Ley Asocios Público Privados oportunidad competitividad

Boletín No. 135 - Marzo 2012

Ley de Asocios Público Privados:
una oportunidad para la
competitividad

Recientemente en el país se ha Para retomar la experiencia positiva
iniciado la discusión de una Ley de y evitar desaciertos, se han estudiado
Asocios Público Privados ante la frágil legislaciones entre las cuales destacan
situación de las finanzas públicas y la los casos de Perú, Chile, México,
Recientemente creciente necesidad de inversión en Brasil, Colombia y Honduras, en
en el país se ha infraestructura social y productiva, que donde se ha utilizado esta figura en
iniciado la discusión
demanda un cambio de las tradicionales proyectos tales como: ampliación de
de una Ley de
Asocios Público fuentes de financiamiento -impuestos puertos y aeropuertos, instalación de
Privados ante la y endeudamiento público- y una visión sistemas de tratamientos de aguas y
frágil situación colaborativa entre el sector público y sistemas de saneamientos, generación
de las finanzas el sector privado. de electricidad y programas de
públicas y a la capacitación especializada, hospitales,
creciente necesidad Con este marco jurídico se busca cárceles, escuelas, programas
de inversión en establecer reglas claras en ese asocio habitacionales, etc. En América Latina
infraestructura
público – privado (APP), en el cual continúa una tendencia hacia la mayor
social y productiva...
dicho asocio permite que el gobierno utilización de esta figura legal en
se encuentre en condiciones menos comparación con otras regiones del
restrictivas para destinar los recursos mundo, Gráfica 1.
fiscales a la atención de las crecientes
demandas sociales en materia de En marzo de 2011, en el Boletín de
servicios básicos tales como educación, Estudios Legales “Alianzas Público
salud y seguridad. Privadas: una apuesta al crecimiento
y al desarrollo” se expusieron las

Gráfica 1. Crecimiento de APPs en América Latina y El Caribe (LAC)

LAC

Asia

Europa y Asia
Central

Asia del Pacífico
Sur de Asia

África del Norte

Este proyecto de
ley en discusión,
crea el contrato Fuente: Banco Mundial (2011). Base de datos de proyectos.
APP a través del
cual se amplían consideraciones iniciales sobre Este proyecto de ley en discusión,
las modalidades
los asocios público privados. crea el contrato APP a través del
de participación
de la inversión Recientemente, el Órgano Ejecutivo cual se amplían las modalidades de
privada, en el presentó el proyecto de Ley de Asocios participación de la inversión privada,
cual se incorpora Público Privados a la Asamblea en el cual se incorpora experiencia,
experiencia, Legislativa, el cual se encuentra conocimientos, equipos, tecnología,
conocimientos, en discusión. Este Boletín analiza y se distribuyen riesgos y recursos
equipos, aspectos específicos de la propuesta con el sector público, respetando
tecnología, y se y reafirma la necesidad de formular el interés público, con el objeto de
distribuyen riesgos
e implementar una política pública crear, desarrollar, mejorar, operar o
y recursos con
de APP en función de los intereses mantener infraestructura o proveer
el sector público,
respetando el nacionales, las mejores prácticas servicios públicos en beneficio de los
interés público, con internacionales y la competitividad del ciudadanos.
el objeto de crear, país.
desarrollar, mejorar, Durante 2010 se publicó el índice
operar o mantener Asocios Público Privados Infrascope, que mide la adecuación
infraestructura o de países de Latinoamérica y el
proveer servicios
Actualmente, para el desarrollo de Caribe para participar en asociaciones
públicos en
infraestructura pública y/o prestación público-privadas en sectores de
beneficio de los
ciudadanos. de servicios públicos se utilizan
una variedad de esquemas legales-
1. Para más información al respecto puede
financieros, tales como el contrato consultar: Fusades (marzo de 2011).
de obra público y concesión, joint APP una apuesta para el crecimiento y
desarrollo. Departamento de Estudios
ventures, entre otros1. Legales. P. 6.

Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 135 / Marzo 2012 e.legal@fusades.org 2

Cuadro 1. Resultados de Infrascope, 2010.

Fuente: The Economist (2010). Infrascope.

infraestructura desde la perspectiva costos agregados del proyecto, un
legal, institucional, operacional, polí- mayor rendimiento por cada dólar
tica y financiera, Cuadro 1. El índice invertido, e incluso mejora la calidad
otorga a El Salvador la posición 10 de de los servicios debido a las medidas
los 19 países evaluados, destacando de satisfacción del consumidor. En
que el marco constitucional permite América Latina, estos esquemas de
la participación del sector privado, inversión han sido frecuentemente
sin embargo, “la polarización política utilizados en los sectores de energía
hizo imposible establecer legislación y transporte, y en menor cantidad en
ad hoc o firmar contratos de APP agua potable, saneamiento, seguridad,
para proyectos específicos tales como salud, educación, etc3. Empero, los
los puertos de Acajutla y Unión”, y asocios público privados no son
además, “las dificultades en obtener necesarios para cualquier proyecto
aprobación legal dentro de un término debido a diversos riesgos de este
de tiempo definido atrasan el logro de esquema4.
cualquier tipo de éxito”2.
Una política integral de APP debe
A nivel mundial, se reconoce que potenciar los beneficios y reducir los
a través de la incorporación de las
APP se generan muchos beneficios
3. Asian Development Bank (septiembre
tales como una mayor celeridad en de 2008) Public-Private Partnership
la ejecución de obras públicas y Handbook; National Conference of State
Legislatures, (octubre de 2010) Public-
prestación servicios, la reducción de Private Partnerships for Transportation:
A toolkit for legislators; y Banco Mundial
(2011). Listado de proyectos.
2. The Economist (octubre de 2010). 4. Engel, Eduardo; Fischer, Ronald; y
Evaluando el entorno para las asociaciones Galetovic, Alexander (julio de 2008).
público-privadas en América Latina y el Public-Private Partnerships: When and
Caribe: Infrascope 2010. Guía del índice How. Yale University, Universidad de
y metodología. Chile y Universidad de los Andes.


Diagrama 1. Sistema integral de Asocios Públicos Privados

Fuente: Fusades (marzo de 2011) Boletín de Estudios Legales.

posibles perjuicios para crear alianzas económica mediante alianzas público-
Una política entre el sector público y privado basada privadas, y desde hace varios años,
integral de APP en el interés general para el bienestar de se han identificado varios proyectos
debe potenciar la población. En ese sentido, se deberá concesionables que incluyen los
los beneficios y aplicar el sistema integral de análisis sectores de energía eléctrica, turismo
reducir los posibles de APP, representado en el Diagrama y servicios esenciales6. Además, el
perjuicios para 1, que cuenta con cuatro elementos: 1) Plan de Acción Conjunto 2011-2015
crear alianzas entre marco normativo, que incluye las leyes, del Asocio para el Crecimiento El
el sector público y
reglamentos y demás regulaciones del Salvador y Estados Unidos contiene
privado basada en
el interés general país; 2) marco institucional, como el el compromiso gubernamental de
para el bienestar conjunto de instituciones que preparan, “presentar el proyecto de Ley sobre
de la población. otorgan y supervisan proyectos; 3) Asocios Público-Privados, trabajar
capacidad operacional, que mide la para su promulgación, y asegurar
madurez del gobierno en la gestión de el fortalecimiento institucional
los proyectos; y 4) clima de inversión,
relativo al ambiente político, comercial
5. Estos elementos se basan en los
y social para estos proyectos5. hallazgos del Infrascope 2009 y 2010, y
se presentan agrupados en la forma de
un Sistema Integral de Alianzas Público
Contexto Privadas, denominado SIAPP. Para más
información, puede consultar: Fusades
(marzo de 2011). APP una apuesta para el
crecimiento y desarrollo. Departamento
El Plan Quinquenal de Desarrollo de Estudios Legales. P. 10.
2010-2014 proponía modernizar 6. Gobierno de El Salvador (noviembre de
2010).Plan Quinquenal de Desarrollo
el sistema de puertos y el sistema 2010-2014. Segunda edición. P. 51; y
de transporte público y mejorar la Banco Mundial, “El Salvador: Desarrollos
Económicos Recientes en Infraestructura-
red vial del país y la infraestructura Informe Estratégico”, 2006.


necesario para su ejecución”, como Multipropósito especializada en
una de las metas para contribuir a la Contenedores, Fase I, del Puerto de
creación de un ambiente que estimule La Unión Centroamericana. Este
la inversión privada, la competitividad proyecto constituye un precedente de la
y el potencial de las exportaciones7. institucionalidad y capacidad operativa
del país; por tanto, su resultado afectará
El 15 de abril de 2011, el Coordinador a los proyectos APP8.
General del Consejo Económico
y Social (CES) presentó ante la Por último, el 12 de enero de 2012 se
Comisión Permanente la solicitud del presentó a la Asamblea Legislativa, la
Gobierno de El Salvador para someter propuesta de Ley de Asocios Público
a consulta del CES la propuesta Privados y, actualmente se encuentra
de creación de una Ley de Asocios en la Comisión de Hacienda y Especial
Público Privados. Durante el proceso del Presupuesto para su estudio y
de discusión y deliberación dentro discusión9.
...el 12 de enero de del CES participaron diversos actores
2012 se presentó del sector académico, empresarial, Proyecto de Ley APP
a la Asamblea sindical y movimientos sociales de
Legislativa, la forma conjunta con una Comisión El proyecto de ley posee 104 artículos
propuesta de Interinstitucional Gubernamental, organizados en 10 títulos y 14 capítulos
Ley de Asocios
responsable de la elaboración de que reforman tácita y expresamente
Público Privados
y, actualmente esa propuesta legal. El documento algunas disposiciones de la Ley de
se encuentra presentado por el Gobierno de El Adquisiciones y Contrataciones de la
en la Comisión Salvador recibió varias observaciones Administración Pública (LACAP), Ley
de Hacienda que pretendían mejorar los lineamientos de la Autoridad Marítima Portuaria y
y Especial del conceptuales generales de creación y demás leyes del ordenamiento jurídico
Presupuesto funcionamiento de los APP, así como, que regulan la materia.
para su estudio y consolidar el apoyo social y político a
discusión...
la ley. Posteriormente, el 30 de agosto Los considerandos de la iniciativa legal
de 2011, el CES emitió un dictamen exponen que surge de la necesidad
favorable al proyecto, junto a varias identificada de contar con un marco
observaciones a la política nacional de jurídico ad-hoc que regulará los
inversión pública. contratos APP, para lo cual crea una
estructura institucional y normativa
Asimismo, luego de varios años de en la que participan entidades ya
discusión política partidaria, el 8 de
septiembre de 2011 se aprobó la Ley
de Concesión de la Terminal Portuaria 8. Fusades (diciembre de 2011).
Consideraciones legales sobre la concesión
del Puerto de la Unión Centroamericana.
7. Gobiernos de El Salvador y Estados Departamento de Estudios Legales.
Unidos (noviembre de 2011). Plan de 9. Observatorio Legislativo (24 de enero de
Acción Conjunto del Asocio para el 2012). Boletín N° 178: Sesión Plenaria
Crecimiento El Salvador-Estados Unidos Ordinaria N° 129 del 19 de enero de
2011-2015. P. 20 2012.


existentes, en conjunto con otras Se destaca los principios de
innovaciones. A continuación se transparencia y publicidad para
abordan los elementos más relevantes. garantizar una estricta rendición de
cuentas, así como el de eficiencia
- Exposición de motivos económica, que incorpora la utilización
de estudios económicos y dictámenes
Los considerandos Debido a las características novedosas técnicos para la decisión jurídica de
de la iniciativa legal de esta ley y para generar certeza suscribir un contrato de asocio público
exponen que surge respecto al tipo de proyectos incluidos, privado10.
de la necesidad una buena práctica es elaborar una
identificada de
exposición de motivos que detalle cuál - ¿Cuál es el rol del Estado?
contar con un
marco jurídico ad- es la razón de ser de la propuesta legal,
hoc que regulará por qué se acude a esta modalidad El Estado tiene la rectoría, competencia
los contratos APP... de inversión, cuáles son sus ventajas y facultades de supervisión del
frente a las tradicionales formas de contrato APP, con el cual se asegura el
financiación de la inversión pública, rol regulador de la actividad realizada
cuáles son los proyectos a incluirse en a través del asocio en cuestión, la cual
esta iniciativa, a quiénes se pretende tendrá un plazo máximo de 40 años
beneficiar, y cuál es la relación con según el proyecto de ley. Durante este
el resto de la normativa vigente, período el Estado conservará el derecho
particularmente la LACAP. De de propiedad sobre los bienes públicos,
manera que, se recomienda incorporar mientras que el inversionista realizará
una exposición de motivos, como la administración de los mismos para
una herramienta útil que facilite la la construcción de infraestructura o
El Estado tiene comprensión de la ley. prestación del servicio público, según
la rectoría, corresponda.
competencia y - Principios
facultades de Además, se busca garantizar
supervisión del
La incorporación de los principios mecanismos de auditoría de la
contrato APP, con
recopilados por organismos sociedad civil, con el objeto de
el cual se asegura
el rol regulador internacionales, como la Comisión de garantizar la protección y promoción
de la actividad las Naciones Unidas para el Derecho de los derechos de los usuarios y
realizada a través Mercantil Internacional (CNUDMI) y ciudadanía en general, a través de la
del asocio en la Organización para la Cooperación mejora de la calidad de los servicios
cuestión... y el Desarrollo Económicos (OCDE) bajo precios más competitivos. El reto
es positivo como elemento rector de gubernamental es la implementación
la aplicación de la legislación, algunos de los proyectos.
de estos son la participación, ética,
10. CNUDMI (2000). Guía Legislativa
transparencia, equidad, eficiencia, de la CNUDMI sobre proyectos de
infraestructura con financiación privada”,
rendición de cuentas y procesos Naciones Unidas; y OCDE. Basic Elements
competitivos. of a Law on Concession Agreements.
Multilateral Centre for private sector
development Istanbu.


- Aprobación Legislativa pública o prestación de servicios
públicos, de interés general o
El artículo 120 de la Constitución privados complementarios a éstos. La
exige la aprobación de la Asamblea experiencia en América Latina muestra
Legislativa de toda concesión de obras una diversidad de proyectos incluidos,
Los requisitos materiales de uso público, la cual Cuadro 2, y algunos de ellos son: la
constitucionales deberá expresar el plazo, el monto construcción de un astillero, ampliación
son cumplidos a de las inversiones requeridas y las de puertos y aeropuertos, instalación
través del Art. 54 condiciones de la concesión11. de sistemas de tratamientos de aguas y
del proyecto de
sistemas de saneamientos, generación
ley, que establece
Los requisitos constitucionales son de electricidad, construcción de centros
la obligación
de remitir a cumplidos a través del Art. 54 del penales y hospitales, y programas
la Asamblea proyecto de ley, que establece la de capacitación especializada, tales
Legislativa el obligación de remitir a la Asamblea como parques tecnológicos o zonas
contrato APP Legislativa el contrato APP suscrito logísticas12; sin embargo, el proyecto
suscrito por las por las partes, para que ejerza su de ley excluye a los proyectos en los
partes, para que facultad constitucional. Por otro lado, sectores de salud, seguridad social,
ejerza su facultad
el derecho del concesionario a resolver seguridad pública y educación formal,
constitucional.
el contrato y recibir una indemnización en los términos de la Ley General de
es un elemento del equilibrio financiero Educación.
entre las obligaciones y derechos del
Estado y concesionario privado, que si La discusión legislativa deberá
bien constituye una innovación no riñe abordar los objetivos de la política de
con el marco normativo salvadoreño. inversión pública, así como evaluar la
razonabilidad de las exclusiones de
La discusión - ¿Cuál es el objeto del contrato de estos servicios públicos, en función de
legislativa Asocio Público Privado? las capacidades gubernamentales de
deberá abordar proveer esos servicios a la población.
los objetivos de El proyecto de ley crea el contrato APP,
la política de
una nueva figura jurídica contractual, - Institucionalidad del APP
inversión pública,
así como evaluar que puede definirse como un acuerdo
la razonabilidad entre una institución contratante del El marco normativo debe ser consis-
de las exclusiones Estado y un participante privado, con tente y claro con el fin de brindar
de estos servicios el objeto de proveer infraestructura seguridad jurídica a los inversionistas
públicos, en función y facilitar la efectiva realización
de las capacidades 11. Constitución de la República. Art. 120. En de los proyectos APP. Asimismo,
gubernamentales toda concesión que otorgue el Estado para
debe asegurar una institucionalidad
la explotación de muelles, ferrocarriles,
de proveer esos canales u otras obras materiales de uso fortalecida, eficiente, coordinada y
servicios a la público deberán estipularse el plazo
y las condiciones de dicha concesión, transparente para la planificación,
población. atendiendo a la naturaleza de la obra y el
monto de las inversiones requeridas.
Estas concesiones deberán ser sometidas al 12. Ejemplos proporcionados por funcionarios
conocimiento de la Asamblea Legislativa públicos del Órgano Ejecutivo durante las
para su aprobación. discusiones del CES.


ejecución y supervisión de los Autónoma; y la segunda es la entidad
proyectos, de modo que la decisión se pública especializada del sector en
fundamente en estudios técnicos. el cual se realice el proyecto APP,
a cargo de vigilar la ejecución del
El proyecto de ley otorga nuevas contrato APP por parte del Estado y
facultades para coordinar, aprobar del concesionario, por ejemplo, en el
y ejecutar el proceso de este tipo de caso de un puerto marítimo sería la
asocios a la Agencia de Promoción Autoridad Marítima Portuaria. Para
de Exportaciones e Inversiones de los casos en que no exista una entidad
El Salvador (PROESA), siguiendo pública especializada, por ejemplo un
el modelo peruano al asignar este rol proyecto del sector turístico, la ley
protagónico a la entidad responsable crea el Organismo Fiscalizador de
de atraer la inversión en el país, APP (OFAPP), con carácter autónomo
como se observa en el cuadro 2 que e independiente.
recopila las principales experiencias
latinoamericanas en la materia. Sin En relación a esta entidad, los
embargo, la nueva entidad promotora expertos internacionales recomiendan
y coordinadora de los proyectos APP incorporar las reglas que aseguren
El marco
carece de la fortaleza institucional la independencia y carácter técnico,
normativo debe ser
consistente y claro adecuada y necesaria debido a su de igual manera que en el caso de
con el fin de brindar creación normativa, por medio de PROESA14. Igualmente, deben existir
seguridad jurídica a Decreto Ejecutivo; por lo cual, es mecanismos de coordinación entre
los inversionistas y pertinente retomar la recomendación ambas entidades públicas para evitar
facilitar la efectiva del CES de regularse mediante una contradicciones y atrasos innecesarios
realización de los normativa que le brinde mayor en la ejecución del proyecto APP.
proyectos APP. estabilidad, continuidad y legitimidad,
por ejemplo vía Decreto Legislativo13. Es importante crear mecanismos de
representación de sectores no estatales
La facultad de fiscalización se realiza con el fin de generar la suficiente
a través de dos instituciones que confianza de parte de los inversionistas
actúan de manera sucesiva: la primera sobre la estabilidad y la sostenibilidad
es la entidad pública que realiza la de las reglas del juego y garantizar el
licitación y será la parte contractual del éxito de estos asocios.
inversionista privado, por lo que deberá
supervisar la correcta realización de - Arbitraje
estos procedimientos, por ejemplo,
en un proyecto de construcción de Las mejores prácticas internacionales
un aeropuerto correspondería a la destacan al arbitraje como el
Comisión Ejecutiva Portuaria y mecanismo privilegiado de solución
de controversias entre el concesionario
13. CES (agosto de 2011). Dictamen final
del proyecto de Ley de Asocios Público 14. CES (17 de agosto de 2011). Foro de
Privados. San Salvador Asocio Público Privado. San Salvador


y el Estado, sea en sede nacional o infraestructura pública del Gobierno,
internacional, lo cual es congruente por ejemplo, de manera expresa
con las obligaciones internacionales suma nuevas facultades al Ministerio
asumidas en tratados internacionales y de Hacienda y Fiscalía General de
Las mejores es aceptado generalmente en América la República, con el objetivo de
prácticas Latina, Cuadro 2. asegurar las finanzas públicas y la
internacionales constitucionalidad de las licitaciones y
destacan al La incorporación de otros mecanismos contrataciones realizadas.
arbitraje como de solución alterna, como la mesa de
el mecanismo
expertos, es congruente con el objetivo La institucionalidad varía entre
privilegiado de
de prevenir y solucionar diferencias los países, Cuadro 2; sin embargo,
solución de
controversias entre técnicas de manera inmediata en es imprescindible establecer los
el concesionario y los proyectos; sin embargo, es mecanismos de coordinación entre
el Estado... preciso contar con un equipo de las instituciones públicas que realicen
técnicos calificados que asesoren las actividades relacionadas con los
a las instituciones contratantes del proyectos APP, por ejemplo, para
Estado durante la formulación, un proyecto de la construcción de
implementación y evaluación del un hospital el Ministerio de Salud
proyecto, e incluso en la etapa de y PROESA deberán coordinarse con
conflictos, de manera preventiva a el Ministerio de Hacienda, OFAPP y
través de una política de prevención de Fiscalía General de la República.
disputas que busque evitar o controlar
Una mayor
capacidad técnica el surgimiento de controversias entre Cualquier entidad pública que desee
de la burocracia inversionistas y el Estado, a través de ejecutar un proyecto aplicable a APP
garantiza un mecanismos interinstitucionales de deberá seguir los procedimientos de
robusto sistema alerta temprana, sistemas de atención esta ley, así como deberán preparar
de controles al inversionista, entre otros. las condiciones legales, técnicas
y balances de y económicas mediante proyectos
parte de cuadros
Asimismo, la definición de las materias previos y la aplicación de otras leyes,
técnicos e
sometidas al arbitraje es favorable tales como la Ley de Ordenamiento
independientes
que apliquen un a la seguridad jurídica, y debería Territorial, Ley de Servicios
análisis de costo agregarse la situación jurídica de las Internacionales, la Ley de Inversión,
y beneficio a relaciones entre todos los sujetos entre otras.
cada proyecto relacionados con el proyecto APP, tales
y actúen como como el concesionario, contratista, - Derechos laborales y ambientales
un contrapeso al subcontratista, acreedores, entre otros.
enfoque político El proyecto de ley incorpora
de las entidades
- Coordinación institucional y legal disposiciones en las que se establece
públicas.
que todo inversionista debe cumplir
El proyecto de ley aborda y modifica con las obligaciones establecidas en
la competencia de todo el sistema de los tratados internacionales suscritos


Cuadro 2. Principales experiencias latinoamericanas en asocios público privados.
Países Chile Brasil (federal) Perú México (federal) Colombia Honduras El Salvador
Ley de Concesiones Ley sobre Ley Marco de Leyes dispersas en Ley General de Ley de la Promoción Proyecto de Ley APP,
de Obras Públicas, Asociaciones Público- Asociaciones Público- los niveles (federal, Adquisiciones Públicas de la Alianza Público 2012.
Principales abril 2010. Privadas, 2004. Privadas, 2008. estatal y municipal) (Ley 80), 1993. Privada, 2010.
legislaciones Ley de Concesiones, Ley de Concesiones, 1996 Ley 19 de 1958, Ley de Promoción
1995. Ley de creación del Consejo. y Protección de las
Contrataciones Inversiones, 2011.
General 1993.
- Aprobación de - Aprobación, - Planificación,
- Planificación, proyectos: Consejo planificación y asesoría - Planificación y ejecución y - Planificación, - Planificación,
ejecución y de Ministros técnica de proyectos: ejecución: cada supervisión: selección, dirección, selección,
Instituciones asesoría: Ministerio - Ejecución: cada PROINNVERSION institución pública Instituto Nacional asesoría, y apoyo a dirección, asesoría,
competentes y de Obras Públicas institución pública - Ejecución: cada regional de Concesiones la ejecución: y apoyo a la
actividades - Aprobación de - Planificación institución pública - Viabilidad fiscal: de Colombia Comisión para la ejecución:
proyectos: Consejo y asesoría: - Viabilidad fiscal: Ministerio de (unidad adscrita Promoción de la PROESA
de Concesiones Comité Directivo Ministerio de Finanzas al Ministerio de Alianza Público- - Ejecución: cada

Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES
- Viabilidad fiscal: Federal de APP Economía y Finanzas - Supervisión del Transporte) Privada institución con
Ministerio de (unidad adscrita - Supervisión del proyecto: Entes - Aprobación: - Ejecución: cada apoyo de PROESA
Hacienda al Ministerio de proyecto y obra reguladores del Consejo Directivo institución - Viabilidad fiscal:
- Supervisión: MOP Planificación) o servicio: Entes sector del Instituto - Viabilidad fiscal: Ministerio de
y entes reguladores - Viabilidad fiscal: reguladores - No existe entidad - Viabilidad fiscal: Secretaria de Hacienda
Ministerio de centralizada Ministerio de Tesoro Finanzas - Supervisión: Entes
Finanzas - Supervisión: reguladores u
- Supervisión: entes Superintendencia OFAPP
reguladores de APP y entes
- Asesoría técnica: reguladores
Banco Nacional de
Desarrollo.
Principalmente Cualquier sector Cualquier sector Principalmente Principalmente Cualquier sector Cualquier sector,
infraestructura de infraestructura de infraestructura de salvo salud, seguridad

Boletín 135 / Marzo 2012
Sectores transporte transporte transporte social, seguridad
pública y educación
formal
Primero instala Regulación general de Regulación general de Regulación general Regulación general de El régimen de Permite arreglo
un Panel Técnico, arbitraje para cualquier arbitraje para cualquier de arbitraje para arbitraje para cualquier protección de directo, mesa de
Mecanismos de luego una Comisión controversia. controversia, incluso el controversias de controversia. inversiones especialistas, y
solución alterna Arbitral, y por arbitraje internacional. aspectos técnicos, para cualquier luego un Tribunal
existentes último, mediante la el resto mediante la controversia permite Arbitral, nacional o
jurisdicción ordinaria, jurisdicción ordinaria. el arbitraje nacional e internacional.
a través de la Corte internacional, incluso
de Apelaciones de tribunales de una
Santiago. jurisdicción extranjera.

e.legal@fusades.org
Abarca disputas entre Incluso, la normativa
Edo e inversionista, incorpora las
entre contratista y disputas entre Edo
subcontratistas. e inversionista,
entre contratista y
subcontratistas.

Fuente: Elaboración propia.

10

y las leyes vigentes, especialmente Evaluación de Proyectos conformado
aquellas en materia laboral, seguridad por un cuadro multidisciplinario
social y ambiental. de especialistas que cuenten con
autonomía y capacidad técnica idónea
También reitera la obligación de todo en materia de evaluación de proyectos,
ciudadano de respetar la regulación que permita institucionalizar la
...las vigente, y la del Estado por velar por práctica de realizar estudios de costo
recomendaciones el cumplimiento de la ley mediante las beneficio16. Sigue siendo evidente la
siguientes: a) entidades especializadas en la materia, necesidad de contar con una Ley de
fortalecer el rol tales como el Ministerio de Trabajo, la Carrera Administrativa que permita
rector del Estado Ministerio de Medio Ambiente y profesionalizar a los servidores
a través de la Recursos Naturales y los tribunales, públicos y garantice continuidad en la
independencia
entre otras entidades públicas. gestión pública.
de las entidades
públicas
responsables - La capacidad operacional Conclusiones y Recomendaciones
de los proyectos
APP; b) fomentar Una mayor capacidad técnica de la El objetivo del proyecto de ley de
la participación burocracia garantiza un robusto sistema APP es crear una nueva posibilidad
ciudadana, la
de controles y balances de parte de jurídica y financiera para la inversión
transparencia
cuadros técnicos e independientes en infraestructura y la prestación de
y la publicidad
de la licitación; que apliquen un análisis de costo y servicios públicos, que posibilite
c) promover beneficio a cada proyecto y actúen mejorar la calidad, reducir gastos
proyectos de alto como un contrapeso al enfoque públicos y abrir posibilidades de
perfil financiero, político de las entidades públicas. cooperación entre el sector público
técnico y jurídico; Además, deben agregarse procesos de y privado, superando los esquemas
y d) fortalecer
licitación competitivos, transparentes privatizadores y estatales, y con una
la coordinación
y eficaces adaptados a las necesidades visión de país compartida, participando
institucional y la
profesionalización particulares de los proyectos15. en la construcción de alianzas en pro
de la burocracia. del desarrollo nacional.
Sin embargo, actualmente no existe
una institución o mecanismo que Esta discusión legislativa permitirá
asegure la generación y participación discutir la política nacional de inversión
de especialistas en la evaluación pública para el desarrollo de obras y
de proyectos, por tanto, debería servicios públicos, lo cual debe incluir
solucionarse este vacío mediante la razonabilidad de las exclusiones,
la creación de un Instituto de tomando en cuenta las capacidades
gubernamentales y las necesidades de
15. Comisión de las Naciones Unidas para la población, y debe detectar nuevos
el Derecho Mercantil Internacional,
“Guía Legislativa de la CNUDMI
sobre proyectos de infraestructura con 16. CES (2011). Dictamen Favorable del
financiación privada”, Naciones Unidas, proyecto de Ley de Asocios Públicos
2000. Privados. San Salvador.


instrumentos legales que incentiven la las entidades públicas responsables
participación privada17. de los proyectos APP; b) fomentar
la participación ciudadana, la
Tal como se señaló en el Boletín de transparencia y la publicidad de la
Estudios Legales de marzo de 2011, es licitación; c) promover proyectos
Por último, el importante considerar que la ley debe de alto perfil financiero, técnico y
liderazgo político ser parte de una política integral de jurídico; y d) fortalecer la coordinación
para la generación
Estado de largo plazo para la inversión institucional y la profesionalización de
de consensos
pública, tomando en cuenta el Sistema la burocracia.
es un elemento
esencial con el Integral de APP: marco normativo,
fin de dotar de institucional, capacidad operativa y un Por último, el liderazgo político para
mayor legitimidad clima de negocios. la generación de consensos es un
esta normativa elemento esencial con el fin de dotar
y a la política de En general, el análisis legislativo de mayor legitimidad esta normativa
inversión pública...
deberá incorporar las recomendaciones y a la política de inversión pública
siguientes: a) fortalecer el rol rector del es indispensable una discusión
Estado a través de la independencia de pública, abierta y objetiva, que
incorpore las mejores prácticas
internacionales y propicie la presencia
17. Por ejemplo, en Perú y Colombia, sus leyes
proporcionan esquemas de promoción y de un genuino interés nacional,
protección de las inversiones asegurando
las condiciones legales existentes al superando los obstáculos detectados,
momento de iniciar la inversión, con que anteriormente han limitado el
el objetivo de brindar mayor seguridad
jurídica a la actividad comercial. desarrollo de iniciativas similares.

Coordinador Analistas
Luis Nelson Segovia Roberto Vidales
Marjorie Chorro
Director René Abrego Labbé
Javier Castro De León Carlos A. Guzmán
Gerente Carmina de Villamariona
Lilliam Arrieta de Carsana Óscar Pineda


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