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Café da Manhã Técnico
1º ano da nova lei antitruste:
reflexões e pontos sensíveis
Sumário
1. Análise global do primeiro ano de aplicação da lei:
a) Controle prévio
b) Condutas
2. Contratos Associativos
3. Relação do CADE com outros órgãos governamentais e o
Judiciário
4. Responsabilização de pessoas físicas.
Controle de estruturas - ACs
Aspecto quantitativo – prioridade?
• Desde a entrada em vigor da nova lei, 62,36% dos casos julgados pelo CADE
foram Atos de Concentração; 16,19% foram Processos Administrativos e 14,44%
foram Averiguações Preliminares.
fonte: Produzido pela equipe do Ayres, Ribeiro, Oliveira, Jayme, a partir da análise das sessões do CADE.
Acs- Julgamentos a serem destacados
Acs - Casos em destaque
1. Fusão do Grupo Pão de Açúcar e Casas Bahia = Via Varejo
Alta participação de mercado (60%)
Aprovação condicionada à assinatura de um TCD – Compromisso de alienação de 74
pontos comerciais.
2. Aquisição pela Cutrale de equipamentos de produção de suco de laranja
concentrado e congelado pertencentes à KB Citrus Agroindústria Ltda. e Bascitrus
Agroindústria S.A.
Mercado propício à colusão (produto homogêneo, verticalização de parte da produção
de laranja, baixo poder de oferta dos clientes, informações assimétricas em favor da
indústria, pequeno número de agentes, mercado concentrado, etc.)
Operação aprovada com advertência sobre a possibilidade de reversão (venda de
ativos ou desfazimento), considerado o trâmite de processo administrativo para
averiguar a existência de possível cartel no setor.
Acs - Casos em destaque
5. Joint Venture: Aché, EMS, Hypermarcas e União Química – Bionovis S.A.
Operação aprovada, condicionada à assinatura do TCD – Obrigações:
i) informar pelo prazo de 04 anos ao CADE alterações não substantivas nas atividades
concretas da joint venture;
ii) notificar ao CADE as alterações concorrencialmente substantivas no objeto da joint
venture.
6. Incorporação das Ações da Trip pela Azul
Operação aprovada, condicionada à assinatura do TCD, prevendo:
i) a utilização dos slots de Santos Dumont/RJ com uma eficiência mínima de 85% para
cada slot individualmente;
ii) a eliminação gradual do codeshare entre Trip e Tam.
7. Aquisição do Hospital Regional de Franca pela Unimed Franca
TCD – negociações infrutíferas - Operação reprovada.
Acs - Casos em destaque
8. Fusão entre JBS e Bertin e demais aquisições da JBS S.A.
Operações aprovadas condicionadas à assinatura de TCD´s prevendo, entre outras coisas: a
notificação de quaisquer operações relacionadas a unidades de abate de bovinos nos
próximos 30 meses.
9. Aquisição pela Rede D´or São Luiz S.A. e Acreditar Oncologia Ltda.
• Sobreposição horizontal e integração vertical.
Caso julgado em 08/05/2013.
Operação aprovada, condicionada à assinatura do TCD = determinação expressa de
informação de futuras operações, ainda que não se enquadrem nos critérios de notificação.
Controle Prévio
• É vedada a consumação antes da aprovação da operação pelo CADE devendo sua
submissão ocorrer, preferencialmente, após a assinatura do instrumento formal que
vincule as partes e antes de consumado qualquer ato relativo à operação. (art. 88,
§3º da Lei n. 12.529/11 c/c art. 108, §1º do RI do CADE).
“Antes de ser consumado qualquer ato relativo à operação” = Necessidade de
manutenção das condições de concorrência inalteradas no mercado relevante;
separação física das estruturas e dos ativos envolvidos; manutenção em segredo
de informações sensíveis não essenciais à celebração do negócio (preço, clientes,
fornecedores, custos, etc.); manutenção de centros decisórios separados (art. 88,
§4º da Lei n. 12.529/2011 c/c art. 108, §2º do RI do CADE).
Controle prévio – novos desafios
• Definição de tempestividade: problema antigo. Desafios novos postos pelo controle
prévio
• Experiência estrangeira (Estados Unidos e União Européia) – “Gun Jumping”
Perguntas “chave” para a definição das informações que podem ser trocadas:
1. Esta informação é realmente necessária para a due diligence?
2. Caso o negócio não se concretize, o vendedor permanecerá seguro e confortável em
relação ao possível comprador/concorrente, após a troca de tais informações?
3. O que você compartilharia com um concorrente se não estivessem envolvidos em
uma operação de fusão/aquisição/cisão?
(Fonte: Naughton, Michael C.: “Gun Jumping and Premerger Information Exchange: Counseling the Harder Question”, in
Premerger Coordination: The Emerging Law of Gun Jumping and Information Exchange, American Bar Association).
Jurisprudência internacional – Gun Jumping
Práticas que podem caracterizar gun jumping:
• Caso Qualcomm/Flarion, 2006 - EUA: alocação de clientes, interrupção de marketing
competitivo entre as partes envolvidas, compartilhamento de informações sobre
preço, capacidade produtiva e estratégias comerciais, unificação da gestão.
• Caso Gemstar/TV Guide, 2003 – EUA: Compartilhamento de segredos comerciais
(clientes, preços, estratégias) desnecessários à due diligence.
• Computer Associates/Platinum Technology Case, 1999 – EUA: unificação da gestão,
tratamento diferenciado entre as partes envolvidas e demais concorrentes em razão do
possível fechamento do negócio (oferta de descontos, vantagens).
• Caso Bertelsmann/Kirch/Premier, 1998 – EU: alteração dos incentivos entre os
concorrentes (ex.: comercialização de produtos da empresa adquirida pela empresa
adquirente).
Momento da apresentação – consequências da
intempestividade
Consequências de uma apresentação intempestiva:
Art. 88, § 3º da Lei n. 12.529/11:
• Nulidade do negócio;
• Multa – R$60 mil a R$60 milhões;
• Instauração de processo administrativo (ex.: Investigação por formação de cartel se
concentração horizontal).
CONCLUSÃO: Evidentemente, em um momento de indefinição de jurisprudência como
o atual, é aconselhável que se guarde uma atitude mais conservadora no que
concerne à troca de informações sensíveis. A análise, no entanto, deve ser feita no
caso concreto.
Acs- Prazos de Análise
• Artigo 88, §2º da Lei n. 12.529/11 = Prazo máximo de 240 (duzentos e quarenta)
dias
• Situações excepcionais - dilatação:
60 (sessenta) dias – requisição das próprias partes envolvidas
90 (noventa) dias – instrução complementar / decisão fundamentada do
Tribunal.
Prazo médio de análise pela Superintendência Geral:
Rito sumário 19 (dezenove dias)
Rito ordinário 48 (quarenta e oito dias)
Acordos em Atos de Concentração
Art. 125, do RI do CADE:
Momento: da notificação, até 30 (trinta) dias após a impugnação pela Superintendência
Geral.
Objetivo: viabilizar, por meio de negociação com as partes, a aprovação de Atos de
Concentração que tenderiam a ser impugnados pela Superintendência Geral.
A ausência de um ACC não exclui a possibilidade de aprovação da operação com restrições
(art. 57, inciso II da Lei n. 12.529/11).
Diferenças em relação ao Termo de Compromisso de Desempenho, previsto na Lei n.
8.884/94:
• Proposto pela Superintendência (art. 24, inciso X do RI do CADE);
• Os termos não são impostos, mas negociados com as partes;
Vantagens:
• É implementado dentro do prazo para análise do Ato de Concentração;
• Evita a interposição de recursos contra decisões desfavoráveis e prioriza o
“concerto” entre as requerentes e a Administração Pública.
1º ACC
1) Ato de Concentração nº 08700.009882/2012-35 – 1º ACC
Fusão entre as empresas Ahlstrom e Munksjo, que atuam no mercado de papéis
especiais.
• Alta participação no mercado de papel decorativo pré-impregnado e no de
bases para abrasivos de papel pesado, e;
• Ausência de perspectivas da entrada de novas empresas.
SG sugeriu, em 26/04/2013, a realização de um Acordo (ACC), prevendo a
alienação a uma terceira empresa, dos ativos da Ahlstrom utilizados na
produção de PRIP e bases para abrasivos.
O Acordo ainda será julgado pelo CADE.
2º ACC
2) Ato de Concentração nº 08700.006437/2012-13
Aquisição da empresa WP Roaming III S.A.R.L. (MACH) pela Syniverse Holdings, Inc.
• Concentração elevada nos mercados de GSM data clearing e Near Real Time Roaming
Data Exchange (NRTRDE), que são serviços de tecnologia prestados a empresas de
telecomunicação móvel.
SG sugeriu, em 03/05/2013, a realização de um ACC cujo conteúdo será
mantido confidencial até o julgamento pelo CADE.
Controle comportamental - Condutas
Aspectos quantitativos
fonte: Produzido pela equipe do Ayres, Ribeiro, Oliveira, Jayme, a partir da análise das sessões do CADE.
Condutas - Casos em destaque
1) Condenações de diversos cartéis de combustíveis;
2) Termos de Compromisso de Cessação firmados com UNIMED´s – fim da unimilitância;
3) Termo de Cessação de Prática firmado com o Banco do Brasil - Fim da exclusividade em
contratos de crédito consignado;
4) Termo de Compromisso de Cessação firmado com a Philip Morris – Exclusividade em
Pontos de Venda;
5) Condenação da SKF por fixação de preços de revenda;
6) Condenações por tabelamento de preços - Associação Paranaense dos Produtores de
Cal e Associação Brasileira de Agências de Viagem do Rio de Janeiro – ABAVRJ;
7) Termo de Cessação de Conduta firmado com a KLM, a Air France e dois executivos;
8) Condenação do ECAD- Escritório Central de Arrecadação e Distribuição e demais
associações por cartel, limitação de acesso ao mercado, criação de dificuldade ao
funcionamento ou constituição de concorrente e imposição de preços excessivos.
Condutas – normas administrativas em destaque
Termo de Compromisso de Cessação de Prática – Emenda Regimental nº 1/2013
- Obrigatoriedade de reconhecimento de culpa e colaboração com a instrução
em investigações de acordos entre concorrentes (art. 185 e 186), sem a
imunidade criminal que é concedida em Acordos de Leniência e sem a
suspensão condicional do processo;
- Novos parâmetros para o cálculo do valor da contribuição pecuniária, que
variam conforme o grau de colaboração e o momento de adesão do
compromissário (redução de até 50% da multa);
- Possibilidade de negociação do TCC com a Superintendência Geral.
Condutas – expectativa para o futuro
• Prioridade do CADE;
• Cartéis em Licitações;
• + Cartéis de Combustíveis;
• + Investigações sobre exclusividade nos contratos (Órgãos Públicos, Prefeituras,
etc.);
• Mais atuações em linha de advocacia da concorrência – audiência pública das
PETs.
Contratos Associativos
Contratos Associativos
• Art. 54 da Lei n. 8.884/94: “os atos sob qualquer atos manifestados, que possam
limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar a
dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à
apreciação do CADE.”
• Art. 90, inciso IV da Lei nº 12.529/11: notificação obrigatória.
• Ausência de regulamentação pelo CADE => Postura mais conservadora?
apresentação de todos os contratos que preencham os critérios de faturamento?
• Breve conceito: Associação entre empresas para realizar uma atividade empresarial,
sem perder a autonomia dos centros decisórios.
Evolução da jurisprudência do CADE
1) Ato de Concentração nº 08012.011058/2005-74 – Contrato de Fornecimento de
clínquer firmado entre a Holcim e a Camargo Corrêa Cimentos
• Voto do Relator Cons. Paulo Furquim: não conhecimento da operação
• Voto de Vista Cons. Ricardo Villas Boas Cueva: conhecimento da operação
• O CADE, por maioria, conheceu e aprovou a operação, julgada em 2006.
2) Consulta nº 08700.003674/2007-65 – Contrato de Fornecimento entre a Fujifilm e
Noritsu
• Voto do Relator Cons. Luiz Carlos Delorme Prado: Contratos de fornecimento sem
cláusulas de exclusividade não constituem atos de notificação obrigatória.
• O CADE, por maioria, decidiu pela necessidade de apresentação da operação
quando concretizada – Consulta julgada em 2008.
continuação
3) Ato de Concentração nº 08012.010018/2008-58 – Contrato de Fornecimento de
insumo para herbicida firmado entre a Monsanto e a Nufarm
• Voto do Relator Cons. Olavo Chinaglia: não conhecimento da operação
“Mero contrato comercial regular entre dois agentes econômicos”
• O Cade, por unanimidade, não conheceu da operação, julgada em 2008.
4) Ato de Concentração nº 08012.006367/2009-56 – Contrato de Fornecimento de
ácido glifosato entre Monsanto e Makhteshim Agam
• Voto do Relator Cons. Carlos Ragazzo: conhecimento da operação
• O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2009.
continuação
5) Ato de Concentração nº 08012.000182/2009-56 – Contrato de Fornecimento não
exclusivo firmado entre a Monsanto e a Iharabrás
• Voto do Relator Cons. Ricardo Ruiz: conhecimento da operação
• Voto de Vista Cons. Arthur Badin: não conhecimento da operação
i) Ausência de transferência de direitos sobre ativos;
ii) Inexistência de cláusulas de exclusividade ou equivalentes (restrições ao direito de
decisão);
iii) Prazo de vigência inferior a 05 anos;
iv) Possibilidade de rescisão imediata sem ônus;
v) Volume de produtos inferior ao percentual legal (art. 54, §3º da Lei n. 8.884/94).
• O Cade, por maioria, não conheceu da operação, julgada em 2010.
continuação
6) Ato de Concentração nº 08012.005367/2010-72 – Contrato de Fornecimento de
glifosato firmado entre a Monsanto e a Dow Agrosciences
• Voto do Relator Cons. Carlos Ragazzo: não conhecimento da operação
i) Ausência de transferência de direitos sobre ativos;
ii) Inexistência de cláusulas de exclusividade ou equivalentes (restrições ao direito de
decisão);
iii) Não se tratava de um ato que limitava a concorrência.
• O Cade, por unanimidade, não conheceu da operação, julgada em 2010.
Casos julgados após a nova lei antitruste
7) Ato de Concentração nº 08012.009264/2011-62 - Contrato de Fornecimento celebrado
na vigência da Lei n. 8.884/94 entre as empresas International Paper e Bignardi
• Voto do Relator Cons. Olavo Chinaglia: conhecimento da operação
• O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.
8) Ato de Concentração nº 08700.004047/2012-17 – Contrato de Fornecimento celebrado
na vigência da Lei n. 8.884/94 entre a Novelis e a Indústria Brasileira de Reciclagem de
Alumínio Ltda.
• Voto do Relator Cons. Elvino Mendonça: conhecimento da operação
• O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.
9) Ato de Concentração nº 08012.006539/2012-97– Contrato de Fornecimento celebrado
na vigência da Lei n. 8.884/94 entre as empresas Suspensys Sistemas Automotivos Ltda. e a
Rassini – NHK Autopeças.
• Voto do Relator Cons. Eduardo Pontual Ribeiro: conhecimento da operação
• O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.
continuação
10) Ato de Concentração nº 08700.004202/2012-97 – Aditivo ao Contrato de
Industrialização por encomenda firmado na vigência da Lei n. 8.884/94, entre AMBEV e
Cerpa:
• Voto do Relator Cons. Alessandro Octaviani: conhecimento da operação
• O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.
11) Ato de Concentração nº 08012.000563/2012-12 – Contrato de Arrendamento
firmado na vigência da Lei n. 8.884/94, entre InterCement Brasil S.A. e Geramix
• Voto do Relator Cons. Olavo Chinaglia: conhecimento da operação
• O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.
12) Ato de Concentração nº 08012.008566/2011-13 – Acordo de Co-Promoção firmado
na vigência da Lei n. 8.884/94 entre a Merck & Co. e F. Hoffmann La Roche com o objetivo
de encorajar o uso dos medicamentos Victrelis, utilizado no tratamento do vírus da
Hepatite C, em combinação com o Pegasys e a Ribavirina.
• Voto do Relator Cons. Elvino Mendonça: conhecimento da operação
• O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.
continuação
13) Ato de Concentração nº 08012.004404/2011-14 – Contrato de Locação, Cessão de Direito
de Uso e Licença de Uso de Marca firmado na vigência da Lei n. 8.884/94 entre a Companhia
Ultragás S.A. e a Nutrigás S.A.
• Voto do Relator Cons. Elvino Mendonça: conhecimento da operação
• O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.
14) Ato de Concentração nº 08012.005575/2012-33 – Contrato de Distribuição firmado na
vigência da Lei n. 8.884/94, entre AMBEV, Probiótica e PEPSI, para se utilizar da rede de
distribuição da Probiótica.
• Voto do Relator Cons. Alessandro Octaviani: conhecimento da operação
• O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.
continuação
15) Ato de Concentração nº 08012.001302/2012-10 - Contrato de Distribuição firmados na
vigência da Lei n. 8.884/94, entre Takeda Pharma Ltda. e Vifor Inc., prevendo a transferência
de know how para importar, comercializar, distribuir, usar, vender e oferecer no Brasil produto
farmacêutico.
• Voto do Relator Cons. Elvino Mendonça: conhecimento da operação
• O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.
16) Ato de Concentração nº 08012.003274/2012-75 – Acordo Comercial de Cooperação
firmado na vigência da Lei n. 8.884/94 entre o Banco Santander S.A. e a Hyundai Capital
Services
• Voto do Relator – Cons. Elvino Mendonça: não conhecimento da operação
“não se tratava de uma alteração societária ou constituição de uma sociedade para
exercer o controle de empresas.”
• O Cade, por unanimidade, não conheceu da operação, julgada em 2013.
continuação
17) Atos de Concentração nºs 08012.003898/2012-34, 08700.003937/2012-01,
08012.006706/2012-08, 08700.003989/2012-70 e 08012.002870/2012-38 – Contratos de
Licenciamento não exclusivos firmados na vigência da Lei n. 8.884/94 entre a Monsanto e
empresas diversas
• Votos dos Cons. Alessandro Octaviani e Elvino Mendonça: conhecimento da operação
“ dominação empresarial ab extra”
• Votos dos Cons. Marcos Paulo e Ana Frazão: não conhecimento da operação
Operações que envolvem só o licenciamento de patente e tecnologia; não ensejam
empreendimentos em comum nem rearranjo de participação societária; e, não contém
cláusulas de exclusividade ou cláusulas capazes de influenciar a atuação concorrencial
independente das partes não precisam ser submetidas ao órgão antitruste para julgamento.
• Casos ainda pendentes de decisão final do CADE. Atualmente, os casos se encontram com
o Cons. Eduardo Pontual.
Casos firmados e julgados sob a vigência da Lei n. 12.529/11
18) Ato de Concentração nº 08700.008736/2012-92 - Parceria Comercial realizada entre a
Petrobrás Distribuidora S.A. e o Consórcio MPEC na vigência da nova lei antitruste
• Argumentos das partes pelo não conhecimento: i) a inexistência de vinculação ou
concentração estrutural; ii) a manutenção da independência dos centros decisórios.
• Entendimento da ProCADE: “ainda que não ocorra a aquisição de participação societária, o
contrato associativo pode alterar as condições do mercado, por proporcionar o
compartilhamento de informações e/ou infraestrutura, alterando o comportamento das
partes e o relacionamento com clientes, concorrentes, fornecedores, etc. Inobstante a
autonomia jurídica e econômica das partes envolvidas, a associação para desenvolver, em
conjunto, uma atividade econômica constitui um contrato associativo que depende da
aprovação prévia do CADE.”
• A Superintendência Geral conheceu e aprovou a operação em 2012.
19) Ato de Concentração nº 08700.010858/2012-49 – Acordo de Compartilhamento
de Vôos firmado entre a American Airlines e a TAM, sob a vigência da nova lei antitruste.
• A Superintendência Geral conheceu e aprovou a operação em 2013.
Conclusão quanto ao ponto
CONCLUSÃO: Na ausência se regulamentação sobre o tema, contratos
associativos devem ser tratados com cautela.
Contratos que proporcionam o compartilhamento de informações sensíveis
e/ou infraestrutura, que podem alterar o comportamento do mercado, ou que
possuem cláusula de exclusividade, em regra, devem ser notificados.
Relação do CADE com outras entidades
CADE e Agências Reguladoras
• No primeiro trimestre de 2013 foram firmados acordos de cooperação com
algumas agências reguladoras (ANVISA, ANS e ANP), com os objetivos de viabilizar e
aperfeiçoar a atuação de cada um dos órgãos, harmonizar, coordenar e articular a
atuação do CADE com a agência, propiciando, de um lado, uma regulação,
monitoramento e fiscalização mais eficiente e, de outro, a promoção da livre
concorrência nos mercados envolvidos.
continuação
CADE e ANATEL
Lei n. 9.472/97 e Resoluções da ANATEL X Lei n. 12.529/11
• Artigo 7º, parágrafos 1º e 2º e o artigo 19, inciso XIX da Lei n. 9.472/97 =
competência da ANATEL para analisar os atos de concentração econômica
envolvendo empresas de telecomunicações e o posterior envio das operações para
apreciação do CADE;
• Artigo 97 da Lei nº 9.472/97 = dependerão de prévia aprovação da agência a
cisão, a fusão, a incorporação, a redução de capital da empresa ou a transferência de
seu controle societário;
• Artigo 3º da Norma 04/98 da Anatel – Anexo a Res. 76/1998 = os atos de
concentração devem ser apresentados perante à ANATEL.
Na vigência da Lei n. 8.884/94, a ANATEL desempenhava a função de
instrução nas operações que envolviam empresas de telecomunicações e
eram submetidas ao CADE.
continuação
Após a entrada em vigor da nova lei antitruste:
Na nossa interpretação, a ANATEL deixa de participar da fase de instrução, que
passou a ser de competência da Superintendência Geral (art. 13, inciso XII da
Lei n. 12.529/11).
continuação
CADE e BACEN – Conflito de Atribuições
x
• Parecer Normativo GM-20 da AGU – vincula toda a Adm. Federal (Art. 40, §1º da
LC 73/1993;
• Pareceres 02/2009/MP/CGU/AGU e 09/2009/MP/CGU/AGU – ratificam o
entendimento do Parecer Normativo GM-20;
• STJ – Competência do BACEN para julgar os atos de concentração, aquisição ou
fusão de instituição relacionados ao Sistema Financeiro Nacional (RESP
1094218/DF , Primeira Seção, Relator Min. Eliana Calmon, Dje 12/04/2011);
• STF – RE 664189 – Relator Min. Dias Toffoli – Pendente de decisão.
Lei n. 4.594/64:
Competência do
BACEN
Lei n. 12.529/11:
Competência do
CADE
continuação
• Casos recentes – Notificados ao CADE e ao BACEN:
1 - Joint Venture entre os Bancos BMG e Itaú – AC nº 08700.006962/2012-39
Realizada na vigência da nova lei antitruste.
Aprovado sem restrições pela Superintendência Geral em 17/10/2012.
2 – Aquisição de participação societária na Ideal Invest S.A. pelo Itaú Unibanco
S.A.
Realizada na vigência da Lei n. 8.884/94.
Aprovada sem restrições pelo CADE em 31/10/2012.
CADE e Poder Judiciário
Art. 5º, inciso XXXV da CR/88 - “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito”.
• Exclusividade em contratos de crédito consignado:
CADE – TCC encerra a exclusividade do Banco do Brasil;
Circular nº 3.522 BACEN – 14/01/2011 – Vedação à exclusividade;
STJ – Manutenção da exclusividade sob o fundamento de proteção à economia pública:
AgRg no Pext na SS 2420/MA (DJ 06/09/2012); AgRg na SS 2394/MS ( DJ 02/08/2011); - AgRg
na SS 2342/SP (DJ 30/09/2010).
• ECAD
CADE – Condenação por cartel (PA nº 08012.003745/2010-83);
STJ – Legalidade da tabela de preços: AgRg no REsp 998928/RN (DJ 23/03/2011).
Responsabilização de pessoas físicas
Responsabilização de pessoas físicas
Artigo 37, incisos II e III da Lei n. 12.529/11:
• Multa – R$50 mil a R$2 bilhões
• Multa de 1% a 20% em relação àquela aplicada à empresa, se administrador
• Casos recorrentes: Cartéis
Casos – responsabilização de pessoas físicas
1) Processo Administrativo nº 08012.010932/2007-18 - Cartel internacional no mercado
de mangueiras marítimas e produtos correlatos.
Em 06/03/2013 foi firmado o primeiro Termo de Compromisso de Cessação de Prática com
pessoas físicas, dois ex-executivos da empresa Dunlop Oil and Marine, do Reino Unido.
Ambos já haviam sido condenados à prisão e ao pagamento de multa nos Estados Unidos e
no Reino Unido.
De acordo com o TCC, Bryan Allison, que assumiu o cargo de diretor-gerente da Dunlop
entre 2001 e 2007, deverá pagar R$ 250 mil, a título de contribuição pecuniária. Já David
Brammar, que atuou como diretor de Marketing e Vendas da empresa no mesmo período,
pagará R$ 50 mil.
2) Processo Administrativo nº 08012.010215/2007-96 – Cartel no mercado de serviços de
revenda de combustíveis líquidos no município de Caxias do Sul/RS.
Em 06/03/2013 o CADE condenou as empresas e as pessoas físicas envolvidas pela prática
de cartel, sendo que as empresas deverão pagar um total de R$55 milhões e as pessoas
físicas R$10 milhões, a título de multa.
continuação
3) Processo Administrativo nº 08012.001003/2000-41 – Cartel no mercado de revenda de
combustíveis em Londrina/PR.
Investigados: 11 empresas, 10 pessoas físicas e a Associação dos Revendedores de
Combustíveis do Norte do Paraná – ARCON.
Em 06/03/2013 o CADE condenou as representadas a pagarem multas no total de
R$30.443.690,51 , os executivos no valor de R$4.298.400,37 e a Associação dos
Revendedores de Combustíveis do Norte do Paraná – ARCON, no valor de R$ 1.064.100,00.
4) Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 – Cartel no mercado de revenda de
combustíveis no município de Bauru/SP.
Investigados: 10 empresas, 06 pessoas físicas e o Sindicato do Comércio Varejista de
Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo.
Nove postos e seis pessoas físicas foram condenados, em 06/03/2013, a pagar multas que
totalizam cerca de R$ 6,2 milhões pela prática de cartel em Bauru. O montante aplicado às
empresas é de R$ 5,2 milhões e, às pessoas físicas, de R$ 1 milhão.
continuação
5) Processos Administrativos nº 08012.007301/2000-38 e 08012.000547/2008-95 -
ambos os casos foram instaurados em desfavor do Sindipetro - Sindicato do Comércio
Varejista de Derivados de Petróleo no Estado do Piauí e de seu presidente à época, Sr. José
Duarte Saraiva para apurar a prática de cartel.
Nos dois casos citados acima, o Cade condenou o Sindipetro e seu presidente por
influenciarem condutas comerciais dos postos associados na capital piauiense.
As multas aplicadas somam aproximadamente R$ 6 milhões, dos quais R$ 5 milhões se
referem à condenação do sindicato e R$ 1 milhão à pessoa física.
6) Processo Administrativo nº 08012.002959/1998-11 – Cartel no mercado de revenda de
combustíveis no Estado do Amazonas.
Duas pessoas físicas e o Sindicato do Comércio Varejista de Derivado de Petróleo no
Amazonas – Amazonpetro terão de pagar multas que somam R$ 6,6 milhões por cartel.
O valor imposto à Amazonpetro é de cerca de R$ 5 milhões e, às pessoas físicas, de R$
800 mil cada.
continuação
7) Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-02 – Cartel de cargas aéreas.
O cartel ainda será julgado pelo CADE, mas já foi firmado um Acordo de Leniência e, em
20/02/2013 foi firmado um Termo de Cessação de Prática – TCC com as companhias
Societé Air France e KLM – Companhia Real Holandesa de Aviação e duas pessoas físicas.
No termo firmado com o Cade, as empresas e pessoas físicas confessam participação no
processo em investigação e se comprometem a encerrar as práticas investigadas.
O TCC prevê ainda pagamento de cerca de R$ 14 milhões pelas compromissárias, sendo:
R$9.942.296,26 pela Air France; R$3.805.688,24 pela KLM; R$30.318,54 por Paulo Lima;
R$28.172,14 por Renata Branco.
8) Processo Administrativo nº 08012.000820/2009-11 – Cartel no mercado nacional de
compressores congeladores e aparelhos de ar condicionado.
Em 29/11/2012 a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa
Econômica – Cade sugeriu a condenação de três executivos.
Reflexões finais
• Passado o momento inicial de aplicação da lei, em que o CADE se preocupou em
proferir decisões no curto prazo, no intuito de assegurar ao mercado sua capacidade de
atender aos novos desafios postos pela análise prévia, o Tribunal começa a emitir sinais
de maior maturidade, por meio de análises criteriosas e detalhistas dos casos tidos
como de maior impacto. Observa-se, também, a imposição de restrições mais severas.
• A Advocacia da Concorrência deve alçar lugar de destaque na fase 2 de aplicação da
nova lei. A recente audiência pública para discutir impactos da legislação no setor de
PETs é um exemplo disso e o CADE tem dado sinais de estar mais aberto às discussões
de questões concorrenciais com a sociedade e os grupos de interesse.
• Embora já tenha sido superada a fase 1 de aplicação da nova lei, o momento ainda é de
cautela e de incertezas, dada a ausência de regulamentação sobre os contratos
associativos, a ausência de definições institucionais acerca de temas como o gun
jumping, as associações para participações em licitações privadas, entre outros.
Agradecimentos
Elisa Silva de Assis Ribeiro Amanda Flávio de Oliveira
e.ribeiro@ayresribeiro.com.br a.oliveira@ayresribeiro.com.br
Mariana Helena Arruda e Silva
m.silva@ayresribeiro.com.br
São Paulo
Av. Paulista, 1.636
17º andar – Cerqueira César
São Paulo – SP – 01.310-200
TEL 11 3240 9650
FAX 11 3240 9655
Belo Horizonte
Av. Getúlio Vargas, 258
14º andar – Funcionários
Belo Horizonte – MG – 30.112-020
TEL 31 3254 3600
FAX 31 3254 3636

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1° ano da nova lei antitruste: reflexões e pontos sensíveis.

  • 1. Café da Manhã Técnico 1º ano da nova lei antitruste: reflexões e pontos sensíveis
  • 2. Sumário 1. Análise global do primeiro ano de aplicação da lei: a) Controle prévio b) Condutas 2. Contratos Associativos 3. Relação do CADE com outros órgãos governamentais e o Judiciário 4. Responsabilização de pessoas físicas.
  • 4. Aspecto quantitativo – prioridade? • Desde a entrada em vigor da nova lei, 62,36% dos casos julgados pelo CADE foram Atos de Concentração; 16,19% foram Processos Administrativos e 14,44% foram Averiguações Preliminares. fonte: Produzido pela equipe do Ayres, Ribeiro, Oliveira, Jayme, a partir da análise das sessões do CADE.
  • 5. Acs- Julgamentos a serem destacados
  • 6. Acs - Casos em destaque 1. Fusão do Grupo Pão de Açúcar e Casas Bahia = Via Varejo Alta participação de mercado (60%) Aprovação condicionada à assinatura de um TCD – Compromisso de alienação de 74 pontos comerciais. 2. Aquisição pela Cutrale de equipamentos de produção de suco de laranja concentrado e congelado pertencentes à KB Citrus Agroindústria Ltda. e Bascitrus Agroindústria S.A. Mercado propício à colusão (produto homogêneo, verticalização de parte da produção de laranja, baixo poder de oferta dos clientes, informações assimétricas em favor da indústria, pequeno número de agentes, mercado concentrado, etc.) Operação aprovada com advertência sobre a possibilidade de reversão (venda de ativos ou desfazimento), considerado o trâmite de processo administrativo para averiguar a existência de possível cartel no setor.
  • 7. Acs - Casos em destaque 5. Joint Venture: Aché, EMS, Hypermarcas e União Química – Bionovis S.A. Operação aprovada, condicionada à assinatura do TCD – Obrigações: i) informar pelo prazo de 04 anos ao CADE alterações não substantivas nas atividades concretas da joint venture; ii) notificar ao CADE as alterações concorrencialmente substantivas no objeto da joint venture. 6. Incorporação das Ações da Trip pela Azul Operação aprovada, condicionada à assinatura do TCD, prevendo: i) a utilização dos slots de Santos Dumont/RJ com uma eficiência mínima de 85% para cada slot individualmente; ii) a eliminação gradual do codeshare entre Trip e Tam. 7. Aquisição do Hospital Regional de Franca pela Unimed Franca TCD – negociações infrutíferas - Operação reprovada.
  • 8. Acs - Casos em destaque 8. Fusão entre JBS e Bertin e demais aquisições da JBS S.A. Operações aprovadas condicionadas à assinatura de TCD´s prevendo, entre outras coisas: a notificação de quaisquer operações relacionadas a unidades de abate de bovinos nos próximos 30 meses. 9. Aquisição pela Rede D´or São Luiz S.A. e Acreditar Oncologia Ltda. • Sobreposição horizontal e integração vertical. Caso julgado em 08/05/2013. Operação aprovada, condicionada à assinatura do TCD = determinação expressa de informação de futuras operações, ainda que não se enquadrem nos critérios de notificação.
  • 9. Controle Prévio • É vedada a consumação antes da aprovação da operação pelo CADE devendo sua submissão ocorrer, preferencialmente, após a assinatura do instrumento formal que vincule as partes e antes de consumado qualquer ato relativo à operação. (art. 88, §3º da Lei n. 12.529/11 c/c art. 108, §1º do RI do CADE). “Antes de ser consumado qualquer ato relativo à operação” = Necessidade de manutenção das condições de concorrência inalteradas no mercado relevante; separação física das estruturas e dos ativos envolvidos; manutenção em segredo de informações sensíveis não essenciais à celebração do negócio (preço, clientes, fornecedores, custos, etc.); manutenção de centros decisórios separados (art. 88, §4º da Lei n. 12.529/2011 c/c art. 108, §2º do RI do CADE).
  • 10. Controle prévio – novos desafios • Definição de tempestividade: problema antigo. Desafios novos postos pelo controle prévio • Experiência estrangeira (Estados Unidos e União Européia) – “Gun Jumping” Perguntas “chave” para a definição das informações que podem ser trocadas: 1. Esta informação é realmente necessária para a due diligence? 2. Caso o negócio não se concretize, o vendedor permanecerá seguro e confortável em relação ao possível comprador/concorrente, após a troca de tais informações? 3. O que você compartilharia com um concorrente se não estivessem envolvidos em uma operação de fusão/aquisição/cisão? (Fonte: Naughton, Michael C.: “Gun Jumping and Premerger Information Exchange: Counseling the Harder Question”, in Premerger Coordination: The Emerging Law of Gun Jumping and Information Exchange, American Bar Association).
  • 11. Jurisprudência internacional – Gun Jumping Práticas que podem caracterizar gun jumping: • Caso Qualcomm/Flarion, 2006 - EUA: alocação de clientes, interrupção de marketing competitivo entre as partes envolvidas, compartilhamento de informações sobre preço, capacidade produtiva e estratégias comerciais, unificação da gestão. • Caso Gemstar/TV Guide, 2003 – EUA: Compartilhamento de segredos comerciais (clientes, preços, estratégias) desnecessários à due diligence. • Computer Associates/Platinum Technology Case, 1999 – EUA: unificação da gestão, tratamento diferenciado entre as partes envolvidas e demais concorrentes em razão do possível fechamento do negócio (oferta de descontos, vantagens). • Caso Bertelsmann/Kirch/Premier, 1998 – EU: alteração dos incentivos entre os concorrentes (ex.: comercialização de produtos da empresa adquirida pela empresa adquirente).
  • 12. Momento da apresentação – consequências da intempestividade Consequências de uma apresentação intempestiva: Art. 88, § 3º da Lei n. 12.529/11: • Nulidade do negócio; • Multa – R$60 mil a R$60 milhões; • Instauração de processo administrativo (ex.: Investigação por formação de cartel se concentração horizontal). CONCLUSÃO: Evidentemente, em um momento de indefinição de jurisprudência como o atual, é aconselhável que se guarde uma atitude mais conservadora no que concerne à troca de informações sensíveis. A análise, no entanto, deve ser feita no caso concreto.
  • 13. Acs- Prazos de Análise • Artigo 88, §2º da Lei n. 12.529/11 = Prazo máximo de 240 (duzentos e quarenta) dias • Situações excepcionais - dilatação: 60 (sessenta) dias – requisição das próprias partes envolvidas 90 (noventa) dias – instrução complementar / decisão fundamentada do Tribunal. Prazo médio de análise pela Superintendência Geral: Rito sumário 19 (dezenove dias) Rito ordinário 48 (quarenta e oito dias)
  • 14. Acordos em Atos de Concentração Art. 125, do RI do CADE: Momento: da notificação, até 30 (trinta) dias após a impugnação pela Superintendência Geral. Objetivo: viabilizar, por meio de negociação com as partes, a aprovação de Atos de Concentração que tenderiam a ser impugnados pela Superintendência Geral. A ausência de um ACC não exclui a possibilidade de aprovação da operação com restrições (art. 57, inciso II da Lei n. 12.529/11). Diferenças em relação ao Termo de Compromisso de Desempenho, previsto na Lei n. 8.884/94: • Proposto pela Superintendência (art. 24, inciso X do RI do CADE); • Os termos não são impostos, mas negociados com as partes; Vantagens: • É implementado dentro do prazo para análise do Ato de Concentração; • Evita a interposição de recursos contra decisões desfavoráveis e prioriza o “concerto” entre as requerentes e a Administração Pública.
  • 15. 1º ACC 1) Ato de Concentração nº 08700.009882/2012-35 – 1º ACC Fusão entre as empresas Ahlstrom e Munksjo, que atuam no mercado de papéis especiais. • Alta participação no mercado de papel decorativo pré-impregnado e no de bases para abrasivos de papel pesado, e; • Ausência de perspectivas da entrada de novas empresas. SG sugeriu, em 26/04/2013, a realização de um Acordo (ACC), prevendo a alienação a uma terceira empresa, dos ativos da Ahlstrom utilizados na produção de PRIP e bases para abrasivos. O Acordo ainda será julgado pelo CADE.
  • 16. 2º ACC 2) Ato de Concentração nº 08700.006437/2012-13 Aquisição da empresa WP Roaming III S.A.R.L. (MACH) pela Syniverse Holdings, Inc. • Concentração elevada nos mercados de GSM data clearing e Near Real Time Roaming Data Exchange (NRTRDE), que são serviços de tecnologia prestados a empresas de telecomunicação móvel. SG sugeriu, em 03/05/2013, a realização de um ACC cujo conteúdo será mantido confidencial até o julgamento pelo CADE.
  • 18. Aspectos quantitativos fonte: Produzido pela equipe do Ayres, Ribeiro, Oliveira, Jayme, a partir da análise das sessões do CADE.
  • 19. Condutas - Casos em destaque 1) Condenações de diversos cartéis de combustíveis; 2) Termos de Compromisso de Cessação firmados com UNIMED´s – fim da unimilitância; 3) Termo de Cessação de Prática firmado com o Banco do Brasil - Fim da exclusividade em contratos de crédito consignado; 4) Termo de Compromisso de Cessação firmado com a Philip Morris – Exclusividade em Pontos de Venda; 5) Condenação da SKF por fixação de preços de revenda; 6) Condenações por tabelamento de preços - Associação Paranaense dos Produtores de Cal e Associação Brasileira de Agências de Viagem do Rio de Janeiro – ABAVRJ; 7) Termo de Cessação de Conduta firmado com a KLM, a Air France e dois executivos; 8) Condenação do ECAD- Escritório Central de Arrecadação e Distribuição e demais associações por cartel, limitação de acesso ao mercado, criação de dificuldade ao funcionamento ou constituição de concorrente e imposição de preços excessivos.
  • 20. Condutas – normas administrativas em destaque Termo de Compromisso de Cessação de Prática – Emenda Regimental nº 1/2013 - Obrigatoriedade de reconhecimento de culpa e colaboração com a instrução em investigações de acordos entre concorrentes (art. 185 e 186), sem a imunidade criminal que é concedida em Acordos de Leniência e sem a suspensão condicional do processo; - Novos parâmetros para o cálculo do valor da contribuição pecuniária, que variam conforme o grau de colaboração e o momento de adesão do compromissário (redução de até 50% da multa); - Possibilidade de negociação do TCC com a Superintendência Geral.
  • 21. Condutas – expectativa para o futuro • Prioridade do CADE; • Cartéis em Licitações; • + Cartéis de Combustíveis; • + Investigações sobre exclusividade nos contratos (Órgãos Públicos, Prefeituras, etc.); • Mais atuações em linha de advocacia da concorrência – audiência pública das PETs.
  • 23. Contratos Associativos • Art. 54 da Lei n. 8.884/94: “os atos sob qualquer atos manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar a dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.” • Art. 90, inciso IV da Lei nº 12.529/11: notificação obrigatória. • Ausência de regulamentação pelo CADE => Postura mais conservadora? apresentação de todos os contratos que preencham os critérios de faturamento? • Breve conceito: Associação entre empresas para realizar uma atividade empresarial, sem perder a autonomia dos centros decisórios.
  • 24. Evolução da jurisprudência do CADE 1) Ato de Concentração nº 08012.011058/2005-74 – Contrato de Fornecimento de clínquer firmado entre a Holcim e a Camargo Corrêa Cimentos • Voto do Relator Cons. Paulo Furquim: não conhecimento da operação • Voto de Vista Cons. Ricardo Villas Boas Cueva: conhecimento da operação • O CADE, por maioria, conheceu e aprovou a operação, julgada em 2006. 2) Consulta nº 08700.003674/2007-65 – Contrato de Fornecimento entre a Fujifilm e Noritsu • Voto do Relator Cons. Luiz Carlos Delorme Prado: Contratos de fornecimento sem cláusulas de exclusividade não constituem atos de notificação obrigatória. • O CADE, por maioria, decidiu pela necessidade de apresentação da operação quando concretizada – Consulta julgada em 2008.
  • 25. continuação 3) Ato de Concentração nº 08012.010018/2008-58 – Contrato de Fornecimento de insumo para herbicida firmado entre a Monsanto e a Nufarm • Voto do Relator Cons. Olavo Chinaglia: não conhecimento da operação “Mero contrato comercial regular entre dois agentes econômicos” • O Cade, por unanimidade, não conheceu da operação, julgada em 2008. 4) Ato de Concentração nº 08012.006367/2009-56 – Contrato de Fornecimento de ácido glifosato entre Monsanto e Makhteshim Agam • Voto do Relator Cons. Carlos Ragazzo: conhecimento da operação • O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2009.
  • 26. continuação 5) Ato de Concentração nº 08012.000182/2009-56 – Contrato de Fornecimento não exclusivo firmado entre a Monsanto e a Iharabrás • Voto do Relator Cons. Ricardo Ruiz: conhecimento da operação • Voto de Vista Cons. Arthur Badin: não conhecimento da operação i) Ausência de transferência de direitos sobre ativos; ii) Inexistência de cláusulas de exclusividade ou equivalentes (restrições ao direito de decisão); iii) Prazo de vigência inferior a 05 anos; iv) Possibilidade de rescisão imediata sem ônus; v) Volume de produtos inferior ao percentual legal (art. 54, §3º da Lei n. 8.884/94). • O Cade, por maioria, não conheceu da operação, julgada em 2010.
  • 27. continuação 6) Ato de Concentração nº 08012.005367/2010-72 – Contrato de Fornecimento de glifosato firmado entre a Monsanto e a Dow Agrosciences • Voto do Relator Cons. Carlos Ragazzo: não conhecimento da operação i) Ausência de transferência de direitos sobre ativos; ii) Inexistência de cláusulas de exclusividade ou equivalentes (restrições ao direito de decisão); iii) Não se tratava de um ato que limitava a concorrência. • O Cade, por unanimidade, não conheceu da operação, julgada em 2010.
  • 28. Casos julgados após a nova lei antitruste 7) Ato de Concentração nº 08012.009264/2011-62 - Contrato de Fornecimento celebrado na vigência da Lei n. 8.884/94 entre as empresas International Paper e Bignardi • Voto do Relator Cons. Olavo Chinaglia: conhecimento da operação • O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012. 8) Ato de Concentração nº 08700.004047/2012-17 – Contrato de Fornecimento celebrado na vigência da Lei n. 8.884/94 entre a Novelis e a Indústria Brasileira de Reciclagem de Alumínio Ltda. • Voto do Relator Cons. Elvino Mendonça: conhecimento da operação • O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012. 9) Ato de Concentração nº 08012.006539/2012-97– Contrato de Fornecimento celebrado na vigência da Lei n. 8.884/94 entre as empresas Suspensys Sistemas Automotivos Ltda. e a Rassini – NHK Autopeças. • Voto do Relator Cons. Eduardo Pontual Ribeiro: conhecimento da operação • O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.
  • 29. continuação 10) Ato de Concentração nº 08700.004202/2012-97 – Aditivo ao Contrato de Industrialização por encomenda firmado na vigência da Lei n. 8.884/94, entre AMBEV e Cerpa: • Voto do Relator Cons. Alessandro Octaviani: conhecimento da operação • O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012. 11) Ato de Concentração nº 08012.000563/2012-12 – Contrato de Arrendamento firmado na vigência da Lei n. 8.884/94, entre InterCement Brasil S.A. e Geramix • Voto do Relator Cons. Olavo Chinaglia: conhecimento da operação • O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012. 12) Ato de Concentração nº 08012.008566/2011-13 – Acordo de Co-Promoção firmado na vigência da Lei n. 8.884/94 entre a Merck & Co. e F. Hoffmann La Roche com o objetivo de encorajar o uso dos medicamentos Victrelis, utilizado no tratamento do vírus da Hepatite C, em combinação com o Pegasys e a Ribavirina. • Voto do Relator Cons. Elvino Mendonça: conhecimento da operação • O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.
  • 30. continuação 13) Ato de Concentração nº 08012.004404/2011-14 – Contrato de Locação, Cessão de Direito de Uso e Licença de Uso de Marca firmado na vigência da Lei n. 8.884/94 entre a Companhia Ultragás S.A. e a Nutrigás S.A. • Voto do Relator Cons. Elvino Mendonça: conhecimento da operação • O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012. 14) Ato de Concentração nº 08012.005575/2012-33 – Contrato de Distribuição firmado na vigência da Lei n. 8.884/94, entre AMBEV, Probiótica e PEPSI, para se utilizar da rede de distribuição da Probiótica. • Voto do Relator Cons. Alessandro Octaviani: conhecimento da operação • O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.
  • 31. continuação 15) Ato de Concentração nº 08012.001302/2012-10 - Contrato de Distribuição firmados na vigência da Lei n. 8.884/94, entre Takeda Pharma Ltda. e Vifor Inc., prevendo a transferência de know how para importar, comercializar, distribuir, usar, vender e oferecer no Brasil produto farmacêutico. • Voto do Relator Cons. Elvino Mendonça: conhecimento da operação • O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012. 16) Ato de Concentração nº 08012.003274/2012-75 – Acordo Comercial de Cooperação firmado na vigência da Lei n. 8.884/94 entre o Banco Santander S.A. e a Hyundai Capital Services • Voto do Relator – Cons. Elvino Mendonça: não conhecimento da operação “não se tratava de uma alteração societária ou constituição de uma sociedade para exercer o controle de empresas.” • O Cade, por unanimidade, não conheceu da operação, julgada em 2013.
  • 32. continuação 17) Atos de Concentração nºs 08012.003898/2012-34, 08700.003937/2012-01, 08012.006706/2012-08, 08700.003989/2012-70 e 08012.002870/2012-38 – Contratos de Licenciamento não exclusivos firmados na vigência da Lei n. 8.884/94 entre a Monsanto e empresas diversas • Votos dos Cons. Alessandro Octaviani e Elvino Mendonça: conhecimento da operação “ dominação empresarial ab extra” • Votos dos Cons. Marcos Paulo e Ana Frazão: não conhecimento da operação Operações que envolvem só o licenciamento de patente e tecnologia; não ensejam empreendimentos em comum nem rearranjo de participação societária; e, não contém cláusulas de exclusividade ou cláusulas capazes de influenciar a atuação concorrencial independente das partes não precisam ser submetidas ao órgão antitruste para julgamento. • Casos ainda pendentes de decisão final do CADE. Atualmente, os casos se encontram com o Cons. Eduardo Pontual.
  • 33. Casos firmados e julgados sob a vigência da Lei n. 12.529/11 18) Ato de Concentração nº 08700.008736/2012-92 - Parceria Comercial realizada entre a Petrobrás Distribuidora S.A. e o Consórcio MPEC na vigência da nova lei antitruste • Argumentos das partes pelo não conhecimento: i) a inexistência de vinculação ou concentração estrutural; ii) a manutenção da independência dos centros decisórios. • Entendimento da ProCADE: “ainda que não ocorra a aquisição de participação societária, o contrato associativo pode alterar as condições do mercado, por proporcionar o compartilhamento de informações e/ou infraestrutura, alterando o comportamento das partes e o relacionamento com clientes, concorrentes, fornecedores, etc. Inobstante a autonomia jurídica e econômica das partes envolvidas, a associação para desenvolver, em conjunto, uma atividade econômica constitui um contrato associativo que depende da aprovação prévia do CADE.” • A Superintendência Geral conheceu e aprovou a operação em 2012. 19) Ato de Concentração nº 08700.010858/2012-49 – Acordo de Compartilhamento de Vôos firmado entre a American Airlines e a TAM, sob a vigência da nova lei antitruste. • A Superintendência Geral conheceu e aprovou a operação em 2013.
  • 34. Conclusão quanto ao ponto CONCLUSÃO: Na ausência se regulamentação sobre o tema, contratos associativos devem ser tratados com cautela. Contratos que proporcionam o compartilhamento de informações sensíveis e/ou infraestrutura, que podem alterar o comportamento do mercado, ou que possuem cláusula de exclusividade, em regra, devem ser notificados.
  • 35. Relação do CADE com outras entidades
  • 36. CADE e Agências Reguladoras • No primeiro trimestre de 2013 foram firmados acordos de cooperação com algumas agências reguladoras (ANVISA, ANS e ANP), com os objetivos de viabilizar e aperfeiçoar a atuação de cada um dos órgãos, harmonizar, coordenar e articular a atuação do CADE com a agência, propiciando, de um lado, uma regulação, monitoramento e fiscalização mais eficiente e, de outro, a promoção da livre concorrência nos mercados envolvidos.
  • 37. continuação CADE e ANATEL Lei n. 9.472/97 e Resoluções da ANATEL X Lei n. 12.529/11 • Artigo 7º, parágrafos 1º e 2º e o artigo 19, inciso XIX da Lei n. 9.472/97 = competência da ANATEL para analisar os atos de concentração econômica envolvendo empresas de telecomunicações e o posterior envio das operações para apreciação do CADE; • Artigo 97 da Lei nº 9.472/97 = dependerão de prévia aprovação da agência a cisão, a fusão, a incorporação, a redução de capital da empresa ou a transferência de seu controle societário; • Artigo 3º da Norma 04/98 da Anatel – Anexo a Res. 76/1998 = os atos de concentração devem ser apresentados perante à ANATEL. Na vigência da Lei n. 8.884/94, a ANATEL desempenhava a função de instrução nas operações que envolviam empresas de telecomunicações e eram submetidas ao CADE.
  • 38. continuação Após a entrada em vigor da nova lei antitruste: Na nossa interpretação, a ANATEL deixa de participar da fase de instrução, que passou a ser de competência da Superintendência Geral (art. 13, inciso XII da Lei n. 12.529/11).
  • 39. continuação CADE e BACEN – Conflito de Atribuições x • Parecer Normativo GM-20 da AGU – vincula toda a Adm. Federal (Art. 40, §1º da LC 73/1993; • Pareceres 02/2009/MP/CGU/AGU e 09/2009/MP/CGU/AGU – ratificam o entendimento do Parecer Normativo GM-20; • STJ – Competência do BACEN para julgar os atos de concentração, aquisição ou fusão de instituição relacionados ao Sistema Financeiro Nacional (RESP 1094218/DF , Primeira Seção, Relator Min. Eliana Calmon, Dje 12/04/2011); • STF – RE 664189 – Relator Min. Dias Toffoli – Pendente de decisão. Lei n. 4.594/64: Competência do BACEN Lei n. 12.529/11: Competência do CADE
  • 40. continuação • Casos recentes – Notificados ao CADE e ao BACEN: 1 - Joint Venture entre os Bancos BMG e Itaú – AC nº 08700.006962/2012-39 Realizada na vigência da nova lei antitruste. Aprovado sem restrições pela Superintendência Geral em 17/10/2012. 2 – Aquisição de participação societária na Ideal Invest S.A. pelo Itaú Unibanco S.A. Realizada na vigência da Lei n. 8.884/94. Aprovada sem restrições pelo CADE em 31/10/2012.
  • 41. CADE e Poder Judiciário Art. 5º, inciso XXXV da CR/88 - “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. • Exclusividade em contratos de crédito consignado: CADE – TCC encerra a exclusividade do Banco do Brasil; Circular nº 3.522 BACEN – 14/01/2011 – Vedação à exclusividade; STJ – Manutenção da exclusividade sob o fundamento de proteção à economia pública: AgRg no Pext na SS 2420/MA (DJ 06/09/2012); AgRg na SS 2394/MS ( DJ 02/08/2011); - AgRg na SS 2342/SP (DJ 30/09/2010). • ECAD CADE – Condenação por cartel (PA nº 08012.003745/2010-83); STJ – Legalidade da tabela de preços: AgRg no REsp 998928/RN (DJ 23/03/2011).
  • 43. Responsabilização de pessoas físicas Artigo 37, incisos II e III da Lei n. 12.529/11: • Multa – R$50 mil a R$2 bilhões • Multa de 1% a 20% em relação àquela aplicada à empresa, se administrador • Casos recorrentes: Cartéis
  • 44. Casos – responsabilização de pessoas físicas 1) Processo Administrativo nº 08012.010932/2007-18 - Cartel internacional no mercado de mangueiras marítimas e produtos correlatos. Em 06/03/2013 foi firmado o primeiro Termo de Compromisso de Cessação de Prática com pessoas físicas, dois ex-executivos da empresa Dunlop Oil and Marine, do Reino Unido. Ambos já haviam sido condenados à prisão e ao pagamento de multa nos Estados Unidos e no Reino Unido. De acordo com o TCC, Bryan Allison, que assumiu o cargo de diretor-gerente da Dunlop entre 2001 e 2007, deverá pagar R$ 250 mil, a título de contribuição pecuniária. Já David Brammar, que atuou como diretor de Marketing e Vendas da empresa no mesmo período, pagará R$ 50 mil. 2) Processo Administrativo nº 08012.010215/2007-96 – Cartel no mercado de serviços de revenda de combustíveis líquidos no município de Caxias do Sul/RS. Em 06/03/2013 o CADE condenou as empresas e as pessoas físicas envolvidas pela prática de cartel, sendo que as empresas deverão pagar um total de R$55 milhões e as pessoas físicas R$10 milhões, a título de multa.
  • 45. continuação 3) Processo Administrativo nº 08012.001003/2000-41 – Cartel no mercado de revenda de combustíveis em Londrina/PR. Investigados: 11 empresas, 10 pessoas físicas e a Associação dos Revendedores de Combustíveis do Norte do Paraná – ARCON. Em 06/03/2013 o CADE condenou as representadas a pagarem multas no total de R$30.443.690,51 , os executivos no valor de R$4.298.400,37 e a Associação dos Revendedores de Combustíveis do Norte do Paraná – ARCON, no valor de R$ 1.064.100,00. 4) Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 – Cartel no mercado de revenda de combustíveis no município de Bauru/SP. Investigados: 10 empresas, 06 pessoas físicas e o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo. Nove postos e seis pessoas físicas foram condenados, em 06/03/2013, a pagar multas que totalizam cerca de R$ 6,2 milhões pela prática de cartel em Bauru. O montante aplicado às empresas é de R$ 5,2 milhões e, às pessoas físicas, de R$ 1 milhão.
  • 46. continuação 5) Processos Administrativos nº 08012.007301/2000-38 e 08012.000547/2008-95 - ambos os casos foram instaurados em desfavor do Sindipetro - Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado do Piauí e de seu presidente à época, Sr. José Duarte Saraiva para apurar a prática de cartel. Nos dois casos citados acima, o Cade condenou o Sindipetro e seu presidente por influenciarem condutas comerciais dos postos associados na capital piauiense. As multas aplicadas somam aproximadamente R$ 6 milhões, dos quais R$ 5 milhões se referem à condenação do sindicato e R$ 1 milhão à pessoa física. 6) Processo Administrativo nº 08012.002959/1998-11 – Cartel no mercado de revenda de combustíveis no Estado do Amazonas. Duas pessoas físicas e o Sindicato do Comércio Varejista de Derivado de Petróleo no Amazonas – Amazonpetro terão de pagar multas que somam R$ 6,6 milhões por cartel. O valor imposto à Amazonpetro é de cerca de R$ 5 milhões e, às pessoas físicas, de R$ 800 mil cada.
  • 47. continuação 7) Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-02 – Cartel de cargas aéreas. O cartel ainda será julgado pelo CADE, mas já foi firmado um Acordo de Leniência e, em 20/02/2013 foi firmado um Termo de Cessação de Prática – TCC com as companhias Societé Air France e KLM – Companhia Real Holandesa de Aviação e duas pessoas físicas. No termo firmado com o Cade, as empresas e pessoas físicas confessam participação no processo em investigação e se comprometem a encerrar as práticas investigadas. O TCC prevê ainda pagamento de cerca de R$ 14 milhões pelas compromissárias, sendo: R$9.942.296,26 pela Air France; R$3.805.688,24 pela KLM; R$30.318,54 por Paulo Lima; R$28.172,14 por Renata Branco. 8) Processo Administrativo nº 08012.000820/2009-11 – Cartel no mercado nacional de compressores congeladores e aparelhos de ar condicionado. Em 29/11/2012 a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade sugeriu a condenação de três executivos.
  • 48. Reflexões finais • Passado o momento inicial de aplicação da lei, em que o CADE se preocupou em proferir decisões no curto prazo, no intuito de assegurar ao mercado sua capacidade de atender aos novos desafios postos pela análise prévia, o Tribunal começa a emitir sinais de maior maturidade, por meio de análises criteriosas e detalhistas dos casos tidos como de maior impacto. Observa-se, também, a imposição de restrições mais severas. • A Advocacia da Concorrência deve alçar lugar de destaque na fase 2 de aplicação da nova lei. A recente audiência pública para discutir impactos da legislação no setor de PETs é um exemplo disso e o CADE tem dado sinais de estar mais aberto às discussões de questões concorrenciais com a sociedade e os grupos de interesse. • Embora já tenha sido superada a fase 1 de aplicação da nova lei, o momento ainda é de cautela e de incertezas, dada a ausência de regulamentação sobre os contratos associativos, a ausência de definições institucionais acerca de temas como o gun jumping, as associações para participações em licitações privadas, entre outros.
  • 49. Agradecimentos Elisa Silva de Assis Ribeiro Amanda Flávio de Oliveira e.ribeiro@ayresribeiro.com.br a.oliveira@ayresribeiro.com.br Mariana Helena Arruda e Silva m.silva@ayresribeiro.com.br
  • 50. São Paulo Av. Paulista, 1.636 17º andar – Cerqueira César São Paulo – SP – 01.310-200 TEL 11 3240 9650 FAX 11 3240 9655 Belo Horizonte Av. Getúlio Vargas, 258 14º andar – Funcionários Belo Horizonte – MG – 30.112-020 TEL 31 3254 3600 FAX 31 3254 3636