colectivos, dado que hay una cuestión a la que estoy dedicando buena parte de
mi tiempo de investigación y es justamente la aplicación de esta Directiva. La reforma
laboral ha llevado, de forma consciente o inconsciente, es otro cantar a un amplio debate
teórico y práctico de esta norma para resolver los expedientes de regulación de empleo,
y estoy seguro que esta temática interesa a muchos profesionales del Derecho.
Es de particular interés la importancia que están concediendo los tribunales a la correcta
utilización y aplicación del período de consultas antes de la decisión final del empleador
(con o sin acuerdo), y así ha sido reconocido de forma expresa por la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo en la primera sentencia, de 20 demarzo, que ha dictado con
ocasión de un recurso de casación interpuesto contra una sentencia del TSJ de Madrid
en un proceso de despido colectivo al amparo de la citada reforma de 2012. En efecto,
es importante resaltar a mi parecer la referencia a la normativa de la UE, la Directiva de
1998 sobre despidos colectivos y su plena incorporación al ordenamiento jurídico
interno, y por ello reproduzco un párrafo de la sentencia: “la principal finalidad del
precepto es la de que los representantes de los trabajadores tenga una información
suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el
periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la
Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las
legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para
que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como
expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los
despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas
sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la
reconversión de los trabajadores despedidos”.
De particular importancia es la sentencia del TJUE de 12 de octubre de 2004, en
elasunto C-55/02, y que ha sido seguida por una importante sentencia del TS de 8 de
julio de 2012. Para el TJUE, “tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del
Derecho comunitario como del principio de igualdad se desprende que el tenor literal de
una disposición de Derecho comunitario que no contenga remisión expresa alguna al
Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance debe
normalmente ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme, en toda la
Comunidad, que debe realizarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el
objetivo perseguido por la normativa de que se trata … El citado concepto debe
interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no
pretendida por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento. Tal concepto no
exige que las causas subyacentes correspondan a la voluntad del empresario”. “A tenor
del artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva, las consultas a los
representantes de los trabajadores no solamente tendrán por objeto evitar o reducir los
despidos colectivos sino que versan, entre otros extremos, sobre las posibilidades de
atenuar las consecuencias de tales despidos mediante el recurso a unas medidas sociales
de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la
reconversión de los trabajadores despedidos. Sería contrario a la finalidad de la
Directiva reducir el ámbito de aplicación de esta disposición mediante una
interpretación restrictiva del concepto de «despido»”.

6. 6
D) Un asunto “moderno” y no menos importante es la posible discriminación en el
empleo por razón de la orientación sexual del trabajador. La sentencia del TJUE de 25
deabril de 2013, asunto C-81/12, plantea un muy interesante debate porque se trata de
un deportista profesional.
La petición de decisión prejudicial se plantea para la interpretación de los artículos 2,
apartado 2, letra a), 10, apartado 1, y 17 de la Directiva2000/78/CE del Consejo, de 27
de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad
de trato en el empleo y la ocupación. El litigio se suscita entre una asociación y el
Consejo Nacional de Rumanía contra la discriminación, siendo el motivo “la
desestimación parcial de una denuncia presentada a raíz de unas declaraciones públicas
pronunciadas por quien se presenta como el directivo de un club de fútbol profesional y
así lo percibe la opinión pública, en las que excluía la contratación por dicho club de un
futbolista al que se presentaba como homosexual”. El Tribunal de apelación de Bucarest
plantea si es aplicable el art. 2, apartado 2, letra a de la Directiva 2000/78 “en el
supuesto de que un accionista de un club de fútbol que se presenta a sí mismo y es
percibido en los medios de comunicación y en la sociedad como el principal directivo
(“patrón”) de ese club de fútbol haga manifestaciones contrarias a la homosexualidad
declare lo siguiente en un medio de comunicación”.
Para el TJUE “el mero hecho de que declaraciones como las controvertidas en el litigio
principal no emanen directamente de un determinada parte demandada no
necesariamente impide acreditar, respecto de esa parte, «hechos que permiten presumir
la existencia de discriminación», en el sentido del artículo 10, apartado 1, de dicha
Directiva….”, ya que “un empresario demandado no puede refutar la existencia de
hechos que permiten presumir que practica una política de contratación de personal
discriminatoria simplemente sosteniendo que… las declaraciones que sugieren la
existencia de una política de contratación homófoba emanan de quien, aunque afirma y
parece desempeñar un papel importante en la gestión de dicho empresario, carece, desde
el punto de vista jurídico, de capacidad necesaria para vincularlo en materia de
contratación de personal….. El hecho de que, en una situación como aquella de la que
trae causa el litigio principal, tal empresario no se distanciara claramente de las
declaraciones controvertidas constituye un elemento que puede ser tenido en cuenta por
el tribunal que conoce del litigio, en una apreciación global de los hechos….” Para el
Tribunal, “la percepción del público o de los medios de que se trata pueden constituir
indicios pertinentes para la apreciación global de las declaraciones controvertidas en el
litigio principal”. Por todo ello, concluye que “Los artículos 2, apartado 2, y 10,
apartado 1, de la Directiva 2000/78 deben interpretarse en el sentido de que hechos
como aquellos de los que trae causa el litigio principal pueden calificarse de «hechos
que permiten presumir la existencia de discriminación» respecto de un club de fútbol
profesional…, cuando las declaraciones de que se trate emanen de quien, sin disponer
necesariamente desde el punto de vista jurídico de la capacidad necesaria para
vincularlo o representarlo en materia de contratación de personal, se presenta a sí mismo
y es percibido en los medios de comunicación y en la sociedad como el principal
directivo de dicho club”.
E) Un asunto sin duda interesante y polémico es el de determinar en qué medida la
obligación de formalizar los contratos de trabajo en una sola lengua, con la declaración
de nulidad en caso contrario, puede suponer la vulneración del derecho a la libre

7. 7
circulación de trabajadores, El asunto ha sido abordado por la sentencia de 16 de abril
de 2013 en el asunto C-202/11.
La cuestión prejudicial presentada por un Tribunal de Amberes es la siguiente
“¿Infringe el Decreto de la Comunidad Flamenca que regula el uso de las lenguas en las
relaciones laborales entre empresarios y trabajadores el artículo 45 del TFUE, relativo a
la libre circulación de trabajadores dentro de la UE, en la medida en que obliga a toda
empresa situada en la región lingüística neerlandesa que contrate a un trabajador para un
puesto de carácter internacional a redactar en lengua neerlandesa, so pena de nulidad,
todos los documentos relacionados con la relación laboral?”. Para el Tribunal “No sólo
pueden invocar el artículo 45 TFUE los propios trabajadores, sino también los
empresarios que los contratan” ya que “Para ser eficaz y útil, el derecho de los
trabajadores a ser contratados y empleados sin sufrir discriminación debe tener
necesariamente como complemento el derecho de los empresarios a contratarlos con
arreglo a las normas que rigen en materia de libre circulación de los trabajadores”. De la
documentación remitida se desprende según el TJUE que “en la redacción de contratos
laborales de carácter transfronterizo celebrados por empresarios que tienen su centro de
explotación en la región de lengua neerlandesa del Reino de Bélgica, la única lengua en
que el texto es auténtico es la lengua neerlandesa”. Para el Tribunal, “tal normativa
puede producir un efecto disuasorio en los trabajadores y empresarios que no hablen
neerlandés procedentes de otros Estados miembros y constituye, por tanto, una
restricción a la libre circulación de los trabajadores”, y según una reiterada
jurisprudencia, las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo
el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado sólo son
admisibles a condición de que “persigan un objetivo de interés general, sean adecuadas
para garantizar la realización de dicho objetivo, y no vayan más allá de lo necesario para
alcanzar el objetivo perseguido”. .
Para el TJUE, “las disposiciones del Derecho de la Unión no se oponen a la adopción de
una política destinada a defender y promover una o varias de las lenguas oficiales de un
Estado miembro Por lo tanto, el objetivo de fomentar y estimular el uso de la lengua
neerlandesa, que es una de las lenguas oficiales del Reino de Bélgica, constituye un
interés legítimo capaz de justificar, en principio, una restricción a las obligaciones
impuestas por el artículo 45 TFUE”, En cuanto al segundo y tercer objetivo, “el TJUE
ya ha tenido la oportunidad de reconocer que tales objetivos forman parte de las razones
imperiosas de interés general que pueden justificar una restricción al ejercicio de las
libertades fundamentales reconocidas por el Tratado”. Ahora bien, para cumplir los
requisitos establecidos por el Derecho de la Unión, es preciso que una normativa como
la que se examina en el litigio principal sea proporcionada a esos objetivos, y puede
ocurrir que las partes de un contrato laboral de carácter transfronterizo no dominen
necesariamente la lengua oficial del Estado miembro de que se trata, por lo que “En
tales circunstancias, la formación de un consentimiento libre e informado entre las
partes exige que éstas puedan redactar su contrato en una lengua que no sea la lengua
oficial de dicho Estado miembro. Una normativa que no se limitara a imponer la
utilización de la lengua oficial del Estado para los contratos laborales de carácter
transfronterizo, sino que permitiera además elaborar una versión de esos contratos, cuyo
texto fuera igualmente auténtico, en una lengua conocida por todas las partes implicadas
atentaría menos contra la libertad de circulación de los trabajadores que la normativa
controvertida en el litigio principal, sin dejar por ello de ser adecuada para garantizar los
objetivos perseguidos por esta última normativa”. De ahí que el Tribunal declara que el

8. 8
artículo 45 TFUE debe interpretarse en el sentido de que “se opone a una normativa de
una entidad federada de un Estado miembro que, como la controvertida en el litigio
principal, obliga a todo empresario que tenga su centro de explotación en el territorio de
esa entidad a redactar los contratos laborales de carácter transfronterizo exclusivamente
en la lengua oficial de dicha entidad federada, so pena de que el juez declare de oficio la
nulidad de los contratos”.
F) Siguen suscitándose dudas respecto a la contratación de duración determinada y la
aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, ya que las
múltiples modificaciones en la normativa laboral española en los últimos años han
llevado a la necesidad de su utilización para la correcta aplicación de algunos textos.
Además, las diferencias entre esta normativa y la que regula las empresas de trabajo
temporal también son de interés, como lo demuestra la sentencia del TJUE de 11 de
abril de 2013, asunto C-290/12.
La petición de decisión prejudicial se plantea sobre la interpretación de las cláusulas 2 y
5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, concluido el 18 de
marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva. Las cuestiones que se suscitan
ante el TJUE son las siguientes: «1) ¿la Directiva, en particular la cláusula 2 del
Acuerdo marco, hace referencia también a la relación laboral de duración determinada
entre el trabajador cedido y la empresa de trabajo temporal, o entre el trabajador cedido
y el usuario, y, por tanto, regula dichas relaciones? 2) Una disposición que permite
justificar la celebración de un contrato de trabajo de duración determinada con una ETT,
así como su renovación, sobre la base de razones de orden técnico o por necesidades de
organización o de producción, que no son propias de la ETT ni de la relación laboral
específica de duración determinada sino que constituyen razones de carácter general
propias de la empresa usuaria, desvinculadas de la relación de trabajo específica
,¿cumple los requisitos establecidos en la cláusula 5, apartado 1, letra a), de la Directiva,
o puede constituir una elusión de dicha Directiva?”
Sobre la primera cuestión prejudicial, según el tenor literal de la cláusula 2, apartado 1,
su ámbito de aplicación incluye “los trabajadores con un trabajo de duración
determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los
convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro». Sin embargo,
para el TJUE, el ámbito de aplicación del Acuerdo marco no es ilimitado, y del párrafo
cuarto de su preámbulo resulta que no se aplica a los trabajadores con un contrato de
duración determinada puestos a disposición de una empresa usuaria por una ETT”. “La
exclusión prevista por el preámbulo del Acuerdo marco se refiere al trabajador cedido
temporalmente, como tal, y no a una u otra de sus relaciones laborales, de modo que
tanto su relación laboral con la empresa de trabajo temporal como la relación con la
empresa usuaria quedan fuera del ámbito de aplicación del Acuerdo marco.”. La
exclusión enunciada en el preámbulo del Acuerdo marco se recoge en la cláusula 3,
punto 1, de éste, según la cual sólo la relación laboral concertada «directamente» con el
empresario se rige por el Acuerdo marco”. Ya que la puesta a disposición de
trabajadores cedidos temporalmente “constituye una figura compleja y específica del
Derecho laboral que implica una doble relación laboral, así como una relación de puesta
a disposición de trabajadores”, y que el Acuerdo marco no contiene ninguna disposición
que regule esos aspectos específicos, el TJUE concluye que La Directiva y el Acuerdo
marco “deben interpretarse en el sentido de que no se aplican a la relación laboral de
duración determinada entre un trabajador cedido y una empresa de trabajo temporal ni a

9. 9
la relación laboral de duración determinada entre dicho trabajador y una empresa
usuaria”.
G) Especial interés, por haber sido dictada con ocasión de una cuestión prejudicial
planteada por un juzgado de lo Social de Barcelona, tiene la sentencia del TJUE de 22
de noviembre de 2012, en el asuntoC-385/11, y que guarda relación, en síntesis, con la
posible discriminación indirecta por razón de sexo cuando una persona que presta sus
servicios a tiempo parcial (mayoritariamente mujeres) desea acceder a la pensión de
jubilación contributiva, habiéndose planteado el conflicto entre una trabajadora y el
Instituto Nacional de la Seguridad Social.
Las normas que son objeto de atención en este conflicto son las siguientes: Directiva
79/7/CEE; Directiva 97/81/CE; Directiva 2006/54/CE. Más exactamente, la petición de
decisión prejudicial tiene por objeto “la interpretación de la cláusula 4 del Acuerdo
marco sobre el trabajo a tiempo parcial, celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en el
anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al
Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y
la CES, en su versión modificada por la Directiva 98/23/CE del Consejo, de 7 de abril
de 1998 y de los artículos 157 TFUE y 4 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de
igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de
empleo y ocupación, así como la interpretación del artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE
del Consejo, de 19 dediciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio
de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social”.
Las cuestiones prejudiciales planteadas por el juzgado de lo social son las siguientes:
“I.- ¿Entraría dentro del concepto de “condición de empleo” al que se refiere la
prohibición de discriminación de la cláusula 4ª de la Directiva 97/81 una pensión de
jubilación como la regulada por el Sistema de Seguridad Social español en el nivel
contributivo, resultante de las cotizaciones efectuadas por y a favor del trabajador
durante toda su vida laboral? II.- En caso de que se hubiera respondido
afirmativamente a la primera cuestión y se entienda que una pensión de jubilación como
la regulada por el Sistema de Seguridad Social español en el nivel contributivo entra en
el concepto de “condición de empleo” a que se refiere la cláusula 4ª de la Directiva
97/81, ¿La prohibición de discriminación que contempla dicha cláusula debe ser
interpretada en el sentido que impediría o se opondría a una norma nacional que –como
consecuencia de la doble aplicación del “principio pro rata temporis”– exija a los
trabajadores a tiempo parcial, en comparación a los trabajadores a tiempo completo, un
período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión
de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su
jornada? III.- Como cuestión complementaria a las anteriores, ¿Puede ser
considerada como uno de los “elementos y condiciones de retribución” al que se refiere
la prohibición de discriminación del artículo 4º de la Directiva 2006/54 –y el propio
art. 157 [TFUE]– una regulación como la española (contenida en la DA 7ª LGSS) del
sistema de cotización, acceso y cuantificación de la pensión de jubilación contributiva
para los trabajadores a tiempo parcial? IV.- Como cuestión alternativa a las
anteriores, caso que la pensión de jubilación contributiva española no se entendiera ni
como “condición de empleo” ni como “retribución”, ¿La prohibición de discriminación
por razón de sexo, directa o indirecta, que contempla el art. 4º de la Directiva 79/7 debe
ser interpretada en el sentido que impediría o se opondría a una norma nacional que –

10. 10
como consecuencia de la doble aplicación del “principio pro rata temporis”– exija a los
trabajadores a tiempo parcial (en su inmensa mayoría, mujeres) en comparación a los
trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor
para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía
proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada?”.
El TJUE sólo responder a la cuarta cuestión, es decir se trata de saber si es contraria a la
normativa comunitaria la de un Estado miembro, en este caso España, que exige a los
trabajadores a tiempo parcial un periodo de cotización “proporcionalmente mayor para
acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía
proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada”, siendo así que en su
inmensa mayoría (en España el 80 %) ello afectará a mujeres que han trabajado toda o
gran parte de su vida laboral a tiempo parcial. El conflicto planteado es claro y
contundente en cuanto a la demostración de que según el método empleado para
calcular el período de cotización exigido para acceder a una pensión de jubilación, dicha
normativa, la Ley general de Seguridad Social, “priva en la práctica a estos trabajadores
de toda posibilidad de obtener tal pensión”.
Una vez sentada y demostrada la afirmación anterior, el Tribunal se plantea si puede
haber factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo que
justifiquen la diferencia, como sería “cuando los medios elegidos responden a una
finalidad legítima de la política social del Estado miembro cuya legislación se
cuestiona, son adecuados para alcanzar el objetivo perseguido por ésta y son necesarios
a tal fin”. El TJUE no acepta la tesis del INSS y del gobierno español que aducen que
“la exigencia de determinados períodos de cotización previos para poder acceder a
determinadas prestaciones constituye la expresión de un objetivo general de política
social perseguido por el legislador nacional, puesto que esta obligación es esencial en el
marco de un sistema de seguridad social de tipo contributivo, en particular, para
garantizar el equilibrio financiero del sistema”, y por el contrario sí valora
positivamente la tesis de la Comisión europea de que “ningún documento obrante en
autos permite concluir que, en estas circunstancias, la exclusión de los trabajadores a
tiempo parcial como la demandante en el litigio principal de toda posibilidad de obtener
una pensión de jubilación constituya una medida efectivamente necesaria para alcanzar
el objetivo de salvaguardar el sistema de seguridad social de tipo contributivo, al que se
refieren el INSS y el Gobierno español, y que ninguna otra medida menos gravosa para
esos mismos trabajadores permita alcanzar ese objetivo”.
Por todo ello, el TJUE declara que el artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo,
de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad
de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, “debe interpretarse en
el sentido de que se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a una
normativa de un Estado miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su
inmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, un
período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión
de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su
jornada”.
La tesis del TJUE ha sido ya acogida por el Tribunal Constitucional español en la
sentencia 61/2013, de 14de marzo de 2013, en la cuestión de inconstitucionalidad
planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en
relación con la disposición adicional séptima del texto refundido de la LGSS. Me

11. 11
interesa destacar de dicha sentencia la tesis siguiente recogida en el fundamento jurídico
4: “tanto desde la jurisprudencia comunitaria como desde la propia jurisprudencia
constitucional, se ha puesto de relieve que para apreciar la existencia de discriminación
indirecta es necesario que concurra un tercer elemento: así, bajo diferentes fórmulas se
requiere «que los poderes públicos no puedan probar que la medida responde a una
medida de política social» que actúe como justificación suficiente (STC 240/1999, de
20 de diciembre, FJ 6 y STJUE de 20 de octubre de 2011, asunto Brachner), o que se
constate que «la medida que produce el efecto adverso carece de justificación al no
fundarse en una exigencia objetiva e indispensable para la consecución de un objetivo
legítimo o no resultar idónea para el logro de tal objetivo» (STC 69/2007, de 16 de
abril, FJ 3; o STC 198/1996, de 3 de diciembre, FJ 2); en otras palabras, dándose los
presupuestos antes vistos, se ha apreciado que una norma puede dar lugar a
discriminación indirecta «a menos que esté justificada objetivamente y sea
proporcionada al objetivo perseguido», considerando que «[a]demás, para estar
justificada, la medida de que se trate tiene que ser adecuada para garantizar la
realización del objetivo legítimo que persigue y no exceder de lo que es necesario para
alcanzarlo» (STJUE de 13 de abril de 2010, asunto Bressol y otros). En consecuencia,
en relación con la duda suscitada en el presente procedimiento respecto a la posible
existencia de discriminación indirecta por razón de sexo, la valoración de si la previsión
cuestionada resulta justificada y proporcionada aparece de nuevo como criterio
determinante de la solución a adoptar”. Para el TC, “tanto los tratados y acuerdos
internacionales, como el Derecho comunitario derivado pueden constituir «valiosos
criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la
Constitución reconoce», valor que se atribuye con fundamento en el art. 10.2 CE, a
cuyo tenor, y según hemos destacado en otros pronunciamientos, «las normas relativas a
los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la Constitución deben
interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por España (art. 10.2 CE); interpretación que no puede
prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por
esos mismos tratados y acuerdos internacionales» (STC 116/2006, de 24 de abril, FJ 5;
o STC 198/2012, de 6 de noviembre, FJ 9). Dentro, pues, de estos parámetros, es
indudable la relevancia que adquiere el criterio seguido en la ya referida STJUE de 22
de noviembre de 2012, asunto Elbal Moreno, relativa, como se ha dicho, a los mismos
elementos normativos que son objeto de consideración en la cuestión de
inconstitucionalidad que ahora nos ocupa…”.
G) Para concluir esta entrada, aconsejo también la lectura de las siguientes sentencias
del TJUE:
a) Sentencia de 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11, en
planteamiento de cuestiones de prejudicialidad por un tribunal danés de los arts. 1, 2 y 5
de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al
establecimiento de un nuevo marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación, que versan en esencia sobre la protección de que deben gozar las personas
con discapacidad, y más concretamente sobre la legalidad del despido efectuado de dos
de ellas, habiéndose alegado en las demandas que las empresas debían haber adoptado
medidas más adecuada, como por ejemplo la reducción de jornada, en virtud de las
obligaciones previstas en la Directiva citada de realizar ajustes para facilitar el empleo
de las personas con discapacidad.
La sentencia tiene también particular interés por responder a la cuestión de qué debe
entenderse por discapacidad según la Directiva, concluyendo el Tribunal que “debe

12. 12
interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad
diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea
una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al
interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la
persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás
trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que
el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de
una persona le es aplicable este concepto”.
Respecto a los ajustes que deben realizar los empleadores para facilitar el trabajo de las
personas con discapacidad, deben ser razonables y no constituir una carga excesiva para
aquellos, algo que deberá ser apreciado en cada supuesto concreto que se plantee por el
juez nacional, es decir, concluye el TJUE, “El artículo 5 de la Directiva 2000/78 debe
interpretarse en el sentido de que la reducción del tiempo de trabajo puede constituir una
de las medidas de ajuste a que se refiere dicho artículo. Corresponde al juez nacional
apreciar si, en las circunstancias de los asuntos principales, la reducción del tiempo de
trabajo como medida de ajuste supone una carga excesiva para el empleador”. Si el
empleador no adoptó las medidas de ajuste y ello implicó que el trabajador
discapacitado estuvo de baja por un período que implica el despido según la normativa
danesa, la normativa nacional sería contraria al derecho comunitario. No obstante, “La
Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición
nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con
un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por
enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses,
cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al
tiempo que persigue un objetivo legítimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo,
circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente”.
b) Sentencia de 30 de mayode 2013, asunto C-342/12, en cuestión prejudicial planteada
por el Tribunal de trabajo de Viseu (Portugal) sobre si el registro del tiempo de trabajo
de un trabajador queda comprendido dentro del concepto de datos de personales de la
Directiva 95/46, la obligación del Estado de prever medidas adecuadas para su
protección y los límites o restricciones que puede establecer la empresa para acceder a
esos datos.
El Tribunal responde afirmativamente a la consideración de datos personales del
trabajador del registro de sus tiempos de trabajo, si bien ello no impedirá que la
autoridad laboral competente pueda acceder a los mismos en cuanto que tal medida
contribuya a una aplicación más eficaz de la normativa en materia de condiciones de
trabajo. A tal efecto, el Tribunal concluye que “Los artículos 6, apartado 1, letras b) y
c), y 7, letras c) y e), de la Directiva 95/46 deben interpretarse en el sentido de que no se
oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que
impone al empleador la obligación de poner a disposición de la autoridad nacional
competente para la supervisión de las condiciones de trabajo el registro del tiempo de
trabajo, de forma que se permita su consulta inmediata, siempre que esta obligación sea
necesaria para el ejercicio por esta autoridad de la misión de supervisión que le incumbe
en relación con la normativa sobre condiciones de trabajo y, especialmente, de la
relativa al tiempo de trabajo”.
c) Sentencia de 21 defebrero de 2013, asunto C/282-11, en cuestión prejudicial
planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia sobre pensión de jubilación. En
su fallo, el Tribunal declara que “Los artículos 48 TFUE, 3, 46, apartado 2, letra a), y
47, apartado 1, letra g), del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio

13. 13
de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores
por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias
que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por el
Reglamento (CE) nº 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996, modificado por el
Reglamento (CE) nº 629/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de
2006, y el punto 4 de la sección H del anexo VI de ese Reglamento deben interpretarse
en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la
analizada en el litigio principal, en virtud de la cual la cuantía teórica de la pensión de
jubilación del trabajador por cuenta propia, migrante o no, se calcula invariablemente a
partir de las bases de cotización de ese trabajador en un período de referencia fijo
anterior al pago de su última cuota en ese Estado, a las cuales se aplica un divisor fijo,
sin que resulte posible adaptar ni la duración de este período ni este divisor con el fin de
tomar en consideración el hecho de que el trabajador en cuestión ha ejercido su derecho
a la libre circulación”.
Buena lectura de las sentencias.