Es ist Best Practice, im "Graubereich" zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag vorsorglich eine Überlassungserlaubnis zu beantragen, um die gravierenden Folgen illegaler Überlassung abzuwenden - vor allem die gefürchtete Fiktion eines Arbeitsverhältnisses nach § 10 Abs. 1 AÜG. Selbst wenn ein Scheinwerkvertrag vorlag, kam es wegen der Überlassungserlaubnis nicht zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses. Ende 2014 hat eine Entscheidung der 4. Kammer des LAG Baden-Württemberg für Unruhe gesorgt: Nach ihrer Auffassung soll bei einem Scheinwerkvertrag trotz bestehender (vorsorglicher) Verleiherlaubnis ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher zustande kommen (Urteil vom 03.12.2014 - 4 Sa 41/14).

1. Arbeitsrecht Kurz Kommentiert DB vom 22.05.2015 , Heft 21, Seite 1229 DB0695244
LAG Baden-Württemberg fingiert Arbeitsverhältnis mit Entleiher trotz
bestehender Überlassungserlaubnis
RA/FAArbR Dr. André Zimmermann, LL.M.
Es ist Best Practice, im "Graubereich" zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag
vorsorglich eine Überlassungserlaubnis zu beantragen, um die gravierenden Folgen illegaler
Überlassung abzuwenden - vor allem die gefürchtete Fiktion eines Arbeitsverhältnisses nach
§ 10 Abs. 1 AÜG. Selbst wenn ein Scheinwerkvertrag vorlag, kam es wegen der
Überlassungserlaubnis nicht zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses. Ende 2014 hat eine
Entscheidung der 4. Kammer des LAG Baden-Württemberg für Unruhe gesorgt: Nach ihrer
Auffassung soll bei einem Scheinwerkvertrag trotz bestehender (vorsorglicher)
Verleiherlaubnis ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher zustande
kommen (Urteil vom 03.12.2014 - 4 Sa 41/14).
I. Der Fall
Der Kläger wurde bei der Beklagten, einer Tochtergesellschaft der D AG, seit Mai 2011 durchgehend
in derselben Abteilung und auf demselben Arbeitsplatz eingesetzt. Angestellt war er in diesem
Zeitraum nacheinander bei drei verschiedenen Unternehmen, die jew. über eine
Überlassungserlaubnis verfügten.
Der Einsatz erfolgte aufgrund von Rahmenverträgen - bezeichnet als "Einkaufsabschlüsse" - zwischen
der Konzernmutter D AG und den Drittfirmen. In diesen "Einkaufsabschlüssen" wurden die zu
erbringenden Leistungen größtenteils als im Werkvertrag zu erbringende Leistungen beschrieben. Die
abzunehmende Menge an Leistungen wurde überwiegend mit "nach Bedarf" beschrieben.
Nach den gerichtlichen Feststellungen war der Kläger bei der Beklagten eingegliedert und unterlag
ihrem Weisungsrecht. Das war nach den Feststellungen von den Parteien so gewollt, auch wenn die
Rahmenverträge etwas anderes sagten.
Im Mai 2014 wurde der Kläger von der Beklagten "abbestellt". Daraufhin kündigte die Drittfirma das
Arbeitsverhältnis mit dem Kläger. Der Kläger machte daraufhin die Entstehung eines
Arbeitsverhältnisses zur Beklagten geltend. Das ArbG hatte die Klage abgewiesen, weil die Drittfirmen
jew. über eine Überlassungserlaubnis verfügten. Auch eine verdeckte Überlassung im Rahmen eines
Scheinwerkvertrags werde von der Erlaubnis erfasst.
II. Die Entscheidung
Das LAG hat der Klage demgegenüber stattgegeben und festgestellt, dass nach § 10 Abs. 1 AÜG ein
Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten besteht.
Es stelle widersprüchliches Verhalten dar, wenn sich Drittfirma und Beklagte auf die
Überlassungserlaubnis berufen, obwohl sie ausdrücklich einen Werkvertrag geschlossen und nicht
"offen" Arbeitnehmerüberlassung vereinbart haben. Die Unternehmen hätten ihre Vertragsbeziehung
selbst als Werkvertrag eingeordnet und das AÜG gerade nicht angewandt. Dann könnten sie sich nun

2. im Nachhinein nicht auf die Erlaubnis berufen. Wenn Auftraggeber und Auftragnehmer positiv wüssten,
dass der Arbeitnehmer dem Weisungsrecht des Auftraggebers unterliegt und in dessen Betrieb
eingegliedert ist, sie aber zugleich gegenüber dem Arbeitnehmer verschleiern, dass eine
Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, verhielten sie sich gegenüber dem Arbeitnehmer treuwidrig. Dann
sei es beiden wegen widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf die
Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zu berufen (§ 242 BGB).
III. Folgen für die Praxis und Ausblick
Bis zur Entscheidung der 4. Kammer war allgemein anerkannt, dass die Überlassungserlaubnis auch
bei Scheinwerkverträgen die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses nach § 10 Abs. 1 AÜG verhindert (vgl.
etwa Werths, BB 2014 S. 697 [699]; Hamann/Rudnik, NZA 2015 S. 449 [450 ff.]; anders Brose, DB
2014 S. 1739). Dementsprechend verunsichert ist derzeit die Praxis durch die Entscheidung, auch
wenn nur wenige Tage später die 3. Kammer desselben Gerichts anders entschieden und festgestellt
hat, dass die Grundsätze, die das BAG zur nicht mehr vorübergehenden Überlassung aufgestellt hat
(BAG, Urteil vom 10.12.2013 - 9 AZR 51/13, DB 2014 S. 548), auch für Fälle verdeckter
Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen eines Scheinwerkvertrags gelten (LAG Baden-Württemberg,
Urteil vom 18.12.2014 - 3 Sa 33/14).
Im Ergebnis nimmt die 4. Kammer eine möglicherweise bald anstehende Gesetzesreform vorweg: Die
"verdeckte" Überlassung auf Grundlage von Scheinwerk- und -dienstverträgen mit Erlaubnis soll nach
dem Koalitionsvertrag für die 18. Legislaturperiode der Überlassung ohne Erlaubnis gleichgestellt
werden. In beiden Fällen soll über § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum vermeintlichen
Werkbesteller/Dienstberechtigten zustande kommen (vgl. schon Schüren, NZA 2013 S.176 [178];
Brors/Schüren, NZA 2014 S. 569 [572]). Nur wenn bei vorhandener Erlaubnis die Überlassung
eindeutig als solche kenntlich gemacht und bezeichnet ist, also "offen" überlassen wird, soll diese
Rechtsfolge ausbleiben.
Wenn dies Gesetz wird, wird es in Zukunft nicht mehr reichen, dass der vermeintliche
Werkunternehmer/Dienstverpflichtete eine Überlassungserlaubnis vorlegen kann. Vielmehr muss die
Arbeitnehmerüberlassung "offen" erfolgt - also in den Verträgen auch so benannt - sein. Andernfalls
kommt es zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Einsatzunternehmen -
und das Einsatzunternehmen haftet als Arbeitgeber für die Beiträge zur Sozialversicherung und
Lohnsteuer.
Das LAG Baden-Württemberg greift dieser - möglichen - Entwicklung voraus. Das ist bedenklich, weil
es ohne klare gesetzliche Grundlage in die Vertrags- und Berufsfreiheit von Einsatzunternehmen und
Leiharbeitnehmer eingreift. Ein solcher Eingriff muss im Gesetz aber hinreichenden Ausdruck finden.
Auch mit Blick auf die deutlichen Worte, die das BAG zu der Frage gefunden hat, ob bei mehr als
vorübergehender Überlassung mit Erlaubnis § 10 Abs. 1 AÜG direkt oder analog anzuwenden ist
(BAG-Urteil vom 10.12.2013, a.a.O.), erscheint der Rückgriff auf widersprüchliches Verhalten und §
242 BGB nicht ausreichend, um diesen Eingriff zu legitimieren.
Der 9. Senat wird Gelegenheit bekommen, sich zu äußern: Die zugelassene Revision ist eingelegt (9
AZR 51/15). Die Praxis wird bis zur Klärung durch BAG oder Gesetzgeber noch genauer hinschauen
müssen, ob der vereinbarte Werk- oder Dienstvertrag auch so gelebt wird, wie er geschrieben ist.
Redaktionelle Hinweise:
Vgl. zu den divergierenden Entscheidungen der 3. und 4. Kammer des LAG Baden-Württemberg
den Blogbeitrag von Bissels, DB0689698.
Vgl. zu den Vorhaben der Großen Koalition auch den Gastkommentar von Bissels in der Ausgabe
DB 20/2015 (M5) = DB0695549.

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