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Boletín No. 151 - Julio 2013
La representación o delegación para
la toma de decisiones se considera
inevitable en las sociedades
humanas, incluso en las más
pequeñas, puesto que las decisiones
que afectan a todos los miembros
difícilmente se pueden someter
reiteradamente a consulta para
una manifestación de voluntad de
todos y cada uno de los integrantes
de la sociedad. Este principio
es de reconocida aceptación y
validez en tanto que las sociedades
actualmente han crecido en tamaño
y complejidad1
.
Es por ello que para mantener el
principio democrático de soberanía
popular, los ciudadanos nos hemos
visto en la obligación de elegir a
representantesqueseandepositarios
de nuestra confianza para que a
su vez se encarguen de la toma de
muchas de las decisiones colectivas.
Estos representantes son electos de
forma directa en algunos casos y de
forma indirecta, en otros, para que
sean ellos quienes se dediquen a la
administración de la “cosa pública”
o cosa de todos.
En El Salvador, elegimos de forma
directaalPresidentedelaRepública,
a los diputados de la Asamblea
Legislativa y del Parlamento
Centroamericano, así como a los
alcaldes y concejos municipales.
Los demás integrantes del Gobierno
o Administración Pública son
electos casi en su totalidad de forma
indirecta, por otros funcionarios.
La elección de algunos de los
cargos de mayor relevancia dentro
de la estructura orgánica del Estado,
ha sido confiada a la Asamblea
Legislativa por gozar de legitimidad
popular directa y por considerar
que es el órgano cuya integración
representa mejor a todo el pueblo.
Entre los cargos de elección
indirecta más relevantes que
corresponde hacer al Órgano
Legislativo, de conformidad
con el ordinal 19 del art. 131 de
la Constitución de El Salvador,
están el Procurador General de la
República (art. 192 Cn.), el Fiscal
General de la República (art. 192
Cn.), el Procurador para la Defensa
de los Derechos Humanos (art. 192
Cn.), los Magistrados de la Corte
Suprema de Justicia (art. 186 Cn.),
los Magistrados de la Corte de
Cuentas de la República (art. 196
Cn.) y algunos Magistrados del
Tribunal Supremo Electoral (art.
208 Cn.).
En nuestro país se ha abierto
recientemente un debate sobre
los requisitos que deben cumplir
dichas elecciones y la posibilidad
de someterlas al control de la Sala
de lo Constitucional, en atención
a lo dispuesto por el artículo 183
Cn. Históricamente, es un hecho
conocido que la mayoría de estas
elecciones se han llevado a cabo
a través de repartos de cuotas
partidarias de las fracciones
políticas representadas en la
Asamblea Legislativa, sin ejercerse
respecto de las mismas ningún tipo
de control. No obstante ello, en la
medida que la sociedad salvadoreña
ha obtenido mayor consciencia
sobre la importancia de contar con
funcionarios públicos idóneos para
Importancia de la jurisprudencia constitucional sobre las
elecciones indirectas o “de segundo grado”
I- REFLEXIONES INTRODUCTORIAS SOBRE LAS ELECCIONES DE SEGUNDO GRADO
1.	 CRESPO,J.A.,“EleccionesyDemocracia”
en Cuadernos de Divulgación de la
Cultura Democrática, IFE, México D.F.,
4ª edición, 2001 en http://biblio.juridicas.
unam.mx/libros/libro.htm?l=500.
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 2
El control de
constitucionalidad
de estas elecciones
por parte de la Sala
generó -y sigue
generando- una de
las mayores crisis
institucionales que
nuestro país ha
vivido en su historia
reciente y abrió
paso a un nutrido
debate y desarrollo
jurisprudencial sobre
las elecciones de
funcionarios de
segundo grado.
quelasinstituciones,asuvez,funcionen
bien, hemos visto surgir en los últimos
años, mayor presión ciudadana para
que la Asamblea Legislativa se aparte
de esta práctica de reparto partidario
de cargos y haga estas elecciones con
base en la idoneidad de los candidatos
para el desempeño de los mismos.
Este despertar de la sociedad civil
generó que ciudadanos inconformes
por considerar que los procedimientos
de elección adoptados por la
Asamblea Legislativa no cumplían
con los parámetros establecidos en la
Constitución, impugnaran en 2011 la
elección de un magistrado electo en
el Tribunal Supremo Electoral (TSE)
y de los Magistrados de la Corte de
Cuentas; en 2012, la elección de dos
generaciones de magistrados de la
Corte Suprema de Justicia y del Fiscal
General de la República. En los 5
casos, la Sala de lo Constitucional
estableció que efectivamente las
elecciones de un Magistrado del TSE y
su suplente, los Magistrados de la CSJ
2006-2015 y 2012-2021, así como la
elección del FGR 2012-2015 y de los
magistrados de la CCR 2011-2014, no
cumplían con los criterios establecidos
en la Constitución, por lo que las
declaró inconstitucionales y mandó a
repetir dichas elecciones, con distintas
variables en cada caso.
El control de constitucionalidad de
estas elecciones por parte de la Sala
generó -y sigue generando- una de
las mayores crisis institucionales que
nuestro país ha vivido en su historia
reciente y abrió paso a un nutrido
debate y desarrollo jurisprudencial
sobre las elecciones de funcionarios
de segundo grado. La Sala ha afirmado
en reiterada jurisprudencia que sí
tiene competencia para controlar estas
actuaciones del congreso -postura
que Fusades suscribe- y además ha
comenzado a sentar algunas líneas
jurisprudenciales que ofrecen criterios
sobre los requisitos que la Asamblea
Legislativa debe cumplir al momento
de realizar estas funciones para que la
elecciónindirectadeestosfuncionarios
sea conforme a la Constitución.
Debemos precisar que la postura
de la Sala tiene opositores. La
Asamblea Legislativa ha sido la
principal detractora del control de
constitucionalidad que la Sala ejerce
respecto de las elecciones indirectas.
Actualmente, también existe
discrepancia entre el Presidente de la
CSJ y de la Sala de lo Constitucional,
con los otros magistrados que integran
esta Sala de la CSJ. En un voto
razonado emitido en enero de este año
en la sentencia de inconstitucionalidad
49-2011, el Presidente de la Corte
Suprema de Justicia y de la Sala de
lo Constitucional, manifestó que él
considera que cuando la Asamblea
Legislativa ejerce funciones de elector
está actuando como órgano político
de democracia representativa y que,
en ese caso, sus actos no deberían
estar sometidos a una obligación de
fundamentar sus decisiones2
.
Noobstanteestaposturaysinpretender
resolver el debate nacional sobre el
tema, un amplio sector de la literatura
especializada comparte el criterio de
la Sala de lo Constitucional, ya que
aun cuando el parlamento se convierte
en elector, no pierde su calidad de
funcionario público que desempeña la
tarea de seleccionar a las personas que
2.	 Voto razonado del licenciado
Salomón Padilla s/f en la sentencia de
inconstitucionalidad N. 49-2011.
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 3
deben ejercer algunos de los cargos
que integran la estructura orgánica
del Estado, por lo que también en el
ejercicio de esta función el Órgano
Legislativo está obligado a reflejar la
voluntad general3
.
El fundamento del control de los actos
del parlamento puede encontrarse en
la teoría democrática que explica los
distintos vínculos entre representante
y representado. Aun reconociendo
que la democracia no puede definirse
a partir de un concepto único o
universal, para los fines de este estudio,
en la doctrina política, encontramos
algunas definiciones de democracia
que claramente reflejan el carácter
representativo de los gobernantes
en este sistema organizativo: “La
democracia política moderna es un
sistema de gobierno en el que los
ciudadanos pueden llamar a cuentas
a los gobernantes por sus actos en el
dominio público…”4
.
Las elecciones indirectas o de
segundo grado deben cumplir con
un mínimo de parámetros que
garanticen que el órgano elector está
realmente cumpliendo con su función
de representación y, en la elección
de los funcionarios estatales que le
corresponden, persigue la realización
de un interés general o colectivo, ya
que en ello reside la legitimidad misma
de su mandato. Los representantes,
directa o indirectamente electos, son
indispensables en las democracias
modernas, y no existe fundamento
válido para que los ciudadanos no
puedan enfocarse en los métodos
de elección y en los mecanismos de
rendición de cuentas5
.
En El Salvador, el fundamento
constitucional de esta postura se
encuentra claramente expresado en el
artículo 86 Cn., el cual en su inciso
primero textualmente señala que: “El
poder público emana del pueblo”
y agrega en su inciso tercero que:
“Los funcionarios del Gobierno son
delegados del pueblo y no tienen más
facultadesquelasqueexpresamenteles
da la ley”. No existe en todo el texto de
la Norma Suprema disposición alguna
que exceptúe órgano, funcionario o
acto alguno de este sometimiento,
por lo que sobre esa base -y a partir
de una interpretación sistemática de la
Constitución- es viable concluir que
todo acto de la Asamblea Legislativa
puede ser objeto de alguna forma de
control constitucional.
En este boletín presentaremos
una síntesis de los criterios
jurisprudenciales emitidos por la Sala
de lo Constitucional entre 2011 y 2013
en materia de elecciones indirectas y,
concretamente, en las sentencias de
inconstitucionalidad de las elecciones
del Tribunal Supremo Electoral (TSE),
la Corte Suprema de Justicia (CSJ)
2006-2015 y 2012-2021, el Fiscal
General de la República (FGR) 2012-
2015 y los Magistrados de la Corte de3	 Borja, R., Derecho Político y
Constitucional, Fondo de Cultura
Económica, México, 1991, p. 223.
4 	 SCMITTER, P. y KARL, T.L., “What
is democracy… and is not” en Journal
of Democracy, Vol. 2, No. 3, 1991,
John Hopkins Univ, Baltimore, p.75
(Modern political democracy is a system
of governance in which rulers are held
accountable for their actions in the public
realm by citizens…).
5	 Idem, p. 80 (Representatives-whether
directly or indirectly elected-do most of
the real work in modem democracies... The
central question, therefore, is not whether
or not there will be a political elite or even
a professional political class, but how
these representatives are chosen and then
held accountable for their actions).
El fundamento del
control de los actos
del parlamento
puede encontrarse
en la teoría
democrática que
explica los distintos
vínculos entre
representante y
representado.
Las elecciones
indirectas o de
segundo grado
deben cumplir
con un mínimo de
parámetros que
garanticen que
el órgano elector
está realmente
cumpliendo con
su función de
representación y,
en la elección de
los funcionarios
estatales que le
corresponden,
persigue la
realización de un
interés general o
colectivo...
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 4
Los criterios
jurisprudenciales
que la Sala ha
establecido en
las sentencias de
inconstitucionalidad
relacionadas con
diversas elecciones
indirectas de
funcionarios
públicos, han
sido abundantes
y diversos en
temáticas...
Cuentas de la República (CCR) 2011-
2014.
Como complemento a la juris-
prudencia, se han incluido algunas
propuestas fruto de una investigación
conjunta entre la Universidad José
Simeón Cañas, la Universidad Dr. José
Matías Delgado y Fusades, así como
ejemplos de métodos de elección
de otros países, con el propósito de
aportar lineamientos que contribuyan
a fortalecer el proceso de elección de
funcionarios de segundo grado que
corresponde a laAsamblea Legislativa,
de tal forma que, por una parte,
realmente sean electas las personas
idóneas para el cargo y, por otra, la
ciudadanía pueda conocer con claridad
los criterios con base en los cuales
sus representantes han seleccionado
a determinadas personas para estos
cargos.
II-LÍNEAS
JURISPRUDENCIALES DE LA
SALA DE LO CONSTITUCIONAL
Los criterios jurisprudenciales que la
Sala ha establecido en las sentencias
de inconstitucionalidad relacionadas
con diversas elecciones indirectas
de funcionarios públicos, han sido
abundantes y diversos en temáticas;
sin embargo, en este boletín solo
se analizan aquellos criterios que
tienen una aplicación extensiva a
todas las elecciones que el ordinal
19 del art. 131 Cn. manda hacer a la
Asamblea Legislativa. Los criterios
jurisprudenciales sobre cargos
concretos se dejan fuera, a pesar de
reconocer su importancia, como en
el caso de la inconstitucionalidad
19-2012, en la que la Sala de lo
Constitucional manifiesta que los
Magistrados de esa Sala gozan de
estabilidad en el cargo durante los 9
años de su nombramiento, por lo que
no pueden ser trasladados a otra Sala
de la CSJ; o la inconstitucionalidad 29-
2012, en la que se establecen criterios
importantes que deben ser tomados en
consideración al momento de elegir
al Fiscal General de la República, por
mencionar algunos.
Los criterios de aplicación general
serán analizados en el siguiente
orden:
1.	 Consideraciones generales sobre
las elecciones indirectas o de
segundo grado;
2.	 Requisitos de los candidatos;
3.	 Aspectos relacionados con el
procedimiento de elección.
1.	 Consideraciones generales sobre
las elecciones indirectas o de
segundo grado
a)	 Potestad de la Sala de lo
Constitucional para controlar
actos de contenido concreto
emitidos por la Asamblea
Legislativa
La jurisprudencia sobre control de
actos concretos de aplicación directa
de la Constitución no es una novedad
producto de la configuración de la
Sala de lo Constitucional actual, ni
exclusiva a los casos de elecciones
indirectas de funcionarios6
. Sin
6	 En las inconstitucionalidades 16-
98, 17-2001, 60-2003 y 85-2010, se
enjuiciaron acuerdos de creación de
Comisiones Especiales de Investigación
de la Asamblea Legislativa; en la
inconstitucionalidad 2-99, se admitió y
tramitó una demanda contra un decreto de
elección del Procurador para la Defensa
de los DDHH (En la improcedencia en el
proceso de inconstitucionalidad 5-2006,
se reiteró este criterio).
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 5
embargo, se ha incluido una síntesis
de las consideraciones que hace la Sala
en los casos bajo examen, a efecto de
actualizarla. Con distinta redacción o
nivel de desarrollo, en las sentencias
de inconstitucionalidad 19-2012,
23-2012, 29-2012 y 49-2011, en su
orden cronológico, la Sala confirma su
potestad para controlar cualquier acto
de los poderes constituidos que viole
la Constitución, independientemente
de su naturaleza concreta o abstracta,
con el propósito de eliminar las zonas
exentas de control.
Admitir que existen zonas inmunes de
control sería negar a la Constitución
su carácter de Norma Suprema o
cuando menos, negar la eficacia de
dicha supremacía. Sobre este tema,
Fusades ha sido muy enfático al
promover una reforma a la Ley de
Procedimientos Constitucionales que
fortalezca esta línea jurisprudencial7
.
El objeto de control en los procesos de
inconstitucionalidad debe configurarse
de forma amplia y extensa, para dar
cumplimiento real a los postulados
en los que se asientan una democracia
representativa y la defensa de la
Constitución.
El soberano debe poder controlar
la forma de ejercicio del poder
delegado, a través del accionar de
la Sala de lo Constitucional, por
ejemplo. Esto implica la reducción
de los actos exentos de control a su
mínima expresión, por lo que el debate
respecto de las potestades de la Sala
de lo Constitucional para controlar las
elecciones de funcionarios de segundo
grado debería quedar resuelto de una
vez por todas con la jurisprudencia
examinada.Lasintencionesquepuedan
existir de parte de algunos sectores
políticos para introducir limitaciones
al control de constitucionalidad a
través de la aprobación de una ley
procesal constitucional nueva, carecen
totalmente de fundamento democrático
y constitucional, por lo que deben ser
abandonadas.
b)	 Principio de legitimidad
democrática indirecta
Como antecedente histórico, cabe
recordar que en la elección presidencial
del año 2009, solo se presentaron dos
candidatos partidarios, por lo que al
momento de elegir a los Magistrados
del Tribunal Supremo Electoral con
base en el art. 208 Cn.8
, al no existir
otros partidos políticos participantes,
la Asamblea Legislativa decidió elegir
como tercer Magistrado a un miembro
del Partido de Conciliación Nacional
y como su suplente, a un miembro
del Partido Demócrata Cristiano,
por ser los partidos políticos con
mayor representación en la Asamblea
Legislativa, después de los dos partidos
que se presentaron a la elección
presidencial.
...la Sala confirma
su potestad para
controlar cualquier
acto de los poderes
constituidos que
viole la Constitución,
independientemente
de su naturaleza
concreta o abstracta,
con el propósito de
eliminar las zonas
exentas de control.
7	 FUSADES, “Consideraciones sobre el
Proyecto de Ley Procesal Constitucional”
en Boletín de Estudios Legales No. 142,
octubre 2012, Antiguo Cuscatlán, p.7.
8	 Inciso primero del art. 208 Cn. “Habrá
un Tribunal Supremo Electoral que estará
formado por cinco Magistrados, quienes
durarán cinco años en sus funciones
y serán elegidos por la Asamblea
Legislativa. Tres de ellos de cada una de
las ternas propuestas por los tres partidos
políticos o coaliciones legales que hayan
obtenido mayor número de votos en la
última elección presidencial. Los dos
Magistrados restantes serán elegidos con
el voto favorable de por lo menos los dos
tercios de los Diputados electos, de dos
ternas propuestas por la Corte Suprema
de Justicia, quienes deberán reunir los
requisitos para ser Magistrados de las
Cámaras de Segunda Instancia, y no tener
ninguna afiliación partidista”.
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 6
Entre las líneas
jurisprudenciales
más relevantes
que contiene la
sentencia 7-2011,
se encuentra
la referencia
al principio de
legitimidad
democrática
indirecta que
debe garantizarse
por la Asamblea
Legislativa al
momento de
elegir...
...en el caso de los
Magistrados de la
CSJ y del FGR,
respectivamente,
el principio
de legitimidad
democrática
indirecta impone
además un límite
temporal a las
facultades de
la Asamblea
Legislativa.
En mayo de 2011, la Sala de lo
Constitucional declaró que dicha
elección había sido inconstitucional
y mandó a elegir nuevamente “entre
candidatos sin afiliación partidaria”,
ya que al no haber un tercer partido
representado en la elección presi-
dencial, respecto del tercer magistrado
debieron exigirse los mismos
requisitos que para los magistrados no
partidarios. Este fue el primer caso de
control de elecciones indirectas por
parte de la Sala de lo Constitucional
electa en 2009 y, si bien generó cierta
resistencia por parte de los diputados,
la misma se cumplió sin mayores
dificultades.
Entre las líneas jurisprudenciales más
relevantes que contiene la sentencia
7-2011, se encuentra la referencia al
principio de legitimidad democrática
indirecta que debe garantizarse por
la Asamblea Legislativa al momento
de elegir; principio que en este caso
no recibió mayor atención, pero
que en el caso de las sentencias
de inconstitucionalidad de los
Magistrados de la CSJ, fue uno de los
puntos más debatidos y resistidos por
parte de muchos de los diputados del
Órgano Legislativo.
En la Inc. 7-2011, la Sala manifestó
que “los funcionarios de elección de
segundo grado son también delegados
del pueblo y no es posible interpretar
que cuando el pueblo se expresa a
través de sus representantes, cambia
la naturaleza de la elección. Se
trata de una función de la Asamblea
Legislativa que da legitimidad a la
elección por medio de su carácter
plural y representativo”. Esta línea
jurisprudencial fue reiterada en
términos idénticos en las sentencias
de inconstitucionalidad 19-2012 y 23-
2012, ambas del 5 de junio de 2012
y en la inconstitucionalidad 29-2012
del 9 de julio del mismo año, con la
particularidad que en estas últimas
la Sala precisó que la legitimidad
democrática debe ser actualizada.
Las tres últimas sentencias citadas
agregan que, en el caso de los
Magistrados de la CSJ y del FGR,
respectivamente, el principio de
legitimidad democrática indirecta
impone además un límite temporal
a las facultades de la Asamblea
Legislativa. En esta jurisprudencia
se precisa que las elecciones que la
Constitución manda hacer cada 3 años
(art. 186 Cn. inc. 1º y art. 192 Cn. inc.
2º), deben realizarse cada vez por una
legislatura diferente, para garantizar
que el voto popular expresado en
las urnas, traslade su legitimidad
a los funcionarios electos por la
Asamblea Legislativa. En cada trienio
debe poderse asegurar la incidencia
del soberano en las elecciones de
segundo grado: “el ejercicio constante
del sufragio debe interpretarse
sistemáticamente con los períodos de
ejercicio de las atribuciones de los
funcionarios de elección de segundo
grado, que la Constitución también
articula cronológicamente con los
períodos legislativos. De lo contrario,
el elector no tendrá esa capacidad de
decisión que el derecho fundamental
al sufragio le concede para otorgar
legitimidad democrática mediante
la representación política de los
funcionarios de elecciones indirectas
–art. 86 inc. 3° Cn. –”.
2.	 Requisitos de los candidatos
a)	 Competencia, moralidad y
honradez notorias
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 7
Con distintas denominaciones y
matices, la Sala insiste que los
cargos públicos deben otorgarse
con base en criterios de idoneidad,
ya que los mismos están diseñados
para el cumplimiento de funciones
de interés general y la satisfacción
de las necesidades colectivas. Los
cargos cuya elección corresponde a la
Asamblea Legislativa generalmente
son los de mayor importancia en la
estructura orgánica del Estado, por
lo que con más razón el ente elector
debe garantizar que los ocupen las
personas con las mejores aptitudes,
a efecto de garantizar los intereses
de todo el pueblo y no solo de las
fracciones políticas representadas en
el parlamento.
La jurisprudencia de inconsti-
tucionalidad pronunciada en las
elecciones de los Magistrados de la
CSJ, FGR y Magistrados de la CCR
reiteran al unísono que en estas
elecciones, la Asamblea Legislativa
tiene el deber de verificar que “la
elección de funcionarios públicos se
haga con la finalidad de garantizar que
las personas electas sean las idóneas
para cumplir con las atribuciones
u obligaciones asignadas -según un
determinado cargo público, para
realizar el interés general y para hacer
efectivos los derechos fundamentales
de la persona humana”(Incs. 19-2012,
23-2012, 29-2012 y 49-2011).
Las sentencias 29-2012 y 49-2011
van todavía más allá y reiteran que los
cargos públicos no otorgan privilegios,
sino un verdadero deber de servicio.
En cada caso, es deber de la Asamblea
Legislativaelegirapersonasquetengan
lasaptitudesprofesionalesypersonales
para desempeñar adecuadamente el
cargo.
Uno de los aspectos más debatidos,
han sido ciertas cualidades que la
Constitución impone para la elección
de algunos de los más altos cargos
en la Administración Pública, por
considerar que son demasiado difusas
como para poder ser verificadas. En
los casos examinados en este boletín,
podemos mencionar que para ser
Magistrado de la CSJ y para ser
Fiscal General de la República, la
Constitución impone el deber de tener
competencia y moralidad notorias
(Art. 176 Cn. y 177 Cn., en relación
con el 193 Cn.), mientras que para
ser Magistrado de la CCR, el art. 198
de la Constitución prescribe que los
candidatos deberán tener competencia
y honradez notorias.
En la práctica, la difícil concreción
de conceptos como “competencia,
moralidad y honradez notorias” ha
servido como excusa para su falta de
verificación al momento de la elección.
No obstante ello, en las sentencias
19-2012, 23-2012 y 29-2012, la Sala
manifiesta que la “competencia” puede
comprobarse mediante la acreditación
de aptitudes profesionales, técnicas,
empíricas o académicas para el
desempeño del cargo y las cualidades
de “moralidad u honradez notorias”
pueden comprobarse mediante la
verificación de la probidad, honestidad
o rectitud demostrada por una persona
a lo largo de su vida.
En la Inc. 49-2011 la Sala profundiza
un poco más y precisa que cada cargo
o institución en la que se pretende
designar a una persona, condiciona de
manera importante la competencia y
honradez,quedebenevaluarseconbase
enlaposiciónconcretaqueelcandidato
deberá ocupar. En esta decisión,
la Sala manifiesta que “honradez
...la Sala insiste
que los cargos
públicos deben
otorgarse con
base en criterios
de idoneidad,
ya que los
mismos están
diseñados para
el cumplimiento
de funciones de
interés general y
la satisfacción de
las necesidades
colectivas.
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 8
y competencia notorias implican
probidad, honestidad, vocación de
servicio, compromiso institucional,
independencia y rectitud”. En un
apartado posterior, se examinará el
requisito de independencia de los entes
contralores, ampliamente desarrollado
en esta sentencia.
En todo caso, y al unísono en la
jurisprudencia analizada, la Sala
prescribe que la Asamblea debe
verificar la existencia de estos
requisitos, aunque sean de difícil
concreción: su ausencia, su falta de
comprobación o la ignorancia de
elementos objetivos que acrediten
su incumplimiento o contradicción,
constituyen un impedimento para que
se elija a determinadas personas, ya
que las mismas no ofrecen suficientes
garantías para un adecuado desempeño
en el cargo. La Asamblea Legislativa
no puede hacer caso omiso de estos
requisitos y tal como se desarrolla
más adelante, debe expresar en forma
motivada los elementos que permiten
demostrar su existencia o inexistencia,
al momento de elegir a determinadas
personas para la CSJ, la FGR o la
CCR.
Para finalizar este apartado,
mencionamos que la Sala también
ha indicado que los requisitos de
competencia, moralidad y honradez
notorias podrán ser llenados de
contenido por vía de la jurisprudencia,
tal como la Sala ha venido haciendo
o por medio de la legislación, con
base en las características inherentes
a la función pública y al rol que la
Constitución asigna a cada institución,
por lo que al final de este boletín
se harán algunas consideraciones
respecto del desarrollo normativo que
puede darse a estos requisitos.
b) Independencia política
partidaria
En la jurisprudencia relativa a las
elecciones de segundo grado -y al
ejercicio de cargos públicos-, la
Sala ha sido muy enfática en que las
condiciones óptimas de ejercicio
imponen el deber de representar a
todo el pueblo y no solo a una parte
o sector; ni siquiera al partido político
al amparo de cuya bandera se elige a
los diputados, tal como establece el
artículo 125 de la Constitución. Con
distintos matices aplicables a cada
cargo en particular, en las elecciones
indirectas analizadas en este boletín,
la Sala de lo Constitucional establece
que la independencia en el ejercicio
del cargo debe garantizarse desde el
procedimiento de elección, ya que
todos los funcionarios públicos son
representantes del pueblo y deben
orientar su mandato al cumplimiento
de fines de interés general y a la tutela
de los derechos fundamentales.
La sentencia que más desarrollo
ofrece sobre este aspecto es la Inc. 49-
2011 relativa a la elección de la CCR,
por tratarse de una entidad contralora.
La Sala ha expresado que el carácter
fiscalizador del ente hace incompatible
la afiliación partidaria de sus titulares.
Los entes fiscalizadores deben revisar
que las actividades de la Adminis-
tración Pública sean realizadas
conforme a criterios de legalidad,
transparencia y eficiencia, por lo
que es indispensable que los órganos
de control estén rodeados de los
máximos atributos de independencia
e imparcialidad, en caso de ejercer
funciones jurisdiccionales. Dicha
independencia debe poderse observar,
tanto respecto del Órgano Ejecutivo,
del Legislativo, como de los partidos
...la Asamblea debe
verificar la existencia
de estos requisitos,
aunque sean de
difícil concreción: su
ausencia, su falta
de comprobación
o la ignorancia de
elementos objetivos
que acrediten su
incumplimiento
o contradicción,
constituyen un
impedimento
para que se elija
a determinadas
personas, ya que las
mismas no ofrecen
suficientes garantías
para un adecuado
desempeño en el
cargo.
...la “competencia”
puede comprobarse
mediante la
acreditación
de aptitudes
profesionales,
técnicas, empíricas
o académicas para
el desempeño
del cargo y las
cualidades de
“moralidad u
honradez notorias”
pueden comprobarse
mediante la
verificación de
la probidad,
honestidad o rectitud
demostrada por una
persona a lo largo de
su vida.
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 9
políticos. La única subordinación
admisible del servidor público es a la
Constitución y a la ley.
La afiliación partidaria crea un
vínculo jurídico obligatorio y un
nexo ideológico entre su afiliado y
el partido, que impide actuar con la
independencia exigida en este tipo
de entidades. La afiliación partidaria
constituye un obstáculo para el
ejercicio independiente y adecuado de
las funciones de fiscalización, ya que el
vínculo jurídico e ideológico que crea
en elafiliadopuede producirdecisiones
orientadas a beneficiar a un instituto
político y no para beneficiar al interés
general. La Sala expresa que sería
difícil para el afiliado resolver casos en
los que pueda existir una colisión entre
los intereses del Estado y los de algún
funcionario público perteneciente a su
mismo partido político.
En conclusión, la línea jurisprudencial
de la Sala que establece que el concepto
de idoneidad para un cargo en entes
contralores lleva implícito el requisito
de independencia política partidaria
es clara, ya que la vinculación con
un partido político limita la libertad y
la imparcialidad necesarias para que
un funcionario público adopte una
decisión, sobre todo en casos como la
CCR y la CSJ en las cuales sus titulares
ejercen jurisdicción.
Al cierre de este boletín, la Sala de
lo Constitucional ha admitido dos
demandas en contra del nombramiento
del Presidente de la CSJ, en virtud de
su supuesta militancia en un partido
político,porloqueindependientemente
del resultado de ambos procesos, en
las sentencias definitivas, podría
ser necesario que la Sala desarrolle
este criterio jurisprudencial, con los
matices aplicables a los magistrados de
la CSJ9
, ya que es precisamente para el
cargo de juez de la República -en todas
sus categorías- donde la garantía de la
independencia cobra mayor relevancia
en todas sus formas, incluyendo la
independencia político-partidaria.
3. Aspectos relacionados con el
procedimiento de elección
a) Motivación del acto
Uno de los aspectos que más atención
jurisprudencial y más resistencia
política ha recibido, es la obligación
que la Sala de lo Constitucional
establece para que la Asamblea
Legislativa motive cada elección de
funcionarios de forma concreta. Es
decir, que la Sala considera que la
Asamblea Legislativa tiene el deber
de explicar concretamente en el
caso de cada persona, cuáles son las
condiciones que permiten acreditar
su idoneidad para el cargo, así como
aquellas que lo distinguen respecto
de los demás candidatos. Dicha
motivación debe constar por escrito,
ya sea en el dictamen que presenta
la Comisión Política o en el Decreto
Legislativo en el que se consigna el
acto de elección (Inc. 19-2012, 23-
2012, 29-2012 y 49-2011). Este
es un imperativo que rige todas las
actuaciones de las entidades públicas,
pero que modifica la forma histórica
de actuar de la Asamblea Legislativa
al momento de elegir a funcionarios
La Sala ha expresado
que el carácter
fiscalizador del ente
hace incompatible la
afiliación partidaria de
sus titulares...
La afiliación partidaria
crea un vínculo
jurídico obligatorio y
un nexo ideológico
entre su afiliado
y el partido, que
impide actuar con
la independencia
exigida en este tipo de
entidades.
9.	 Autos de admisión en procesos de
inconstitucionalidad 77-2013 y 97-
2013 de fecha 24 de julio de 2013
en http://www.observatoriojudicial.
org.sv/index.php?option=com_c
ontent&view=article&id=6943:s
ala-de-lo-constitucional-admite-
demanda-contra-nombramiento-del-
presidente-de-la-csj&catid=9:noticias-
revelantes&Itemid=10
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 10
de segundo grado, basada en arreglos
político-partidarios y específicamente,
en el reparto de cuotas10
.
Esta obligación presupone que la
Asamblea se documente debidamente
previo a la designación. Se trata de un
requisito que ya goza de desarrollo
normativo infraconstitucional, pues-
to que de conformidad con el art.
99 del Reglamento Interno de la
Asamblea Legislativa (RIAL), la
Comisión Política tiene la obligación
de requerir a cada candidato que
presente los atestados que demuestran
sus aptitudes para un cargo específico,
ya que la Sala ha apuntado que el
incumplimiento de este requisito
impide evaluar objetivamente las
calificaciones técnicas y personales
requeridas: Art. 99, parte inicial del
inciso 1º del RIAL “Conocidas por
la Asamblea las propuestas, a las
que deberán agregarse los atestados
en que se comprueben los requisitos
constitucionales o legales, pasarán
a estudio de la Comisión Política,
para que antes de la elección pueda
determinarse, por cualquier medio, si
las personas propuestas para el cargo
reúnenlosrequisitosreferidos…”. Esta
obligación se complementa con el art.
52 del RIAL, en el que se establece que
“las comisiones emitirán dictámenes
por resolución de la mayoría de sus
miembros, razonando sus acuerdos y
propuestas”.
Una vez examinados para cada
candidato, los atestados y demás
documentación que acreditan el
cumplimiento de los requisitos
constitucionales, la Asamblea
Legislativa debe explicar cómo es que
la persona seleccionada reúne dichas
condiciones y porqué se distingue
del resto de candidatos que también
cumplen con dichos requisitos11
, para
demostrar que no solo ha electo a
funcionarios que cumplen con el perfil,
sino que, de un listado de posibilidades,
ha electo a las mejores opciones.
En las 4 sentencias citadas al inicio
de este apartado, la Sala de lo
ConstitucionalprecisaquelaAsamblea
Legislativa no está habilitada para
elegir a personas que no cumplan
con los requisitos establecidos. La
única discrecionalidad de la que
goza es la posibilidad de elegir del
grupo de personas que reúnen los
requisitos previamente establecidos
por la Constitución, por lo que, en
conclusión, al momento de la elección
de los funcionarios que el ordinal
19 del artículo 131 Cn. establece,
la Asamblea Legislativa tiene el
deber de demostrar que en cada caso
individual ha adoptado una decisión
racional que cumple con los requisitos
que la Constitución prescribe. En las
elecciones de funcionarios de segundo
grado,lamotivacióneslaúnicagarantía
que permite conocer con certeza las
razones por las cuales se ha elegido a
determinada persona, tanto de frente al
pueblo-soberano como de frente a los
Una vez examinados
para cada
candidato, los
atestados y demás
documentación
que acreditan
el cumplimiento
de los requisitos
constitucionales, la
Asamblea Legislativa
debe explicar cómo
es que la persona
seleccionada reúne
dichas condiciones
y porqué se
distingue del resto
de candidatos que
también cumplen con
dichos requisitos...
11. En la Inc. 49-2011, se dio una situación
inversa. La Asamblea Legislativa eligió
a personas que tenían reparos de varias
instituciones, por lo que la Sala manifestó
que en ese caso hubiera sido necesario
indicar cómo estos reparos no disminuían
la idoneidad para el cargo y cómo es
que ubicaba a las personas electas en
mejor posición que otros candidatos que
no tenían objeciones de este tipo en sus
expedientes.
10.	 Fusades,InstitutodeInvestigaciónJurídica
de la Universidad Centroamericana José
Simeón Cañas e Instituto de Investigación
Jurídica de la Universidad Dr. José Matías
Delgado, Estudio del proceso de selección
de magistrados de la Corte Suprema de
Justicia, Antiguo Cuscatlán, 2010, pp. 10-
13.
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 11
demás participantes en el proceso de
elección, por lo que debe entenderse
que forma parte de los requisitos del
acto para que el mismo se considere
conforme a la Constitución.
b) Publicidad del procedimiento
La parte final del inciso primero
del artículo 99 del RIAL citado
anteriormente, establece la obligación
que tiene la Asamblea Legislativa
de dar publicidad a todo el proceso
de evaluación y selección de los
candidatos a cargos de elección
indirecta. Este es un requisito que se ha
venido incumpliendo históricamente,
ya que en las elecciones indirectas
de funcionarios, salvo por la sesión
plenaria de elección, hasta muy
recientemente, el público no ha tenido
acceso a los debates de las comisiones.
La práctica generalizada ha sido que
los candidatos se reúnan en privado
con las fracciones políticas previo a
su elección, por lo que la población
desconoce qué pasa realmente en el
órgano que la representa y cuáles son
las aptitudes reales de las personas que
terminan siendo elegidas.
En las sentencias de inconsti-
tucionalidad 19-2012, 23-2012, 29-
2012 y 49-2011 la Sala desarrolla este
requisito, recordando que ya goza de
regulación infraconstitucional y reitera
la importancia de su observancia.
La publicidad parlamentaria es un
principio que debe inspirar todo
el actuar legislativo, tanto para la
producción de normas generales y
abstractas como para la elección de
funcionarios.
La Sala de lo Constitucional acota
que se trata de un principio de doble
dirección, puesto que opera desde
la Asamblea Legislativa hacia el
ciudadano, al ofrecerle la posibilidad
de estar informado de forma libre y
completa sobre las agendas, debates,
votaciones y decisiones legislativas;
así como desde los ciudadanos hacia
el Órgano Legislativo, que se concreta
en la posibilidad que los individuos
o grupos de ciudadanos puedan
participar en forma ordenada en las
distintas actuaciones legislativas.
Enlassentenciascitadasanteriormente,
la Sala hace referencia a su propia
jurisprudencia, reiterando que “la
publicidad es el medio a través del
cual la discusión social adquiere
una dimensión política y la discusión
parlamentaria toma una proyección
social” (Inc. 24-2003 del 21.08.2009)
y agrega que ambas formas de
discusión habilitadas a través de la
publicidad parlamentaria, constituyen
un elemento fundamental de la
democracia representativa.
En el orden de ideas apuntado,
podemos concluir que tanto los debates
parlamentarios en sesión plenaria,
comolasdiscusionesdecomisiones,así
como las elecciones de segundo grado
que realiza la Asamblea Legislativa
deben ser públicos, abiertos y
accesiblesalapoblación. Elsecretismo
no tiene fundamento constitucional y
contradice todos los postulados de la
democracia representativa en la que
se asienta nuestro régimen político,
según el artículo 85 de nuestra Carta
Magna, por lo que las distintas etapas
que informan el proceso legislativo
de elección de funcionarios deben
ser públicas, a efecto de informar a la
ciudadanía y de someterse al escrutinio
del soberano.
La publicidad
parlamentaria es
un principio que
debe inspirar todo
el actuar legislativo,
tanto para la
producción de
normas generales
y abstractas como
para la elección de
funcionarios.
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 12
III- RECOMENDACIONES
PARA FORTALECER LAS
ELECCIONES DE SEGUNDO
GRADO
Además de sistematizar las líneas
jurisprudenciales más relevantes
sobre las elecciones de funcionarios
de segundo grado, que por desarrollar
el contenido de los artículos de la
Constituciónqueregulanestetema,son
de obligatorio cumplimiento, también
consideramos que existen aspectos
que pueden mejorarse por medio
de reformas legales o simplemente
cambiando malas prácticas, para
fortalecer la seguridad jurídica, la
transparencia y la participación
democrática en estos procesos.
Algunas de las recomendaciones que
se exponen a continuación tienen
su origen en el estudio titulado
“Estudio del proceso de selección
de magistrados de la Corte Suprema
de Justicia”, realizado en 2011 por
Fusades, junto con los Institutos
de Investigación Jurídica de la
Universidad Dr. José Matías Delgado
y la Universidad José Simeón Cañas,
cuyas recomendaciones más generales
son perfectamente aplicables a las
demás elecciones de segundo grado;
otras ideas presentadas, resultan del
análisis de las dificultades que se han
presentado en las recientes elecciones
de segundo grado.
1) Organizar un proceso
participativo y en igualdad de
condiciones
Un problema que se ha observado
recientemente, tanto en las elecciones
paralaCSJ,comoparalaCCRolaFGR,
es que a pesar de haberse realizado
una convocatoria pública –desde el
CNJ para la CSJ y desde la Asamblea
LegislativaparalaCCRylaFGR(oaun
para la PPDH pendiente de elección al
cierre de este boletín) – los listados de
personas que manifiestan interés o se
inscriben en estos procesos abiertos no
siempre incluyen un número suficiente
de óptimos candidatos. La excesiva
politización que ha caracterizado estas
elecciones –así como otros factores–,
ha desmotivado la participación
de personas que no creen tener la
oportunidad de resultar electas porque
se consideran en desventaja respecto
de los candidatos que sí gozan de
apoyo político.
Es imposible esperar que resulten
electos los mejores candidatos si
la participación en los procesos no
genera suficientes incentivos para que
se postulen las personas con mejores
cualificaciones. El punto de partida
para la elección de funcionarios
idóneos es garantizar que los mejores
candidatos se postulen. Ello requiere
revisar el sistema de incentivos,
a efecto de atraer a personas con
mejor perfil para que participen en
las convocatorias de los procesos de
elección de funcionarios de segundo
grado.
Creemos que las líneas
jurisprudenciales que ha pronunciado
la Sala de lo Constitucional
constituyen un excelente punto de
partida, ya que han fijado criterios
que disminuyen considerablemente la
posibilidad de elegir exclusivamente
con base en criterios políticos para que
realmente se designe a las personas
con mejores aptitudes para cada
cargo. Los procesos deben iniciar con
convocatorias públicas, con suficiente
anticipación para que acuda el mayor
número de personas y para que cada
La excesiva
politización que
ha caracterizado
estas elecciones
–así como otros
factores–, ha
desmotivado la
participación de
personas que
no creen tener
la oportunidad
de resultar
electas porque
se consideran
en desventaja
respecto de los
candidatos que sí
gozan de apoyo
político.
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 13
interesado tenga tiempo para reunir la
documentación de respaldo, tal como
señalalapartefinaldelart.98delRIAL.
Los procesos deben fomentar la mayor
participación posible en igualdad de
condiciones. Cada una de sus etapas
debe gozar de la máxima transparencia
y cada decisión que se adopte debe ser
adecuadamente motivada y basarse
en la documentación presentada, de
conformidad con el artículo 99 del
RIAL.
Talcomoseestableceenel“Estudiodel
proceso de selección de magistrados de
la CSJ”, debe eliminarse de una vez el
sistema de reparto de cuotas políticas
que por tantos años ha constituido
el “rasgo extralegal más destacable
de todo el proceso de selección en la
Asamblea Legislativa”12
, ya que la
capturadelasinstitucionesporpartedel
poder político únicamente ha resultado
en su mal funcionamiento, por lo que
debe regularse un procedimiento de
elección que genere confianza en la
población y en los candidatos.
2) Desarrollar normativamente los
requisitos constitucionales para
acreditar idoneidad en cada caso
concreto
En la jurisprudencia citada en este
boletín, la Sala ha manifestado que
la acreditación y valoración de la
idoneidad de los candidatos, posee
distintas particularidades según cada
cargo concreto. La naturaleza de la
institución a la que se designa a una
persona, así como sus funciones
condiciona los requisitos. Sería
conveniente que “competencia”,
“honradez”y“moralidad”notorias,por
ser conceptos jurídicos indeterminados
cuenten con desarrollo jurisprudencial
o legislativo, a efecto de dotar al
proceso de mayor seguridad jurídica
y objetividad (Inc. 49-2011). En cada
ley orgánica institucional o en cada
ley reguladora de los procesos de
elección se deberían incluir elementos
que permitan acreditar la competencia
técnica o profesional para cada cargo
específico, así como requisitos que
permitan acreditar la moralidad u
honradez exigidas.
A título de ejemplo, señalamos que
el artículo 73 del Reglamento de
la Ley del Consejo Nacional de la
Judicatura contiene elementos para
determinar la competencia, idoneidad
y moralidad notorias, que exige el
artículo 176 Cn. a los magistrados de
la CSJ. Se pide por ejemplo, que el
candidato tenga un mínimo de años
de ejercicio de la profesión y que
demuestre conocimiento especializado
en una rama del derecho, a través de
cátedras universitarias o la publicación
de artículos académicos. Se pide
también que los interesados cuenten
con los informes favorables de las
instituciones rectoras de la profesión o
de la función pública, relacionados con
su conducta profesional. Sin embargo,
en la práctica no se constata que tales
requisitos formen parte de los criterios
de evaluación de cada candidato. Ni el
CNJ ni la Asamblea Legislativa han
expresado hasta la fecha cuáles son
los criterios que han permitido elegir a
determinadas personas.
Para el caso de la CSJ, se recomendaría
que estos requisitos se desarrollen en
la Ley del CNJ y no en un reglamento
y que la Asamblea Legislativa reforme
las leyes relativas a la CCR, FGR,
En cada ley
orgánica
institucional o en
cada ley reguladora
de los procesos
de elección se
deberían incluir
elementos que
permitan acreditar
la competencia
técnica o
profesional para
cada cargo
específico, así
como requisitos
que permitan
acreditar la
moralidad u
honradez exigidas.
12. Fusades, Instituto de Investigación Jurídica
de la Universidad Centroamericana José
Simeón Cañas e Instituto de Investigación
Jurídica de la Universidad Dr. José Matías
Delgado, op. cit., pp.10-13.
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 14
PGR, PPDH y demás instituciones
cuyo nombramiento le corresponde
de conformidad con el ordinal 19 del
artículo 131 Cn., para desarrollar los
criterios específicos de cada cargo
en concreto y que esencialmente
consisten en demostrar la aptitud
profesional y la probidad necesarias
para desempeñarlo. En el “Estudio del
proceso de selección de magistrados
de la Corte Suprema de Justicia”13
,
se señaló que tanto en la etapa que
corresponde a la Comisión Política,
a la Comisión especial en su caso o
al pleno de la Asamblea Legislativa,
se deberá motivar adecuadamente
cada decisión, a efecto de exponer
claramente y de forma razonada,
los motivos por los cuales se elige a
determinadas personas y se deja fuera
del proceso a las demás.
El establecimiento de requisitos
objetivos y su obligatoria evaluación
por parte del ente elector reducirá
el ámbito de discrecionalidad e
incertidumbre que existe en estos
procesos de elección, con el
consecuente fortalecimiento de la
seguridad jurídica, la objetividad
y la transparencia de los mismos.
Estas garantías permitirán un mayor
control ciudadano de las elecciones
de funcionarios de segundo grado y
podrían servir como incentivo para
atraer a mejores candidatos a la
convocatoria.
3) Implementar un sistema de
audiencias públicas
El art. 100 del RIAL establece que
la Comisión Política o la Comisión
Especial podrán realizar audiencias,
en caso de considerarlo necesario; sin
embargo, en el “Estudio del proceso de
selección de magistrados de la Corte
Suprema de Justicia” se establece
que estas audiencias no solo deben
realizarsedeformaobligatoria,sinoque
además debe regularse su desarrollo
y su publicidad, para garantizar que
las mismas sirvan realmente para
formarse una opinión completa sobre
las aptitudes del candidato para el
cargo. De forma complementaria,
debería también incluirse un plazo
para que la ciudadanía, organizaciones
especializadas, centros de pensamiento
uotrasentidadesopersonasinteresadas,
puedanexpresarsuopiniónyoposición
aunadeterminadacandidatura,aefecto
de dotar al proceso de las máximas
garantías para que sea nombrado el
mejor candidato14
.
En los Estados Unidos existe uno de
los mecanismos que han demostrado
ser más eficaces para nombrar a
personas con verdadera aptitud para
los cargos de mayor importancia en
la estructura orgánica del Estado15
, el
cual con sus matices, ofrece elementos
...se establece que
estas audiencias no
solo deben realizarse
de forma obligatoria,
sino que además
debe regularse
su desarrollo y
su publicidad,
para garantizar
que las mismas
sirvan realmente
para formarse una
opinión completa
sobre las aptitudes
del candidato para
el cargo. De forma
complementaria,
debería también
incluirse un
plazo para que
la ciudadanía,
organizaciones
especializadas,
centros de
pensamiento u otras
entidades o personas
interesadas, puedan
expresar su opinión
y oposición a
una determinada
candidatura...
14. Ibídem, p. 18
15	 En Bolivia se crea a partir de la
Constitución de 2009 un mecanismo
único, ya que los magistrados del Tribunal
Supremo de Justicia y de otros altos
tribunales se eligen por voto popular (Art.
182 y 188 Cn.). Sobre este mecanismo es
necesario precisar que si bien el mismo
habilita la participación ciudadana, en
la práctica, no necesariamente resulta en
la elección de los candidatos con mayor
capacidad para el cargo, ya que en muchos
casos los electores no tienen la posibilidad
de conocer las aptitudes concretas que se
requieren para el cargo, las cuales deben
ser evaluadas y examinadas por el órgano
elector, por lo que si bien en apariencia es
más inclusivo y democrático, en materia
de entes especializados, respecto de los
cuales deben verificarse aptitudes técnicas
concretas, así como honradez y moralidad
notorias, pueden obtenerse mejores
resultados a través de una elección
indirecta, siempre y cuando se respeten
los parámetros que señalamos a en este
boletín.13. Ibídem, pp. 15-16.
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 15
útiles para organizar las audiencias en
la Asamblea Legislativa. El artículo
2 de la Constitución de los EE.UU.
establece que los candidatos a la CSJ
de ese país son propuestos por el
Presidente de la República y deben
ser confirmados por la mayoría del
Senado. Antes de ser nombrado, el
candidato es sometido a una serie
de audiencias públicas a efecto de
conocer su trayectoria profesional,
sus calificaciones académicas,
sus opiniones en temas de interés
público, entre otros. Estas audiencias
son divulgadas en su integridad por
televisión y transcritas textualmente
para que cualquier persona pueda
consultarlas en la red.
A diferencia de los 15 minutos
en promedio que se ha tomado la
Comisión Política de la Asamblea
Legislativa para entrevistar a los
candidatos a la CSJ en 2012 y luego
a los candidatos para la CCR en 2013,
en el caso de los últimos Magistrados
electos a la Suprema Corte de
Justicia de los EE.UU., las audiencias
públicas ante la Comisión Judicial del
Senado duraron en promedio 4 días
completos16
. Hay que reconocer que
en ese país el cargo de Magistrado
de la CSJ es vitalicio, por lo que
históricamente solo se ha examinado
un candidato a la vez. Esto permite
evidentemente hacer una evaluación
mucho más exhaustiva de cada persona
que en el caso salvadoreño, donde el
número de candidatos es generalmente
numeroso. Sin embargo no justifica la
superficialidad de las entrevistas que
ahora se realizan.
Con algunos matices, consideramos
que ese mecanismo de audiencias
públicas, sobre aspectos técnicos que
evalúen el desempeño del candidato
en otros cargos públicos, sus anteriores
resolucionesjudiciales,encasodehaber
ejercido una judicatura, su pertenencia
a grupos políticos o activistas,
su participación en actividades
académicas, sus publicaciones, la veri-
ficación de una titulación universitaria
o de conocimientos especializados
suficientes para determinado cargo,
cierto número de años de experiencia
en cargos similares o en materias
relacionadas con el cargo bajo
consideración, entre otros, podría
adoptarse en nuestro país para todas las
elecciones de segundo grado, a efecto
de garantizar una elección transparente
y basada en las aptitudes concretas de
las personas para el cargo.
Obviamente que ni la Asamblea
Legislativa en pleno, ni la Comisión
Política o aun una Comisión Especial
pueden dedicar a 10, 20 o más
candidatos, el mismo tiempo que se
dedica en los EE.UU. a uno solo; sin
embargo, como parte de la regulación
que es necesario desarrollar en el
RIAL, podría establecerse un sistema
de etapas que permitan ir depurando el
listado hasta llegar a la etapa final, en la
cual se evaluaría únicamente una terna,
en los casos de renovación individual
o a 5 personas en el caso de la CSJ,
entrevistando, con la amplitud descrita
en el párrafo anterior, a las personas
que se perfilan con más posibilidades
para ser electas, a efecto de ofrecer
al Pleno de la Asamblea Legislativa
elementos objetivos para la toma de
una decisión informada.
...consideramos que
ese mecanismo de
audiencias públicas,
sobre aspectos
técnicos que evalúen
el desempeño del
candidato en otros
cargos públicos,
sus anteriores
resoluciones
judiciales, en caso
de haber ejercido
una judicatura, su
pertenencia a grupos
políticos o activistas,
su participación
en actividades
académicas...
podría adoptarse en
nuestro país para
todas las elecciones
de segundo
grado, a efecto
de garantizar una
elección transparente
y basada en las
aptitudes concretas
de la personas para
el cargo.
16	 Record de audiencias de las Magistradas
Sonia Sotomayor electa en 2009 y
Helena Kagan electa en 2010 en http://
www.judiciary.senate.gov/nominations/
SupremeCourt/SupremeCourt.cfm
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 16
Coordinador
Luis Nelson Segovia
Director
Javier Castro De León
Investigadores
Lilliam Arrieta de Carsana
Roberto Vidales Gregg
Marjorie Chorro
René Abrego Labbé
Gina María Umaña
Carmina Castro de Villamariona
Oscar Pineda
Carlos Guzmán
IV- CONSIDERACIONES
FINALES
•	 Los funcionarios públicos
electos directa e indirectamente
cumplen con funciones de
representación y satisfacción
del interés general, por lo que es
importante que en los más altos
cargos en la estructura orgánica
de la Administración Pública
se designe a las personas
que demuestren las mejores
aptitudes.
•	 La Asamblea Legislativa debe
llevar a cabo convocatorias y
procedimientos que generen
incentivos para que exista
mayor participación en las
elecciones de segundo grado
y debe acreditar en cada caso
y para cargo que ha tomado la
mejor decisión posible.
•	 La jurisprudencia consti-
tucional ha desarrollado crite-
rios de obligatorio cumpli-
miento que deben ser aplicados,
aefectodegarantizarlaelección
de funcionarios idóneos a través
de procedimientos garantistas y
transparentes.

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Importancia de la jurisprudencia constitucional sobre las elecciones indirectas o “de segundo grado”

  • 1. Boletín No. 151 - Julio 2013 La representación o delegación para la toma de decisiones se considera inevitable en las sociedades humanas, incluso en las más pequeñas, puesto que las decisiones que afectan a todos los miembros difícilmente se pueden someter reiteradamente a consulta para una manifestación de voluntad de todos y cada uno de los integrantes de la sociedad. Este principio es de reconocida aceptación y validez en tanto que las sociedades actualmente han crecido en tamaño y complejidad1 . Es por ello que para mantener el principio democrático de soberanía popular, los ciudadanos nos hemos visto en la obligación de elegir a representantesqueseandepositarios de nuestra confianza para que a su vez se encarguen de la toma de muchas de las decisiones colectivas. Estos representantes son electos de forma directa en algunos casos y de forma indirecta, en otros, para que sean ellos quienes se dediquen a la administración de la “cosa pública” o cosa de todos. En El Salvador, elegimos de forma directaalPresidentedelaRepública, a los diputados de la Asamblea Legislativa y del Parlamento Centroamericano, así como a los alcaldes y concejos municipales. Los demás integrantes del Gobierno o Administración Pública son electos casi en su totalidad de forma indirecta, por otros funcionarios. La elección de algunos de los cargos de mayor relevancia dentro de la estructura orgánica del Estado, ha sido confiada a la Asamblea Legislativa por gozar de legitimidad popular directa y por considerar que es el órgano cuya integración representa mejor a todo el pueblo. Entre los cargos de elección indirecta más relevantes que corresponde hacer al Órgano Legislativo, de conformidad con el ordinal 19 del art. 131 de la Constitución de El Salvador, están el Procurador General de la República (art. 192 Cn.), el Fiscal General de la República (art. 192 Cn.), el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos (art. 192 Cn.), los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia (art. 186 Cn.), los Magistrados de la Corte de Cuentas de la República (art. 196 Cn.) y algunos Magistrados del Tribunal Supremo Electoral (art. 208 Cn.). En nuestro país se ha abierto recientemente un debate sobre los requisitos que deben cumplir dichas elecciones y la posibilidad de someterlas al control de la Sala de lo Constitucional, en atención a lo dispuesto por el artículo 183 Cn. Históricamente, es un hecho conocido que la mayoría de estas elecciones se han llevado a cabo a través de repartos de cuotas partidarias de las fracciones políticas representadas en la Asamblea Legislativa, sin ejercerse respecto de las mismas ningún tipo de control. No obstante ello, en la medida que la sociedad salvadoreña ha obtenido mayor consciencia sobre la importancia de contar con funcionarios públicos idóneos para Importancia de la jurisprudencia constitucional sobre las elecciones indirectas o “de segundo grado” I- REFLEXIONES INTRODUCTORIAS SOBRE LAS ELECCIONES DE SEGUNDO GRADO 1. CRESPO,J.A.,“EleccionesyDemocracia” en Cuadernos de Divulgación de la Cultura Democrática, IFE, México D.F., 4ª edición, 2001 en http://biblio.juridicas. unam.mx/libros/libro.htm?l=500.
  • 2. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 2 El control de constitucionalidad de estas elecciones por parte de la Sala generó -y sigue generando- una de las mayores crisis institucionales que nuestro país ha vivido en su historia reciente y abrió paso a un nutrido debate y desarrollo jurisprudencial sobre las elecciones de funcionarios de segundo grado. quelasinstituciones,asuvez,funcionen bien, hemos visto surgir en los últimos años, mayor presión ciudadana para que la Asamblea Legislativa se aparte de esta práctica de reparto partidario de cargos y haga estas elecciones con base en la idoneidad de los candidatos para el desempeño de los mismos. Este despertar de la sociedad civil generó que ciudadanos inconformes por considerar que los procedimientos de elección adoptados por la Asamblea Legislativa no cumplían con los parámetros establecidos en la Constitución, impugnaran en 2011 la elección de un magistrado electo en el Tribunal Supremo Electoral (TSE) y de los Magistrados de la Corte de Cuentas; en 2012, la elección de dos generaciones de magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Fiscal General de la República. En los 5 casos, la Sala de lo Constitucional estableció que efectivamente las elecciones de un Magistrado del TSE y su suplente, los Magistrados de la CSJ 2006-2015 y 2012-2021, así como la elección del FGR 2012-2015 y de los magistrados de la CCR 2011-2014, no cumplían con los criterios establecidos en la Constitución, por lo que las declaró inconstitucionales y mandó a repetir dichas elecciones, con distintas variables en cada caso. El control de constitucionalidad de estas elecciones por parte de la Sala generó -y sigue generando- una de las mayores crisis institucionales que nuestro país ha vivido en su historia reciente y abrió paso a un nutrido debate y desarrollo jurisprudencial sobre las elecciones de funcionarios de segundo grado. La Sala ha afirmado en reiterada jurisprudencia que sí tiene competencia para controlar estas actuaciones del congreso -postura que Fusades suscribe- y además ha comenzado a sentar algunas líneas jurisprudenciales que ofrecen criterios sobre los requisitos que la Asamblea Legislativa debe cumplir al momento de realizar estas funciones para que la elecciónindirectadeestosfuncionarios sea conforme a la Constitución. Debemos precisar que la postura de la Sala tiene opositores. La Asamblea Legislativa ha sido la principal detractora del control de constitucionalidad que la Sala ejerce respecto de las elecciones indirectas. Actualmente, también existe discrepancia entre el Presidente de la CSJ y de la Sala de lo Constitucional, con los otros magistrados que integran esta Sala de la CSJ. En un voto razonado emitido en enero de este año en la sentencia de inconstitucionalidad 49-2011, el Presidente de la Corte Suprema de Justicia y de la Sala de lo Constitucional, manifestó que él considera que cuando la Asamblea Legislativa ejerce funciones de elector está actuando como órgano político de democracia representativa y que, en ese caso, sus actos no deberían estar sometidos a una obligación de fundamentar sus decisiones2 . Noobstanteestaposturaysinpretender resolver el debate nacional sobre el tema, un amplio sector de la literatura especializada comparte el criterio de la Sala de lo Constitucional, ya que aun cuando el parlamento se convierte en elector, no pierde su calidad de funcionario público que desempeña la tarea de seleccionar a las personas que 2. Voto razonado del licenciado Salomón Padilla s/f en la sentencia de inconstitucionalidad N. 49-2011.
  • 3. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 3 deben ejercer algunos de los cargos que integran la estructura orgánica del Estado, por lo que también en el ejercicio de esta función el Órgano Legislativo está obligado a reflejar la voluntad general3 . El fundamento del control de los actos del parlamento puede encontrarse en la teoría democrática que explica los distintos vínculos entre representante y representado. Aun reconociendo que la democracia no puede definirse a partir de un concepto único o universal, para los fines de este estudio, en la doctrina política, encontramos algunas definiciones de democracia que claramente reflejan el carácter representativo de los gobernantes en este sistema organizativo: “La democracia política moderna es un sistema de gobierno en el que los ciudadanos pueden llamar a cuentas a los gobernantes por sus actos en el dominio público…”4 . Las elecciones indirectas o de segundo grado deben cumplir con un mínimo de parámetros que garanticen que el órgano elector está realmente cumpliendo con su función de representación y, en la elección de los funcionarios estatales que le corresponden, persigue la realización de un interés general o colectivo, ya que en ello reside la legitimidad misma de su mandato. Los representantes, directa o indirectamente electos, son indispensables en las democracias modernas, y no existe fundamento válido para que los ciudadanos no puedan enfocarse en los métodos de elección y en los mecanismos de rendición de cuentas5 . En El Salvador, el fundamento constitucional de esta postura se encuentra claramente expresado en el artículo 86 Cn., el cual en su inciso primero textualmente señala que: “El poder público emana del pueblo” y agrega en su inciso tercero que: “Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultadesquelasqueexpresamenteles da la ley”. No existe en todo el texto de la Norma Suprema disposición alguna que exceptúe órgano, funcionario o acto alguno de este sometimiento, por lo que sobre esa base -y a partir de una interpretación sistemática de la Constitución- es viable concluir que todo acto de la Asamblea Legislativa puede ser objeto de alguna forma de control constitucional. En este boletín presentaremos una síntesis de los criterios jurisprudenciales emitidos por la Sala de lo Constitucional entre 2011 y 2013 en materia de elecciones indirectas y, concretamente, en las sentencias de inconstitucionalidad de las elecciones del Tribunal Supremo Electoral (TSE), la Corte Suprema de Justicia (CSJ) 2006-2015 y 2012-2021, el Fiscal General de la República (FGR) 2012- 2015 y los Magistrados de la Corte de3 Borja, R., Derecho Político y Constitucional, Fondo de Cultura Económica, México, 1991, p. 223. 4 SCMITTER, P. y KARL, T.L., “What is democracy… and is not” en Journal of Democracy, Vol. 2, No. 3, 1991, John Hopkins Univ, Baltimore, p.75 (Modern political democracy is a system of governance in which rulers are held accountable for their actions in the public realm by citizens…). 5 Idem, p. 80 (Representatives-whether directly or indirectly elected-do most of the real work in modem democracies... The central question, therefore, is not whether or not there will be a political elite or even a professional political class, but how these representatives are chosen and then held accountable for their actions). El fundamento del control de los actos del parlamento puede encontrarse en la teoría democrática que explica los distintos vínculos entre representante y representado. Las elecciones indirectas o de segundo grado deben cumplir con un mínimo de parámetros que garanticen que el órgano elector está realmente cumpliendo con su función de representación y, en la elección de los funcionarios estatales que le corresponden, persigue la realización de un interés general o colectivo...
  • 4. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 4 Los criterios jurisprudenciales que la Sala ha establecido en las sentencias de inconstitucionalidad relacionadas con diversas elecciones indirectas de funcionarios públicos, han sido abundantes y diversos en temáticas... Cuentas de la República (CCR) 2011- 2014. Como complemento a la juris- prudencia, se han incluido algunas propuestas fruto de una investigación conjunta entre la Universidad José Simeón Cañas, la Universidad Dr. José Matías Delgado y Fusades, así como ejemplos de métodos de elección de otros países, con el propósito de aportar lineamientos que contribuyan a fortalecer el proceso de elección de funcionarios de segundo grado que corresponde a laAsamblea Legislativa, de tal forma que, por una parte, realmente sean electas las personas idóneas para el cargo y, por otra, la ciudadanía pueda conocer con claridad los criterios con base en los cuales sus representantes han seleccionado a determinadas personas para estos cargos. II-LÍNEAS JURISPRUDENCIALES DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL Los criterios jurisprudenciales que la Sala ha establecido en las sentencias de inconstitucionalidad relacionadas con diversas elecciones indirectas de funcionarios públicos, han sido abundantes y diversos en temáticas; sin embargo, en este boletín solo se analizan aquellos criterios que tienen una aplicación extensiva a todas las elecciones que el ordinal 19 del art. 131 Cn. manda hacer a la Asamblea Legislativa. Los criterios jurisprudenciales sobre cargos concretos se dejan fuera, a pesar de reconocer su importancia, como en el caso de la inconstitucionalidad 19-2012, en la que la Sala de lo Constitucional manifiesta que los Magistrados de esa Sala gozan de estabilidad en el cargo durante los 9 años de su nombramiento, por lo que no pueden ser trasladados a otra Sala de la CSJ; o la inconstitucionalidad 29- 2012, en la que se establecen criterios importantes que deben ser tomados en consideración al momento de elegir al Fiscal General de la República, por mencionar algunos. Los criterios de aplicación general serán analizados en el siguiente orden: 1. Consideraciones generales sobre las elecciones indirectas o de segundo grado; 2. Requisitos de los candidatos; 3. Aspectos relacionados con el procedimiento de elección. 1. Consideraciones generales sobre las elecciones indirectas o de segundo grado a) Potestad de la Sala de lo Constitucional para controlar actos de contenido concreto emitidos por la Asamblea Legislativa La jurisprudencia sobre control de actos concretos de aplicación directa de la Constitución no es una novedad producto de la configuración de la Sala de lo Constitucional actual, ni exclusiva a los casos de elecciones indirectas de funcionarios6 . Sin 6 En las inconstitucionalidades 16- 98, 17-2001, 60-2003 y 85-2010, se enjuiciaron acuerdos de creación de Comisiones Especiales de Investigación de la Asamblea Legislativa; en la inconstitucionalidad 2-99, se admitió y tramitó una demanda contra un decreto de elección del Procurador para la Defensa de los DDHH (En la improcedencia en el proceso de inconstitucionalidad 5-2006, se reiteró este criterio).
  • 5. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 5 embargo, se ha incluido una síntesis de las consideraciones que hace la Sala en los casos bajo examen, a efecto de actualizarla. Con distinta redacción o nivel de desarrollo, en las sentencias de inconstitucionalidad 19-2012, 23-2012, 29-2012 y 49-2011, en su orden cronológico, la Sala confirma su potestad para controlar cualquier acto de los poderes constituidos que viole la Constitución, independientemente de su naturaleza concreta o abstracta, con el propósito de eliminar las zonas exentas de control. Admitir que existen zonas inmunes de control sería negar a la Constitución su carácter de Norma Suprema o cuando menos, negar la eficacia de dicha supremacía. Sobre este tema, Fusades ha sido muy enfático al promover una reforma a la Ley de Procedimientos Constitucionales que fortalezca esta línea jurisprudencial7 . El objeto de control en los procesos de inconstitucionalidad debe configurarse de forma amplia y extensa, para dar cumplimiento real a los postulados en los que se asientan una democracia representativa y la defensa de la Constitución. El soberano debe poder controlar la forma de ejercicio del poder delegado, a través del accionar de la Sala de lo Constitucional, por ejemplo. Esto implica la reducción de los actos exentos de control a su mínima expresión, por lo que el debate respecto de las potestades de la Sala de lo Constitucional para controlar las elecciones de funcionarios de segundo grado debería quedar resuelto de una vez por todas con la jurisprudencia examinada.Lasintencionesquepuedan existir de parte de algunos sectores políticos para introducir limitaciones al control de constitucionalidad a través de la aprobación de una ley procesal constitucional nueva, carecen totalmente de fundamento democrático y constitucional, por lo que deben ser abandonadas. b) Principio de legitimidad democrática indirecta Como antecedente histórico, cabe recordar que en la elección presidencial del año 2009, solo se presentaron dos candidatos partidarios, por lo que al momento de elegir a los Magistrados del Tribunal Supremo Electoral con base en el art. 208 Cn.8 , al no existir otros partidos políticos participantes, la Asamblea Legislativa decidió elegir como tercer Magistrado a un miembro del Partido de Conciliación Nacional y como su suplente, a un miembro del Partido Demócrata Cristiano, por ser los partidos políticos con mayor representación en la Asamblea Legislativa, después de los dos partidos que se presentaron a la elección presidencial. ...la Sala confirma su potestad para controlar cualquier acto de los poderes constituidos que viole la Constitución, independientemente de su naturaleza concreta o abstracta, con el propósito de eliminar las zonas exentas de control. 7 FUSADES, “Consideraciones sobre el Proyecto de Ley Procesal Constitucional” en Boletín de Estudios Legales No. 142, octubre 2012, Antiguo Cuscatlán, p.7. 8 Inciso primero del art. 208 Cn. “Habrá un Tribunal Supremo Electoral que estará formado por cinco Magistrados, quienes durarán cinco años en sus funciones y serán elegidos por la Asamblea Legislativa. Tres de ellos de cada una de las ternas propuestas por los tres partidos políticos o coaliciones legales que hayan obtenido mayor número de votos en la última elección presidencial. Los dos Magistrados restantes serán elegidos con el voto favorable de por lo menos los dos tercios de los Diputados electos, de dos ternas propuestas por la Corte Suprema de Justicia, quienes deberán reunir los requisitos para ser Magistrados de las Cámaras de Segunda Instancia, y no tener ninguna afiliación partidista”.
  • 6. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 6 Entre las líneas jurisprudenciales más relevantes que contiene la sentencia 7-2011, se encuentra la referencia al principio de legitimidad democrática indirecta que debe garantizarse por la Asamblea Legislativa al momento de elegir... ...en el caso de los Magistrados de la CSJ y del FGR, respectivamente, el principio de legitimidad democrática indirecta impone además un límite temporal a las facultades de la Asamblea Legislativa. En mayo de 2011, la Sala de lo Constitucional declaró que dicha elección había sido inconstitucional y mandó a elegir nuevamente “entre candidatos sin afiliación partidaria”, ya que al no haber un tercer partido representado en la elección presi- dencial, respecto del tercer magistrado debieron exigirse los mismos requisitos que para los magistrados no partidarios. Este fue el primer caso de control de elecciones indirectas por parte de la Sala de lo Constitucional electa en 2009 y, si bien generó cierta resistencia por parte de los diputados, la misma se cumplió sin mayores dificultades. Entre las líneas jurisprudenciales más relevantes que contiene la sentencia 7-2011, se encuentra la referencia al principio de legitimidad democrática indirecta que debe garantizarse por la Asamblea Legislativa al momento de elegir; principio que en este caso no recibió mayor atención, pero que en el caso de las sentencias de inconstitucionalidad de los Magistrados de la CSJ, fue uno de los puntos más debatidos y resistidos por parte de muchos de los diputados del Órgano Legislativo. En la Inc. 7-2011, la Sala manifestó que “los funcionarios de elección de segundo grado son también delegados del pueblo y no es posible interpretar que cuando el pueblo se expresa a través de sus representantes, cambia la naturaleza de la elección. Se trata de una función de la Asamblea Legislativa que da legitimidad a la elección por medio de su carácter plural y representativo”. Esta línea jurisprudencial fue reiterada en términos idénticos en las sentencias de inconstitucionalidad 19-2012 y 23- 2012, ambas del 5 de junio de 2012 y en la inconstitucionalidad 29-2012 del 9 de julio del mismo año, con la particularidad que en estas últimas la Sala precisó que la legitimidad democrática debe ser actualizada. Las tres últimas sentencias citadas agregan que, en el caso de los Magistrados de la CSJ y del FGR, respectivamente, el principio de legitimidad democrática indirecta impone además un límite temporal a las facultades de la Asamblea Legislativa. En esta jurisprudencia se precisa que las elecciones que la Constitución manda hacer cada 3 años (art. 186 Cn. inc. 1º y art. 192 Cn. inc. 2º), deben realizarse cada vez por una legislatura diferente, para garantizar que el voto popular expresado en las urnas, traslade su legitimidad a los funcionarios electos por la Asamblea Legislativa. En cada trienio debe poderse asegurar la incidencia del soberano en las elecciones de segundo grado: “el ejercicio constante del sufragio debe interpretarse sistemáticamente con los períodos de ejercicio de las atribuciones de los funcionarios de elección de segundo grado, que la Constitución también articula cronológicamente con los períodos legislativos. De lo contrario, el elector no tendrá esa capacidad de decisión que el derecho fundamental al sufragio le concede para otorgar legitimidad democrática mediante la representación política de los funcionarios de elecciones indirectas –art. 86 inc. 3° Cn. –”. 2. Requisitos de los candidatos a) Competencia, moralidad y honradez notorias
  • 7. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 7 Con distintas denominaciones y matices, la Sala insiste que los cargos públicos deben otorgarse con base en criterios de idoneidad, ya que los mismos están diseñados para el cumplimiento de funciones de interés general y la satisfacción de las necesidades colectivas. Los cargos cuya elección corresponde a la Asamblea Legislativa generalmente son los de mayor importancia en la estructura orgánica del Estado, por lo que con más razón el ente elector debe garantizar que los ocupen las personas con las mejores aptitudes, a efecto de garantizar los intereses de todo el pueblo y no solo de las fracciones políticas representadas en el parlamento. La jurisprudencia de inconsti- tucionalidad pronunciada en las elecciones de los Magistrados de la CSJ, FGR y Magistrados de la CCR reiteran al unísono que en estas elecciones, la Asamblea Legislativa tiene el deber de verificar que “la elección de funcionarios públicos se haga con la finalidad de garantizar que las personas electas sean las idóneas para cumplir con las atribuciones u obligaciones asignadas -según un determinado cargo público, para realizar el interés general y para hacer efectivos los derechos fundamentales de la persona humana”(Incs. 19-2012, 23-2012, 29-2012 y 49-2011). Las sentencias 29-2012 y 49-2011 van todavía más allá y reiteran que los cargos públicos no otorgan privilegios, sino un verdadero deber de servicio. En cada caso, es deber de la Asamblea Legislativaelegirapersonasquetengan lasaptitudesprofesionalesypersonales para desempeñar adecuadamente el cargo. Uno de los aspectos más debatidos, han sido ciertas cualidades que la Constitución impone para la elección de algunos de los más altos cargos en la Administración Pública, por considerar que son demasiado difusas como para poder ser verificadas. En los casos examinados en este boletín, podemos mencionar que para ser Magistrado de la CSJ y para ser Fiscal General de la República, la Constitución impone el deber de tener competencia y moralidad notorias (Art. 176 Cn. y 177 Cn., en relación con el 193 Cn.), mientras que para ser Magistrado de la CCR, el art. 198 de la Constitución prescribe que los candidatos deberán tener competencia y honradez notorias. En la práctica, la difícil concreción de conceptos como “competencia, moralidad y honradez notorias” ha servido como excusa para su falta de verificación al momento de la elección. No obstante ello, en las sentencias 19-2012, 23-2012 y 29-2012, la Sala manifiesta que la “competencia” puede comprobarse mediante la acreditación de aptitudes profesionales, técnicas, empíricas o académicas para el desempeño del cargo y las cualidades de “moralidad u honradez notorias” pueden comprobarse mediante la verificación de la probidad, honestidad o rectitud demostrada por una persona a lo largo de su vida. En la Inc. 49-2011 la Sala profundiza un poco más y precisa que cada cargo o institución en la que se pretende designar a una persona, condiciona de manera importante la competencia y honradez,quedebenevaluarseconbase enlaposiciónconcretaqueelcandidato deberá ocupar. En esta decisión, la Sala manifiesta que “honradez ...la Sala insiste que los cargos públicos deben otorgarse con base en criterios de idoneidad, ya que los mismos están diseñados para el cumplimiento de funciones de interés general y la satisfacción de las necesidades colectivas.
  • 8. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 8 y competencia notorias implican probidad, honestidad, vocación de servicio, compromiso institucional, independencia y rectitud”. En un apartado posterior, se examinará el requisito de independencia de los entes contralores, ampliamente desarrollado en esta sentencia. En todo caso, y al unísono en la jurisprudencia analizada, la Sala prescribe que la Asamblea debe verificar la existencia de estos requisitos, aunque sean de difícil concreción: su ausencia, su falta de comprobación o la ignorancia de elementos objetivos que acrediten su incumplimiento o contradicción, constituyen un impedimento para que se elija a determinadas personas, ya que las mismas no ofrecen suficientes garantías para un adecuado desempeño en el cargo. La Asamblea Legislativa no puede hacer caso omiso de estos requisitos y tal como se desarrolla más adelante, debe expresar en forma motivada los elementos que permiten demostrar su existencia o inexistencia, al momento de elegir a determinadas personas para la CSJ, la FGR o la CCR. Para finalizar este apartado, mencionamos que la Sala también ha indicado que los requisitos de competencia, moralidad y honradez notorias podrán ser llenados de contenido por vía de la jurisprudencia, tal como la Sala ha venido haciendo o por medio de la legislación, con base en las características inherentes a la función pública y al rol que la Constitución asigna a cada institución, por lo que al final de este boletín se harán algunas consideraciones respecto del desarrollo normativo que puede darse a estos requisitos. b) Independencia política partidaria En la jurisprudencia relativa a las elecciones de segundo grado -y al ejercicio de cargos públicos-, la Sala ha sido muy enfática en que las condiciones óptimas de ejercicio imponen el deber de representar a todo el pueblo y no solo a una parte o sector; ni siquiera al partido político al amparo de cuya bandera se elige a los diputados, tal como establece el artículo 125 de la Constitución. Con distintos matices aplicables a cada cargo en particular, en las elecciones indirectas analizadas en este boletín, la Sala de lo Constitucional establece que la independencia en el ejercicio del cargo debe garantizarse desde el procedimiento de elección, ya que todos los funcionarios públicos son representantes del pueblo y deben orientar su mandato al cumplimiento de fines de interés general y a la tutela de los derechos fundamentales. La sentencia que más desarrollo ofrece sobre este aspecto es la Inc. 49- 2011 relativa a la elección de la CCR, por tratarse de una entidad contralora. La Sala ha expresado que el carácter fiscalizador del ente hace incompatible la afiliación partidaria de sus titulares. Los entes fiscalizadores deben revisar que las actividades de la Adminis- tración Pública sean realizadas conforme a criterios de legalidad, transparencia y eficiencia, por lo que es indispensable que los órganos de control estén rodeados de los máximos atributos de independencia e imparcialidad, en caso de ejercer funciones jurisdiccionales. Dicha independencia debe poderse observar, tanto respecto del Órgano Ejecutivo, del Legislativo, como de los partidos ...la Asamblea debe verificar la existencia de estos requisitos, aunque sean de difícil concreción: su ausencia, su falta de comprobación o la ignorancia de elementos objetivos que acrediten su incumplimiento o contradicción, constituyen un impedimento para que se elija a determinadas personas, ya que las mismas no ofrecen suficientes garantías para un adecuado desempeño en el cargo. ...la “competencia” puede comprobarse mediante la acreditación de aptitudes profesionales, técnicas, empíricas o académicas para el desempeño del cargo y las cualidades de “moralidad u honradez notorias” pueden comprobarse mediante la verificación de la probidad, honestidad o rectitud demostrada por una persona a lo largo de su vida.
  • 9. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 9 políticos. La única subordinación admisible del servidor público es a la Constitución y a la ley. La afiliación partidaria crea un vínculo jurídico obligatorio y un nexo ideológico entre su afiliado y el partido, que impide actuar con la independencia exigida en este tipo de entidades. La afiliación partidaria constituye un obstáculo para el ejercicio independiente y adecuado de las funciones de fiscalización, ya que el vínculo jurídico e ideológico que crea en elafiliadopuede producirdecisiones orientadas a beneficiar a un instituto político y no para beneficiar al interés general. La Sala expresa que sería difícil para el afiliado resolver casos en los que pueda existir una colisión entre los intereses del Estado y los de algún funcionario público perteneciente a su mismo partido político. En conclusión, la línea jurisprudencial de la Sala que establece que el concepto de idoneidad para un cargo en entes contralores lleva implícito el requisito de independencia política partidaria es clara, ya que la vinculación con un partido político limita la libertad y la imparcialidad necesarias para que un funcionario público adopte una decisión, sobre todo en casos como la CCR y la CSJ en las cuales sus titulares ejercen jurisdicción. Al cierre de este boletín, la Sala de lo Constitucional ha admitido dos demandas en contra del nombramiento del Presidente de la CSJ, en virtud de su supuesta militancia en un partido político,porloqueindependientemente del resultado de ambos procesos, en las sentencias definitivas, podría ser necesario que la Sala desarrolle este criterio jurisprudencial, con los matices aplicables a los magistrados de la CSJ9 , ya que es precisamente para el cargo de juez de la República -en todas sus categorías- donde la garantía de la independencia cobra mayor relevancia en todas sus formas, incluyendo la independencia político-partidaria. 3. Aspectos relacionados con el procedimiento de elección a) Motivación del acto Uno de los aspectos que más atención jurisprudencial y más resistencia política ha recibido, es la obligación que la Sala de lo Constitucional establece para que la Asamblea Legislativa motive cada elección de funcionarios de forma concreta. Es decir, que la Sala considera que la Asamblea Legislativa tiene el deber de explicar concretamente en el caso de cada persona, cuáles son las condiciones que permiten acreditar su idoneidad para el cargo, así como aquellas que lo distinguen respecto de los demás candidatos. Dicha motivación debe constar por escrito, ya sea en el dictamen que presenta la Comisión Política o en el Decreto Legislativo en el que se consigna el acto de elección (Inc. 19-2012, 23- 2012, 29-2012 y 49-2011). Este es un imperativo que rige todas las actuaciones de las entidades públicas, pero que modifica la forma histórica de actuar de la Asamblea Legislativa al momento de elegir a funcionarios La Sala ha expresado que el carácter fiscalizador del ente hace incompatible la afiliación partidaria de sus titulares... La afiliación partidaria crea un vínculo jurídico obligatorio y un nexo ideológico entre su afiliado y el partido, que impide actuar con la independencia exigida en este tipo de entidades. 9. Autos de admisión en procesos de inconstitucionalidad 77-2013 y 97- 2013 de fecha 24 de julio de 2013 en http://www.observatoriojudicial. org.sv/index.php?option=com_c ontent&view=article&id=6943:s ala-de-lo-constitucional-admite- demanda-contra-nombramiento-del- presidente-de-la-csj&catid=9:noticias- revelantes&Itemid=10
  • 10. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 10 de segundo grado, basada en arreglos político-partidarios y específicamente, en el reparto de cuotas10 . Esta obligación presupone que la Asamblea se documente debidamente previo a la designación. Se trata de un requisito que ya goza de desarrollo normativo infraconstitucional, pues- to que de conformidad con el art. 99 del Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa (RIAL), la Comisión Política tiene la obligación de requerir a cada candidato que presente los atestados que demuestran sus aptitudes para un cargo específico, ya que la Sala ha apuntado que el incumplimiento de este requisito impide evaluar objetivamente las calificaciones técnicas y personales requeridas: Art. 99, parte inicial del inciso 1º del RIAL “Conocidas por la Asamblea las propuestas, a las que deberán agregarse los atestados en que se comprueben los requisitos constitucionales o legales, pasarán a estudio de la Comisión Política, para que antes de la elección pueda determinarse, por cualquier medio, si las personas propuestas para el cargo reúnenlosrequisitosreferidos…”. Esta obligación se complementa con el art. 52 del RIAL, en el que se establece que “las comisiones emitirán dictámenes por resolución de la mayoría de sus miembros, razonando sus acuerdos y propuestas”. Una vez examinados para cada candidato, los atestados y demás documentación que acreditan el cumplimiento de los requisitos constitucionales, la Asamblea Legislativa debe explicar cómo es que la persona seleccionada reúne dichas condiciones y porqué se distingue del resto de candidatos que también cumplen con dichos requisitos11 , para demostrar que no solo ha electo a funcionarios que cumplen con el perfil, sino que, de un listado de posibilidades, ha electo a las mejores opciones. En las 4 sentencias citadas al inicio de este apartado, la Sala de lo ConstitucionalprecisaquelaAsamblea Legislativa no está habilitada para elegir a personas que no cumplan con los requisitos establecidos. La única discrecionalidad de la que goza es la posibilidad de elegir del grupo de personas que reúnen los requisitos previamente establecidos por la Constitución, por lo que, en conclusión, al momento de la elección de los funcionarios que el ordinal 19 del artículo 131 Cn. establece, la Asamblea Legislativa tiene el deber de demostrar que en cada caso individual ha adoptado una decisión racional que cumple con los requisitos que la Constitución prescribe. En las elecciones de funcionarios de segundo grado,lamotivacióneslaúnicagarantía que permite conocer con certeza las razones por las cuales se ha elegido a determinada persona, tanto de frente al pueblo-soberano como de frente a los Una vez examinados para cada candidato, los atestados y demás documentación que acreditan el cumplimiento de los requisitos constitucionales, la Asamblea Legislativa debe explicar cómo es que la persona seleccionada reúne dichas condiciones y porqué se distingue del resto de candidatos que también cumplen con dichos requisitos... 11. En la Inc. 49-2011, se dio una situación inversa. La Asamblea Legislativa eligió a personas que tenían reparos de varias instituciones, por lo que la Sala manifestó que en ese caso hubiera sido necesario indicar cómo estos reparos no disminuían la idoneidad para el cargo y cómo es que ubicaba a las personas electas en mejor posición que otros candidatos que no tenían objeciones de este tipo en sus expedientes. 10. Fusades,InstitutodeInvestigaciónJurídica de la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas e Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad Dr. José Matías Delgado, Estudio del proceso de selección de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Antiguo Cuscatlán, 2010, pp. 10- 13.
  • 11. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 11 demás participantes en el proceso de elección, por lo que debe entenderse que forma parte de los requisitos del acto para que el mismo se considere conforme a la Constitución. b) Publicidad del procedimiento La parte final del inciso primero del artículo 99 del RIAL citado anteriormente, establece la obligación que tiene la Asamblea Legislativa de dar publicidad a todo el proceso de evaluación y selección de los candidatos a cargos de elección indirecta. Este es un requisito que se ha venido incumpliendo históricamente, ya que en las elecciones indirectas de funcionarios, salvo por la sesión plenaria de elección, hasta muy recientemente, el público no ha tenido acceso a los debates de las comisiones. La práctica generalizada ha sido que los candidatos se reúnan en privado con las fracciones políticas previo a su elección, por lo que la población desconoce qué pasa realmente en el órgano que la representa y cuáles son las aptitudes reales de las personas que terminan siendo elegidas. En las sentencias de inconsti- tucionalidad 19-2012, 23-2012, 29- 2012 y 49-2011 la Sala desarrolla este requisito, recordando que ya goza de regulación infraconstitucional y reitera la importancia de su observancia. La publicidad parlamentaria es un principio que debe inspirar todo el actuar legislativo, tanto para la producción de normas generales y abstractas como para la elección de funcionarios. La Sala de lo Constitucional acota que se trata de un principio de doble dirección, puesto que opera desde la Asamblea Legislativa hacia el ciudadano, al ofrecerle la posibilidad de estar informado de forma libre y completa sobre las agendas, debates, votaciones y decisiones legislativas; así como desde los ciudadanos hacia el Órgano Legislativo, que se concreta en la posibilidad que los individuos o grupos de ciudadanos puedan participar en forma ordenada en las distintas actuaciones legislativas. Enlassentenciascitadasanteriormente, la Sala hace referencia a su propia jurisprudencia, reiterando que “la publicidad es el medio a través del cual la discusión social adquiere una dimensión política y la discusión parlamentaria toma una proyección social” (Inc. 24-2003 del 21.08.2009) y agrega que ambas formas de discusión habilitadas a través de la publicidad parlamentaria, constituyen un elemento fundamental de la democracia representativa. En el orden de ideas apuntado, podemos concluir que tanto los debates parlamentarios en sesión plenaria, comolasdiscusionesdecomisiones,así como las elecciones de segundo grado que realiza la Asamblea Legislativa deben ser públicos, abiertos y accesiblesalapoblación. Elsecretismo no tiene fundamento constitucional y contradice todos los postulados de la democracia representativa en la que se asienta nuestro régimen político, según el artículo 85 de nuestra Carta Magna, por lo que las distintas etapas que informan el proceso legislativo de elección de funcionarios deben ser públicas, a efecto de informar a la ciudadanía y de someterse al escrutinio del soberano. La publicidad parlamentaria es un principio que debe inspirar todo el actuar legislativo, tanto para la producción de normas generales y abstractas como para la elección de funcionarios.
  • 12. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 12 III- RECOMENDACIONES PARA FORTALECER LAS ELECCIONES DE SEGUNDO GRADO Además de sistematizar las líneas jurisprudenciales más relevantes sobre las elecciones de funcionarios de segundo grado, que por desarrollar el contenido de los artículos de la Constituciónqueregulanestetema,son de obligatorio cumplimiento, también consideramos que existen aspectos que pueden mejorarse por medio de reformas legales o simplemente cambiando malas prácticas, para fortalecer la seguridad jurídica, la transparencia y la participación democrática en estos procesos. Algunas de las recomendaciones que se exponen a continuación tienen su origen en el estudio titulado “Estudio del proceso de selección de magistrados de la Corte Suprema de Justicia”, realizado en 2011 por Fusades, junto con los Institutos de Investigación Jurídica de la Universidad Dr. José Matías Delgado y la Universidad José Simeón Cañas, cuyas recomendaciones más generales son perfectamente aplicables a las demás elecciones de segundo grado; otras ideas presentadas, resultan del análisis de las dificultades que se han presentado en las recientes elecciones de segundo grado. 1) Organizar un proceso participativo y en igualdad de condiciones Un problema que se ha observado recientemente, tanto en las elecciones paralaCSJ,comoparalaCCRolaFGR, es que a pesar de haberse realizado una convocatoria pública –desde el CNJ para la CSJ y desde la Asamblea LegislativaparalaCCRylaFGR(oaun para la PPDH pendiente de elección al cierre de este boletín) – los listados de personas que manifiestan interés o se inscriben en estos procesos abiertos no siempre incluyen un número suficiente de óptimos candidatos. La excesiva politización que ha caracterizado estas elecciones –así como otros factores–, ha desmotivado la participación de personas que no creen tener la oportunidad de resultar electas porque se consideran en desventaja respecto de los candidatos que sí gozan de apoyo político. Es imposible esperar que resulten electos los mejores candidatos si la participación en los procesos no genera suficientes incentivos para que se postulen las personas con mejores cualificaciones. El punto de partida para la elección de funcionarios idóneos es garantizar que los mejores candidatos se postulen. Ello requiere revisar el sistema de incentivos, a efecto de atraer a personas con mejor perfil para que participen en las convocatorias de los procesos de elección de funcionarios de segundo grado. Creemos que las líneas jurisprudenciales que ha pronunciado la Sala de lo Constitucional constituyen un excelente punto de partida, ya que han fijado criterios que disminuyen considerablemente la posibilidad de elegir exclusivamente con base en criterios políticos para que realmente se designe a las personas con mejores aptitudes para cada cargo. Los procesos deben iniciar con convocatorias públicas, con suficiente anticipación para que acuda el mayor número de personas y para que cada La excesiva politización que ha caracterizado estas elecciones –así como otros factores–, ha desmotivado la participación de personas que no creen tener la oportunidad de resultar electas porque se consideran en desventaja respecto de los candidatos que sí gozan de apoyo político.
  • 13. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 13 interesado tenga tiempo para reunir la documentación de respaldo, tal como señalalapartefinaldelart.98delRIAL. Los procesos deben fomentar la mayor participación posible en igualdad de condiciones. Cada una de sus etapas debe gozar de la máxima transparencia y cada decisión que se adopte debe ser adecuadamente motivada y basarse en la documentación presentada, de conformidad con el artículo 99 del RIAL. Talcomoseestableceenel“Estudiodel proceso de selección de magistrados de la CSJ”, debe eliminarse de una vez el sistema de reparto de cuotas políticas que por tantos años ha constituido el “rasgo extralegal más destacable de todo el proceso de selección en la Asamblea Legislativa”12 , ya que la capturadelasinstitucionesporpartedel poder político únicamente ha resultado en su mal funcionamiento, por lo que debe regularse un procedimiento de elección que genere confianza en la población y en los candidatos. 2) Desarrollar normativamente los requisitos constitucionales para acreditar idoneidad en cada caso concreto En la jurisprudencia citada en este boletín, la Sala ha manifestado que la acreditación y valoración de la idoneidad de los candidatos, posee distintas particularidades según cada cargo concreto. La naturaleza de la institución a la que se designa a una persona, así como sus funciones condiciona los requisitos. Sería conveniente que “competencia”, “honradez”y“moralidad”notorias,por ser conceptos jurídicos indeterminados cuenten con desarrollo jurisprudencial o legislativo, a efecto de dotar al proceso de mayor seguridad jurídica y objetividad (Inc. 49-2011). En cada ley orgánica institucional o en cada ley reguladora de los procesos de elección se deberían incluir elementos que permitan acreditar la competencia técnica o profesional para cada cargo específico, así como requisitos que permitan acreditar la moralidad u honradez exigidas. A título de ejemplo, señalamos que el artículo 73 del Reglamento de la Ley del Consejo Nacional de la Judicatura contiene elementos para determinar la competencia, idoneidad y moralidad notorias, que exige el artículo 176 Cn. a los magistrados de la CSJ. Se pide por ejemplo, que el candidato tenga un mínimo de años de ejercicio de la profesión y que demuestre conocimiento especializado en una rama del derecho, a través de cátedras universitarias o la publicación de artículos académicos. Se pide también que los interesados cuenten con los informes favorables de las instituciones rectoras de la profesión o de la función pública, relacionados con su conducta profesional. Sin embargo, en la práctica no se constata que tales requisitos formen parte de los criterios de evaluación de cada candidato. Ni el CNJ ni la Asamblea Legislativa han expresado hasta la fecha cuáles son los criterios que han permitido elegir a determinadas personas. Para el caso de la CSJ, se recomendaría que estos requisitos se desarrollen en la Ley del CNJ y no en un reglamento y que la Asamblea Legislativa reforme las leyes relativas a la CCR, FGR, En cada ley orgánica institucional o en cada ley reguladora de los procesos de elección se deberían incluir elementos que permitan acreditar la competencia técnica o profesional para cada cargo específico, así como requisitos que permitan acreditar la moralidad u honradez exigidas. 12. Fusades, Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas e Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad Dr. José Matías Delgado, op. cit., pp.10-13.
  • 14. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 14 PGR, PPDH y demás instituciones cuyo nombramiento le corresponde de conformidad con el ordinal 19 del artículo 131 Cn., para desarrollar los criterios específicos de cada cargo en concreto y que esencialmente consisten en demostrar la aptitud profesional y la probidad necesarias para desempeñarlo. En el “Estudio del proceso de selección de magistrados de la Corte Suprema de Justicia”13 , se señaló que tanto en la etapa que corresponde a la Comisión Política, a la Comisión especial en su caso o al pleno de la Asamblea Legislativa, se deberá motivar adecuadamente cada decisión, a efecto de exponer claramente y de forma razonada, los motivos por los cuales se elige a determinadas personas y se deja fuera del proceso a las demás. El establecimiento de requisitos objetivos y su obligatoria evaluación por parte del ente elector reducirá el ámbito de discrecionalidad e incertidumbre que existe en estos procesos de elección, con el consecuente fortalecimiento de la seguridad jurídica, la objetividad y la transparencia de los mismos. Estas garantías permitirán un mayor control ciudadano de las elecciones de funcionarios de segundo grado y podrían servir como incentivo para atraer a mejores candidatos a la convocatoria. 3) Implementar un sistema de audiencias públicas El art. 100 del RIAL establece que la Comisión Política o la Comisión Especial podrán realizar audiencias, en caso de considerarlo necesario; sin embargo, en el “Estudio del proceso de selección de magistrados de la Corte Suprema de Justicia” se establece que estas audiencias no solo deben realizarsedeformaobligatoria,sinoque además debe regularse su desarrollo y su publicidad, para garantizar que las mismas sirvan realmente para formarse una opinión completa sobre las aptitudes del candidato para el cargo. De forma complementaria, debería también incluirse un plazo para que la ciudadanía, organizaciones especializadas, centros de pensamiento uotrasentidadesopersonasinteresadas, puedanexpresarsuopiniónyoposición aunadeterminadacandidatura,aefecto de dotar al proceso de las máximas garantías para que sea nombrado el mejor candidato14 . En los Estados Unidos existe uno de los mecanismos que han demostrado ser más eficaces para nombrar a personas con verdadera aptitud para los cargos de mayor importancia en la estructura orgánica del Estado15 , el cual con sus matices, ofrece elementos ...se establece que estas audiencias no solo deben realizarse de forma obligatoria, sino que además debe regularse su desarrollo y su publicidad, para garantizar que las mismas sirvan realmente para formarse una opinión completa sobre las aptitudes del candidato para el cargo. De forma complementaria, debería también incluirse un plazo para que la ciudadanía, organizaciones especializadas, centros de pensamiento u otras entidades o personas interesadas, puedan expresar su opinión y oposición a una determinada candidatura... 14. Ibídem, p. 18 15 En Bolivia se crea a partir de la Constitución de 2009 un mecanismo único, ya que los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia y de otros altos tribunales se eligen por voto popular (Art. 182 y 188 Cn.). Sobre este mecanismo es necesario precisar que si bien el mismo habilita la participación ciudadana, en la práctica, no necesariamente resulta en la elección de los candidatos con mayor capacidad para el cargo, ya que en muchos casos los electores no tienen la posibilidad de conocer las aptitudes concretas que se requieren para el cargo, las cuales deben ser evaluadas y examinadas por el órgano elector, por lo que si bien en apariencia es más inclusivo y democrático, en materia de entes especializados, respecto de los cuales deben verificarse aptitudes técnicas concretas, así como honradez y moralidad notorias, pueden obtenerse mejores resultados a través de una elección indirecta, siempre y cuando se respeten los parámetros que señalamos a en este boletín.13. Ibídem, pp. 15-16.
  • 15. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 15 útiles para organizar las audiencias en la Asamblea Legislativa. El artículo 2 de la Constitución de los EE.UU. establece que los candidatos a la CSJ de ese país son propuestos por el Presidente de la República y deben ser confirmados por la mayoría del Senado. Antes de ser nombrado, el candidato es sometido a una serie de audiencias públicas a efecto de conocer su trayectoria profesional, sus calificaciones académicas, sus opiniones en temas de interés público, entre otros. Estas audiencias son divulgadas en su integridad por televisión y transcritas textualmente para que cualquier persona pueda consultarlas en la red. A diferencia de los 15 minutos en promedio que se ha tomado la Comisión Política de la Asamblea Legislativa para entrevistar a los candidatos a la CSJ en 2012 y luego a los candidatos para la CCR en 2013, en el caso de los últimos Magistrados electos a la Suprema Corte de Justicia de los EE.UU., las audiencias públicas ante la Comisión Judicial del Senado duraron en promedio 4 días completos16 . Hay que reconocer que en ese país el cargo de Magistrado de la CSJ es vitalicio, por lo que históricamente solo se ha examinado un candidato a la vez. Esto permite evidentemente hacer una evaluación mucho más exhaustiva de cada persona que en el caso salvadoreño, donde el número de candidatos es generalmente numeroso. Sin embargo no justifica la superficialidad de las entrevistas que ahora se realizan. Con algunos matices, consideramos que ese mecanismo de audiencias públicas, sobre aspectos técnicos que evalúen el desempeño del candidato en otros cargos públicos, sus anteriores resolucionesjudiciales,encasodehaber ejercido una judicatura, su pertenencia a grupos políticos o activistas, su participación en actividades académicas, sus publicaciones, la veri- ficación de una titulación universitaria o de conocimientos especializados suficientes para determinado cargo, cierto número de años de experiencia en cargos similares o en materias relacionadas con el cargo bajo consideración, entre otros, podría adoptarse en nuestro país para todas las elecciones de segundo grado, a efecto de garantizar una elección transparente y basada en las aptitudes concretas de las personas para el cargo. Obviamente que ni la Asamblea Legislativa en pleno, ni la Comisión Política o aun una Comisión Especial pueden dedicar a 10, 20 o más candidatos, el mismo tiempo que se dedica en los EE.UU. a uno solo; sin embargo, como parte de la regulación que es necesario desarrollar en el RIAL, podría establecerse un sistema de etapas que permitan ir depurando el listado hasta llegar a la etapa final, en la cual se evaluaría únicamente una terna, en los casos de renovación individual o a 5 personas en el caso de la CSJ, entrevistando, con la amplitud descrita en el párrafo anterior, a las personas que se perfilan con más posibilidades para ser electas, a efecto de ofrecer al Pleno de la Asamblea Legislativa elementos objetivos para la toma de una decisión informada. ...consideramos que ese mecanismo de audiencias públicas, sobre aspectos técnicos que evalúen el desempeño del candidato en otros cargos públicos, sus anteriores resoluciones judiciales, en caso de haber ejercido una judicatura, su pertenencia a grupos políticos o activistas, su participación en actividades académicas... podría adoptarse en nuestro país para todas las elecciones de segundo grado, a efecto de garantizar una elección transparente y basada en las aptitudes concretas de la personas para el cargo. 16 Record de audiencias de las Magistradas Sonia Sotomayor electa en 2009 y Helena Kagan electa en 2010 en http:// www.judiciary.senate.gov/nominations/ SupremeCourt/SupremeCourt.cfm
  • 16. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 151 / Julio 2013 16 Coordinador Luis Nelson Segovia Director Javier Castro De León Investigadores Lilliam Arrieta de Carsana Roberto Vidales Gregg Marjorie Chorro René Abrego Labbé Gina María Umaña Carmina Castro de Villamariona Oscar Pineda Carlos Guzmán IV- CONSIDERACIONES FINALES • Los funcionarios públicos electos directa e indirectamente cumplen con funciones de representación y satisfacción del interés general, por lo que es importante que en los más altos cargos en la estructura orgánica de la Administración Pública se designe a las personas que demuestren las mejores aptitudes. • La Asamblea Legislativa debe llevar a cabo convocatorias y procedimientos que generen incentivos para que exista mayor participación en las elecciones de segundo grado y debe acreditar en cada caso y para cargo que ha tomado la mejor decisión posible. • La jurisprudencia consti- tucional ha desarrollado crite- rios de obligatorio cumpli- miento que deben ser aplicados, aefectodegarantizarlaelección de funcionarios idóneos a través de procedimientos garantistas y transparentes.