1. NACIMIENTO Y DESARROLLO DEL LATÍN
Cuando los inmigrantes indoeuropeos llegan a Italia entran en contacto con otros
pueblos establecidos en la península. Los contactos de estos pueblos entre sí y con los
pobladores autóctonos dan como resultado un intercambio de influencias culturales y
lingüísticas que van moldeando las distintas lenguas.
Esta diversidad de pueblos y lenguas, con el transcurso
de los años, deja de existir para dar paso a la unidad política y
lingüística. En la región del Lacio, próxima a la
desembocadura del Tíber, una pequeña aldea llamada Roma
conseguirá imponer su dominio y, con ello, sus costumbres y
su lengua al resto de los pueblos itálicos.
De la lengua de Roma en los tiempos
primitivos conservamos tan sólo algunos
documentos escritos de carácter no literario.
Se trata fundamentalmente de documentos
oficiales, cantos rituales y litúrgicos, y textos
de alabanza de familias nobles.
A medida que el
poder de Roma se va extendiendo,
el latín se depura y perfecciona.
Las victorias de Roma requieren la
inmortalidad literaria. Los modelos
están a la vista: Grecia, que ya forma
parte del Imperio Romano, marcará los
cánones.
2. Al tiempo que se consolida el latín como instrumento adecuado para la
expresión literaria, se inicia un proceso de distanciamiento entre este latín literario
y culto y la lengua hablada por el pueblo (latín vulgar). El conocimiento del latín
culto no plantea problemas, ya que poseemos documentos escritos. En cambio,
apenas se conservan testimonios escritos en latín vulgar. Este latín vulgar fue el
que exportaron
los soldados,
mercaderes y
funcionarios
romanos a las
provincias del
Imperio; se
mantuvo
bastante
uniforme
durante la época imperial, pero, con las invasiones bárbaras (siglo V d. C.), las
diferencias se fueron acentuando hasta dar lugar a las lenguas romances.
ETAPAS DEL LATÍN CULTO
1. Período arcaico (siglos III-II a. C.). Etapa de formación del latín
literario. Autores destacados de este período son Apio Claudio el Ciego,
Livio Andrónico, Nevio, Ennio, Plauto, Terencio.
2. Período clásico (siglos I a. C.-I d. C.). Es la
Edad de Oro de las letras latinas, cuyos autores
más destacados son Cicerón, César, Tito Livio,
Virgilio, Horacio, Catulo, Ovidio.
3. Período postclásico (siglo II d. C.). La literatura
latina decae, la lengua se vuelve más barroca,
retórica y artificiosa. Son autores de esta época
Séneca, Marcial, Juvenal y Tácito.
4. Latín tardío (siglos III-IV d. C.). Los padres de la Iglesia empiezan a
preocuparse por escribir un latín más puro y literario, abandonando el
3. latín vulgar de los primeros cristianos. A este período pertenecen
Tertuliano, San Jerónimo y San Agustín.
5. Latín medieval. El latín literario se refugia en la Iglesia, en la Corte y en
la escuela. Mientras, el latín vulgar continúa su evolución a ritmo
acelerado. El latín se convirtió en vehículo de comunicación universal de
los intelectuales medievales.
6. Latín renacentista. En el Renacimiento la mirada de los humanistas se
vuelve hacia la Antigüedad clásica, y el uso del latín cobró nueva fuerza.
Petrarca, Erasmo de Rotterdam, Luis Vives, Antonio de Nebrija y
muchos otros escriben sus obras en latín, además de en su propia
lengua.
7. Latín científico. La lengua latina sobrevive en escritores científicos
hasta bien entrado el siglo XVIII. Descartes, Newton, Spinoza, Leibniz
escribieron algunas de sus obras en latín.
8. Latín eclesiástico. El latín sigue siendo hoy la lengua oficial de la
Iglesia Católica.
LA SOCIEDAD ROMANA
La población romana está constituida por dos grandes bloques humanos:
hombres libres y esclavos. Los hombres libres pueden ser ciudadanos (cives) o
extranjeros (peregrini). A estos últimos se les permite residir en Roma, pero
carecen de derechos políticos. Los ciudadanos poseen la civitas o ciudadanía,
cuyos elementos son:
Derechos
políticos
Ius suffragii: derecho de sufragio activo, es decir, derecho a emitir su voto en
cuestiones relativas al Estado.
Ius honorum: derecho a ser elegido para ocupar cargos públicos.
Ius provocationis ad populum: derecho de apelar, ante la asamblea del pueblo,
contra la sentencia de azotes o muerte dictada por un magistrado.
4. Derechos
civiles
Ius connubii: derecho a contraer matrimonio válido según las leyes romanas.
Ius commercii: derecho a la propiedad y al comercio.
Ius (legis) actionis: posibilidad de hacer valer sus derechos frente a la ley.
Estos derechos pueden adquirirse por nacimiento, por manumisión, por ley o por
concesión especial del Estado; asimismo, pueden perderse total o parcialmente.
Los ciudadanos se dividían, en un principio, en patricios y plebeyos. Los patricios
eran los descendientes de los primitivos romanos, y constituyen la aristocracia de la sangre.
Los plebeyos forman la mayoría de la población en Roma, y proceden sobre todo de los
pueblos sometidos y de la inmigración; esta masa está separada de los patricios por carecer
del ius connubii, pero va conquistando poco a poco, tras largas y tenaces luchas, la igualdad
de derechos cívicos, sobre todo debido a la necesidad de su cooperación en el terreno
militar.
Tras la expulsión de los reyes (509 a. C.), comienzan las luchas sociales entre
patricios y plebeyos, con la exigencia de éstos del reconocimiento de sus derechos políticos
y civiles. A partir del 302 a. C. la plebe consigue el acceso a todas las magistraturas.
Al equipararse políticamente patricios y plebeyos, la antigua nobleza de sangre
pierde gradualmente su importancia y deja paso a la nobleza de los cargos públicos (ordo
senatorius –orden senatorial-) y a la nobleza del dinero (ordo equester –clase de los
caballeros-). El ordo senatorius o nobilitas (acceso al Senado), creado por Augusto como
categoría jurídica cerrada y carácter hereditario, está constituido tanto por patricios como
por plebeyos, cuyos antepasados habían desempeñado una magistratura del cursus honorum
(cuestor, edil, pretor o cónsul). El plebeyo que conseguía llegar a edil curul1[1] se convertía
en homo novus, y fundaba la nobilitas de su familia. Esta clase senatorial denominaba a
sus miembros optimates y boni cives, y representa la primera clase de la sociedad.
El ordo equester integró una rica burguesía dedicada a las actividades económicas y
judiciales. Como los senadores no podían dedicarse al comercio ni a los negocios, los
caballeros se dedicaron al comercio a gran escala, al cobro de
impuestos públicos, a contratistas de obras públicas, etc.
Otra categoría dentro de los hombres libres la constituían
los llamados clientes. Se trataba de ciudadanos libres que
voluntariamente se ponían bajo la protección de una persona rica
(patronus –patrón-). En los primeros tiempos, la clientela había
supuesto una relación íntima y casi sagrada entre patrón y
cliente, pero se convirtió durante el imperio en una relación de
alquiler: el cliente pasó a ser una figura decorativa, mal pagada y
5. peor tratada, en el séquito de su señor. En el siglo II d. C. hay unos 150.000 clientes en
Roma, procedentes de los proletarios2[2].
La inmensa mayoría de la población de Roma
puede ser englobada bajo el nombre de tercer estado
(plebeyos pobres), y en ella predominaba con mucho, sin
duda alguna, el proletariado, cuya existencia giraba en
torno al lema panem et circenses. Pero al lado de esta
pobreza, había entre las gentes de humilde condición
quienes disfrutaban de bienestar y de riqueza.
Los esclavos eran sólo cosas, no seres humanos. El
poder de sus amos sobre ellos era ilimitado, pudiendo
incluso darles muerte, si bien en la época de la república su situación se hace más humana.
El esclavo carece de bienes personales y no puede contraer matrimonio legal; podían elegir
una compañera de esclavitud para celebrar con ella un matrimonio entre esclavos
(contubernium). Los esclavos trabajaron en obras públicas, minas, canteras, explotaciones
rurales, etc. Al lado de los servi privati estaban también los servi publici, propiedad del
estado, que estaban empleados en los servicios públicos, como personal de bomberos,
aguas, remeros, ayudantes de sacerdotes y magistrados, etc.
Los esclavos podían recuperar su libertad (manumisión), bien como recompensa a
una buena conducta bien porque el propio esclavo se la compraba a su amo. El esclavo
manumitido se denominaba liberto, que goza de derechos limitados y continúa debiendo a
su antiguo dueño respeto y fidelidad.
Las actividades comerciales, como también las artesanales, estaban en su mayor
parte en manos de esclavos y libertos, porque los hombres libres, aunque fuesen pobres,
consideraban estas profesiones como indignas de ellos.
La situación de la mujer.
En Roma, en los primeros tiempos, el pater familias tenía un completo control sobre
su esposa y su familia, pero en general la ley romana concedía a la mujer más derechos que
la griega. No vivían recluidas en casa y comían con sus esposos; eran libres para abandonar
la casa y visitar no sólo tiendas, sino también lugares públicos como teatros y juzgados.
Muchas mujeres romanas de clase elevada eran influyentes y tomaban parte activa en los
asuntos sobre los que se discutía en sus casas.
La mujer romana se casaba generalmente entre
los trece y los diecisiete años. Una vez dentro de su
casa, la mujer ocupaba una posición bastante
6. independiente, sobre todo en época imperial, cuando se consideró a la mujer
como propietaria de los bienes que ella había aportado al matrimonio. Así era
lógico que las mujeres empuñasen con frecuencia las riendas de la casa,
mandando en ellas más que el marido e incluso sobre él.
La posición independiente que la mujer ocupaba en Roma bajo el Imperio llevaba
aparejada una fuerte tentación que la empujaba a veces a romper las trabas impuestas a su
sexo. Aunque no llegarían a hacerse frecuentes los casos de mujeres que participaban en
torneos gimnásticos o que peleasen como gladiadores, sí fueron más frecuentes los casos de
mujeres interesadas por la marcha de los asuntos del mundo y que tomaban parte activa de
ellos.
RELIGIÓN Y MITOLOGÍA
1. La religión doméstica
Aparte de la creencia en los grandes dioses del panteón grecorromano, el hombre en
Grecia y Roma, como ha sucedido en todos los
pueblos, sintió la necesidad de una relación
más privada e íntima con el mundo
sobrenatural, una relación de carácter mucho
más práctico que le garantizara la protección y
el favor de los dioses. Esta necesidad de
relación íntima con las divinidades dio origen
al culto familiar o doméstico.
Todas las prácticas de este culto privado en Grecia y
Roma se basan en una misma creencia: la inmortalidad del alma. La creencia en
la pervivencia después de la muerte y la consideración de los muertos como seres
sagrados dio origen al culto religioso probablemente más antiguo: el culto a los
muertos.
El culto a los muertos era idéntico en Grecia y en Roma,
y se centraba en la necesidad de ofrecerles comidas
fúnebres para asegurar su felicidad. El muerto que era
olvidado por su familia se convertía en un ser maléfico
que castigaba de todas las formas posibles a los vivos;
el muerto que era debidamente honrado pasaba a ser un
dios tutelar que amaba a quienes le ofrecían los alimentos.
En muy estrecha relación con el culto a los muertos se encuentra el culto al fuego, pues era
en el hogar, en el sitio reservado al fuego sagrado, donde se guardaba el recuerdo de las
almas de los muertos. La casa de un griego o de un romano encerraba un altar, y en él tenía
7. que haber siempre un poco de ceniza y carbones encendidos. Era obligación para el jefe de
la casa conservar el fuego día y noche.
En esta religión doméstica, el padre era el único sacerdote, era el único que podía
enseñarla, y sólo podía transmitírsela a su hijo, sólo se propagaba de varón a varón. Los
ritos, los cánticos y todo lo que formaba parte de esta religión doméstica eran una
propiedad sagrada de la familia, que ésta no compartía con nadie ni podía revelar a nadie.
2. El panteón grecorromano.
La civilización griega creó un sistema mitológico que, asimilado y transmitido por
el Imperio Romano a todo occidente, ha ejercido una gran influencia en el arte y la cultura
occidentales.
La religión griega, de carácter politeísta, se distingue por
su antropomorfismo o representación de los dioses bajo aspecto
humano.
Los mitos acerca de los orígenes del Universo cuentan que
en un principio sólo existía el Caos, abismo sin fondo, espacio
abierto sumido en la oscuridad. De algún modo que no se nos
explica, surgieron de él Gea (la Tierra), el Tártaro (sombrío
lugar de las profundidades) y Eros (el Amor).
Gea engendró a Urano (el Cielo) y a Ponto (el Mar).
Unida con Urano, concibió a los Cíclopes, a los Hecatonquires y
a los doce Titanes, de quienes descienden todos los demás dioses
y los hombres.
Urano, soberano del Universo, temiendo que alguno de sus hijos le quitara el trono,
los encerraba nada más nacer en el seno de la madre. Gea, desesperada, tramó una
sublevación, para la que pidió la ayuda de sus hijos, ocultos en su interior. Sólo Crono, el
menor de los Titanes, escuchó su llamada. Con una hoz recibida de su madre esperó la
visita de Urano a Gea y, a su llegada, le segó los genitales.
La castración de Urano simboliza la separación de
cielo y tierra, idea fundamental de los mitos
cosmogónicos.Los genitales de Urano, arrojados al mar y
mecidos por las olas, produjeron una inmensa espuma
blanca, de la que nació Afrodita. La sangre cayó en tierra y
germinó, dando lugar al nacimiento de los Gigantes, a
diversas Ninfas y a las Erinias o Furias, seres vengadores
de horrible aspecto.
8. Así pues, Crono destronó a Urano y liberó del seno de Gea a sus hermanos, quienes
lo reconocieron como soberano. Se casó con su hermana Rea, de la que tuvo seis hijos, a
los que devoraba nada más nacer para evitar que alguno lo destronara. Pero Rea, después de
dar a luz al último de sus hijos, Zeus, entregó a Crono una piedra envuelta entre pañales,
después de haber dejado al niño oculto en una cueva de la isla de Creta. Allí fue criado con
la leche de la cabra Amaltea, con cuya piel se confeccionó una égida o escudo protector.
Zeus consiguió alzarse con el supremo poder del Olimpo y se convirtió en el dios de
la luz del día, del cielo y de los fenómenos atmosféricos: divinidad suprema, soberano de
dioses y de hombres que lo conoce todo, tanto el presente como el porvenir.
Los principales dioses del panteón griego, que los romanos asimilaron muy pronto
al entrar en contacto con la cultura griega, son los siguientes:
EL PANTEÓN GRECORROMANO
Nombre griego Nombre latino Identidad y atribuciones Símbolos
ZEUS JÚPITER
Poder supremo sobre los
dioses y los hombres.
Águila, cetro y rayo.
HERA JUNO
Esposa de Zeus. Cuida los
matrimonios.
Pavo real y diadema.
ATENEA MINERVA
Diosa de la sabiduría, artes y
oficios, y de la victoria en la
guerra.
Lechuza, olivo casco y
escudo.
APOLO APOLO
Hermano gemelo de Ártemis.
Dios de la belleza física y las
bellas artes.
Lira, flechas, laurel y
sol.
ÁRTEMIS DIANA Diosa de la castidad y la caza.
Arco, carcaj y luna
creciente.
HERMES MERCURIO
Mensajero de los dioses. Dios
del comercio y la elocuencia.
Sandalias, sombrero
alado y caduceo.
HEFESTO VULCANO
Esposo de Afrodita. Dios del
fuego y los metales.
Martillo, tenazas y
yunque.
ARES MARTE
Amante de Afrodita. Dios de
la guerra.
Casco y armas.
AFRODITA VENUS Diosa del amor y la belleza.
Concha, paloma y
manzana.
DEMÉTER CERES
Diosa de la agricultura, la
fecundidad y el amor
maternal.
Espigas de trigo y hoz.
POSIDÓN NEPTUNO Dios del mar y los terremotos Tridente y caballo.
HADES PLUTÓN Dios del reino de los muertos. Can Cerbero y trono.
HESTIA VESTA Diosa del hogar. Llama.
PERSÉFONE
PROSÉRPI
NA
Hija de Deméter y esposa de
Hades. Diosa de la muerte y
la renovación.
Plantas.
DIONISO BACO
Dios del vino y del
desenfreno.
Viñas, tirso y pantera.
9. 3. Comunicación entre dioses y hombres: plegarias, sacrificios y adivinación.
Para complacer a la divinidad y gozar de su protección, griegos y romanos ofrecían
a los dioses sacrificios de animales y productos del campo. El sacrificio era un acto
litúrgico que tenía que ser presidido por un sacerdote, y que tenía que realizarse
escrupulosamente de acuerdo con el ritual tradicional. Acompañando al sacrificio, el
sacerdote pronunciaba
plegarias dirigidas a la
divini
dad.
L
os
sacrificios de animales (ovejas, cabras, cerdos, toros, bueyes,
etc.) solían terminar en banquete para los participantes. Pero
había también sacrificios en los que la víctima debía ser
quemada por completo, los llamados holocaustos.
En Grecia y en Roma la adivinación
ocupaba un lugar muy importante, pues sirviéndose
de ella los hombres pretendían conocer la voluntad
de los dioses en el presente y en el futuro. La
adivinación puede dividirse en dos tipos: natural y
artificial.
La
forma más
común de la
adivinación
natural se basa
en los sueños,
que el
individuo
puede
interpretar por
sí mismo o por mediación de un intérprete
profesional. Pero la adivinación natural tiene sus máximos representantes en profetas y
profetisas, preparados y expertos, quienes, en un estado de éxtasis, pueden revelar los
deseos de Zeus, transmitidos en especial por su hijo Apolo, el dios de la adivinación por
excelencia. El oráculo más famoso y frecuentado de Grecia era el oráculo de Apolo en
Delfos. Una sacerdotisa, la Pitia, entraba en trance y pronunciaba unas palabras
incoherentes que luego eran interpretadas de un modo ambiguo.
La adivinación artificial se basa en la observación externa de animales, plantas y
objetos. La más conocida es la técnica de los augurios, observación del comportamiento de
10. los pájaros. Tuvo también mucha importancia la observación de las entrañas de los
animales sacrificados.
4. Otras creencias religiosas no oficiales.
En la religión oficial se ruega a los dioses para la prosperidad de la ciudad; pero
muchos hombres permanecían indiferentes ante la religión oficial y muchas veces se
inclinaban por otras creencias y corrientes religiosas, creencias que tenían como finalidad la
salvación individual de los hombres. Veamos algunas las creencias más extendidas.
La astrología, creencia que asegura que la posición de los astros en el firmamento
afecta de lleno a la vida de los humanos. Los astrólogos también se llamaban matemáticos,
porque para conocer los secretos del horóscopo tenían que hacer cálculos muy complicados.
La filosofía, que sustituía a la religión, sobre todo entre las clases acomodadas y cultas
de la sociedad romana. Como la religión estatal no ofrecía modelos de comportamiento ni
normas morales que obedecer, la filosofía fue un refugio para muchos intelectuales. Las
corrientes filosóficas más influyentes en Roma fueron el estoicismo y el epicureísmo.
El estoicismo fue la corriente filosófica más popular entre los romanos. Los estoicos
creían que el universo estaba regido por leyes fijas e inmutables que controlan la vida de los
hombres y, por tanto, no había que preocuparse por el futuro.
El epicureísmo fue otra corriente filosófica, menos extendida que la anterior entre los
romanos. Sus ideas básicas eran que el mundo estaba hecho de átomos regidos por leyes
inmutables, y que el supremo fin del hombre era el placer y la felicidad que se conseguían
practicando la amistad y evitando todo lo que se opone a ella, como el temor a los dioses, al
destino y a la muerte. No creía en las ceremonias ni en los sacrificios.
11. Las religiones orientales se introdujeron
también en Roma gracias a la facilidad de
comunicaciones entre las diversas provincias del
imperio. Entre las sectas orientales más importantes
cabe destacar el culto a Cibeles y a Atis, procedente
de Asia Menor; el culto a Isis y Osiris, procedente
de Egipto; el
culto a
Mitra,
procedente
de Persia.
Todas estas
corrientes se
fundamenta
ban en los
conceptos
de la muerte y de la resurrección y de la filiación
divina de la humanidad, de la iluminación mística y
la redención. También prometían el contacto directo
con la divinidad y la esperanza de una vida
sobrenatural y feliz.
El culto al Emperador. A partir de
Augusto, los romanos empezaron a divinizar a sus
emperadores. Al morir un emperador se levantaban templos en su honor y todos los habitantes
del Imperio tenían la obligación de celebrar su
culto.
El judaísmo. Los judíos eran exclusivistas,
hacían sus cultos privadamente en sus sinagogas. El
monoteísmo inflexible de los judíos los distinguía de
los devotos de otras religiones, y su consiguiente
ausencia de toda ceremonia religiosa pública
contribuyó a hacerlos impopulares y a crearles fama
de misántropos. Fueron expulsados varias veces de
Roma.
El cristianismo, probablemente, se introdujo
en Roma a través de las comunidades judías
establecidas en la capital del Imperio. La adoración a
Yahvé debió extenderse del mismo modo que la de
las otras divinidades orientales.
El cristianismo habría sido aceptado por las
autoridades romanas si los cristianos no hubieran
rehusado dar culto a los otros dioses ni reconocer a un dios en la figura del emperador, lo que
convertía al cristiano en enemigo público. En principio, el cristianismo fue muy impopular
12. entre los romanos, lo que aprovechó Nerón para inculparlos en el incendio de Roma en el 64
d.C. Las gentes cultas los despreciaban por su pobreza, por su ignorancia, por el desdén que
mostraban por el arte y la ciencia y por cuanto daba encanto y belleza a la vida, por su falta de
patriotismo y por su indiferencia ante los intereses más vitales
del estado. Las masas, por su parte, los odiaban: su
retraimiento de toda la sociedad no cristiana, unido a su
compenetración cerrada entre ellos mismos, su repugnancia a
todas las ceremonias relacionadas con el culto pagano, el rigor
de sus costumbres, su empeño en amenazar constantemente a
los que no prefesaban su religión con la condenación eterna,
bastaba para que se acusase a los cristianos de "odiar al género
humano".
El cristianismo fue perseguido con mayor o menor
saña hasta la proclamación del Edicto de Milán, promulgado
por Constantino en el año 313, a partir del cual hubo libertad
de culto. Como todas las religiones orientales, el cristianismo implica una iniciación: una vez
instruido de los preceptos de la religión, el iniciando ha de ser bautizado y confirmado. La
ceremonia principal del culto era el ágape, comida fraternal en la cual se producía la
consagración del pan y del vino, origen de la misa.
EL DERECHO ROMANO Y SU PERVIVENCIA EN ORDENAMIENTOS
JURÍDICOS POSTERIORES
1. El Derecho Romano y sus fuentes.
Para los juristas romanos, el derecho era el resultado de las leyes, plebiscitos,
senadoconsultos, constituciones imperiales, edictos de los magistrados y respuestas de los
Prudentes. A esto hay que añadir la fuente del derecho más abundante en su origen: la
costumbre.
13. El mos maiorum, esto es, las tradiciones de los antepasados relativas a lo que se estima
como justo, sirvió de base a la organización gentilicia y familiar, a todo es sistema de
relaciones privadas y a la estructura jurídica, religiosa, cultural y social de Roma, hasta la
aparición de la Ley de las XII
Tablas (mediados del siglo V a.C.).
Mientras no hubo leyes
escritas, el dominio de los
pontífices sobre el Derecho fue
prácticamente total. En los libri
pontificales se guardaban los
dictámenes sobre cuestiones
públicas, y sólo los pontífices
podían consultarlos.
La primera ley escrita en Roma fue
la Ley de las Doce Tablas (Lex
Duodecim Tabularum), obra de
dos colegios sucesivos de diez miembros (Decemuiri legibus scribundis consulari
potestate). El texto íntegro de la Ley no ha llegado hasta nosotros y sólo se la conoce
fragmentariamente a través de citas y referencias de autores tardíos.
Se trata de un texto muy simple, expresiones imperativas de gran rudeza. Se admite la
ley del talión y la pena de muerte para el ladrón de mieses. Redactadas entre 451 y 449
a.C., no fueron derogadas hasta Justiniano, aunque estaban en desuso desde mucho antes. A
partir de la Ley de las Doce Tablas, el fas (lo lícito) y el ius (lo justo) se disocian y el
Derecho comienza un proceso de secularización.
En la época arcaica, además de los mores maiorum y de su fijación en la Ley de las
Doce Tablas, tuvieron algún papel como fuentes del derecho las leges. La leges, en
términos generales, eran declaraciones de potestad que vinculaban tanto a quien las daba
como a quien las aceptaba. Podía tratarse de una lex privata, esto es, la que declaraba quien
disponía de lo suyo en un negocio privado, o de una lex publica, es decir, la declarada por
un magistrado y recibida por los comicios con su autorización. Esta ley era dictada por el
magistrado en los comicios, donde se prestaba la autorización por parte del pueblo para que
vinculara a todos los ciudadanos y, era pública, precisamente porque se daba al pueblo y su
texto se exponía ante él.
Quien daba la lex publica era un magistrado (rogatio) y no el pueblo, que, en los
comicios, sólo se limitaba a autorizarla (iussum) o a vetarla, mediante el voto con las
palabras uti rogas (como lo dictas) o antiqua.
El plebiscitum no afectaba, en principio, más que a la plebe, pero con el tiempo llegó a
ser una variante de la lex, ya que la Lex Hortensia (287 a.C.) lo hizo obligatorio para todos
los ciudadanos.
14. El senatusconsultum es un dictamen del Senado. Al caer en desuso los comicios
legislativos, en el siglo I d.C., el Senado heredó este poder, que el emperador
acabó monopolizando.
El ius ciuile, derecho civil, es un derecho
creado por los romanos sólo para los romanos.
El ius gentium regulaba las relaciones entre
romanos y extranjeros. En lo sustancial no se
diferencia del ius ciuile, pero es más sencillo,
menos formalista y prescinde de complicados
rituales. En época ciceroniana se identificó el ius
gentium con el Derecho Natural, como un
conjunto de preceptos jurídicos y éticos dictados
por la naturaleza para todos los hombres y
pueblos.
El ius honorarium se basaba en los edictos de los magistrados, y respondía al derecho
que éstos tenían de hacer reglamentos y comunicaciones (ius edicendi). Sólo el veto de
otros magistrados (intercessio) podía limitar la libertad del pretor. Esto permitía ir
adaptando el derecho al ritmo de las necesidades sociales, y convirtió al ius honorarium en
la principal fuente del Derecho y en la creación más original de la capacidad jurídica de los
romanos.
Ya que ni los magistrados ni los jueces estaban en realidad familiarizados con el
derecho, llegaron a ser de gran importancia personas que, aunque no participaban en la
administración de la justicia, sí tenían conocimientos legales: eran los iurisprudentes
(también llamados iurisconsulti o iurisperiti). Los responsa iurisprudentium eran grabados
y editados por los alumnos del experto en cuestión, y tenían autoridad proporcional a su
reputación como abogado.
El „dar respuesta‟ conducía a la adquisición de poder, y de algún modo Augusto debió
de controlarlo, limitando el derecho de responsa a ciertos juristas, a los que se concedió el
ius publice respondendi ex auctoritate Principis, es decir, los responsa de ciertos
jurisconsultos debían darse como emanados de su propia autoridad y, en tal carácter, se
restringía la libertad del juez que debía preferir sus opiniones a las de aquellos que no
contaban con esta facultad.
2. La jurisprudencia en época clásica.
La época clásica del derecho romano fue antecedida por la denominada arcaica, que
comprendió el período de la Realeza y gran parte de la República (753 a.C.-130 a.C.), y que
en cuanto a las fuentes del derecho se caracterizó, entre otras notas, porque su fuente inicial
fueron los mores maiorum, luego fijados en la Ley de las Doce Tablas.
15. La época clásica, que correspondió a la de la consolidación del Derecho Romano
como un derecho de juristas, se extendió desde el 130 a.C. hasta el 230 d.C.
En los siglos I y II d.C. la jurisprudencia alcanza su
máximo esplendor. El régimen imperial supo alentar el
desarrollo de la ciencia jurídica y aprovecharlo para sus fines
políticos y para la administración del Estado.
Quinto Mucio Escévola, que fue cónsul el año 95 a.C.,
escribió la primera exposición sistemática del ius civile en 18
libros, que se ocupaban ordenadamente de las siguientes
materias: herencia, personas, cosas, y obligaciones.
Las figuras más relevantes al principio de la época clásica
fueron M. Antistio Labeón (42 a.C.- 22 d.C.) y C. Ateyo
Capitón (muerto en 22 d.C.). El primero era de espíritu
innovador y amante de las libertades republicanas; es muy
citado por juristas posteriores. Capitón, más conformista, no
ejerció influencia posterior. Estos dos juristas fundan dos
escuelas rivales: los sabinianos (fundada por Capitón) y los proculeyanos (fundada por
Labeón).
En la época de los Antoninos (siglo II d.C.) aparecen grandes juristas, entre los que
destaca Gayo, el único jurista romano del que se conserva una obra prácticamente
completa, Institutiones, que es una exposición sumaria de todo el derecho romano privado.
También a esta época pertenecen Juvencio Celso, autor de unos Digesta de gran
influencia en escritores posteriores, L. Salvio Juliano, también muy influyente en autores
posteriores, y Sexto Pomponio.
En tiempos de los Severos (primera mitad del siglo III d.C.) los juristas más
importantes son: Papiniano, condiscípulo y amigo del emperador Septimio Severo,
miembro del Consilium Principis3[1], Paulo, Ulpiano y Modestino.
3. La jurisprudencia en época postclásica.
La época postclásica comprendió el período político llamado Dominado o Bajo
Imperio. Comenzó hacia el 230 d.C. con los cerca de 50 años de anarquía política
y acabó en Oriente hacia el 530 d.C. con la fijación del Derecho Romano llevada a
cabo por Justiniano.
16. La jurisprudencia cedió su lugar como principal fuente del derecho a la legislación
Imperial. La intervención del emperador en el campo del derecho acabó por convertirse en
la fuente del mismo, mediante las constituciones imperiales.
La Constitutio Principis comprende toda clase de disposiciones emanadas del
emperador. Su lema era ‘quod Principi placuit legis habet uigorem’. Las
constituciones imperiales presentan varias facetas: edictos, decretos, epistulae y
mandatos.
Junto a estas formas se encontraban los rescripta que, en cuanto
emanadas del emperador, se las considera genéricamente como
constituciones imperiales, aunque eran una manifestación de la
jurisprudencia vinculada al poder imperial a través del consilium del
Príncipe.
En el siglo V la hegemonía pasa a Oriente sobre todo porque
allí se dio un activo cultivo académico del derecho, vinculado
particularmente a las universidades de Berito y de
Constantinopla, donde hubo toda una escuela de profesores
de derecho que mantuvo la tradición clásica del derecho
romano. Estos juristas abrieron el camino para la obra de Justiniano.
La variedad
de las normas
jurídicas
imperiales se
plasmó en las
obras que
sistematizaban
su contenido:
el codex. Los
primeros
fueron fruto de
la iniciativa
privada de un
jurisconsulto,
cuyo nombre
17. toman4[2]. La primera codificación oficial fue el Codex Theodosianus, ordenada
por Teodosio II y que entra en vigor en 439 d.C.
Esta labor codificadora culmina en las grandes compilaciones de Justiniano. El
conjunto de compilaciones de Justiniano, realizadas entre 528 y 533, se conoce
desde el siglo VI con el nombre de Corpus iuris ciuilis, y se reparte en los
siguientes bloques:
- Institutiones: de carácter elemental, dedicadas a los estudiantes, cuya
base son las Institutiones de Gayo.
- Digesta o Pandectae: compilación de textos de jurisconsultos clásicos
(Ulpiano, Paulo, Papiniano y Juliano).
- Codex: compilación de leyes, ordenadas por materias.
- Nouellae: constituciones imperiales posteriores a las compiladas en el
Codex.
4. Las huellas del derecho romano.
El Corpus iuris ciuilis del Imperio Romano de Occidente, en el momento de su
desintegración política y de su sustitución por los diversos reinos bárbaros, eran el
Codex Theodosianus y las Nouellae. En los nuevos reinos bárbaros el derecho
queda plasmado en el Codex Euricinianus (hacia el 476) y en la Lex Romana
Wisigothorum (Breuiarium Alaricianum o ‘Códice de Alarico’, de 506).
En la España visigótica se va acentuando la
desnaturalización del derecho romano en la revisión del
Codex Euricinianus y en la Lex Visigothorum, compilación
de Recesvinto (hacia el 654).
En el siglo XII, la creación de las primeras universidades trae
un renacimiento de los estudios jurídicos. La compilación de
Justiniano se considera como el derecho usual en el Imperio
de Occidente, heredero y continuador del Imperio Romano.
4[2] Así el
Codex
Hermogenianus
o el Codex
Gregorianus.
18. Los estudios se incrementaron en los siglos sucesivos, con una orientación
teórico-práctica y este mos italicus (sistema italiano) se extiende a todas las
universidades de Europa durante los siglos XV y XVI.
Los humanistas del siglo XVI aplican a los textos jurídicos los métodos filológicos,
en lo que se denominó mos gallicus, por ser Francia el centro de estos estudios
en los siglos XVI y XVII.
En algunos países pervivió el Derecho Romano como derecho
supletorio e incluso como derecho común. La inclusión en los
planes de estudio condujo al desarrollo del ‘usus modernus
Pandectarum’, que intentaba conjugar el Derecho Romano con
el nacional.
En la actualidad, el Derecho Romano carece prácticamente de
vigencia. Sigue en los planes de estudio de las universidades
porque constituye una introducción general y básica para el estudio del derecho
privado y explica el origen de muchas instituciones que existen actualmente.
5. Algunos principios de Derecho Romano: los derechos fundamentales
del ciudadano.
El ciudadano romano en óptima situación jurídica –ciuis optimo iure- gozaba en el
orden privado, entre otros, de los siguientes derechos:
- Ius connubii: derecho a contraer matrimonio legal.
- Ius commercii: derecho a poseer bienes, comprar, vender, etc.
- Testamentifactio: capacidad de hacer testamento y ser testigo o
beneficiario.
En el orden público disfrutaba de:
- Ius suffragii: derecho a votar en las asambleas.
- Ius honorum: derecho a ser elegido para cargos públicos.
- Ius prouocationis: derecho a apelar a la asamblea del pueblo contra la
sentencia de un magistrado.
19. En un principio sólo podían ser ciudadanos romanos los que habitaban en el
territorio urbano. En el siglo I a.C. se extendió la ciudadanía romana a toda Italia.
Ya en el siglo II d.C., el emperador Caracalla nombró ciudadanos a todos los
habitantes del Imperio.
Los únicos sujetos de derecho con toda plenitud y extensión eran los que reunían
estas condiciones: ser libre, ciudadano romano y no estar sujeto a ninguna otra
autoridad familiar. Así, los paterfamilias son los únicos romanos con plenitud de
derechos, cosa que no ocurría con sus hijos, aunque hubieran llegado a la
mayoría de edad, mientras viviera el padre, de cuya autoridad dependían.
La mujer romana no gozaba del ius suffragii ni del ius honorum.
La situación jurídica de los esclavos fue variando a través de la historia de Roma.
En época primitiva eran escasos y su situación era parecida a la de los hombres
libres trabajadores. Sin embargo, en los primeros tiempos de la República
comienza la cosificación del esclavo (en la Lex Aquila –siglo III a.C.-, las lesiones
a un esclavo eran considerados como daños en las cosas), cuando van surgiendo
las grandes explotaciones agrícolas, el auge de las manufacturas y la minería. El
esclavo es la fuerza del trabajo, y carece de derechos.
En época imperial, con la aparición del ideal de humanitas y del cristianismo, las
condiciones de vida del esclavo se suavizaron y mejoraron. Aunque no tenía
personalidad jurídica, podía realizar negocios, pero todo lo que adquiriera pasaba
a ser patrimonio de su dueño. Podía disponer de alguna pequeña cantidad de
bienes (peculium) en disfrute, pero no en propiedad. No tenía derecho al
matrimonio legal, pero la unión entre esclavos (contubernium) era de carácter
estable y monogámica.
Bibliografía utilizada:
- Segura Munguía, S., Latín 2, Madrid, Anaya 1998.
- Espinosa Fernández, Y. y Muñoz Jiménez, Mª R., Cultura Clásica, Madrid, Akal
1995.
- Holgado, A. y Morcillo, C., Latín C.O.U., Madrid, Santillana, 1981.
- Howatson, M.C., Diccionario de la literatura clásica, Madrid, Alianza 1991.
- Barrientos Grandon, J., “Derecho Romano y sus fuentes” en
http://derecho.udp.cl/estudiante/arch_est.htm
20. - Laurand, L., Manual de los estudios griegos y latinos, Madrid, Daniel Jorro
Editor, 1924.
También en internet:
- http://www.lafacu.com/apuntes/derecho/dere_roma/default.htm
- http://www.estudiadmalditos.com/cgi-bin/2/mostrar.pl?sesion=&id_asignatura=39
5[1] Desde Adriano, los más sobresalientes jurisconsultos formaban parte del consilium Principis y estaban al
servicio del Emperador para responder a las consultas que les eran formuladas.
DERECHO ROMANO
ESTA ES UNA AYUDA PRÁCTICA DIRIGIDA A AQUELLAS PERSONAS DEDICADAS
AL ESTUDIO DE LOS ORÍGENES DEL DERECHO Y EN PARTICULAR AL ANÁLISIS
DE LOS PRINCIPIOS IMPERECEDEROS DEL DERECHO ROMANO CLÁSICO,
FUENTE PRIMIGENIA DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO
CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES
21. Las obligaciones admiten diversas clasificaciones, y así tenemos:
A. Obligaciones civiles y naturales;
B. Civiles y pretorias
C. Divisibles e indivisibles,
D. Determinadas e indeterminadas,
E. Conjuntas y solidarias,
F. De derecho estricto y de buena fe,
G. Positivas y negativas,
H. Principales y accesorias, y
I. Puras o simples y sujetas a modalidades.
A. OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES:
Las civiles son aquellas que dan acción para exigir su cumplimiento, en cambio, las
naturales, son aquellas que no dan acción para exigir su cumplimiento, pero que
una vez cumplidas dan derecho para retener lo que se ha dado o pagado en virtud
de ellas.
Pero no hay que confundir la obligación natural, con el puro deber moral, por las
siguientes razones:
1. La obligación natural puede compensarse. Ej: Primus debe a Secundus 1.000
ases por una obligación civil, y Secundus le debe a primus 500 ases por una
obligación natural. La obligación de Primus queda reducida a 500 ases, porque la
compensación es un modo de extinguir las obligaciones hasta concurrencia de la
menor (la compensación opera cuando dos personas son recíprocamente
acreedoras y deudoras y siempre que se trata de obligaciones liquidas o fácilmente
liquidables y exigibles).
2. Puede también la obligación natural novarse, esto es, cambiar el sujeto, el objeto
o el vínculo de la obligación. (En cambio el deber moral no admite novación. ("La
novación", como lo dice nuestro código civil, es la sustitución de una nueva
obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida").
3. También puede la obligación natural caucionarse, esto es, admite garantía o
caución como la prenda, la hipoteca, la fianza, etc.
22. Como obligación natural, tenemos las siguientes, en las Institutas de Justiniano:
a. Las que existen entre los padres y los hijos de familia; no podía el padre cobrarle
al hijo, ni el hijo al padre, pero se facultaba al que recibía para retener lo pagado.
b. Las existentes entre personas sometidas a una misma potestad, Ej: Entre dos
hermanos, entre el hijo y la madre, porque ambos se encuentran sometidos a la
potestad del pater;
c. La obligación natural establecida por el senado consulto miacedoniano, que
determinaba que el hijo de la familia que contraía préstamo no estaba obligado a
pagar.
d. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción en diez anos las acciones
ejecutivas se convertían en ordinarias y en 20 las ordinarias se convertían en
obligaciones naturales, a menos que primitivamente hubiesen sido ejecutivas,
porque entonces bastan diez (10) anos mas. Si se exige el cumplimiento de estas
obligaciones, el demandado puede excepcionar alegando prescripción, pero si paga,
el que recibe esta facultado para retener lo pagado.
e. Las obligaciones que contraía el esclavo por el amo; y
f. Las obligaciones contraídas por el impúber, sin la concurrencia de su tutor; si el
impúber cuando llega a la pubertad cumple, el que recibe puede retener lo dado o
pagado.
B. OBLIGACIONES CIVILES Y PRETORIAS:
Esta clasificación se relaciona con la extinción por la prescripción.
En el antiguo derecho romano, las obligaciones civiles, eran imprescriptibles y las
pretorias eran prescriptibles. Con Justiniano, todas las obligaciones se hicieron
prescriptibles.
La prescripción,, extintiva era una institución propia del Derecho de Gentes, y
desconocida por el derecho civil romano.
23. Los pretores, morigerando el derecho civil, aceptaron la prescripción extintiva
respecto de aquellas personas que siendo deudoras habían permanecido en
situación de que no se les cobrara durante largo tiempo.
C. OBLIGACIONES DETERMINADAS E INDETERMINADAS:
Las determinaciones e indeterminaciones se refieren al objeto de la obligación, el
cual debe ser determinado, especifica o genéricamente porque la obligación es un
vínculo entre personas, una de las cuales debe dar, hacer o no hacer una cosa
respecto de la otra. Si no se determina lo que se dará, hará o no hará, la obligación
seria imposible de establecer. Como el objeto de la obligación tiene que ser
determinado especifica o genéricamente se tiene que las obligaciones determinadas
son aquellas que tienen un objeto especifico o cuerpo cierto, en tanto que las
obligaciones indeterminadas son las que tienen un objeto genérico, por lo que no se
puede hablar sino de una indeterminación relativa.
Por su parte, las obligaciones genéricas pueden ser:
a. Genéricas propiamente tales;
b. Alternativas, y
c. Facultativas.
a. OBLIGACION GENERICA: Propiamente tal, es aquella cuyo objeto es
determinado por su peso, cantidad, numero o medida, por Ej: Primus se constituye
deudor de Secundus por 100 ases o por 20 metros de genero, o por 20 fanegadas de
trigo, o por 15 litres de vino. Como aquí el objeto de la obligación es relativamente
determinado, la obligación se cumple dándose la cosa según peso, cantidad,
número o medida.
Nuestro Código Civil, en los artículos 1.565, 1.566 y 1.567, trata de las obligaciones
genéricas propiamente tales, siguiendo la línea romana.
b. OBLIGACION ALTERNATIVA: Es aquella que tiene un objeto alternativo, es
decir, que puede reemplazarse por otro. Ej: Primus se constituye deudor de
Secundis por un caballo o dos toros. Se deben dos cosas, pero el pago de una de las
obligaciones alternativas exonera el pago de la otra, ambas son exigibles y se
encuentran "in obligations". Si se pierde una de estas cosas se debe la otra; se
pierde cuando se destruye materialmente, cuando se hace incomerciable o cuando
24. se pierde definitivamente.
En el momento de la entrega elige el deudor a menos que se haya pactado lo
contrario. Si la elección corresponde al acreedor no puede elegir ni lo mejor ni lo
peor, sino el término medio.
c. OBLIGACION FACULTATIVA: Es aquella en que debe una cosa determinada,
pero teniendo el deudor la facultad de pagar con otra cosa, una cosa esta'"in
obligatione" y la otra "in solutione". Si se pierde la cosa facultativa debida, o sea "in
obligatione", la obligación se extingue; si el deudor quiere, puede pagar con la cosa
que se encuentre "in solutione". Esta cosa sirve para solucionar pero no es exigible.
D. OBLIGACIONES DE DERECHO ESTRICTO Y DE BUENA FE:
Las obligaciones de derecho estricto se caracterizan porque su interpretación es
literal y las de buena fe porque deben cumplirse según la intención de las partes.
En estas ultimas no solo se tiene en cuenta lo expresado literalmente en el contrato,
sino también todo lo que no esta establecido en el, pero que nace de la buena fe, de
las costumbres o de la naturaleza de la obligación.
En el derecho romano antiguo, los actos jurídicos eran muy solemnes, no se
admitía el dolo y se decía que la ley no protegía a los tontos; tampoco era admisible
el vicio de la fuerza. Las obligaciones eran muy severas y las partes solo debían
estarse a lo que estrictamente se había convenido. Las obligaciones debían ceñirse
estrictamente a su tenor. Pero el derecho pretorio morigerando la rigidez del
derecho civil romano, hizo primar la buena fe en todos los contratos, idea que se
mantiene hasta nuestros días. Así, nuestro Código civil ha instituido el principio de
buena fe" en su articulo 1.603.
E. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS:
Modernamente las obligaciones positivas son las de dar y hacer, y negativas las
obligaciones de no hacer.
Sin embargo, la anterior no era la clasificación que hacían los romanos; ellos
entendían que la palabra hacer comprendía la abstención, es decir el no hacer y
sostenían que las obligaciones eran de dar, hacer o de prestar como dijo al principio
de este curso. Se sostiene por los estudiosos del derecho romano que tal vez los
25. romanos no fueron muy lógicos en tal división, porque el termino prestar siempre
significa dar y la diferencia entre uno y otro termino radica tan solo en que
"prestar" es simplemente dar en forma transitoria y "dar" conlleva la entrega en
forma definitiva.
La obligación de "no hacer" es aquella en que una parte se obliga a no ejecutar un
hecho que lícitamente hubiera podido realizar, sino mediara la obligación
convenida. Es, pues, una obligación negativa que consiste en una abstención. Si el
deudor llegara a ejecutar el hecho que se obligó a no hacer, responderá
generalmente de los perjuicios que haya ocasionado al acreedor.
Esto es lo mismo que consagra nuestro Código Civil en su artículo 1.612, al decir
"toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los
perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho".
Contrariamente a las obligaciones de no hacer, las obligaciones de hacer son
aquellas que tienen (por objeto la ejecución de un hecho. Ej: El caso de un pintor
que se obliga para con otra persona a pintar un cuadro determinando. De esta
obligación trata nuestro Código Civil en su artículo 1.610. Las obligaciones de dar
son aquellas que tienen por objeto, según los romanos, la entrega al acreedor de
una cosa definitivamente por parte del deudor. Pero en el derecho moderno y,
concretamente en el colombiano, las obligaciones de dar no solo implican las
entregas definitivas, sino también las transitorias que en Roma constituían las
obligaciones de prestar.
F. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS:
Obligaciones principales son aquellas que tienen una existencia independiente. En
tanto que las accesorias son aquellas que no tienen existencia independiente sino
que están vinculadas a la existencia de una obligación principal y su- objeto es
precisamente garantizar el cumplimiento de la obligación principal, de la cual
dependen. Como obligaciones principales tenemos por Ej: Las obligaciones nacidas
del contrato de compraventa o emptio venditio y las emanadas del contrato de
arrendamiento o locatio conductio. En cambio, son obligaciones Accesorias, las que
nacen de la prenda, la hipoteca y de la fianza.
Las obligaciones accesorias, como accesorias que son, siguen la suerte de la
26. obligación principal, cuyo cumplimiento garantizan, de tal manera que si la
obligación principal se extingue, se extingue también la accesoria. Si la obligación
principal aumenta, aumenta también la accesoria; pero si la obligación principal
disminuye, la accesoria permanece igual, es una excepción.
G. OBLIGACIONES PURAS SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDADES:
Las obligaciones puras o simples, son aquellas no sujetas a elementos accidentales,
cuales son las condiciones, el plazo y el modo. En tanto que las obligaciones sujetas
a modalidades son aquellas sujetas a tales elementos accidentales.
Se llama condición (conditio) a una cláusula del negocio jurídico en virtud de la
cual la eficacia de este o la cesación de tal eficacia depende de la verificación de un
acontecimiento futuro e incierto; menos rigurosamente, se llama también
condición al acontecimiento de cuya verificación dependen los efectos del negocio o
su cesación.
Se llama término (díes) a la cláusula de un negocio jurídico en virtud de la cual sus
efectos se verificaran o dejaran de tener lugar en un día determinado o
determinable.
Se llama modo (modus), en el lenguaje Justiniano, a la cláusula de un negocio
jurídico a titulo gratuito, con la cual se impone al destinatario de la liberalidad la
obligación de observar determinado comportamiento. Otras veces se había de
modus en el sentido normal de medida, es decir, para indicar los limites dentro de
los cuales un derecho esta constituido, así:
Si se puede gozar de una servidumbre de pasaje o de transito solamente en
determinadas horas o de acuerdo en cierta estación.
H. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES:
La divisibilidad nace del objeto de la obligación, es decir, de lo que se debe dar,
hacer o no hacer. Y según el objeto sea divisible o indivisible la obligación será
divisible o indivisible. Pero la cuestión solo tiene importancia cuando los
acreedores son varios o cuando lo son también los deudores.
La Obligación indivisible se caracteriza por la facultad que tiene el acreedor para
27. exigir todo de una persona, lo cual ocurre cuando el objeto no puede dividirse. Ej:
Primus, Secundus y Tercius se constituyen deudores de Paulus por un caballo; se le
exige el cumplimiento de la obligación al que de los deudores tenga el caballo; si
este muere, se le exigirá el cumplimiento al heredero que tenga el caballo debido.
Esta es una indivisibilidad física, proveniente del objeto. Pero en cambio es
naturalmente divisible la obligación de pagar una suma de dinero. Pero la
indivisibilidad no solo puede ser física, sino que también puede ser intelectual
como cuando se refiere a ciertos derechos que por su naturaleza requieren que no
se dividan, tal es el caso, por ejemplo, de la obligación de conceder una
servidumbre de transito; físicamente considerada es divisible: tal parte para uno y
tal parte para otro, pero el derecho real de servidumbre en si mismo es indivisible y
se ejercita también en forma indivisible.
Más los romanos, contrariamente a lo admitido por la legislación moderna, no solo
hacían nacer la divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones del objeto de la
misma. Ellos fueron más lejos, porque también hacían nacer la divisibilidad y la
indivisibilidad del acuerdo de voluntades, de las convenciones. Ej: Romulus se
constituye deudor de Primus con el carácter de indivisible por la suma de 50 ases,
pero antes de cancelar el crédito Romulus muere dejando varios herederos. En este
caso el acreedor Primus puede cobrarle íntegramente a cualquiera de los herederos.
H. DIVISIBLES E INDIVISIBLES
La indivisibilidad puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando la materialidad
del objeto impide su división. Tal sucede como cuando por Ej: se debe una vaca,
toda vez que no podría cumplirse la obligación entregando la cabeza, las patas, el
rabo o cualquiera otra parte del mentado animal por separado. Esta indivisibilidad
absoluta que proviene del objeto de la naturaleza se llama también indivisibilidad
ex-natura.
La indivisibilidad que proviene de la voluntad de las partes se llama indivisibilidad
ex-voluntate.
Nuestro Código Civil, en su articulo 1.581, dice que la "Obligación, es divisible
según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea física,
intelectual o de cuota".
28. I. OBLIGACIONES CONJUNTAS Y SOLIDARIAS:
La obligación, por lo general, solo se contrae entre un solo deudor y un solo
acreedor, es decir, que la obligación tiene normalmente dos sujetos: Un sujeto
pasivo, sobre el cual recae la obligación y a quien se le da el nombre de deudor
(debitor reus) y un sujeto a quien compete el derecho subjetivo correspondiente y
se le da el nombre de acreedor (creditor). Pero excepcionalmente sucede que una
sola obligación vincula a varios sujetos activos o pasivos y, en este caso, las
obligaciones pueden ser conjuntas, correales e indivisibles.
De las indivisibles ya nos ocupamos, no así de las otras, de las cuales tratamos
inmediatamente.
OBLIGACIONES CONJUNTAS: Son aquellas en que existiendo varios deudores o
acreedores y siendo uno solo el objeto debido, cada deudor solo esta obligado a
satisfacer su parte o cuota en la deuda y cada acreedor solo tiene derecho para
reclamar su parte o cuota en el crédito. A estas obligaciones también se les llaman
mancomunadas.
Modernamente algunos autores critican la denominación de "obligación conjunta",
sosteniendo que tal denominación da la idea de la existencia de una sola obligación,
cuando la realidad es que en las obligaciones conjuntas .hay tantos vínculos
jurídicos, tantas obligaciones, como personas que en ellas intervienen y, por tanto,
debieran llamarse "obligaciones disyuntivas", por la variedad de vinculo. Pero los
opositores a tal innovación alegan que la denominación de "obligación conjunta''
no tiene nada que ver con la existencia de diversos vínculos sino que tal
denominación tiene su origen en que tales vínculos arrancan de un mismo origen,
es decir, que es el origen común el causante de la denominación y de aquí que se les
llame también mancomunadas como antes se dijo.
En las obligaciones conjuntas, cuando las partes nada dicen, tanto el crédito como
la deuda se dividen en partes iguales en tal forma que cada uno de los acreedores
solo tienen derecho a exigir su cuota y cada uno de los deudores solo esta obligado
a pagar su cuota. El Código Civil Colombiano no le dedica a las obligaciones
conjuntas párrafo especial; se refiere a ellas en diversas disposiciones, de las cuales
se deduce que para nuestro derecho civil las obligaciones simplemente conjuntas
29. son aquellas en que existen varios deudores o acreedores y es uno solo el objeto
debido, de manera que cada deudor solo esta obligado a pagar su cuota o parte en
la deuda y que cada acreedor solo tiene el derecho de exigir el pago de su cuota o
parte en el crédito, es decir, que nuestro derecho civil a este respecto abrevó en los
principales romanos.
OBLIGACIONES SOLIDARIAS: Se oponen a las obligaciones conjuntas o
mancomunadas. La solidaridad es un modo especial de ser las obligaciones que a
veces se opone a la división del crédito, ora a la división de la deuda. En el primer
caso la solidaridad es activa porque existe entre acreedores; y, en el segundo la
solidaridad es pasiva porque existe entre deudores. Cuando la solidaridad es activa,
cualquiera de los acreedores puede exigir el pago total de la deuda y cuando es
pasiva cada uno de los deudores esta obligado al pago total de la prestación debida.
Pero también la solidaridad puede ser activa y pasiva al mismo tiempo. Ej: Primus,
Secundus y Tercius se constituyen solidarios de Augustus y de Cesar, quienes a su
vez son acreedores solidarios. En este caso cualquiera de los deudores esta obligado
al pago total de la deuda. Y cuando la solidaridad es activa al mismo tiempo, recibe
el nombre de MIXTA. Las obligaciones solidarias o in solidum, ocurren cuando de
un mismo hecho o acto jurídico surge obligación a cargo o en beneficio de varias
personas, con el efecto de que aun siendo divisible el objeto de la prestación, esta
puede ser reclamada por cada uno o a cada uno por la totalidad. Esto quiere decir
que la solidaridad nace de la convención o de la ley (en los casos de delitos).
Nace de la convención cuando es pactada expresamente, por Ej: Primus se
constituye deudor de Secundus por 1.000 ases, pero Tercius afianza a Primus con el
carácter de fiador o de deudor solidario; entonces Secundus puede exigir el
cumplimiento de la obligación por el total o bien a Primus o bien a Tercius.
La solidaridad nace de la ley en los casos del delito, ya que los romanos dispusieron
que todos los responsables de delitos eran solidariamente responsables de los
danos causados por la infracción.
Esto es, la victima del daño podía exigir el pago total de los perjuicios a uno
cualquiera de los victimarios.
SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS Y
30. LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES:
SEMEJANZAS:
· Tanto las solidarias como las indivisibles requieren un sujeto pasivo o active
múltiple, ya que las obligaciones indivisibles solo tienen importancia en el caso de
pluralidad de acreedores o deudores.
· Tanto en las solidarias como eh, las indivisibles, el acreedor tiene derecho a
demandar o exigir el pago total del crédito y cada deudor esta en la necesidad de
efectuar el pago total.
· Tanto en las obligaciones solidarias como en las indivisibles, el objeto de la
prestación es uno solo; hay tantos vínculos jurídicos cuantos acreedores o deudores
haya o intervengan en la obligación.
· Tanto en las obligaciones solidarias como en las indivisibles, el pago que hace un
deudor solidario como el pago que hace un deudor indivisible extingue la
obligación respecto de todos.
DIFERENCIAS:
· En la obligación solidaria cada deudor debe el total y por esto puede exigírsele el
pago integro.
En la obligación indivisible cada deudor no debe sino una cuota, pero se ve forzado
a efectuar un pago integral porque el objeto de la obligación no admite división
física o cuando siendo físicamente divisible intelectualmente ha sido hecho
indivisible. Esto quiere decir que la solidaridad se refiere a los sujetos de la
obligación, en tanto que la indivisibilidad se refiere al objeto de la obligación.
La solidaridad no pasa a los herederos. Los herederos del acreedor solidario no
puede reclamar mas que la cuota que les corresponde a cada uno; y, los herederos
del deudor solidario no están obligados a pagar sino la cuota que le corresponde a
cada uno, la indivisibilidad, en cambio, como se refiere al objeto de la obligación l(a
diferencia de la solidaridad en que cada acreedor se reputa dueño del crédito), cada
acreedor es dueño únicamente de su cuota.
Las anteriores son las diferencias fundamentales. Nuestro Código Civil, en sus
artículos 1.568 y 1.578, trata de las obligaciones solidarias o in solidum. Y en dichos
artículos se prescribe que las obligaciones solidarias pueden nacer de la
convención, del testamento o de la ley y se las define diciendo que son aquellas en
que existen varios acreedores o deudores y en que puede exigir a cada uno de los
31. deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda. Además, se
prescribe que "la solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos
en que no lo establece la ley". Aun más, en nuestra legislación civil, las obligaciones
solidarias se ajustan a los principios que antes quedaron expuestos.
OBLIGACIONES SOLIDARIAS Y CORREALES:
Modernamente no se había de obligaciones correales. Sin embargo, los romanos en
la época clásica hacían una diferencia entre la solidaridad y la correalidad. Pero
posteriormente la solidaridad y la correalidad se confundieron bajo el nombre de la
primera (solidaridad), pero mientras subsistió la diferencia cada una tuvo
caracteres propios. Hasta podría decirse que en Roma las obligaciones solidarias
fueron correales o solidarias propiamente tales.
El tratadistas Francisco Jorquera, profesor de la Universidad de Chile, en su obra
DERECHO ROMANO, al hablar de las obligaciones correales, sostiene lo siguiente:
"La correalidad, su origen arranca de las primitivas formas de obligarse verbi, como
son el nexum, la fiducia y la sponsio. En las dos primeras (nexum y fiducia), se
materializa en las personas obligadas, cada una de las cuales esta obligada a
satisfacer plenamente al acreedor; o en las cosas que se emancipan en garantía. La
Sponsio, tiene el carácter moral en que la responsabilidad de los sponsores se
refiere a toda la obligación. Perfeccionadas estas formas en la stipulatio, la
correalidad tiene en ella su campo propio. Los obligados en la stipulatio se llaman
reos (reus promittenti); cuando eran varios, tenían en carácter de co-reos, y el
efecto de su obligación era la correalidad.
Hay en la correalidad, en consecuencia, un objeto único, común, exclusivo. La
correalidad es así, un conjunto de obligaciones que en varios sujetos pasivos o
activos pueden estar obligados a una cosa; el cumplimiento hecho por un deudor o
acreedores extingue la obligación".
El mismo autor antes citado, puntualiza que entre las obligaciones correales y las
solidarias, antes de confundirse y constituir una sola, por su origen y diferentes
características presentaban las siguientes diferencias:
La correalidad nace de la voluntad y, la solidaridad, de la responsabilidad.
La correalidad puede ser activa y pasiva y la solidaridad solo pasiva.
34. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
El tratadista Julián Pastor y Alvira, en su obra ”Derecho Romano”, al tratar el
punto acertadamente expone que “siendo condiciones indispensables para que
exista capacidad jurídica la extinguirá aquella capacidad cuando la persona fallezca
o cuando pierda el estado que tenía”.
La persona física, conforme a la legislación romana, era el individuo de la especie
humana dotado de capacidad jurídica, la que, por su parte, estaba determinada por
la posesión de los estados de libertad, ciudadanía y familia; y si ello era así como en
efecto lo era, la conclusión obvia no podía ser otra que la de estimar extinguida la
persona natural cuando quiera que se producía muerte biológica o muerte civil por
la capitis deminutio máxima.
El fallecimiento del ser humano, por ser un hecho, como tal debía probarse. Por eso
en el derecho romano, una vez que fuera probada la existencia de una persona, en
modo alguno podía presumirse su muerte, fenómeno éste que, por tanto, debía
36. establecimientos de beneficencia en general.
En un principio, según parece, las personas morales podían constituirse por ellas
mismas sin que mediara intervención de autoridad pública que impartiera
autorización, pero hacia el fin del régimen republicano, al advertirse que algunas
asociaciones estaban inmiscuyéndose indebidamente en cuestiones políticas, se
optó por prohibir el funcionamiento de parte de las mismas y, una vez entrado el
imperio, los emperadores determinaron que ninguna persona moral podría existir
en lo sucesivo como no fuera con autorización expresa de la ley, de un senado-
consulto o de una constitución imperial.
Dichas personas morales tenían existencia independiente de la de las personas
físicas que habían concurrido a su formación y contaban igualmente con
patrimonio propio. Su subsistencia duraba hasta tanto el objeto de su formación no
se hubiera agotado, o no se les hubiese retirado la autorización de constitución.
REGLAS COMUNES A TUTELAS Y CURATELAS
Entre ellas figuran las atinentes a las inhabilidades para el ejercicio de esas
guardas, inhabilidades algunas obligatorias con el nombre de incapacidades y otras
no obligatorias sino voluntarias con el calificativo de excusas.
Los motivos de excusa fueron:
- Tener el designado tutor o curador tres hijos residentes en Roma, o cuatro que
37. vivieran en cualquier otro lugar de Italia, o cinco que habitaran en provincias.
- Tener ya a cargo tres tutelas o curatelas, o apenas dos de significativa
importancia, o apenas una con patrimonio por administrar de mucha
consideración.
- Tener el carácter de funcionario público, causal de excusa con la que se pretendía
estimular al mejor desempeño de las funciones.
- Tener más de setenta años de edad.
- Ser enfermo o iletrado.
- Tener que trabajar para la consecución del sustento.
El hecho excusatorio, sin embargo, no podía ser alegado en cualquier tiempo, sino
dentro de cierto plazo: 50 días si la delación de la tutela o curatela había tenido
lugar en Roma o dentro de las cien millas a su alrededor; pero si la distancia era
mayor, o sea, cuando el llamamiento al desempeño del cargo de tutor o curador
había sido hecho en Roma y el designado se encontraba más allá de las referidas
100 millas, entonces el término para la aducción de la excusa era de 30 días más
uno más por cada 20 millas de distancia, sin que en ningún caso el plazo pudiera
ser mayor de 50 días.
Empero hubo tutores o curadores a quienes se les negó la posibilidad de la excusa.
Fueron: Los que ya habían comenzado a intervenir en el manejo de los negocios del
pupilo, en el entendido de que con ello estaban renunciando tácitamente a la
excusación.; los que habían prometido al pater del incapaz no excusarse, lo que solo
parece haber tenido ocurrencia con ocasión de la tutela testamentaria; y, desde
luego, aquél que hubiera dejado precluir el término para la oportuna invocación de
la excusa.
Hubo, además, causas particulares de la excusa, como la del marido que no podía
ser obligado a ser tutor o curador de su mujer en el matrimonio sine manus
(oportuno es precisar al respecto que en el matrimonio cun manus la mujer estaba
sometida a la manus maritalis, lo que hacía imposible en su caso la existencia de la
38. tutela y de la curatela); y también estaba inmersa en motivo especial de excusa la
persona que ya había sido tutora o curadora del mismo pupilo.
En cuanto a las incapacidades que hacían imposible que un romano se
desempeñara como tutor o curador de otro, se tienen las siguientes:
- La que afectaba a las mujeres, porque siendo las tutelas y curatelas cargos
públicos de naturaleza política, no podían ellas ejercerlos por carecer de derechos
políticos. Sin embargo, cabe recordar que el emperador Valentiniano II hizo
factible el llamado de la mujer al desempeño de tutelas y curatelas, aunque con la
condición de que renunciaran a nuevas nupcias y a los beneficios del senado-
consulto Veleyano.
- El ser menor; pero el nombramiento de éste podía hacerse no obstante
condicionalmente para cuando llegara a la mayor edad, siendo procedente en el
inter la recurrencia al guardador dativo.
- El ser infame, esto es, estar incurso en acciones, profesiones o condenas que
trajeran consigo una disminución de la capacidad jurídica.
- El haber sido removido por sospechoso de anterior tutela o curatela.
- El estar sometido a curatela a causa de enajenación mental, prodigalidad o
debilidad de espíritu.
- El ser sordo, mudo o imposibilitado físicamente.
Fuera de las inhabilidades mencionadas en precedencia (excusas e incapacidades),
fueron comunes a las guardas (nombre genérico comprensivo de las tutelas y
curatelas), las formalidades para entrar al ejercicio de tales cargos públicos y de las
cuales ya se hizo alusión en párrafos anteriores.
Por último, no sobra destacar que así como podía existir respecto de un pupilo un
tutor o curador, también era posible que uno y otro fuesen varios, lo que
generalmente sucedía cuando el patrimonio por administrar era cuantioso; y si
eran varios los tutores o curadores designados, ellos debían administrar en
40. LA VENIA AETATIS
Tal parece que dicha institución, al menos por gran tiempo, estuvo
fundamentalmente dirigida, como mecanismo de habilitación de edad, a solucionar
el problema de los púberes que, no obstante ser considerados capaces aún antes de
llegar a los veinticinco años, vivieron la situación de que sus actos, en el evento de
que pudieran acarrearles perjuicios, resultaran cobijados con la in integrum
restitutio.
La venia aetatis, hacia finales del Siglo III de la era cristiana, fue consagrada por los
emperadores como beneficio a los menores adultos, esto es, a quienes no habían
cumplido los veinticinco años, para que sus actos se entendieran como realizados
por los mayores de esta edad.
42. la familia civil del llamado a heredarlos, razón por la cual, para evitar su
dilapidación, las XII Tablas decidieron que el pródigo fuese declarado en
interdicción y colocado bajo la curatela de los agnados y, en su defecto, de los
gentiles. Esta curatela legítima, a diferencia de la tutela legítima, en compensación
de las esperanzas de la herencia, porque contrariamente a lo que acontecía con los
impúberes, tanto el loco como el pródigo podían tener descendientes que excluían
en materia sucesoral a cualquier agnado por próximo que fuera.
De lo expuesto se concluye que la curatela del pródigo reclamaba el previo decreto
de interdicción que debía ser dictado por el magistrado, dado que la prodigalidad, a
diferencia de la locura, no era causa natural de incapacidad, o sea, que para que el
pródigo quedara incapacitado se hacía indispensable la decisión judicial que
declarara esa situación.
El pródigo en interdicción no podía, mientras esa interdicción no se hubiese
levantado por un decreto del magistrado, celebrar actos jurídicos con la virtud de
empeorar su condición, pero sí aquellos que la mejoraran, por lo que podía aceptar
herencia.
La función del curador del pródigo era administrar; y si el incapacitado se veía
precisado a cumplir actos prohibidos, sólo el curador debía obrar, siendo de su
incumbencia, a la terminación del cargo, rendir cuentas de su gestión.
En el entendido de que la curatela del pródigo tenía por punto de partida el decreto
de interdicción proferido por el magistrado, lo lógico era que aquella concluyera
con el levantamiento de esa interdicción. Sin embargo, el jurisconsulto Ulpiano fue
de criterio de que la curatela concluía ipso iure (de pleno derecho) con la sola
enmienda del pródigo, esto es, sin la necesidad de un nuevo decreto.
¿En qué consistió la curatela de los menores de veinticinco años?
Según el antiguo derecho civil, el romano sui iuris que había cumplido la edad de
catorce años tenía plena capacidad legal, por lo que desde entonces quedaba
habilitado para la realización de todos los actos jurídicos por complejos y delicados
que fuesen. Pero prontamente los romanos cayeron en la cuenta de que no se ceñía
enteramente a la naturaleza el reputar hombre completamente formado
43. intelectualmente a aquél que apenas había cumplido catorce años, siendo así que
optaron por la creación de mecanismos que lo pusieran a salvo de los fraudes
perpetrados por personas que habían alcanzado la mayoridad de veinticinco años.
La Ley Plaetoria comenzó por marcar la distinción entre los púberes menores de
veinticinco años y los mayores de esta edad, en punto a castigar a los que abusaban
de los púberes menores para conducirlos hacia la realización de actos jurídicos que
les eran perjudiciales. De ahí que diera contra el culpable una acción pública que
podía aparejar la declaratoria de infamia y el quedar incapacitado para figurar en la
orden de los decuriones. Más aún, la referida ley puso al alcance del menor adulto
engañado la acción de recurso para impetrar la nulidad del acto; y, posteriormente,
fue creada la exceptio legis plaetoriae, amén de que la ley en mención permitió que
al púber menor se le nombrara un curador especial para un negocio determinado,
lo que para los terceros se convirtió en medio de seguridad respecto de los negocios
efectuados con los mayores de 14 años y menores de 25.
Mas, como las prescripciones de la Ley Plaetoria resultaron insuficientes ya que
para su aplicación el menor debía probar que había sido engañado, el derecho
pretoriano resolvió establecer un medio de protección más enérgico que fue la in
integrum restitutio, vale decir, la rescisión de todo acto que lesionara al menor, sin
que importara que hubiese mediado el dolo o el fraude. Esa rescisión comportaba
la declaración de que el acto realizado por el menor no había tenido existencia real
y que las cosas debían volver a su estado primitivo.
El curador del menor de 25 años y mayor de 14 dejaba que éste obrara por sí
mismo, pero prestándole su asistencia y dándole el consentimiento. Ese
consentimiento no significaba auctoritas, ya que a diferencia de esta podía darlo
por carta o ratificación posterior sin el empleo de palabras solemnes; y si lo creía
útil, el curador podía también administrar, caso en el cual él mismo contrataba en
su nombre. La validez de los actos que el curador celebraba estaba sujeta a reglas
idénticas a las de la tutela, así en derecho civil como en derecho pretoriano.
La curatela del menor de veinticinco años llegaba a su fin: a) Por un acontecimiento
relativo a la persona del protegido, como su muerte, su capitis deminutio y la
cesación de la causa de la curatela (haber alcanzado la mayoridad); y b) Por ser un
hecho relativo al curador, tal como su muerte, la capitis deminutio máxima y
media, la capitis deminutio mínima en el evento de curatela legítima, la aducción
46. TUTELA ESPECIAL DE LAS MUJERES JÓVENES
Dicha tutela, llamada también perpetua, se aplicaba a las mujeres púberes que no
se hallaban bajo patria potestad o en manus, quedando excluidas las vestales o
doncellas romanas consagradas a la diosa Vesta.
Los jurisconsultos clásicos, en sustento de tal tutela, dieron como razón la ligereza
de espíritu de las mujeres y su grande ignorancia en los negocios públicos. Pero
todo parece indicar que la explicación verdadera era muy distinta, no otra que la de
mantener el patrimonio de la mujer dentro de la familia agnaticia, porque si la
mujer contraía nupcias su patrimonio pasaba a otra familia, lo cual se buscó evitar
con la institución de la tutela especial.
La tutela en comentario se parecía mucho a la de los impúberes y por eso podía ser
testamentaria, legítima y dativa. Empero, presentaba algunas particularidades,
como las de que el marido podía ser nombrado tutor de su mujer; no eran
admisibles causales de excusas; el marido podía dejar en libertad a su mujer para
que escogiera tutor; y podían ser designados tutores los impúberes y también los
dementes, dilapidadores y furiosos, ya que sólo se trataba de un mecanismo
artificioso para mantener el patrimonio de la pupila dentro de la familia agnaticia.
48. TERMINACION DE LA TUTELA
¿Cuáles fueron las causas de extinción de la tutela?
La tutela terminaba, bien a consecuencia de hechos relativos al pupilo (a parte
pupilli), ora debido a acontecimientos concernientes al tutor (a parte tutoris).
Los hechos del pupilo que ponían fin a la tutela, fueron: a) Su muerte; B) Su llegada
a la pubertad; y C) El padecimiento de capitis deminutio (máxima, media o
mínima).
Los acontecimientos que en relación con el tutor determinaban el fin de la tutela,
fueron: a) El fallecimiento del mismo; b) El sufrir capitis deminutio máxima y
media e, incluso, mínima, en el evento de los tutores legítimos o fiduciarios; c) Por
la llegada de un término u ocurrencia de una condición que ponía límite a las
funciones del tutor; y d) Cuando al tutor se le admitía una excusa o se procedía a su
destitución.
¿Cuáles eran las consecuencias de la llegada de la tutela a su fin?
El tutor, al finalizar la tutela, debía rendir cuentas al pupilo de los bienes que le
habían sido confiados en administración y, desde luego, devolverle intacto el
50. FUNCIONES DEL TUTOR
Independientemente de las obligaciones preliminares que debían cumplirse y
preceder el ejercicio de la tutela, era función primordial del tutor atender la
administración de los bienes y patrimonio en general del pupilo, supuesto que no le
correspondía velar por la protección moral y educación del incapaz, para lo cual el
magistrado habría de elegir un pariente cercano de aquél o allegado a quien el tutor
debía entregar los dineros necesarios para que cumpliera su cometido.
La labor administrativa la desplegaba el tutor en un doble sentido,
correspondientes a la gestio tutoris y a la auctoritas.
Pero esa labor no podía ser emprendida sin el previo cumplimiento de las
obligaciones preliminares, no otras que las siguientes:
- Inventario solemne de los bienes pupilares. Debía hacerse en presencia de
51. personae publiscae, escribanos, tabularios o magistrados; y si por alguna causa era
omitido el inventario sin que mediara negligencia del tutor, la estimación de la
fortuna del pupilo la hacía el juez; pero en caso de omisión dolosa, la estimación
quedaba reservada al pupilo bajo juramento. Por testamento, el pater podía relevar
al nombrado tutor de la obligación de elaborar el inventario.
- La satisdatio o prestación de fianza. Comportaba la promesa formal de conservar
intacto el patrimonio del pupilo y, así mismo, la presentación de fiadores solventes
que asumieran igual compromiso. Mas de tal obligación fue excluido el tutor
testamentario y también aquel cuyo nombramiento se hubiera hecho con
conocimiento de causa, porque la confianza del testador y la investigación del
magistrado sobre la moralidad y fortuna del tutor reemplazaban la garantía de la
fianza.
- Declarar ante el magistrado si era acreedor o deudor del pupilo. Esta última
obligación la impuso el derecho Justinianeo en procura de la defensa de los
intereses del impúber sui iuris, porque de ser el nombrado tutor deudor o acreedor
del pupilo quedaba incurso en causal de exclusión de la tutela. Si el nombrado nada
decía al respecto y era acreedor, quedaba desposeído del crédito; y si era deudor, y
durante la tutela hacía el pago, no se le reconocía.
Una vez apersonado de la función cardinal de administrar la fortuna del impúber,
el tutor debía desarrollarla por vía de gestio o por vía de auctoritas como antes se
expresó. En la gestio, el tutor obraba solamente en su nombre, esto es, sin llegar a
ser representante del pupilo. En cambio, en la auctoritas, el pupilo era quien
obraba si había salido de la infancia que duraba hasta los siete años, limitándose el
tutor a completar su capacidad. Síguese de lo anterior que en la gestio el obligado
era el tutor, en tanto que en la auctoritas lo era directamente el pupilo; y si por lo
anotado el tutor prefiriera la auctoritas, ésta le resultaba imposible tratándose de
infans, ya que no podía completar una inexistente capacidad que ni siquiera en
formación le reconocía el derecho romano a los menores de siete años. Más aún, de
tratarse de actos que exigieran la presencia del pupilo, tampoco era posible la
gestio, ya que aquel, en tal evento, debía contar con la auctoritas tutoris.
Cuando el tutor ejercía la gestio tutoris, esto es, cuando gestionaba exclusivamente
en su nombre por ser el pupilo infans, no podía ejecutar en modo alguno actos
52. como los de enajenación, aceptación de herencia, repudiación de herencia y
comparecer en juicio por el pupilo.
ASPECTOS DE LA TUTELA
¿Quién hacía la designación del tutor?
La respuesta a tal interrogante reclama tener claro, para evitar confusiones, que la
tutela pudo ser testamentaria, legítima, fiduciaria y dativa.
El derecho de nombrar tutor testamentario lo tenía el paterfamilias, quien, por ser
poseedor de la factio testamenti activa, les nombraba tutores a sus descendientes
inmediatos y que después de su muerte vendrían a ser sui iuris. La Ley de las XII
Tablas, sobre la base de que el jefe de familia podía hacer escogencia de un
heredero, le concedió igualmente el derecho de designar al hijo tutor por
testamento; y la misma ley, para el caso de falta de tutor testamentario, señaló que
a la tutela serían llamados en primer término los agnados más próximos y luego los
gentiles, en el entendido de que esa carga pública debía estar en donde estaba el
interés de la herencia, porque nadie más indicado para la conservación del
53. patrimonio -el del pupilo- que aquél con la esperanza de heredarlo. Esa tutela
subsidiaria era la llamada legítima por ser conferida por la propia ley.
Si el pater le nombraba tutor testamentario a un hijo emancipado, en estricto
derecho civil ese acto era nulo, pero el pretor podía confirmarlo aun sin
conocimiento de causa.
¿Sobre quién podía recaer el nombramiento de tutor testamentario?
Las fuentes indican que, en principio, podía ser tutor testamentario todo romano
capaz con factio testamenti pasiva con el testador, por lo que quedaban excluidos
de esa posibilidad los peregrinos, los deportados y los dediticios entre otros. Más
aún, no podían desempeñarse como tutores testamentarios las mujeres incapaces
de toda tutela y los latinos junianos por más que unas y otros pudieran ser
instituidos herederos.
Pero sí podía ser nombrado tutor un hijo de familia púber, por ser apto para los
puestos públicos. También un esclavo propio, por entenderse que el nombramiento
implicaba manumisión; y, así mismo, un esclavo ajeno en el evento de que fuera
dejado libre.
Si el testamento resultaba ineficaz por algún motivo, igualmente quedaba sin efecto
el nombramiento de tutor. Esa designación podía ser hecha por el paterfamilias al
principio del testamento, antes de la institución de heredero, según prevaleciente
criterio proculeyano; e, incluso, ser sometida a término o a condición, lo que no
podía hacerse tratandose de la tutela diferida por el magistrado.
¿Cuándo tenía lugar la tutela legítima?
Su establecimiento provino de la Ley de las XII Tablas como consecuencia del
llamamiento de los agnados a la sucesión del impúber sui iuris, dado que se estimó
que la expectativa de esa herencia estimulaba el buen manejo y administración
cuidadosa de los bienes de ese incapaz.
La tutela en comentario sólo era posible frente a la certeza de que no había tutor
testamentario y se defería al agnado más próximo o a los varios agnados más
54. próximos para que la ejercieran de consuno; y como bajo Justiniano desapareció el
vínculo civil de agnación, pasando el derecho sucesorio a tener por fundamento el
parentesco natural o cognación, la tutela de los cognados reemplazó a la de los
agnados.
En el antiguo derecho, en ausencia de agnados, la tutela legítima era deferida a los
gentiles que tenían un llamamiento hereditario.
¿Cuál la tutela legítima del pater emancipador y cuál la tutela
fiduciaria?
Operaba respecto del impúber ingenuo que adquiría la calidad de sui iuris en virtud
emancipación. Correspondía al manumissor extraneus (tercero manumitente), o al
pater a quien ese tercero volvía a mancipar el hijo, en virtud del contrato de fiducia,
para que el pater pudiera manumitirlo en último término. Si faltaba el
emancipador, la tutela se discernía entonces a sus descendientes capaces y mayores
de 25 años. La referida tutela, en un principio, se denominó fiduciaria y no legítima
por no devenir de la Ley de las XII Tablas, sino del contrato de fiducia que de
ordinario iba junto con la emancipación; y durante Justiniano la emancipación
pasó a hacerse por declaración ante el magistrado, pero sin perjuicio de los efectos
del antiguo contrato de fiducia, aunque únicamente el pater emancipador era
entonces el titular del derecho a la tutela.
¿Cuándo había lugar a la tutela dativa o deferida por el magistrado?
Se afirma que hacia el Siglo VI de Roma, al hacerse obsoleto el vínculo de la
gentilidad (entre los miembros de una gens que llevaban igual nomen gentilitium y
que estaban ligados con derechos especiales de sucesión, de tutela y de curatela), se
hizo patente el criterio jurídico nuevo de que incumbía a la sociedad tomar partido
insoslayable en la protección de los intereses económicos del impúber incapaz si
acaso la familia de éste no era suficiente; y fue por ello que en ausencia de tutor
testamentario o tutor legítimo, el magistrado pudo hacer el nombramiento de
tutor, facultad que también estuvo llamada a ejercer cuando por alguna razón
aquellos tutores no podían desempeñar el cargo, o cuando resultaba útil proveer al
impúber de un tutor ad hoc para un caso determinado.
56. El emperador Justiniano, en sus Institutas, recogió la definición que de la tutela
había sido dada por el jurisconsulto Servio Sulpicio, quien de la misma dijo que era
“la fuerza y el poder en una cabeza libre, dada y permitida por el derecho civil, para
proteger a aquél que por causa de su edad no puede defenderse a sí mismo”.
El que, por razón de su edad, tenía necesidad de un protector era el impúber, bien
porque hubiera nacido sui iuris fuera de matrimonio legítimo, ora porque habiendo
nacido bajo patria potestad hubiera salido de esta antes de la pubertad.
El poder dado al tutor en nada coincidía con el acordado al paterfamilias, puesto
que el impúber sometido a tutela seguía siendo sui iuris; y el tutor carecía de
facultad correccional respecto del pupilo, como de autoridad sobre la persona de
éste, tanto más cuanto que solo debía ocuparse de lo atinente a la fortuna del
pupilo y no de sus intereses morales o educacionales, fuera de que esa intervención
tutelar llegaba a su fin al hacerse púber el protegido.
Roma no fue excepción a la tendencia de los pueblos civilizados de brindar
protección a los impúberes. Por eso, aún siendo la tutela originaria del Derecho de
Gentes, el Derecho Civil la consagró como imprescindible institución llamada a
mantener unidos los intereses de la familia con los del incapaz, sobre todo en el
aspecto patrimonial, dado que los miembros de la familia civil tenían la vocación
hereditaria en caso de muerte del pupilo, circunstancia por la que seguramente la
