The right of communication to the public у європейській та українській практиці. Костянтин Зеров, Київ, 04.10.2018 р Arzinger International Intellectual Property Conference.

1. The right of communication to
the public у європейській та
українській практиці
Костянтин Зеров, Київ, 04.10.2018 р
Arzinger International Intellectual Property Conference.

2. WCT Article 8
Right of Communication to the Public
Without prejudice to the provisions of Articles 11(1)(ii), 11bis(1)(i) and
(ii), 11ter(1)(ii), 14(1)(ii) and 14bis(1) of the Berne Convention, authors of
literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any
communication to the public of their works, by wire or wireless means,
including the making available to the public of their works in such a
way that members of the public may access these works from a place and
at a time individually chosen by them.

3. Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22
May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related
rights in the information society
(23) This Directive should harmonise further the author's right of communication to the public.
This right should be understood in a broad sense covering all communication to the public not
present at the place where the communication originates. This right should cover any such
transmission or retransmission of a work to the public by wire or wireless means, including
broadcasting. This right should not cover any other acts.
(23) Ця Директива покликана гармонізувати право автора на публічне сповіщення. Це
право має розумітися в широкому смислі, що включає будь-яке публічне сповіщення для
публіки, яка не присутня в місці, звідки ведеться сповіщення. Це право має охоплювати
будь-яку трансляцію або ретрансляцію твору для загального відома дротовими чи
бездротовими засобами, у тому числі мовлення. Це право не повинне охоплювати жодні
інші дії.

4. Find the differences
2001/29 EC
Article 3
Right of communication to the public of works
and right of making available to the public other
subject-matter
1. Member States shall provide authors with the
exclusive right to authorise or prohibit any
communication to the public of their works, by
wire or wireless means, including the making
available to the public of their works in such a
way that members of the public may access them
from a place and at a time individually chosen by
them.
EU-UA
ARTICLE 174
Right of communication to the public of works
and right of making available to the public other
subject-matter
1. The Parties shall provide authors with the
exclusive right to authorise or prohibit any
communication to the public of their works, by
wire or wireless means, including the making
available to the public of their works in such a
way that members of the public may access them
from a place and at a time individually chosen by
them

5. Find the differences (2)
EU-UA
ARTICLE 174
Right of communication to the public of works
and right of making available to the public other
subject-matter
1. The Parties shall provide authors with the
exclusive right to authorise or prohibit any
communication to the public of their works, by
wire or wireless means, including the making
available to the public of their works in such a
way that members of the public may access them
from a place and at a time individually chosen by
them
EU-UA
Стаття 174 Право на оприлюднення творів і
право на доведення до загального відома інших
об’єктів, що охороняються
1. Сторони надають авторам виключне право
дозволяти або забороняти будь-яке
оприлюднення їхніх творів, дротовими або
бездротовими засобами, зокрема доведення до
загального відома їхніх творів у такий спосіб, що
будь-яка особа може мати до них доступ з будь-
якого місця і в будь-який час за її власним
вибором

6. Оприлюднення?!!
Згідно ст. 1 Закону № 3792-XII це дія, що вперше робить твір
доступним для публіки шляхом, зокрема, публічного сповіщення.
Оприлюднення поєднує в собі як майнові, так і немайнові складові,
може бути здійснене лише одного разу (вперше) і полягає у
можливості автора чи іншого суб’єкта авторського права розкрити
перед представниками публіки свій твір, а не систематичного його
використання.

7. Find the differences (3)
EU-UA
ARTICLE 174
Right of communication to the public of works
and right of making available to the public other
subject-matter
1. The Parties shall provide authors with the
exclusive right to authorise or prohibit any
communication to the public of their works, by
wire or wireless means, including the making
available to the public of their works in such a
way that members of the public may access them
from a place and at a time individually chosen by
them
UA
розповсюдження об'єктів авторського права і
(або) суміжних прав - будь-яка дія, за допомогою
якої об'єкти авторського права і (або) суміжних
прав безпосередньо чи опосередковано
пропонуються публіці, в тому числі доведення
цих об'єктів до відома публіки таким чином,
що її представники можуть здійснити доступ до
цих об'єктів з будь-якого місця і в будь-який час
за власним вибором

8. Міф: Угода про асоціацю – джерело права (1)
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА
12.02.2018Справа № 910/14972/17
Враховуючи …. що Законом України від 16.09.2014 № 1678-VII ратифіковано
Угоду про асоціацію, яка набрала чинності 01.09.2017, наведена Угода є
частиною чинного українського законодавства і не суперечать Конституції
України, а також є нормами міжнародного договору, які мають пріоритет над
нормами, встановленими Законами України та іншими нормативно-правовими
актами, суд дійшов висновку, що станом на час розгляду справи по суті до
спірних правовідносин щодо дострокового припинення дії свідоцтва України на
знаки для товарів і послуг з підстав його невикористання мають
застосовуватися положення Угоди про асоціацію, зокрема, статті 198 цієї Угоди.
КостянтинЗеров

9. Міф: Угода про асоціацю – джерело права (2)
http://reyestr.court.gov.ua/Review/75399206
17.08.2018 Справа № 910/14972/17
Верховний Суд
даною Угодою встановлено окремі стандарти, які доповнюють та уточнюють права і зобов'язання
Сторін згідно з Угодою про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (ТРІПС) та іншими
міжнародними договорами у сфері інтелектуальної власності, зокрема щодо ТМ;
Що ж до доводу скаржника про те, що "Угода передбачає поступове та послідовне наближення
законодавства сторін Угоди у сфері інтелектуальної власності, яке має відбуватися шляхом
імплементації, а не має безпосередньої прямої дії", то він не знаходить підтвердження за
змістом Угоди про асоціацію, яка такого положення не містить.

10. Article 267 of the TFEU
(ex Article 234 TEC)
The Court of Justice of the European Union shall have jurisdiction to give preliminary rulings
concerning:
(a) the interpretation of the Treaties;
(b) the validity and interpretation of acts of the institutions, bodies, offices or agencies of
the Union;
Where such a question is raised before any court or tribunal of a Member State, that court
or tribunal may, if it considers that a decision on the question is necessary to enable it to
give judgment, request the Court to give a ruling thereon.
Міф: Рішення CJEU– джерело права (1)

11. Міф: Рішення CJEU– джерело права (2)
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які
вона посилається як на підставу своїх вимог або
заперечень

12. 12
2000, C-293/98, Egeda/Hoasa
2005, C-192/04, Lagardère
2006, C-306/05, SGAE/ Rafael Hoteles
2010, C-393/09, BeSoft
2011, C-403/08 & C-429/08, Premier League
2011, C-431/09 and C-432/09, Airfield
2011, C-283/10, Globus Circus
2011, C-135/10, Del Corso
2012, C-162/10, Phonographic Performance Ltd
2013, C-607/11, TVChatup
2014, C-466/12, Svensson
2014, C-348/13, BestWater
2015, C-325/14, SBS Belgium
2016, C-117/15, REHA Training
2016, C-160/15, GS Media
Рішення (деякі) CJEU щодо right of communication to the public:

13. 'communication to the public' згідно з усталеною судовою практикою CJEU поєднує два
кумулятивних елементи: "дія щодо сповіщення" (англ “an act of communication”) та спрямування
на "публіку".
Поняття "сповіщення" має розумітись широко, включаючи будь-яку передачу охоронюваних
творів, незалежно від технічних засобів або процесу, що використовуються.
При цьому "дія щодо сповіщення" включає в себе будь-яку повторну передачу твору певними
технічними засобами, що є відмінним від початкового сповіщення; однак використання простих
технічних засобів, що призначені для забезпечення або поліпшення якості прийому оригінальної
передачі, "дію щодо сповіщення" не становитимуть.

14. Під "публікою" розуміється невизначена кількість потенційних
одержувачів (тобто незалежно від того, чи скористатися вони такою
можливістю), що, в свою чергу, вимагає досить великої кількості осіб.
Критерій щодо "досить великої кількості осіб" визначає, що поняття
"публіка" передбачає певну мінімальну кількість осіб, тобто це
поняття не може ототожнюватися із занадто маленькою чи навіть
незначною кількістю заінтересованих осіб.
Водночас при цьому необхідно враховувати загальну кількість
користувачів, які отримали доступ як в даний момент часу, так і в
подальшому. Не має значення, чи надавався доступ до твору «один на
один», якщо одночасно загальна кількість таких користувачів могла
бути значною

15. New public?(1)
SGAE (41) […]
у момент прийняття сигналу більш широкою аудиторією, іноді із
комерційною метою, має місце новий поділ реципієнтів сповіщення, які
можуть прослухати чи подивитися об’єкт авторського права та суміжних прав, а
отже сповіщення об’єкту через гучномовець чи аналогічний пристрій вже не є
простим прийняттям сигналу, а є незалежним актом, у рамках якого відбувається
сповіщення даного об’єкту новій публіці.

16. New public? (2)
(Svenson) Якщо за допомогою гіперпосилання доступ до творів, що
розміщені на веб-сайті-джерелі в обмеженому доступі, отримують і
особи, які не були враховані правоволодільцем у межах надання дозволу
на первісне надання твору до відома публіки. Відповідно, розміщення
такого гіперпосилання є наданням доступу до «нової публіки», є
використанням твору
(Svenson) нове надання доступу для загального відома публіки
відбуватиметься і в тому випадку, якщо твір став недоступним на веб-
сайті, на якому раніше він був розміщений у відкритому доступі або
став доступним обмеженому числу користувачів, а на іншому веб-сайті
доступ до матеріалів залишився можливим без дозволу
правоволодільців.

17. А що каже Бернська конвенція ?
 11bis (2) : authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right
of authorizing:… any communication to the public by wire or by
rebroadcasting of the broadcast of the work, when this communication is
made by an organization other than the original one”;
 11bis (2) : Автори літературних і художніх творів користуються
виключним правом дозволяти: будь-яке публічне повідомлення, чи то
по проводах або засобами бездротового зв'язку, повторно переданого
в ефір твору, якщо таке повідомлення здійснюється іншою
організацією, ніж первісна;
 «Нова публіка»? Ні, не чули.
17

18. Кваліфікація дій з розміщення гіперпосилань в ЄС
Критерій “нової публіки”
Доступ до твору
без обмежень;
“нова публіка”
відсутня
Доступ до твору
обмеженнями,
“нова публіка”
Доступ до твору
без обмежень;
“нова публіка”
відсутня
Доступ до твору без обмежень;
публіка” відсутня
Доступ до твору без обмежень;
публіка” відсутня
Доступ до твору
обмеженнями,
“нова публіка”
Критерій розміщення твору на веб-сайті -
джерелі
Правомірне
розміщення
Правомірне
розміщення
Із порушенням
авторського
Із порушенням авторського права Із порушенням авторського права
Із порушенням
авторського
Чи знала особа, яка розмістила
гіперпосилання про те, що таке
гіперпосилання відсилає до копії твору, що
вироблена із порушенням авторського
права?
неважливо неважливо Ні, не знала
так (наприклад, після одержання
від правоволодільця)
Так, знала неважливо
Чи розміщено гіперпосилання з метою
отримання прибутку
неважливо неважливо ні ні Так (презумпція) неважливо
Нове використання твору ні так ні так так так
Порушення авторського права ні так ні
Так, якщо особа не видаляє
гіперпосилання після звернення
правоволодільця
Так, якщо особа не видаляє
гіперпосилання після звернення
правоволодільця
так

19. Використання твору в мережі Інтернет
Розміщення творів у мережі Інтернет у вигляді, доступному для публічного
використання, є поданням творів до загального відома публіки таким чином, що її
представники можуть здійснити доступ до творів з будь- якого місця і у будь-який
час за їх власним вибором» ППВСУ 04.06.2010 № 5 - п.31
Розміщення творів у мережі Інтернет у вигляді, доступному для публічного
використання, є їх відтворенням у розумінні статті 1 Закону України "Про
авторське право і суміжні права”, - ППВГСУ 17.10.2012 № 12 – п.46

20. Uploading to a
server
Internet
copies on the
user’s computer
made by an end-
user in the course
of viewing a
website /
Downloading
reproduction
Communication
to the public reproduction

21. One more thing

22. Case C-466/12:
1. Частина 1 статті 3 Директиви 2001/29 Європейського Парламенту та
Ради 2001/29/ЄC від 22 травня 2001 року про гармонізацію певних аспектів
авторського права та суміжних прав в інформаційному суспільстві повинна
тлумачитись наступним чином: розміщення на веб-сайті клікабельних
посилань на твори, що знаходяться у вільному доступі на іншому сайті, не
становлять дії щодо публічного сповіщення про яку йдеться в цьому
положенні.
2. Частина 1 Статті 3 Директиви 2001/29 повинна бути інтерпретована як
така, що перешкоджає Державі-Члену у надані ширшої охорони
володільцям авторського права, встановлюючи, що концепція публічного
сповіщення включає в себе ширший спектр видів діянь, ніж ті, які вказані в
тому положенні.

23. Case C-348/13
Лише той факт, що твір, який знаходиться у вільному доступі на веб-
сайті, включено до іншого веб-сайту шляхом використання техніки
фреймінгу («framing») не може розцінюватися як «публічне сповіщення»
у сенсі частини 1 статті 3 Директиви 2001/29 Європейського Парламенту
та Ради від 22 травня 2001 р. про гармонізацію певних аспектів
авторського права та суміжних прав в інформаційному суспільстві, за
умови, що відповідний об’єкт авторського права не передається новій
публіці, ні сповіщується із використанням технічного засобу, що
відрізняється від засобу, використаного під час первісного сповіщення.

24. Case C-160/15
Частина 1 Статті 3 Директиви Європейського Парламенту та Ради 2001/29/EC від 22 травня
2001 року про гармонізацію певних аспектів авторського права та суміжних прав в
інформаційному суспільстві повинна бути інтерпретована як така, що для встановлення
того, чи факт розміщення на веб-сайті гіперпосилань на охоронювані твори, які
перебувають у вільному доступі на іншому веб-сайті без згоди володільця авторського
права, вважається публічним сповіщенням в межах значення цього положення, необхідно
визначити, чи такі посилання надані без переслідування цілі отримання фінансової вигоди
особою, яка не знала або не могла з розумних причин знати про незаконний характер
опублікування таких творів на такому іншому сайті, або навпаки, чи такі посилання надано
саме для досягнення такої цілі у ситуації, яка повинна припускати факт усвідомлення
незаконного характеру.

25. Case C 527/15
Поняття «публічне сповіщення» у сенсі статті 3(1) Директиви
2001/29/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 22 травня 2001 р. про
гармонізацію певних аспектів авторського права та суміжних прав у
інформаційному суспільстві має тлумачитися як таке, що включає
продаж мультимедійного плеєра із встановленими додатками, що
доступні у мережі Інтернет та які містять гіперпосилання на веб-сайти,
що знаходяться у вільному доступі, на об’єкти авторського права, що
були подані до загального відома публіки без дозволу правоволодільців.

26. Case C-610/15
Концепцію «публічного сповіщення» в розумінні частини 1
статті 3 Директиви 2001/29/ЄC […] слід розуміти як таку, що
охоплює […] створення можливості доступу та управління
через інтернет платформою онлайн-обміну, яка шляхом
індексації метаданих охоронюваних творів та наданням
пошукової системи, дозволяє користувачам цієї платформи
знаходити ці твори та ділитися ними в межах однорангової
мережі.

27. One more thing (2)

28. Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on copyright
in the Digital Single Market
Стаття 13 Використання охоронюваного законом контенту постачальниками посередницьких
послуг онлайн-контенту, які зберігають та надають доступ до великих обсягів творів та інших
об’єктів, що були завантажені користувачами таких посередників.
1. Без шкоди для ч.1 та ч.2 ст. 3 Директиви 2001/29 / ЄC, постачальники посередницьких послуг
онлайн-контенту здійснюють дію з сповіщення. Тому вони повинні укладати чесні та відповідні
ліцензійні угоди з правоволодільцями.
2. Ліцензійні угоди, що укладаються постачальниками посередницьких послуг онлайн-контенту з
правоволодільцями щодо дій зі сповіщення, що зазначені у частині 1, повинні покривати
відповідальність за твори, завантажені користувачами таких постачальників послуг відповідно до
умов, передбачених у ліцензійній угоді, за умови, що такі користувачі не діють в комерційних цілях.
2а. Держави-члени передбачають, що, якщо правоволодільці не бажають укладати ліцензійні угоди,
постачальники посередницьких послуг онлайн-контенту та правоволодільці добросовісно
співпрацюють, щоб забезпечити недоступність несанкціонованих охоронюваних творів або інших
об’єктів на своїх службах. Співпраця між постачальниками посередницьких послуг онлайн-контенту
та правоволодільцями не повинна перешкоджати наявності творів або інших охоронюваних обєктів,
онлайн-доступність яких не порушує авторського права, включаючи ті випадки, на які поширюються
винятки або обмеження авторського права.

29. 2б. Держави-члени гарантують, що постачальники посередницьких послуг онлайн-контенту, які
зазначені в частині 1 цієї статті, використовуватимуть ефективні та оперативні механізми скарг та
відшкодування, які доступні для користувачів, у випадку, якщо співпраця, зазначена в частині 2а
цієї статті, призвела до необґрунтованого видалення їх контенту. Будь-яка скарга, подана
відповідно до таких механізмів, повинна оброблятися без зайвої затримки і підлягати перевірці фізичною
особою. Правоволодільці обґрунтовано приймають свої рішення, щоб уникнути свавільних рішень про
відмову від скарг. Крім того, відповідно до Директиви 95/46 / ЄС, Директиви 2002/58 / ЄС та Загального
регламенту про захист даних (GDPR), така співпраця не повинна призводити до будь-якої
ідентифікації окремих користувачів та обробки їхніх персональних даних. Держави-члени також
повинні гарантувати, що користувачі мають доступ до незалежного органу для вирішення спорів, а також
до суду або іншого відповідного судового органу, щоб заявляти про застосування передбаченого законом
винятку чи обмеження авторського права.
3. З [дата набрання чинності цією Директивою] Комісія та Держави-члени організовують діалоги між
зацікавленими сторонами для гармонізації та визначення найкращих практик та надання рекомендацій
щодо забезпечення функціонування ліцензійних угод та співпраці між постачальниками послуг онлайн-
контенту та правоволодільцями для використання їхніх творів або інших об’єктів у значенні цієї
Директиви. При визначенні найкращих практик особлива увага має приділятися основоположним
правам, виняткам та обмеженням майнових авторських прав, а також забезпечення того, щоб тягар для
малих та середніх підприємств залишався належним, а також запобігання автоматичному блокуванню
вмісту.

30. That's all folks
Дякую за увагу
Костянтин Зеров
Fb.com/c.zerov
O97 777 22 ЗЗ