Derecho constitucional general 2018 segunda parte (1)

DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL I
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Universidad de Medellín – Facultad de Derecho.
Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil capítulos VII al XIII (Paginas 96-163). Autor. John
Locke.
3. DE LA SOCIEDAD POLITICA O CIVIL.
Capítulo 7. De la sociedad política o civil
1. La primera sociedad fue la de hombre y mujer, luego la de padres e hijos, y luego la
de señor y siervo, en las familias grandes (patriarcado). Pero ninguna de estas
sociedades era una sociedad política.
2. El fin primordial del matrimonio es la procreación. Pero la unión debe perdurar
después de la procreación, para asegurar la continuidad de la especie mediante la
buena crianza de los hijos.
3. Como Dios dio al hombre la capacidad para la previsión y la acumulación, le exigió
también una unión conyugal más prolongada
4. El esposo no tiene ningún poder especial sobre su mujer, aunque sí sobre los
asuntos comunes a ambos.
5. Nada que no sea necesario para los fines de una sociedad es necesario para la
sociedad. (Por ejemplo, el poder absoluto del marido sobre la mujer.)
6. Es evidente que la sociedad política es distinta a la sociedad entre padres e hijos.
7. Dos clases de siervos: el que vende sus servicios por un período de tiempo, y el
esclavo de una guerra justa, que está sujeto a la voluntad arbitraria de su señor, no
puede poseer propiedad, y por lo tanto no pertenece a la sociedad civil, cuyo fin es
la protección de la propiedad.
8. Una familia es distinta de una sociedad política, y el padre de un monarca absoluto,
en que el padre no tiene poder legislativo ni de vida o muerte sobre sus miembros
(esposa, hijos, siervos), exceptuando al esclavo.
9. Sociedad civil hay cuando los hombres renuncian a su derecho a hacer valer por
mano propia la ley natural, y delegan este derecho a la comunidad toda, que
establece leyes y jueces autorizados.
10. Pero además del derecho a juzgar, los hombres ceden el derecho a castigar. Así se
forman el poder Legislativo y el Ejecutivo (en rigor, el poder Federativo).
11. De modo que las monarquías absolutas no son sociedades civiles, porque los
monarcas, al no responder a nadie, se encuentran en un estado de naturaleza.
12. Así que los súbditos de los monarcas absolutos son más bien como esclavos.
13. El poder no hace mejores a los hombres.
14. Es insensato formar una monarquía absoluta, porque nos protege de los abusos de
todos los hombres menos del que tiene más poder.
15. Eventualmente, los hombres se dan cuenta de este problema y prefieren elegir
senados, parlamentos o algún otro tipo de grupo de hombres, para promulgar las
leyes. Y los miembros de estos grupos también están sujetos a las leyes que ellos
mismos promulgan.
Capítulo 8. Del comienzo de las sociedades políticas
1. Como los hombres son todos libres e iguales por naturaleza, ninguno puede ser
obligado a entrar a una sociedad política sin su consentimiento.

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2. La sociedad política forma un sólo cuerpo, y como tal se mueve en una sola
dirección, a saber, aquella hacia donde empuja la fuerza más fuerte, la de la
mayoría.
3. Los miembros de una sociedad política deben aceptar someter su voluntad a la de
la mayoría. Si no lo hicieran, ¿qué diferencia habría con la libertad que tenían en el
estado de naturaleza?
4. Si se tomaran la sociedad se moviera sólo a partir del consenso, nunca se llegaría
iría a ningún lado, y la sociedad pronto se disolvería.
5. Las sociedades se forman cuando un grupo de hombres libres y adultos consiente
en unirse en un sólo cuerpo, guiado por la mayoría, para la persecución de los fines
acordados.
6. Dos objeciones: los hombres nunca hicieron tal contrato; y los hombres nacen todos
sometidos a algún gobierno y no pueden ponerse de acuerdo para comenzar uno
nuevo. A la primera hay que responder que es muy difícil encontrar registros de tales
épocas, cuando no podía existir la escritura. Además, los pocos datos que tenemos
acerca de los orígenes de los estados apuntan más hacia un estado de naturaleza
que hacia un dominio paternal o algo distinto.
7. Por ejemplo, los casos de Roma, Venecia, y América.
8. Pero la teoría patriarcalista tiene aún menos apoyo histórico que la contractualista.
Además, un argumento que infiere lo que debe ser a partir de los hechos tiene poca
fuerza.
9. En resumen, caben pocas dudas de que el hombre es naturalmente libre, y de cuál
es el origen de los estados.
10. Se admite que si se va tan lejos como los registros históricos lo permiten, es
frecuente encontrar sociedades que son básicamente grandes familias, donde
gobierna el padre. El padre tiene, como todo hombre, el derecho a castigar las
transgresiones a la ley natural, y los hijos a sumarse a ese castigo, en tanto son
hombres. Además, la honestidad que proviene del afecto paternal, y el hábito de
obediencia hacia el padre lo hacían el candidato perfecto a gobernante. Pero apenas
un heredero fuera débil, o varias familias empezaran a vivir juntas, pasó a ser
necesario investir de autoridad a un nuevo gobernante, elegido por ser el más apto
(como sucedió en algunos pueblos americanos).
11. Aunque muchos Estados provinieron originalmente de la autoridad del padre, el
hecho de que hayan continuado siendo gobiernos unipersonales no se debió al
respeto hacia el padre, sino que se convirtieron en monarquías electivas
12. Siendo la monarquía la forma de gobierno más simple, y estando los hijos
acostumbrados a obedecer al padre, que además suele hacer las cosas bien, no es
sorprendente que los primeros Estados hayan sido patriarcales. Además, en aquella
época no se había conocido la tiranía, y había pocas posesiones envidiables por las
cuales temer tal tiranía, y todos se conocían, el mayor temor no era hacia los abusos
del poder o hacia los crímenes, sino hacia las fuerzas extranjeras, para quienes la
mejor defensa proviene de un liderazgo fuerte.
13. Los jefes indios son poco más que generales: detentan poder absoluto en la guerra,
pero no tanto en la paz.
14. Esto se ve confirmado en las historias bíblicas.

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15. Sea cual fuere la manera en que el poder quedó en manos de un sólo hombre, está
claro que sucedió en vistas al bien común, y si no hubiera sido así, las sociedades
tempranas hubieran perecido.
16. Al principio los monarcas eran menos ambiciosos y el pueblo menos vicioso, pero
luego los excesos y la corrupción llevaron a reconsiderar los orígenes y los límites
del poder del monarca.
17. En conclusión, la monarquía surgió por consentimiento.
18. En cuanto a la segunda objeción, si el argumento fuera válido, nunca podrían haber
surgido nuevos gobiernos, lo cual es absurdo. Y si un hombre fue alguna vez tan
libre como para adquirir para sí mismo un poder monárquico, sin duda habrá muchos
más hombres tan libres como para instituir una monarquía u otra clase de gobierno.
19. Todos los hombres nacen bajo alguna autoridad, pero existen infinidad de ejemplos
de hombres que se liberan de ella y van a fundar nuevos Estados. Esto sirve como
argumento además en contra del paternalismo, pues indica que los hombres
también se salen de la autoridad del padre para fundar nuevos Estados.
20. El argumento dice que como los padres consintieron ser súbditos de tal sociedad,
los hijos también deben serlo. Pero eso no es así, porque el hijo cuando alcanza la
mayoría de edad es tan libre como el padre. Ahora, si el padre firmó un contrato con
el Estado acerca de sus tierras, y el hijo decide heredarlas, entonces sí quedará
sujeto a la comunidad y al Estado en cuestión.
21. Usualmente los hombres no se dan cuenta, y uno a uno consienten someterse al
Estado de turno, al llegar a la mayoría de edad.
22. Que los hijos no están sometidos de nacimiento e ningún Estado resulta evidente a
partir de que los hijos de padres ingleses, nacidos en Francia, no es súbito inglés,
pues necesita trabajar la ciudadanía, pero tampoco francés, porque puede salir de
Francia cuando le plazca.
23. Hay dos formas de someterse a un Estado: expresamente, en cuyo caso no hay
dudas, y tácitamente, que puede suscitar dificultades. Se está consintiendo
tácitamente a formar parte de una comunidad cuando se es dueño de alguna
propiedad en las tierras de esa comunidad, o cuando se usufructúa una propiedad.
No entendí del todo.
24. Cualquiera que se une a una comunidad, anexa también sus tierras, y quienes
hereden esas tierras también habrán de someterse al Estado correspondiente.
25. Quien se incorpora a una sociedad tácitamente por heredar una tierra, puede
deshacerse de ella y quedar en libertad para fundar otro Estado en alguna otra tierra
que encuentre libre. Pero quien expresa su voluntad de incorporarse a una
sociedad, queda para siempre ligado a ella, a menos que el Estado se disuelva o lo
expulse de la sociedad.
26. El mero gozar de las ventajas y la protección que provee un Estado no convierte a
un hombre en súbdito, aunque sí lo obliga a obedecer las leyes. Tal es el caso de
los extranjeros.
Capítulo 9. De los fines de la sociedad política y del gobierno
1. En el estado de naturaleza, todos los hombres son completamente libres, pero por
eso mismo su propiedad (vida, libertad y bienes) está siempre en riesgo. Se unen
en sociedad para defender su propiedad.
2. En el estado de naturaleza faltan muchas cosas necesarias para defender la
propiedad. En primer lugar, falta una ley reconocida y aceptada por todos para

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resolver conflictos, porque la ley natural, aunque es conocida por todos, muchas
veces es ignorada por los hombres cuando les conviene hacerlo.
3. Falta además un juez imparcial. Porque en el estado de naturaleza, todos son
jueces, pero eso hace que en sus propias causas sean parciales, y en las de otros
sean indiferentes.
4. Falta también una fuerza que aplique las sentencias, porque en el estado de
naturaleza intentar castigar a otro hombre puede ser peligroso, aún cuando el
castigo sea justo.
5. En el estado de naturaleza, los hombres poseen dos poderes: el de hacer todo lo
necesario para mejor preservarse a sí mismo y a los demás hombres; y el de
castigar a quienes transgreden la ley de la naturaleza. A estos dos poderes los
hombres renuncian al entrar en una sociedad política.
6. Con respecto al primer poder, los hombres acceden a regirse por leyes.
7. Con respecto al segundo poder, los hombres ceden el poder de castigar, y se
comprometen a usar su fuerza natural para mejor asistir al poder Ejecutivo
(Federativo) y a la sociedad en general.
8. El alcance del gobierno nunca debe ir más allá de lo necesario para asegurar aquello
para lo cual fue instituido: la paz, la seguridad y el bienestar general del pueblo.
Capítulo 10. De las formas del gobierno
1. Democracia directa: todos los hombres votan leyes y eligen un magistrado que las
aplique. Oligarquía: Se elige a unos pocos hombres y a sus herederos como gobernantes.
Monarquía: Se elige a un sólo hombre que detente el poder. Puede ser hereditaria o
electiva. Otras formas de gobierno pueden crearse a partir de combinaciones. El poder
Legislativo es el supremo: según quién dicte las leyes, tal será la forma del Estado.
2. Por Estado se entiende una comunidad independiente, con alguna forma de gobierno.
Capítulo 11. Del alcance del poder legislativo
1. El Legislativo es el poder supremo. Las leyes deben dictarse para maximizar la
preservación de la sociedad. Ningún precepto dictado por una persona, aunque se
trate de alguien con mucho poder, puede tener el poder de una ley, porque le faltaría
el consentimiento del pueblo. Ningún acuerdo privado o con el extranjero lo exime a
una de las leyes.
2. El Legislativo no tiene más poder que el que le entregaron los hombres (nadie puede
dar más poder del que posee). No tiene poder, por lo tanto, para transgredir la ley
natural: no puede matar ni esclavizar arbitrariamente.
3. El Legislativo no puede gobernar arbitrariamente, sino de acuerdo a leyes
debidamente promulgadas (en esto se diferencia del Ejecutivo. cf. 160).
4. Los gobiernos no tienen derecho a un poder absoluto y arbitrario. Fueron instituidos
para protección de la propiedad. Si tuvieran poder absoluto y arbitrario, los hombres
nunca hubieran abandonado el estado de naturaleza, donde al menos podían
defenderse ellos mismos de terceros. Ahora en cambio, estarían sometidos a las
arbitrariedades de alguien con mucha más fuerza que cualquiera en el estado de
naturaleza.
5. Como el gobierno se instituye para protección de la propiedad, se sigue que todos
los hombres poseen alguna propiedad, y que el gobierno no puede quitársela
arbitrariamente. Esto es un riesgo especialmente en las monarquías absolutas, y en

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las formas de gobierno no electivas donde los gobernantes no necesariamente
vuelven a ser súbditos sometidos a las leyes.
6. Incluso el poder más absoluto no es arbitrario, sino que tiene límites dictados por la
razón. Por ejemplo, en los ejércitos, un oficial puede ordenarle a un soldado hacer
una acción suicida, pero nunca puede ordenarle que le dé un sólo centavo de su
patrimonio, porque eso nada tiene que ver con los fines que justifican su poder sobre
el soldado. Un monarca puede dictar toda clase de leyes para regular la vida de los
súbditos, pero nunca puede quitarles arbitrariamente su propiedad.
7. Es justo que los súbditos paguen impuestos para solventar las acciones del
gobierno, en proporción a la protección que reciben del mismo. Pero este pago debe
tener el consentimiento de los súbditos, porque si no sería una manera indirecta de
privar de su propiedad a los súbditos.
8. El Legislativo no puede transferir su poder a otras manos. Eso sólo lo puede hacer
el pueblo.
9. El Legislativo tiene que gobernar mediante leyes debidamente promulgadas, que se
apliquen a todos por igual.
10. Estas leyes sólo pueden tener como fin el bienestar general del pueblo.
11. El Legislativo (especialmente cuando sus miembros no se reeligen) no puede dictar
o aumentar impuestos sin el consentimiento del pueblo.
12. El Legislativo no puede transferir su poder.
Capítulo 12. De los poderes legislativo, ejecutivo y federativo del Estado
1. Como las leyes pueden dictarse en poco tiempo, el Legislativo no necesita estar en
sesión por demasiado tiempo. Además, el Legislativo debería renovarse
periódicamente, para evitar que sus miembros legislen en su propio beneficio.
También es importante que quienes dicten las leyes no las apliquen, para evitar
tentaciones en contra del bien público.
2. También es necesario un poder constante, el Ejecutivo, que aplique las leyes sin
interrupción.
3. La sociedad conforma un cuerpo único frente a otros Estados y frente a personas
que no pertenecen a la sociedad. Es por esto que cuando un miembro de la sociedad
es agredido por un extranjero o un Estado distinto al suyo, toda su sociedad tiene
derecho a buscar reparación.
4. Por eso los Estados tienen la facultad de declarar la guerra, la paz, hacer alianzas,
etc. Estas decisiones recaen en el poder Federativo.
5. Como las acciones de los extranjeros son difíciles de predecir, es difícil sancionar
con antelación leyes que rijan al Federativo, y se debe confiar más en la prudencia
y sabiduría de las personas encargadas.
6. En la práctica, el Ejecutivo y el Federativo se hayan casi siempre unidos.
Capítulo 13. De la subordinación de los poderes del estado
1. Hay un sólo poder supremo, el Legislativo. Sin embargo, cuando éste no cumple los
fines para los cuales fue dotado de poder, el poder supremo vuelve al pueblo.
2. Una persona que participe en el Legislativo y a la vez haya sido investido del poder
Ejecutivo, puede llamarse suprema. Pues no pueden aprobarse leyes sin su
consentimiento. (Si empieza a actuar según su interés privado, será llamado tirano.)
3. En cuanto a los otros poderes, sólo una observación: que ninguno puede detentar
más poder que el que le fue concedido por los poderes supremos, y están sometidos
a ellos.

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4. Cuando el Legislativo deposita en manos de otro el poder de aplicar las leyes, puede
recuperar ese poder cuando lo juzgue necesario o conveniente.
5. El Legislativo se reúne, o bien cuando lo determina la Constitución, o bien cuando
lo determina el Ejecutivo.
6. ¿Qué sucede si hay necesidad de nuevas leyes, y el Ejecutivo no quiere convocar
al Legislativo? El pueblo tiene derecho a reponerlo por la fuerza. El poder que tiene
el Ejecutivo de convocar al Legislativo no lo hace superior a éste.
7. A medida que pasa el tiempo, la importancia de las distintas regiones cambia, y a
veces sucede que lugares desolados mandan más representantes a la Legislatura
que otros mucho más habitados. Este es un problema difícil de resolver, porque la
Legislatura no tiene derecho a cambiar la ley popular que la instituyó, y el pueblo ya
no tiene derecho a legislar, porque cedió ese poder.
8. Para resolver esto, el Ejecutivo puede ajustar el número de representantes que
envía cada región. Esto no es hacer una nueva Legislatura, sino reponer la antigua,
y es obvio que quien lo hace es un amigo del pueblo y que actúa en conformidad a
su voluntad original.
MAPA MENTAL CONCEPTOS BASICOS SOBRE EL ESTADO
(Tipos de Estado, Forma De Gobierno, Forma de Estado, tipo de Gobierno, Régimen
Político, Elementos del Estado (Clásicos y Modernos)
4. CONCEPTOS BÁSICOS SOBRE EL ESTADO.
1. TIPO DE ESTADO
ASPECTO CLAVE:MODO DE PRODUCCION - ECONOMIA
COMUNIDAD PRIMITIVA*
ESCLAVISMO
FEUDALISMO
CAPITALISMO
SOCIALISMO
COMUNISMO
2. FORMA DE GOBIERNO
ASPECTO CLAVE: EJERCICIO PODER POLITICO
AUTOCRATICO
DEMOCRATICO
PARLAMENTARIO
PRESIDENCIAL

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3. FORMAS DE ESTADO
ASPECTO CLAVE: FACTOR TERRITORIAL
UNION PERSONAL
UNION REAL
CONFEDERACION
FEDERAL
UNITARIO
4.TIPO DE GOBIERNO
ASPECTO CLAVE:PULSO POLITICO EN EL INTERIOR
DE UN ESTADO ENTRE PODER LEGISLATIVO Y
GOBIERNO
GOBIERNO PARLAMENTARIO
GOBIERNO PRESIDENCIAL
GOBIERNO DE ASAMBLEA
GOBIERNO DIRECTORIAL 5. REGIMEN POLITICO
ASPECTO CLAVE:DERECHO
ESTADO DE MINIMO
ESTADO DE MAXIMOS
ESTADO DE DERECHO
ESTADO SOCIAL DE DERECHO
ESTADO CONSITUCIONAL
6. ELEMENTOS DEL
ESTADO
ASPECTO CLAVE:TRADICIONALES
TERRITORIO
POBLACION
PODER 7. ELEMENTOS DEL
ESTADO
ASPECTO CLAVE:MODERNOS
CONSTITUCIONALISMO
DEMOCRACIA
PARTIDOS POLITICOS
CONTRATO SOCIAL
DERECHOS HUMANOS
SOCIEDAD CIVIL

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1. TIPOS DE ESTADO. Es el medio de producción económica con propiedad privada.
El materialismo histórico describe la evolución histórica de las sociedades a partir
de un criterio económico. Preliminarmente, esta teoría económica parte de cinco
supuestos epistemológicos, (i) la precondición para la existencia del estado, es la
propiedad privada que genera división de clases (relación dialéctica en la sociedad,
lucha de clases entre explotadores y explotados = propietarios y no propietarios) ,
se genera una competencia en la sociedad, relaciones de clase; (ii) diferencia entre
el poder político: organización de la fuerza (sociedad política) que se ejerce por
medio de la coacción física, el poder ideológico: consenso social (sociedad civil) que
se ejerce por medio del saber y el poder económico: relaciones de producción
(relaciones de clase) que se ejercen por medio de la riqueza. El poder político e
ideológico conforman la superestructura y el económico, la estructura; (iii) el Estado
es un sistema social que cumple una función de opresión, la función de estas tres
formas de poder es mantener la diferencia de clases entre fuertes y débiles (poder
político), sabios e ignorantes (poder ideológico), ricos y pobres (poder económico);
(iv), la estructura determina la superestructura, cabe decir, las relaciones
económicas de clase determinan al Estado y a la sociedad civil, el tipó de estado
determina la política y la ideología, lo que entraña la idea básica del materialismo,
el ser determina la conciencia, la materia determina la idea, así el hombre piensa
como es; y, (v), la evolución histórica de la sociedad se divide en seis etapas:
1. Comunidad primitiva, que cronológicamente principia en los albores de la humanidad1 hasta
el siglo VIII a.c, sus elementos estructurales son la propiedad es colectiva (todos los bienes
pertenecen en común al grupo), la no división de clases (igualdad social).
2. Esclavismo, que cronológicamente abarca el período de entre el siglo VIII a.c hasta el siglo
V d.c, sus elementos estructurales son la propiedad personal como fuente del poder, y la
relación dialéctica amo y esclavo (objeto de derecho, las causas primarias de la esclavitud
fueron las deudas y las guerras). Históricamente la forma de organización política es la
polís/imperio.
3. Feudalismo, que cronológicamente abarca el período de entre el siglo V d.c hasta el XV d.c,
sus elementos estructurales son la propiedad territorial como fuente de poder, y la relación
dialéctica entre señores feudales y siervos. Históricamente la forma de organización política
es la poliarquía feudal.
4. Capitalismo, que cronológicamente abarca el período de entre el siglo XV d.c hasta nuestros
días, no obstante, pueden distinguirse un modelo capitalista mercantilista del capitalismo
liberal (mínimos/máximos). El capitalismo mercantilista (siglo XV d.c: renacimiento) se
fundamenta en la regla del proteccionismo, según la cual, la riqueza depende de exportar lo
más e importar lo menos posible, esto es, de favorecer la exportación y desfavorecer la
importación, sobre todo mediante la imposición de aranceles (etapa de transición entre el
feudalismo y el capitalismo)2. Históricamente la forma de organización política es el Estado
monárquico; el modelo capitalista liberal de la época revolucionaria ilustrada (siglo XVII d.c:
Revoluciones liberales, de las que derivan los derechos constitucionales de primera
1 La existencia del homo sapiens sapiens (hombre pensante) data de 15.000 años.
2.

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generación, esto es, libertades), que se fundamenta en la regla de la libre competencia,
según la cual el Estado no debe intervenir en la economía ("laissez faire, laissez passer") la
economía se rige por las leyes naturales de la oferta y la demanda3. Históricamente la forma
de organización política es el Estado democrático (de mínimos y de máximos). Sus
elementos estructurales son la acumulación monetaria como principal fuente de poder y una
relación dialéctica entre burgueses y proletariados.
5. Socialismo, que históricamente surge en el siglo XX en época de revoluciones sociales
(Revolución bolchevique de 1917: Derechos sociales del proletariado; Revolución de
Querétaro de 1918, Función social de la propiedad, de las que derivan antecedentes de los
derechos de segunda generación, vale decir, las igualdades), sus elementos estructurales
son la propiedad estatal de los medios de producción y una relación dialéctica entre
proletariados y burgueses, basada en la dictadura del proletariado como transición al
comunismo4. Históricamente la forma de organización política es el Estado total.
6. Comunismo, que en la historia representa el ideal una renovación de la comunidad primitiva,
cabe anotar, de una sociedad sin clases, de la igualdad social (utopía), luego, sus elementos
estructurales serían la propiedad colectiva y la no división de clases.
7. Segunda premisa. Concepción negativa del Estado. Para Marx el Estado es un sistema
social que cumple una función de opresión, por esto todas las formas de gobierno son
despóticas porque se basan en la dictadura de una clase fuerte. Y el Estado se identifica
con el poder político (superestructura que depende de la estructura). Su obra principal es El
Capital.
8. Premisa sistemática. Dentro de la especie de Formas de gobierno despóticas, se distinguen
dos formas de gobierno, el burgués y el proletariado. El gobierno burgués se basa en la
dictadura de la clase burguesa. Se trata de una democracia capitalista. Marx distingue dos
tipos de gobierno burgués, el “bonapartista” y el “representativo”. En el Gobierno burgués
bonapartista el centro del estado es el poder ejecutivo, en otros términos, el poder del rey, y
en el Gobierno burgués representativo, el centro del Estado es el poder legislativo, esto
supone que el centro del gobierno son las cámaras legislativas (órganos representativos del
pueblo).
9. El gobierno proletariado se basa en la dictadura de la clase proletariada. Es el Estado
socialista. Es un Estado de transición entre la sociedad estatal y la sociedad pos-estatal (No
estatal: el comunismo). El Gobierno proletariado se centra en una democracia electiva con
revocatoria del mandato. Es electiva porque los cargos que no ejerce el pueblo de forma
directa los ejercen órganos elegidos por este y la revocatoria del mandato implica que los
órganos elegidos por el pueblo deben cumplir las instrucciones de sus electores (el pueblo),
so pena de revocatoria del mandato.
3 Además del modelo capitalista liberal clásico se ha formulado un capitalismo liberal intervencionista.
4 El primer estado socialista del mundo fue la Unión Soviética.

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10. Premisa axiológica. Para Marx la mejor forma de gobierno es la que permita la extinción del
Estado, la fase de transición entre el Estado y el No Estado, esta es el Socialismo5.
Históricamente se vincula con las revoluciones sociales6.
11. Forma de gobierno posmoderno Tiene dos manifestaciones (de derecho y socialista).
12. Estado de derecho: Cronológicamente surge en el siglo XVII7. Es el sistema político del
gobierno de las leyes. Su elemento estructural es un poder político soberano reglado y
divisible (rule of law). La legitimidad del poder político se vincula con el principio de libertad.
Políticamente –primacía del no estado respecto del estado: teniendo en cuenta que el estado
se reserva las función legislativa, ejecutiva y judicial. ideológicamente: laico o neutral,
económicamente: abstencionista –o neutral-. De este modo, es un estado de mínimos, en
cuanto consagra derechos civiles y políticos (libertades), esto es, derechos de primera
generación en los textos constitucionales. Los derechos de libertad imponen al estado
vínculos negativos, deberes de no acción y deberes de no lesión. Consagra un modelo
económico abstencionista, cabe decir, un laissez faire, laissez passer, o por mejor decir, un
Estado liberal gendarme8.
13. Estado socialista: Cronológicamente surge en la primera mitad del siglo XX9. Sistema
político de la soberanía proletariada, su elemento esencial es la propiedad estatal de los
medios de producción y la existencia de partido único, este es un príncipe colectivo, que a
la vez es el único interprete auténtico de la doctrina. Políticamente: primacía del Estado
frente al No estado (El individuo es para el estado). Es un Estado total, que extiende su
control sobre todo comportamiento humano, ya que abarca el poder político (sociedad
política), el poder ideológico (individuo) y el poder económico (sociedad civil). De esta
manera, la privación de la libertad económica e ideológica no deja espacio al No Estado, ya
que impregna tanto el Estado como el No Estado y por tal razón toda la sociedad se resuelve
5 Otros exponentes de la teoría de las Formas de gobierno de corte socialista son: Gaetano Mosca
que utilizó las clases políticas como criterio para distinguir entre la Autocracia y la Democracia. La
Autocracia es la forma de gobierno en la que las clases políticas son cerradas, mientras que la
Democracia es la forma de gobierno donde las clases políticas son abiertas; y Schumpeter quien
distinguió entre las formas de gobierno Autocrática y Democrática, lo hace basado en el criterio de
las élites políticas. La Autocracia es la constitución en la que existe una sola y exclusiva élite política
para acceder al poder, en cambio la Democracia es la constitución en la que existe una competencia
entre una pluralidad de élites políticas para acceder al poder.
7 las revoluciones liberales (inglesa -1688-, americana-1776- y francesa-1789- que encuentran un
antecedente en la gloriosa revolución inglesa -1689-), revoluciones por la libertad que pretenden
limitar la arbitrariedad regia esto es, es producto de la desconfianza al ejecutivo. Se basa en el
reconocimiento de los derechos de libertad del individuo por las siguientes razones: Se considera
que el individuo es primero que el Estado. Se afirma que los sujetos políticamente relevantes son los
individuos y no los estamentos, el individuo cuenta por sí mismo y no en cuanto pertenece a un grupo
particular, es la igualdad formal. Es una revolución copernicana, pues se concibe el estado ex parte
populis, el individuo no es para el estado sino el estado para el individuo.
8 Cfr. CATENACCI, Imerio. Introducción al derecho. Buenos aires: Astrea. 2001, p.360. Es un
liberalismo clásico (teoría económica de la mano invisible expuesta por Adam Smith, según la cual
la economía se autorregula con las leyes naturales de la oferta y la demanda).
9 Crisis del estado de derecho: económicamente las revoluciones sociales (1917, 1918) y la gran
depresión (1929, crisis del estado gendarme).

11
en el Estado. En el Estado Totalitario de acuerdo al poder ideológico es un Estado
confesional, que impone una doctrina (por ejemplo, la marxista), impidiendo la manifestación
del disenso y persiguiendo a los disidentes; y según el poder económico, es un Estado
socialista, ya que determina el modo de producción y de distribución de los bienes
(planificación de la economía).
14. Estado social de derecho. Cronológicamente surge en la segunda mitad del siglo XX10
políticamente –primacía del no estado respecto del estado (ex parte populis);
ideológicamente: laico o neutral; económicamente: intervencionista –social-. Ahora bien, es
un estado de máximos, ampliar el catálogo de los derechos constitucionales, esto es, por
consagrar además de los derechos –“orientados a la libertad”- civiles y políticos, derechos –
“orientados a la igualdad”- de segunda generación, denominados también, sociales,
económicos y culturales y, los del medio ambiente, de tercera generación o de las
generaciones futuras11; y, procurar su garantía. Los derechos de libertad imponen al estado
vínculos negativos, deberes de no acción (deber de no lesión) y los derechos de igualdad
imponen al estado vínculos positivos, deberes de prestación (deber de progresividad)12.
Ampliación, que entraña una política social y económica intervencionista (paternalista)–
Welfare state: Estado benefactor o asistencial13.
15. Las formas de gobierno en un nivel cualitativo se asocian con la titularidad del poder político,
que se califican como formas políticas. La forma política premoderna es el Estado ciudad –
polis e imperio- que se basa en la primacía del poder político, y el Estado cristiano –poliarquía
feudal- que se basa en la primacía del poder espiritual. La forma política moderna es el
Estado monárquico –monarquía estamental y absoluta- que se basa en la primacía del poder
político. Y las formas políticas posmodernas son el Estado de derecho que se basa en la
primacía del poder ideológico, el Estado social que se basa en la primacía del poder
económico14 y el estado social de derecho.
16. En definitiva las formas de gobierno cualitativamente pueden agruparse en dos teorías:
expansionistas y limitativas. Según las (a) teorías expansionistas el poder político es
ilimitado, la sociedad política está por encima de los individuos, se sacrifica al individuo por
la sociedad política, luego si se debiera elegir entre la sociedad política y el individuo se debe
10 Crisis del estado de derecho y del Estado socialista, políticamente la segunda guerra mundial
(1939-1945, crisis del legislador).
11 Cfr. PRIETO SANCHIS, Luis. Apuntes de Teoría del derecho. Madrid: Trotta. 2005, p. 40;
CATENACCI, Imerio. Introducción al derecho. Buenos aires: Astrea. 2001, p.174, 175, 179; Sobre
los derechos orientados a la libertad/justicia, ver: ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley,
derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 94. Los derechos de tercera generación surgen
con las revoluciones verdes de los años sesentas.
12 BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado. 2005. P
126.
13 Cfr. CATENACCI, Imerio. Introducción al derecho. Buenos aires: Astrea. 2001, p.360. El Estado
interviene en la economía, especialmente en el modo de distribución, garantizando estándares
básicos de salud, educación, etc. Es un liberalismo intervencionista (teoría económica del Estado
providencia expuesta por John Keynes, según la cual El Estado asume tareas del No Estado.
14 Se debe tener en cuenta que el Estado se identifica con el poder político (monopolio medios de
fuerza), y el No Estado es el poder ideológico (monopolio/desmonopolio circulación de las ideas) y
el poder económico (monopolio/desmonopolio circulación de los bienes).

12
preferir la sociedad política15. Es la filosofía no liberal, el fin del estado es un poder ilimitado.
Para las (b) teorías limitativas el poder político es limitado, los individuos están por encima
del Estado, se sacrifica la sociedad política por el individuo, luego si se debiera elegir entre
la sociedad política y el individuo se debe preferir el individuo16. Es la filosofía liberal, el fin
del Estado es un poder limitado.
2. FORMAS DE GOBIERNO.
La forma de gobierno es el ejercicio del poder político17. Las formas de gobierno son
autocráticas (uno/pocos) o democráticas (muchos).
1. Régimen autocrático. su fundamento son las filosofías no liberales Gobierno de uno
o de pocos: Máximo existen dos órganos estatales: (i) no distribución de las
funciones estatales autónomas (constitución, legislación, ejecución), (ii) los
destinatarios del orden jurídico no participan en la creación normativa, no tienen
derechos políticos.
La autocracia puede ser unipersonal (gobierno de uno) como en el Estado
absoluto18 en las que el titular del poder es un jefe de estado; o pluripersonal
(gobierno de pocos) como en el Estado socialista: gobierno de la dictadura del
proletariado que es asambleario19 en el que el titular del poder es un partido.
15
De entre las teorías expansionistas se pueden distinguir las éticas, de las ultrapersonalistas. Según las
doctrinas éticas (clásica, escolástica) el fin del Estado es la perfección de la individualidad. Los hombres están
vinculados al Estado porque este expresa la máxima manifestación de la moralidad objetiva, el Estado es
considerado como un dios terrenal, es decir, como el sujeto último de la historia, que no reconoce ningún otro
sujeto ni por encima ni por debajo de él y al cual los individuos deben obediencia incondicionada, y sólo existe
Estado en las sociedades que tienen un aparato militar coactivo (Hegel). El Estado debe garantizar el mayor
beneficio al mayor número de personas, –utilitarismo (Bentahm). Para las doctrinas ultrapersonalistas
(autoritaria, socialista) el fin del Estado es el beneficio de la colectividad. El órgano estatal monopoliza el poder
político, el poder económico y el poder ideológico, toda la sociedad se resuelve en el estado, luego no hay
espacio para el no Estado, - Estado totalitario-.
16
De entre las teorías limitativas se pueden distinguir las doctrinas normativista de las personalistas. Según
las doctrinas normativistas (liberales) el fin del Estado es preservar el orden jurídico. El Estado es la
personificación del orden jurídico, la ordenación –regulación- coercitiva de la conducta (Kelsen). Para las
doctrinas personalistas (liberales) el fin del estado es la libertad del individuo. El Estado debe proteger los
tres derechos naturales esenciales: propiedad privada, vida y libertad (Locke). El Estado debe reducirse a su
mínima expresión, - mano invisible- (Adam Smith). En definitiva para las teorías expansionistas el fin del
estado es la perfección de la individualidad (éticas) o el beneficio de la colectividad (ultrapersonalistas). para
las teorías expansionistas el fin del estado es preservar el orden jurídico (normativistas) o la libertad
(personalistas).
17 Las formas de gobierno en sentido amplio se han definido en la tradición histórica antigua,
medieval, moderna y contemporánea. Para su desarrollo me valgo por completo de: BOBBIO,
Norberto. La teoría de las formas de gobierno en el pensamiento político (Traducción de José F.
Fernandez Santillan). México: Fondo de cultura económica. 1987.
18 Libia, Siria
19 Cuba, Corea del Norte, o la otrora URSS.

13
2. Régimen democrático. su fundamento son las filosofías liberales Gobierno de
muchos: Mínimo existen tres órganos estatales: (i) la distribución de funciones
estatales regladas (constitución, legislación, ejecución), (ii) los destinatarios del
orden jurídico participan en la creación normativa, por lo que la elección es popular
a lo menos del órgano legislativo ordinario, en tanto representativo de las mayorías
–regla de la mayoría-, que se cualifica por ser bicameral y que en general
denominamos cámaras legislativas.
3. La democracia puede ser presidencial (Norteamérica) parlamentarista (Inglaterra) o
mixta (Francia) según el modo como se ejerce la función administrativa. Se asimilan
en que son gobierno de muchos y se distinguen por el modo como se ejerce la
función administrativa.
4. El régimen presidencial es el gobierno de muchos (véase i y ii) en la que la función
administrativa es monista y entre el órgano administrativo y el órgano legislativo
existe una relación jurídica de independencia. (a) función administrativa monista,
monocrático, unipersonal o unicéfalo, por cuanto el titular de la jefatura de gobierno
y de administración son la misma persona, denominada presidente, (b), por una
relación de independencia entre el órgano administrativo y el órgano legislativo:
elección popular directa (sin intermediarios) o indirecta (con intermediarios) del
ejecutivo y su período es fijo (lo previene el texto de la constitución); incompatibilidad
del órgano legislativo para ejercer cargos en el órgano administrativo y de éste para
ejercer cargos en las cámaras legislativas; incapacidad del órgano administrativo
para disolver las cámaras legislativas y de las cámaras legislativas para censurar al
presidente de la república, responsabilidad política del gabinete ministerial ante el
presidente y (iii) preeminencia del ejecutivo. Se pueden diferenciar dos especies de
democracia presidencial, el régimen norteamericano (presidencial), del
latinoamericano (presidencialismo) por los poderes (+-) y las limitaciones (+-) del
órgano administrativo. En el norteamericano (a) en los asuntos políticos la función
administrativa es limitada: en cuanto el nombramiento del gabinete ministerial
presupone la aprobación de las cámaras legislativas y las cámaras legislativas
excepcionalmente pueden remover al presidente de la república por medio de un
juicio político (impeachment)20 (b) la intervención del presidente en la función de las
cámaras legislativas es limitada: se simplifica en la potestad de veto y en la potestad
reglamentaria21,. En el latinoamericano (a) la función administrativa es ilimitada en
asuntos políticos: en cuanto el nombramiento del gabinete ministerial no supone la
aprobación de las cámaras legislativas y las cámaras legislativas nunca pueden
remover al presidente de la república (b) la intervención del presidente en la función
de las cámaras legislativas es ilimitada: además de la potestad de veto y de la
20 Véase el caso del ex Presidente Richard Nixon por escuchas ilegales (Watergate).
21 La potestad de veto es la competencia del presidente de objetar proyectos de leyes aprobadas por
las cámaras legislativa. Y la potestad reglamentaria es la atribución del presidente de la república
de ejecutar (desarrollar) las leyes por medio de actos administrativos generales (reglamentos
ordinarios).

14
potestad reglamentaria, el presidente tiene la potestad de legislación extraordinaria
en los supuestos de estados de sitio o estados de excepción (crisis estatales:
conmoción interior, guerra exterior, emergencia ambiental y económica) por medio
de actos administrativos generales que desarrollan la constitución (reglamentos
extraordinarios).
5. El régimen parlamentario es el gobierno de muchos (véase i y ii) en la que la función
administrativa es dualista y entre el órgano administrativo y el órgano legislativo
existe una relación jurídica de colaboración. (a) un ejecutivo dualista, bipersonal o
bicéfalo, toda vez, que la persona titular de la jefatura de Estado (denominado
presidente de la república22 o monarca constitucional23, según su origen sea la
elección parlamentaria24-popular25 o hereditario) es diferente al titular de la jefatura
de gobierno (denominado primer ministro, canciller), (b) una relación de confianza
entre legislativo y el ejecutivo, en tanto el jefe de gobierno es elegido por el
parlamento y su período es relativo al mantenimiento de la mayoría parlamentaria;
hay compatibilidad de la función legislativa y ejecutiva, el jefe de gobierno –primer
ministro- y su gabinete ministerial deben ser parlamentarios; el parlamento está
facultado para remover al jefe de gobierno y a su gabinete ministerial, así el gobierno
está sujeto a la confianza y censura26 del parlamento27; el ejecutivo (jefe de estado)
a solicitud del jefe de gobierno tiene atribuciones para disolver al parlamento, la
responsabilidad política del gabinete ministerial es ante las cámaras legislativas, (iii)
preminencia del legislativo28.
6. Es de resaltar, primero, que existe más equilibrio de poderes en el sistema
parlamentarista en la medida que el ejecutivo no se torna en un superpoder;
segundo, que la elección popular del legislador ordinario en el sistema
presidencialista y parlamentarista es necesaria; y, tercero que la elección popular
22 Como en Italia, Alemania, Portugal; Irlanda.
23 Vale precisar, que algunos modelos de gobierno parlamentaristas lo son las monarquías
constitucionales como las de Gran Bretaña, España, Japón.
24 Alemania, Italia.
25 Portugal, Irlanda.
26 La confianza es la valoración política del parlamento a propuesta del gobierno y la censura es la
valoración política del parlamento a propuesta del mismo parlamento.
27 Cfr. GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. México: Fontamara. 2001, p. 67.
28
Existe un sistema mixto (francés) en el que por una parte el ejecutivo es dual, con un Presidente de la
República que es jefe de estado y un primer ministro que es jefe de gobierno (elemento parlamentario).
Pero por otra parte, el presidente de la república tiene super-poderes (elemento presidencial) como
nombrar y revocar el primer ministro y su gabinete así como disolver el parlamento.

15
del ejecutivo es necesaria en el sistema presidencialista y eventual en el
parlamentario.
3. FORMAS DE ESTADO.
Es la estructura territorial de la forma política, es la relación entre el territorio y el poder
estatal.
Se escinden en unitario o simple y compuesto o complejo.
1. La forma unitaria es un método de concentración territorial del poder estatal. En un
territorio existe un poder estatal, luego, un único sistema jurídico, luego una única
constitución, luego una única persona jurídica de derecho público, denominada
Estado central que realiza en principio las funciones estatales. Así sus elementos
estructurales son: (a) unidad normativa: existe un único poder estatal soberano,
existe una única constitución y un único ordenamiento jurídico; y, (b) centralización
estatal por regla general: existe una sola persona jurídica de derecho público central
denominada Estado y las funciones estatales generalmente se reúnen en la
autoridad central (constituyente, legislativa, ejecutiva y judicial), luego la distribución
territorial de funciones estatales son excepcionales.
2. La forma compuesta es un método de desconcentración territorial del poder estatal.
En un territorio existen varios poderes estatales, luego, varios sistemas jurídicos,
luego varias constituciones, luego varias personas jurídicas de derecho público,
denominadas Estado central y Estados locales (en una relación del todo y las partes)
realizan en principio las funciones estatales. Así sus elementos estructurales son:
(a) pluralidad normativa: existen multiplicidad poderes estatales soberanos, varios
ordenamientos jurídicos (central y local) y varias constituciones (central y local); y,
(b) descentralización estatal, coexisten varias personas jurídicas de derecho público
denominadas Estado y las funciones estatales generalmente se reparten entre la
autoridad central –Estado central- y los Estados locales (constituyente, legislativa,
ejecutiva y judicial), luego la distribución territorial de funciones estatales es la regla
general. La forma de Estado compuesto puede ser de dos especies, federación y
confederación.
3. La federación29 es la unión de Estados miembros (Estados federados) -por una
constitución- que se someten a un poder central único (Estado federal) que tiene
carácter de supremo, este carácter supremo se expresa de dos formas, como
primero los Estados federados no tienen derecho de secesión30, vale decir, no
tienen la potestad de separación; en segundo lugar cada Estado federado conserva
prevalentemente su soberanía interna, pero cede la soberanía externa31 a un poder
central único (la personería jurídica ante la comunidad internacional es exclusiva del
29 JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Granada: Comares. 1999, p. 758 y ss.
30
Sin embargo en el derecho las cosas se deshacen como se hacen y si el vínculo se hace por la Constitución
central también se puede deshacer por la Constitución central.
31 Cfr. KRIELE. Martin. Introducción a la teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad
del estado constitucional democrático. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 82, 86.

16
Estado federal central). La federación se rige por el principio de la autonomía interna:
los estados miembros son iguales entre sí y conservan la soberanía interna32.
4. La confederación33 es la unión de Estados miembros (Estados confederados) -por
un tratado internacional- que conservan su soberanía interna y externa (cada Estado
miembro tiene personería jurídica ante la comunidad internacional), así como la
potestad de secesión34. La confederación se rige por el principio de unanimidad: las
decisiones se toman por consensos absolutos35.
5. Por último, los modelos de distribución funcional pueden definirse como los métodos
de transferencia de funciones estatales, los cuales se escinden en descentralización
y desconcentración.
La descentralización es la transferencia de funciones administrativas de una
persona jurídica autónoma y diferente del Estado a otra persona jurídica -
(presupone la intervención de dos personas jurídicas). La descentralización se rige
por la autonomía. Esta puede ser de tres tipos: por colaboración, cuando el Estado
le transfiere competencias a un particular (notarios, cámaras de comercio,
federación de cafeteros); territorial, cuando el Estado le transfiere competencias a
una entidad territorial (departamento, municipio, distrito); o funcional, cuando el
estado le transfiere competencias a una entidad pública que presta un servicio
especial (establecimiento público, sociedad pública, sociedad de economía mixta,
empresa social del estado, empresa oficial de servicios públicos, empresa industrial
y comercial del estado, superintendencias y unidades administrativas especiales).
La desconcentración es la transferencia de funciones estatales de un superior a un
inferior jerárquico por razones territoriales o funcionales (presupone la intervención
de una persona jurídica). La desconcentración se rige por la jerarquía (Presidente,
vicepresidente, ministros, directores de departamentos administrativos,
superintendencias y unidades administrativas especiales). Esta puede ser de dos
tipos: por delegación, cuando el acto por medio del cual se transfieren competencias
es una norma ejecutiva (norma individual); o por adscripción, cuando el acto que
transfiere competencias es una norma legislativa (norma general).
Ahora, los modelos de distribución funcional operan excepcionalmente en el estado
unitario (función ejecutiva-administrativa) y generalmente en el estado compuesto y
autonómico (función legislativa, judicial y ejecutiva).
32 Brasil, Argentina, México, USA, Suiza.
33 JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Granada: Comares. 1999, p. 750 y ss.
34
Sin embargo en el derecho las cosas se deshacen como se hacen y si el vínculo se hace por la Tratado
internacional también se puede deshacer por Tratado internacional.
35 En la historia USA y Suiza iniciaron como confederado y hoy son federados. Otras confederaciones
son ONU, UE, OEA.

17
Cabe anotar, que el Estado regional o autonómico, que surge de la diversidad
cultural de ciertas comunidades autónomas o regiones, se ha identificado como una
forma de estado intermedia entre el simple y el compuesto36
5. ELEMENTOS DEL ESTADO.
El Estado es una sociedad política soberana ejercida sobre una población y un territorio
determinado (teoría de la discontinuidad =tres elementos del estado, esto es, poder
soberano, territorio y población. George Jellinek), de este modo “sería oportuno hablar de
Estado únicamente para las formaciones políticas que nacen de las crisis de la sociedad
medieval, y no para los ordenamientos anteriores”, por lo tanto, se vincula con la teoría de
la discontinuidad y concibe que existen más diferencias que similitudes entre la sociedad
política premoderna y la moderna. La teoría de la discontinuidad está vinculada con una
definición restringida del estado.
Ahora bien, mientras el uso antiguo presupone una definición amplia del Estado, que
etimológicamente puede ser designada con la expresión civitas.
La civitas designa tanto la sociedad política como las formas de gobierno, esto es, el género
y la especie; el uso moderno presupone una definición restringida del Estado que
etimológicamente puede ser designada con la expresión status.
El status es un término general y la república especial que denota sólo una forma de
gobierno.
Según la teoría de la discontinuidad37 se deducen tres elementos del Estado: poder público
soberano, territorio y población.
(A) Poder público soberano: es la potestad de autodeterminación jurídica externa e
interna de una sociedad política, por esto se ha distinguido el ámbito externo e interno de
la soberanía.
Por una parte, la soberanía externa es la relación jurídica entre los estados y los sujetos de
derecho internacional, que consiste en el reconocimiento ante la comunidad internacional.
Los presupuestos o condiciones de la soberanía externa son la igualdad jurídica -en el nivel
factico existen distinciones entre los Estados, pero en el nivel de los derechos deben ser
consideradas como iguales- y la independencia -los demás Estados por regla general no
deben intervenir en los asuntos internos-. La soberanía externa está sujeta a límites fijados
36 España o Italia.
37
Dos interpretaciones de la discontinuidad son el materialismo histórico y el contractualismo racionalista
que coinciden en afirmar que el nacimiento del Estado representa el tránsito de la época primitiva (natural,
salvaje, bárbara, asocial -ferina-) a la época civil, donde civil significa civilizado, ciudadano (no natural, no
salvaje, no bárbaro, no asocial). Para el materialismo histórico el paso del no estado (época primitiva) al estado
(época civil) se determina por la propiedad privada, cuando por primera vez un hombre cercó un terreno y
dijo “esto es mío”. Para el contractualismo racionalista el paso del no estado (época primitiva) al estado (época
civil) se determina por el contrato social, entendido como el acuerdo de voluntades de los hombres que
instauran el estado civil. Ahora, el estado es previo y fundado por los derechos naturales.

18
en el Derecho internacional (ius gentium), estos límites son: la costumbre internacional, esto
es, las tradiciones obligatorias aceptadas por los pueblos civilizados38. La costumbre
internacional son normas imperativas y no admiten acuerdos en contrario por los estados
(normas del ius cogens) –v.g. el derecho internacional humanitario o derecho de la guerra;
los tratados internacionales, cabe decir, los acuerdos entre sujetos de derecho
internacional39. Los tratados internacionales se rigen por el pacta sunt servanda (los pactos
deben ser cumplidos); y la jurisprudencia internacional son las sentencias de los tribunales
internacionales.
Por otra parte, la soberanía interna es la relación jurídica entre el estado y y los sujetos de
derecho interno: los gobernados (que son sujetos de la relación política)40, que consiste en
la potestad de crear y aplicar normas jurídicas. Son las funciones estatales esenciales, a
saber, constituyente (creación y reforma de la constitución) legislativa (creación de normas
generales) administrativa (aplicación de normas generales), jurisdiccional (aplicación de
normas generales) y de control (disciplinario+fiscal+electoral). Es un sistema de funciones
jurídicas41. El presupuesto o la condición de la soberanía interna es el monopolio de la
producción jurídica interna por parte del Estado -nadie sino el Estado tiene la potestad de
crear y aplicar las normas jurídicas salvo por delegación del Estado-.
Se pueden distinguir dos tipologías de soberanía interna: (i) autoritaria: ilimitada -la
condición de la soberanía es la concentración excesiva de las funciones esenciales del
Estado (la función ejecutiva, legislativa y judicial se reúnen en un solo sujeto). Este concepto
equivale a la autocracia- y (ii) liberal: limitada –el presupuesto de la soberanía es la
distribución de las funciones estatales-. Este concepto equivale a la democracia-
Según Kelsen, el poder soberano está sometido a vínculos temporales, formales y
materiales. El vínculo temporal significa que las normas jurídicas creadas por el soberano
ordinariamente rigen hacia el futuro (irretroactividad)42. El vínculo formal: las normas
38 “los pueblos occidentales”.
39 Los sujetos del derecho internacional (los estados, los organismos internacionales y los sujetos
especiales del derecho internacional –la santa sede, la orden de malta, la comisión internacional de
la cruz roja, los beligerantes-).
40
Se pueden distinguir dos tipologías de soberanía interna: (i) autoritaria: ilimitada -la condición de la
soberanía es la concentración excesiva de las funciones esenciales del Estado (la función ejecutiva, legislativa
y judicial se reúnen en un solo sujeto). Este concepto equivale a la autocracia- y (ii) liberal: limitada –el
presupuesto de la soberanía es la distribución de las funciones estatales-. Este concepto equivale a la
democracia-
41 MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 73.
42 Esta se determina generalmente (no es absoluto, sino de carácter relativo porque admite
excepciones) con la irretroactividad, según la cual (i) las normas jurídicas deben aplicarse a actos y
hechos futuros; y, (ii) las normas jurídicas deben aplicarse dentro de su vigencia cronológica. Sin
embargo, excepcionalmente, se determina por el criterio de retroactividad, que es una excepción a
la regla (i) y de la ultraactividad, que es una excepción a la regla (ii). Estas excepciones se actualizan
prevalentemente en derecho penal, como concreción del principio de la favorabilidad y en el derecho
laboral.

19
jurídicas son válidas cuando respetan las condiciones de procedimiento y competencia. El
vínculo material: las normas jurídicas son válidas cuando respetan los derechos de libertad/”
igualdad”.
(B) Población: Personas que están sujetas al poder soberano (sujetos de derecho de un
orden jurídico determinado). Estas personas son: los habitantes nacionales y no nacionales
de un territorio determinado. El término clave para definir la población es la nacionalidad.
La nacionalidad: vinculo jurídico entre una persona y el estado. La nacionalidad se puede
adquirir de cuatro formas distintas:
Derecho de sangre “Ius sanguinus”: vínculo que se transmite de padres a hijos.
Derecho de suelo “ius soli”: vínculo que se determinada por el lugar de nacimiento.
Derecho de domicilio “ius domicili”: vínculo que se determina según el domicilio principal.
El domicilio está compuesto por un elemento objetivo (residencia) y un elemento subjetivo
(animo de permanencia). Derecho de naturalización: vínculo que se determina por el
otorgamiento de un estado a un extranjero.
La nacionalidad es un atributo de la personalidad, todas las personas deben tener una
nacionalidad: Ahora, la nacionalidad es un concepto jurídico que se debe distinguir de la
nación (concepto sociológico) y del pueblo (concepto político).
La nación, es un ideal sociológico consistente en el vínculo cultural, religioso o de
solidaridad que puede existir entre los nacionales de un Estado. De este se derivan los
nacionalismos (positivos o negativos).
El pueblo es una idea política que designa a los electores: sujetos de derecho titulares de
derechos políticos, a quienes se les asocia con los ciudadanos, se entenderá entonces por
pueblo a la sumatoria de los ciudadanos de un determinado estado. Existen dos
condiciones para adquirir la ciudadanía: nacionalidad (los extranjeros tienen derechos
políticos restringidos) y capacidad legal, la cual se presume que se adquiere con la mayoría
de edad.
Según Kelsen, la población es el ámbito de validez personal del orden jurídico.
(C) Territorio: Espacio tridimensional (Compuesto por tres niveles: la longitud, la
profundidad y la altitud) limitado por las fronteras.
Existen tres criterios para definir las fronteras. (i) Costumbre internacional: denominada utis
possidetis iure (traducción: como poseías poseerás), el significado jurídico de este, es que
las fronteras se determinan por el fenómeno de la independencia, por lo que se trata de un
criterio cronológico. (ii) Tratados internacionales: son convenios entre estados (sujetos de
derecho internacional típicos), al respecto se pueden referenciar la convención de la ONU
de 1958 de N.Y., y la convención de la ONU de 1982 de Jamaica. (ii) Jurisprudencia
internacional del Tribunal Internacional de Justicia (Haya) que dirime las controversias entre
los sujetos de derecho internacional.

20
Ahora, la longitud: Es el suelo y sus prolongaciones (aguas interiores, mar territorial, zona
contigua, y la zona económica exclusiva).
El suelo: es una extensión geográfica limitada por las líneas de base exterior continental43.
Aguas interiores: porción de agua situada hacia el interior de las líneas de base exterior
continental.
Mar territorial: porción de agua no superior a 12 millas náuticas44 contadas desde la línea
de base exterior continental.
En el mar territorial la soberanía del estado se encuentra limitada por el derecho de paso
inocente que es la facultad de las naves extranjeras de transitar de forma inofensiva (o
inocua) y expedita por el mar territorial de un estado distinto al de su bandera.
Zona contigua: porción de agua colindante al mar territorial no superior a 24 millas náuticas
contadas a partir de la línea base exterior continental. La soberanía del estado se limita a
la prevención y sanción de las leyes penales, aduaneras y migratorias.
Zona económica exclusiva: porción de agua no superior a 200 millas náuticas contadas a
partir de la línea base exterior continental. Se le denomina mar patrimonial porque la
soberanía del estado se limita a la investigación científica de exploración, de conservación
y principalmente de explotación marítima de los recursos naturales, así como a la
construcción de islas artificiales45. (Más allá principia alta mar: patrimonio universal de la
humanidad-libertad)
La profundidad: es el subsuelo y sus prolongaciones (Plataforma continental)
Subsuluelo: proyección de las fronteras hacia el centro de la tierra.
Plataforma continental: subsuelo marino no superior a 200 millas contadas desde la línea
de base exterior continental, en las que el estado tiene derechos de exploración y
explotación (Más allá principia la zona: fondos marinos y oceánicos: patrimonio universal
de la humanidad-libertad
Y la altitud: es el espacio aéreo y sus prolongaciones (espectro electromagnético y la órbita
geoestacionaria).
Espacio aéreo: proyección de las fronteras hacia el infinito.
Espectro electromagnético: ondas radioeléctricas con capacidad de transmitir frecuencias
sonoras y visuales (medios de comunicación).
43 Línea de base exterior continental: es la tierra firme a partir de la cual se mide el mar territorial, la
zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental.
44 1 milla náutica equivale a 1.85 kilometros.
45 Las aeronaves extranjeras tienen la facultad de volar sobre la zona contigua y la zona económica
exclusiva. Las naves a navegar el mar territorial (de forma inocente) la zona contigua y la zona
económica exclusiva

21
Orbita Geo estacional: círculo o curva alrededor del sol situado aproximadamente a 36 mil
kilómetros del plano ecuatorial. La utilidad de esta orbita es la de servir como operativo de
satélites de comunicación. Fue descubierta en 1945 por Arthur Clarke, denominada también
orbita Clarke en honor a quien la descubrió. No existen reglas jurídicas ni en los tratados
internacionales ni en la costumbre internacional ni en la jurisprudencia internacional que
distingan el espacio aéreo internacional del interno, sinembargo la mayoría de los
doctrinantes del derecho internacional afirman que es aproximadamente hasta de 800
kilómetros, la importancia de esta distinción es que el espacio internacional es patrimonio
universal de la humanidad-libertad (al igual que la alta mar y la zona).
Según Kelsen el territorio es el ámbito de validez espacial del orden jurídico. Existen dos
criterios para determinar el ámbito espacial del Estado: el criterio de territorialidad y el de
extraterritorialidad.
Criterio de territorialidad: locus regit actum. Ordinariamente la autoridad del Estado está
limitada a su espacio tridimensional (las normas del estado tienen vigencia en un territorio
determinado).
Criterio de Extraterritorialidad: Excepcionalmente la autoridad del poder soberano puede
sobrepasar (rebasar) su marco territorial este fenómeno se opera en cuatro supuestos:
Sedes diplomáticas (embajadas y consulados). Las naves (Buques) que navegan bajo la
bandera de un estado determinado. Aeronaves que vuelan bajo la bandera de un estado
determinado. Y el estatuto personal de los nacionales (relaciones de familia, estado civil y
capacidad legal).
En definitiva, según Kelsen el Estado se puede definir como el ámbito de validez personal
(población), espacial (territorio), temporal, formal y material (poder soberano) del orden
jurídico. El orden jurídico puede definirse desde dos puntos de vista: (i) de la vigencia: el
ordenamiento jurídico es el Estado y (ii) de la existencia: sistema de normas coercitivas y
jerarquizadas.

22

23

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