publieke lening privaat fondsbeheer F_Beerepoot

PUBLIEKE LENING EN PRIVAAT FONDSBEHEER
Masterscriptie rechtsgeleerdheid
Specialisatie: Staats- en Bestuursrecht

PUBLIEKE LENING EN PRIVAAT FONDSBEHEER Datum: 18 juli 2015
Versie: 1.0
2 scriptiebegeleiding: Prof. mr. W. den Ouden
tweede lezer: Dr. J.E. van den Brink
auteur: F.J. Beerepoot BPM LLB
Universiteit Leiden
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Staats- en bestuursrecht
Scriptiebegeleiding: Prof. mr. W. den Ouden
Tweede lezer: Dr. J.E. van den Brink
Student: F.J. Beerepoot BPM LLB
Studentnummer: S0251763
Datum: 18 juli 2015
Versienummer: 1.0
Aantal pagina’s: 55

Versie: 1.0
Samenvatting
De afgelopen jaren zijn er verschillende leningfondsen ontstaan waarbij ondernemers kapitaal
kunnen krijgen voor projecten die (mede) bijdragen aan de doelstellingen van de overheid. De
verschillende fondsen zijn vaak in private rechtspersonen ondergebracht, zoals stichtingen, B.V.’s en
N.V. die als fondsbeheerder zijn aangesteld. Deze rechtspersonen geven het geld weer door in de
vorm van bijvoorbeeld leningen. De ontvanger doet dan geen zaken meer met een overheid, maar
met een privaatrechterlijke organisatie. De overheid, en daarmee het bestuursrecht, lijkt daarmee op
afstand te komen staan.
In deze scriptie staat de vraag centraal waar deze, naar privaatrechtelijk model ingerichte fondsen nu
aan gehouden zijn bij het verstrekken van leningen. Is dat het privaatrecht of juist het publiekrecht?
Deze vraag is op te knippen in een drietal elementen.
In de eerste plaats is van belang of de privaatrechtelijke fondsbeheerder beschouwd moet worden
als bestuursorgaan, vervolgens is relevant of het handelen van deze fondsbeheerder ook
publiekrechtelijk is en de derde vraag is: Mocht de fondsbeheerder aan publiekrechtelijke kaders
gebonden zijn bij het verstrekken van leningen, wat zijn dan de consequenties daarvan voor de
ontvanger van de lening en de fondsbeheerder?
Dat deze vraag actueel is blijkt ook uit recente uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van
de Raad van State (verder: Afdeling) die daarmee een nieuwe koers in lijkt te zetten. Deze nieuwe
koers heeft ook zijn weg gevonden naar de doctrine middels een serie annotaties en recent
verschenen artikelen. De Afdeling breekt met de vroegere ‘publieke taak-jurisprudentie’ en
introduceert het inhoudelijke- en financiële vereiste. Dit komt er kortgezegd op neer dat van
impliciet gevestigd ‘openbaar gezag’ sprake is als bij de verstrekking van een lening gebruik wordt
gemaakt van overwegend publieke middelen en een overheid in beslissende mate invloed heeft op
de criteria waaraan een verstrekte lening moet voldoen. De Afdeling probeert daarmee wat
publiekrechtelijk is ook publiekrechtelijk te normeren en tegelijkertijd duidelijkheid te bieden aan de
rechtspraktijk over de vraag wanneer sprake is van publiekrechtelijk handelen. Zoals zal blijken uit
deze scriptie is het nog maar de vraag of deze nieuwe jurisprudentielijn voor de dagelijkse praktijk
ook de juiste handvatten biedt.

Versie: 1.0
Inhoudsopgave
1 INLEIDING....................................................................................................................................................... 5
1.1 Aanleiding 5
1.2 Probleemstelling en hoofdvraag 7
1.3 Toelichting en afbakening 9
1.4 Plan van aanpak en onderzoeksmethodiek 10
1.5 Opzet en indeling 12
2 PRIVATE FONDSBEHEERDER EN OVERHEIDSLENING.................................................................................... 13
2.1 Doelstelling en uitgangspunten van het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds 13
2.2 Besluitvorming betreffende het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds 15
2.3 De organisatie en werking van het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds 16
3 JURIDISCH KADER ......................................................................................................................................... 18
3.1 Bestuursrecht, overheid en burger 18
3.2 Bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 lid 1 Awb 19
3.2.1 Bestuursorganen in de zin van artikel 1:1 lid 1 sub b Awb 20
3.2.2 Publieke-taakjurisprudentie 21
3.2.3 17 September 2014-uitspraken 23
3.2.4 Het Inhoudelijke- en financiële vereiste nader beschouwd 24
3.3 Het besluitbegrip in de zin van artikel 1:3 Awb 28
3.3.1 Schriftelijke beslissing 29
3.3.2 Publiekrechtelijke rechtshandeling 30
3.4 Subsidieverstrekking - titel 4.2. Awb 31
3.4.1 Aanspraak op financiële middelen – Artikel 4:21 Awb 32
3.4.2 Activiteiten van de aanvrager 32
3.4.3 Overheidslening en het subsidiebegrip uit artikel 4:21 Awb 33
3.4.4 Aanwezigheid van een ‘wettelijk voorschrift’ - Artikel 4:23 Awb 33
3.4.5 Subsidieverlening – processtappen 35
3.5 Uitvoeringsovereenkomst - artikel 4:36 Awb 36
3.5.1 Verbintenissen in het algemeen – Boek 6 BW 37
3.5.2 Leningovereenkomst - Verbruiklening 38
3.5.3 Intrekken subsidie – artikel 4:48 en 4:49 Awb 38
3.6 Rechtsbescherming 40
3.6.1 Tweewegenleer - Windmill 41
4 KNELPUNTENANALYSE ................................................................................................................................. 43
4.1 Reflectie op het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds 43
4.2 Beantwoording deelvragen 44
4.2.1 Deelvraag 1 44
5 CONCLUSIE & BEANTWOORDING HOOFDVRAAG........................................................................................ 49
6 DISCUSSIE EN AANBEVELINGEN ................................................................................................................... 51
7 BRONNENLIJST ............................................................................................................................................. 53

Versie: 1.0
1 INLEIDING
1.1 Aanleiding
De wijze waarop overheden kijken naar het stimuleren van projecten en ondernemers is zichtbaar in
ontwikkeling.1
Naast de subsidies die worden ingezet voor het rondkrijgen van een exploitatie of een
project van een aanvrager, zien we ook dat overheden zich als investeerder opstellen of als
leninggever optreden richting ondernemingen.2
Vanuit de rijksoverheid is deze trend ook
waargenomen, wat o.a. heeft geresulteerd in het uitbrengen van een handreiking voor de overheid
die leningen verstrekt aan ondernemers.3
Ook wordt er door overheden gewerkt met
garantiestelsels,4
waarbij de overheid zich bijvoorbeeld richting een bank garant stelt voor het
terugbetalen van een lening door bijvoorbeeld een onderneming. Als we naar de Europese subsidies
kijken dan is ook aandacht voor concretere doelrealisatie; hoe realiseren we de meeste banen of de
grootste groei van de economie met de middelen die er beschikbaar zijn?5
De uitkomst is dat de
Europese gelden ook kunnen worden ingezet middels leningen en garanties om de toegankelijkheid
van kapitaal voor MKB te verbeteren en hoogwaardiger projecten te stimuleren om de economische
groei en groei van banen te bewerkstelligen.6
De keuze voor het inzetten van overheidsmiddelen middels subsidiering ‘à fonds perdu’,7
overheidsleningen, -participaties en –garanties, is beleidsmatig/politiek ingegeven. Bij het
verstrekken van overheidsmiddelen ontstaat vervolgens de vraag hoe de overheid dat wil gaan
organiseren. Het doel is niet alleen het behalen van de maatschappelijke doelen, ook het geld moet
in bepaalde gevallen terugvloeien en/of financiële en politieke risico’s moeten beheersbaar zijn.
Naast de beleidsinhoudelijke afweging bij het verstrekken van overheidsmiddelen zal er ook
aandacht zijn voor risicobeheersing, toetsing van kredietwaardigheid, het stellen van zekerheden e.d.
De rol van de overheid is daarmee een andere bij subsidieverstrekking à fonds perdu dan bij
leningen, participaties en garantstellingen. Bij het bijvoorbeeld vastleggen van afspraken tussen
leningontvanger en leningverstrekker worden ook eventuele zekerheden, terugbetaaltermijnen en
1
P. van Asperen, ‘Van Sinterklaas naar Maatschappelijk financier’, BR 2014, p.130.
2
Voorbeelden zijn het Klimaat- en Energiefonds gemeente Amsterdam, JESSICA fondsen (Den Haag en Rotterdam) en het
Energiefonds Provinsje Fryslân.
3
Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, ‘Praktijkervaringen met Revolverende Fondsen (mede op basis
van EFRO)’, 13 november 2013, http://www.rvo.nl/onderwerpen/innovatief-ondernemen/innovatiefinanciering/toolbox-
financieringsconstructies/publicaties (geraadpleegd 12 juni 2015).
4
Besluit van het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Utrecht van 25 september 2012 , nr. 80BFD9C0,
houdende nadere regels op grond van de Algemene subsidieverordening provincie Utrecht.
5
COM(2010)2020, ‘EUROPA 2020,‘Een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei’.
6
Het betreft de inzet van nieuwe financiële instrumenten om het hefboomeffect van de communautaire middelen te
vergroten. Een daarvan is het JESSICA instrument, een leningfonds of zoals de EC het noemt: ‘gebruik van renouvellerende
fondsen’. COM(2006)281, ‘De groei- en banenstrategie en de hervorming van het Europees cohesiebeleid, Vierde
voortgangsverslag over cohesie’, p.11 en p.12.
7
Met subsidieverlening ‘à fonds perdu’ wordt bedoeld het verlenen van subsidie zonder dat de middelen terugvloeien naar
de subsidieverstrekker. De middelen worden ‘als verloren beschouwd’. Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p.32. En W.
den Ouden, M.J. Jacobs & N. Verheij, Subsidierecht (mastermonografieën staats- en bestuursrecht), Deventer: Kluwer 2011,
p. 28.

Versie: 1.0
rentepercentages opgenomen. Deze elementen zijn bij subsidieverstrekking à fonds perdu in
algemeenheid niet aan de orde.
De praktijk is dat overheden met de wijze waarop ze leningen en garanties verstrekken verschillend
omgaan. Er zijn overheden die leningen zelf verstrekken, zoals de Provincie Utrecht met haar
garantieregeling.8
Andere overheden kiezen ervoor om een structuur voor verstrekking van
overheidsleningen en het beheer daarvan buiten de eigen ambtelijke organisatie te plaatsen. Deze
laatste variant kent ook weer verschillende verschijningsvormen. De provincie Overijssel heeft voor
het energiefonds Overijssel een B.V. opgericht. Deze B.V. verstrekt leningen met publieke middelen
(provincie Overijssel is enig aandeelhouder) aan onder andere ondernemers en
woningbouwcoörporaties.9
De gemeente Den Haag heeft voor de organisatie van haar i.c. Europese
fondsen een stichting in het leven geroepen.10
De provincie Gelderland heeft enkele van haar
leningfondsen belegd bij PPM-Oost, onderdeel van Oost NV en voor 100% in eigendom van
verschillende overheden.11
Deze organisatie staat buiten de ambtelijke lijnorganisatie van de
provincie. De gemeente Amsterdam verstrekt een deel van haar middelen uit het Amsterdams
investeringsfonds zelf en een ander deel via de stichting bewaarder Klimaat- en energiefonds en
heeft een extern consortium opdracht verleend om het bestuur te vormen van deze stichting en om
het fondskapitaal binnen de gemeentelijke kaders te verstrekken.12
Wat onder andere interessant is aan het verstrekken van overheidsleningen via private
rechtspersonen is dat het de besluitvorming over individuele leningverstrekking wordt belegd bij
deze private rechtspersonen. Hierbij komen verschillende juridische vragen op. De eerste is wat de
juridische kwalificatie is van de private organisatie die de leningen verstrekt? Maar ook, hoe zijn de
uiteindelijke afspraken die er tot stand komen met de ontvangers juridisch te duiden? Wat gebeurt
er als deze privaatrechtelijke fondsbeheerder13
als bestuursorgaan wordt aangemerkt in de zin van
8
Besluit van het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Utrecht van 26 oktober 2010, nr. 2010INT264163.
9
Energiefonds Overijssel I B.V., ‘investeringsreglement Energiefonds Overijssel’,
http://www.energiefondsoverijssel.nl/investeringsreglement (geraadpleegd 10 juni 2015).
10
Besluit van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Den Haag van 13 augustus 2013, Kenmerk
DSO/2013.1122 RIS 261677. De stichting voert een drietal investeringsfondsen uit, gevoed met middelen vanuit het
Operationeel Programma van het Europees Visserij Fonds (OP-EVF), en het Europees Fonds voor Regionale
Ontwikkeling(‘JESSICA Energiefonds Den Haag’ (ED) - ‘JESSICA Fonds Ruimte en Economie Den Haag’ (FRED)).
11
PPM Oost is onderdeel van Oost NV. Bij Oost NV is het aandelenkapitaal in overheidshanden: het ministerie van
Economische Zaken met 55,9 procent aandelen; de provincie Gelderland met 30,6 procent aandelen; de provincie
Overijssel met 13,5 procent aandelen.
12
Besluit van de gemeenteraad van de gemeente Amsterdam van 11 juli 2012, Gemeenteblad 2012, afd. 1 nr. 540, p.3.
13
Het fondsbeheer kan op verschillende manieren ingevuld worden. Bij het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds is het als
volgt gedefinieerd: Alle activiteiten en werkzaamheden die samenhangen met het beheren van het Fonds. De
beheerwerkzaamheden omvatten minimaal het vaststellen van Investeringsreglement, een investeringsstrategie,
projectacquisitie, investeringsselectie en waar nodig boekenonderzoek, vormgeven en uitonderhandelen van de
investeringsvoorwaarden, de risico’s actief beheren van lopende Investeringen, Desinvesteren, maar ook ondersteunende
activiteiten zoals promotionele werkzaamheden (communicatie en website), verslaglegging en het adequaat laten
functioneren van de Investeringscommissie. Amsterdams Klimaat- en Energiefonds, ‘ Investeringsreglement’,
http://www.akef.nl/investeringscriteria/investering-aanvragen/ (geraadpleegd 10 juni 2015).

Versie: 1.0
artikel 1:1 lid 1 sub b. (verder: b-bestuursorgaan) en leningverstrekkingen worden gekwalificeerd als
appellabele besluiten?
Recente uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling)
in de gevoegde zaken van de Schipholregio en Platform31,14
en recente uitspraken in de IMPULS-
zaak15
en de Waarborgfonds Eigen Woning-zaak16
maken duidelijk dat er nog de nodige haken en
ogen zitten aan de beantwoording van deze vraag. In gevoegde zaken van de Schipholregio en
Platform 31 heeft de Afdeling getracht heldere criteria te geven over wanneer (het bestuur van) een
private fondsbeheerder nu een b-bestuursorgaan is dat overheidsmiddelen verstrekt. In de IMPULS –
zaak is op te merken dat deze criteria nog de nodige ruimte laten voor verschillende uitleg. Daarbij
wordt door de bestuursrechter en later de Afdeling een andere weging gegeven van de invloed die
de gemeente had bij (de criteria voor) het verstrekken van de overheidsmiddelen.
De kwalificatie van een dergelijke, naar privaatrecht ingestelde rechtspersoon als b-bestuursorgaan is
relevant omdat er consequenties kleven aan de uitkomst van die vraag. Het kan namelijk betekenen
dat de verstrekking van een lening niet, zoals was beoogd, privaat- maar publiekrechtelijk van aard is.
Dit is weer belangrijk omdat elk van deze rechtsgebieden eigen voorwaarden stelt aan de wijze
waarop afspraken tot stand komen en rechtsbescherming wordt geboden. Wanneer een lening tot
stand komt tussen de private fondsbeheerder en een ondernemer kan die onder omstandigheden
aan te merken zijn als besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Wat betekent dat voor de verstrekker en
ontvanger van de lening in de zin van procesrecht en risico’s? Kan een ondernemer in rechte
opkomen tegen een afwijzing van een lening, zo ja waar kan hij dan terecht? Wat als er geen
wettelijk voorschrift met beoordelingscriteria en een subsidieplafond is vastgesteld, ontstaan er dan
risico’s voor de verstrekker van de lening? Kan de fondsbeheerder een lening zonder tussenkomst
van een rechter intrekken, zoals bij subsidies het geval is (art. 4:48 Awb)?17
Het zijn allemaal vragen
die voor de praktijk zeer relevant zijn.
1.2 Probleemstelling en hoofdvraag
De overheid kan wetten en regels maken, het bestuur kan deze handhaven en op basis van publieke
bevoegdheden mag de overheid eenzijdig besluiten nemen die burgers in hun rechtspositie raken.18
Deze unieke positie van de overheid in Nederland heeft de wetgever ertoe aangezet om deze positie
te omringen met een stelsel van juridische (proces)waarborgen. Dit om de overheid effectief
uitvoering te laten geven aan haar taken en om de positie van de burger te beschermen tegen de
‘sterke’ overheid. Door deze wetgeving zijn bestuursorganen bijvoorbeeld gehouden om te handelen
op basis van een daartoe strekkend wettelijke bepaling, niet te vervallen in handelingen op basis van
willekeur, besluiten zorgvuldig voor te bereiden (art. 3:2 Awb) en te motiveren (3:46 Awb).
14
ABRvS 17 september 2014, AB 2015,129, ECLI:NL:RVS:2014:3379 (Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving
Schipholregio) en ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3394 (Stichting Platform31).
15
ABRvS 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1548.
16
ABRvS 17 december 2014, AB 2015, 131, m.nt. J.A.F. Peters, ECLI:NL:RVS:2014:4568.
17
Van Asperen 2014.
18
H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt & R.M. Van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht, Den Haag: Kluwer 2014.

Versie: 1.0
Publiekrechtelijke besluiten van overheden die burgers in hun rechtspositie raken, moeten vatbaar
zijn voor bezwaar en beroep bij een onafhankelijke rechter (art 8:1 Jo. 7:1 Awb). Om deze
waarborgen ook te borgen voor subsidierelaties, en om eenduidigheid in het handelen te realiseren
is in de derde tranche van de Awb,19
voor subsidieverstrekking een specifieke titel opgenomen (Titel
4.2. Awb).
In de situatie dat overheden met publiek geld leningen willen verstrekken aan ondernemers en
daarvoor een private rechtspersoon inzetten als doorgeefluik, ontstaat vanuit dat perspectief een
aantal vragen. Mag de overheid kiezen voor privaatrechtelijke leningovereenkomsten en zo ja onder
welke voorwaarden? Wat gebeurt er als een overheid op een oneigenlijke manier gebruik maakt van
een privaatrechtelijke leningovereenkomst? Welke rechter is bevoegd en welk normenstelsel is van
toepassing? In de praktijk zijn er verschillende voorbeelden van dergelijke fondsen. Eén daarvan zal
nader ik in hoofdstuk 2 bespreken. Het gaat om een stichting die wordt gevraagd door een overheid
om publieke middelen in te zetten, in de vorm van leningen aan ondernemers. Daarbij hanteert de
stichting privaatrechtelijke uitgangspunten. Maar als burgers zich langs publiekrechtelijke weg gaan
verzetten tegen besluiten van zo’n stichting, ontstaan er al snel problemen, problemen die worden
gesignaleerd in de literatuur20
en een rol spelen in recente rechtspraak. Er is sprake van een
belangrijke rechtsontwikkeling ten aanzien van subsidiërende b-bestuursorganen en de
consequenties daarvan voor stichtingen die mogelijk tegen de eigen bedoelingen in als b-bestuurs-
orgaan kunnen worden aangemerkt.
Dit brengt mij op de volgende (hoofd)vraag voor deze scriptie:
Uit de verschillende voorbeelden van leningfondsen die buiten de ambtelijke organisatie van
een overheid zijn geplaatst, blijkt een wens tot financiering van projecten door de overheid
in de vorm van leningen, uitgegeven door een privaatrechtelijke fondsbeheerder (verder:
externe fondsbeheerder). Waar moeten de fondsbeheerder en de leningontvanger
(onderneming) rekening mee houden wanneer zo’n externe fondsbeheerder, mogelijk tegen
de bedoelingen in, als b-bestuursorgaan wordt aangemerkt?
Om tot beantwoording van deze vraag te kunnen komen is het nodig om een beeld te schetsen van
de genoemde rechtsontwikkeling rondom het b-bestuursorgaan. Wanneer wordt een
privaatrechtelijke fondsbeheerder die leningen verstrekt nu als subsidieverstrekkend b-
bestuursorgaan aangemerkt en is dat wel zo duidelijk aan te geven? De vervolgvraag is of het
verstrekken van een lening door het b-bestuursorgaan ook als besluit kwalificeert in de zin van artikel
1:3 lid 1 Awb, meer in bijzonder een subsidieverlening is in de zin van artikelen 4:21 jo. 4:29. De
19
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3.
20
J.A.F. Peters, ‘De publieke-taakjurisprudentie geijkt’, NTB 2015, 23. En N. Jak, ‘De publieke-taakjurisprudentie
verduidelijkt’, JBplus 2015, 17 afl.2.

Versie: 1.0
laatste vraag is dan waar deze partijen vanuit de wettelijke kaders aan zijn gehouden? Ik spits mijn
beantwoording toe op titel 4:2 Awb en de meest belangrijke elementen van rechtsbescherming.
Hieruit volgen de onderstaande deelvragen:
1. Aan welke criteria moet, volgens de huidige stand van de rechtsontwikkeling worden voldaan
om als lening verstrekkende stichting als subsidieverstrekkend b-bestuursorgaan te worden
gekwalificeerd?
2. Aan welke criteria moet volgens de huidige stand van de rechtsontwikkeling zijn voldaan om
de verstrekking van een lening te kwalificeren als een subsidiebeschikking in de zin van
artikel 1:3 lid 1 Awb en artikelen 4:21 en 4:29 Awb?
Op basis van de eerste twee deelvragen is een antwoord te geven op de vraag of een externe
fondsbeheerder ook gebonden is aan de Awb voor de verstrekking van leningen aan ondernemers.
De vervolgvraag is wat er vervolgens kan gaan knellen, mocht de externe fondsbeheerder, mogelijk
tegen de bedoelingen in, voor zijn leningverstrekking gehouden zijn aan het publiekrecht. De derde
deelvraag luidt daarom als volgt:
3. Wat zijn de juridische consequenties voor de verstrekker en de ontvanger van de
overheidslening, wanneer deze in tegenstelling tot wat beoogd was, kwalificeert als
subsidieverlening (art. 4:21)? Bij de beantwoording van deze vraag richt ik me op de
onderstaande elementen:
a. Besluitvormingsprocedure subsidieverlening;
b. Uitvoeringsovereenkomsten naar subsidierecht in de zin van artikel 4:36 Awb;
c. Bevoegdheid en wettelijk voorschrift in de zin van artikel 4:23 Awb.
1.3 Toelichting en afbakening
In deze scriptie richt ik me op de situatie dat een overheid een naar privaatrecht ingestelde
rechtspersoon in het leven roept, opdracht voor fondsbeheer verleent of in het leven doet roepen:
hierna te noemen de fondsbeheerder. Deze fondsbeheerder krijgt, al dan niet onder voorwaarden de
beschikking over de publieke middelen van de overheid en krijgt de opdracht om deze middelen in
de vorm van externe overheidsleningen te verstrekken aan ondernemers. Ik kies ervoor om me te
richten op het instrument ‘overheidslening’. Qua kenmerken sluit een overheidslening aan op de
privaatrechtelijke leerstukken kapitaalverstrekking ofwel verbruiklening (7A:1793 BW). Bepalend
daarbij is dat de geleende middelen na een periode weer terugbetaald worden, onder betaling van
rente. Daarbij laat ik andere vormen van verstrekken van (overheids) middelen aan ondernemers,

Versie: 1.0
zoals garantiestellingen,21
participaties en subsidies à fonds perdu buiten beschouwing. Ik doe dat
omdat de beschrijving daarvan, hoewel academisch zeer interessant en relevant, voor de
beantwoording van de vraag of het subsidierecht zich kan verenigen met de verstrekking van
overheidsmiddelen via een naar privaatrecht ingestelde rechtspersoon, geen essentiële toevoeging
vormen. Een bespreking daarvan noodzaakt tot het uitdiepen van deze instrumenten en
verschijningsvormen. Dat zou deze scriptie mogelijk te zeer verbreden en de helderheid beperken.
Verder kies ik ook bij de uitwerking van de derde deelvraag voor een afbakening. Daarbij is voor mij
de relatie tussen de externe fondsbeheerder en de ontvanger van de lening leidend. De elementen
die vanuit juridisch oogpunt bepalend zijn voor die relatie breng ik in beeld. Daarmee ga ik voorbij
aan de relatie tussen de overheid en de fondsbeheerder en eventuele contractuele aspecten
daarvan. Ik ga ook niet in op activiteiten van de fondsbeheerder die zien op het realiseren van
rendement of inhoudelijke doelen, waaronder risicobeheersing, cashflow management, acquisitie
van projecten e.d.). Opnieuw is deze keuze ingegeven door de wens om inzicht te geven in de
consequenties van de situatie dat de fondsbeheerder, terwijl dat niet beoogd was handelt als
bestuursorgaan en subsidiebeschikkingen afgeeft. Daarbij beperk ik me tot de consequenties voor de
fondsbeheerder en de leningontvanger, niet die voor de gemeente of derden.22
1.4 Plan van aanpak en onderzoeksmethodiek
Er zijn heel veel voorbeelden van overheidsfondsen. Deze zijn allen anders georganiseerd en ze zijn
gebaseerd op verschillende politieke en beleidsmatige keuzes. Om een beeld te geven van hoe een
dergelijk fonds opgezet kan worden en hoe het praktisch werkt, beschrijf ik een extern
overheidsfonds dat illustratief is voor het fenomeen dat ik wil belichten. Bij de keuze voor het
voorbeeld heb ik verschillende fondsen bekeken, waarbij ik gezocht heb naar een leningfonds voor
ondernemers, dat gefinancierd wordt door een Nederlands a-bestuursorgaan (gemeente of
provincie). Belangrijk daarbij is dat uit de stukken die beschikbaar zijn naar voren komt dat de
betreffende overheid er expliciet voor heeft gekozen om de uitvoering buiten de eigen organisatie
onder te brengen. Daarbij heb ik ook gekeken naar de wijze waarop de besluitvorming over het fonds
heeft plaatsgevonden en in hoeverre daar in de motivering wordt ingegaan op de redenen van het
extern plaatsen van het leningfonds. Als laatste belangrijke element, althans voor deze scriptie is dat
21
Zie voor nadere inzichten over waarborgfondsen en garantstellingen ook: Jak 2015 en de concl. A-G R.J.G.M.
Widdershoven van 23 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2260.
22
Hoewel dit aspect zich buiten de reikwijdte van deze scriptie bevindt, is het in het licht van de transparantie en
controleerbaarheid van dergelijke leningfondsen van belang te weten of de Wet openbaarheid van Bestuur (Wob) van
toepassing is. Deze vraag is ook in hoger beroep aan de orde geweest. In haar uitspraak in die zaak zien we dat de Afdeling,
hoewel naar de toen geldende uitspraak in de zaak van de Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen, het waarborgfonds
kinderopvang als bestuurorgaan aangemerkt zou kunnen worden, de Afdeling daarvoor niet kiest. Deze opstelling kan erop
duiden dat de Afdeling, bij het toepassen van de Wob, minder genegen is tot het aannemen van een impliciete publieke
taak in Wob-zaken, dan wanneer het de (rechtstreekse) rechtsbescherming van burgers aangaat. Zie daartoe: ABRvS 15 juli
2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ2607, Gst. 2009/112, m.nt. Jak; AB 2009/247, m.nt. Peters, (Stichting Waarborgfonds
Kinderopvang) En Jak, 2015, p.3.

Versie: 1.0
het fonds qua uitvoering geënt is op aan het privaatrecht ontleende uitgangspunten. Het
Amsterdams Klimaat- en Energiefonds bleek al deze elementen in zich te hebben. Ik kies voor het
beschrijven van slechts één fonds en niet meerdere omdat het in deze scriptie niet gaat om het
totale spectrum aan externe overheidsfondsen in beeld te brengen en alle variaties en verschillende
motiveringen in besluitvormingbesluitvorming te onderzoeken. Er zit ook geen vergelijkend element
in tussen verschillende fondsen. Nader onderzoek bij andere fondsen is nodig om een meer compleet
beeld te krijgen van alle mogelijke knelpunten. Het tijdspad leent zich niet om dat in deze scriptie ter
hand te nemen.
Bij de beschrijving van het voorbeeld gaat het er in eerste instantie om dat ik een beeld schets van
totstandkoming, vormgeving en uitvoeringspraktijk van het fonds. Dit om aan te geven dat dergelijke
fondsen bestaan en hoe deze opgebouwd kunnen zijn. Dit dient twee doelen: De eerste is dat het de
kaders schetst voor mijn onderzoek; het maakt dat ik focus kan geven aan de onderzoeksvragen en
uitwerking daarvan, daarbij komt de nadruk te liggen op de juridische aspecten. Het tweede doel is
dat ik aan de hand van dit fonds aan kan tonen dat de vragen die ik mijzelf gedurende het onderzoek
stel, voortkomen uit een reële maatschappelijke vraag.
Bij het in beeld brengen van de organisatie, afspraken en besluitvorming rond het Amsterdams
Klimaat- en Energiefonds ben ik gestart met een deskonderzoek. De bevindingen daaruit heb ik
getoetst in een interview met betrokken medewerkers van de gemeente Amsterdam. De
uiteindelijke tekst, aangaande het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds is tevens voorgelegd aan de
betrokkenen van de gemeente om er zeker van te zijn dat de beschrijving een reële weergave van de
werkelijkheid is.
Bij de bespreking van de voorbeeldcasus heb ik enkele kenmerkende elementen gedestilleerd
waarmee de gemeente Amsterdam het extern plaatsen van het leningfonds heeft ingericht. Daarbij
heb ik gekeken naar de wijze waarop deze in het concrete geval zijn ingebed in de organisatie van het
leningfonds. Deze elementen zijn uiteindelijk de basis voor de knelpuntenanalyse (hoofdstuk 4). Voor
deze scriptie beperk ik me tot het aangaan van een lening/kapitaalovereenkomst. Het onderzoek
behelst niet de wijze waarop het fonds omgaat met risico’s, er zit geen vergelijking in met hoe een
bank leningen verstrekt. Ik ga tevens niet in op andere aanpalende vraagstukken zoals de
beleidsinhoudelijke aspecten, het financieel management achter het fonds, zekerheden, individuele
kapitaalovereenkomsten, risicobeheersing, fondsbeheer, acquisitie van projecten, verantwoording
op fondsniveau, subsidiabiliteit e.d.
Ten overvloede; de uitwerking van deze scriptie beoogt geen oordeel te geven over de al dan niet
juiste toepassing van het recht in de situatie van het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds. Daarvoor
is het onderzoek naar de specifieke documenten, de achtergrond en de daaruit voortvloeiende
werkwijze niet diepgaand genoeg geweest. Bovendien is, zoals zal blijken, het juridische kader
daarvoor ook nog op de nodige punten te onduidelijk. Een oordeel over een specifieke zaak is niet
het doel van deze afstudeerscriptie (if any), of van mij als auteur daarvan.

Versie: 1.0
Verder zal ik op basis van deskonderzoek een overzicht geven van de relevante juridische
leerstukken. In eerste instantie werk ik vanuit de relevante literatuur en jurisprudentie. Daarbij richt
ik me op verschenen wetenschappelijke artikelen en andere bronnen die betrekking hebben op het
subsidierecht. Daarbij richt ik me primair op het besluitbegrip, besluitvorming door a- en b-
bestuursorganen, al dan daartoe aangewezen en wetsgeschiedenis over de aansluiting van
overheidsleningen met het publiekrecht en de Awb in het bijzonder. Bij de invulling van
publiekrechtelijke vraagstukken, bijvoorbeeld de vorm en inhoud van een uitvoeringsovereenkomst
(art. 4:36 Awb) wordt vaak gebruik gemaakt van leerstukken die al zijn ontwikkeld in het
privaatrecht. Behalve enkele van deze leerstukken te noemen ga ik verder niet op de inhoud of het
ontstaan daarvan in.
Naast de besproken leerstukken zijn er tal van rechtsgebieden die raken aan het verstrekken van
overheidsleningen zoals Staatssteunrecht, de wet Fido, relevant (bestuurs)procesrecht e.d. Deze
vormen op hun beurt gemakkelijk materiaal voor een geheel onderzoek. Deze laat ik in deze scriptie
buiten beschouwing.
De overwegingen uit het juridisch Awb-kader behandel ik vervolgens in het licht van de deelvragen
van dit onderzoek. Ik behandel elk van de drie deelvragen en geef middels een analyse aan welke
knelpunten er kunnen ontstaan wanneer een externe fondsbeheerder, zonder dat beoogd was als b-
bestuursorgaan wordt aangemerkt en de leningenverstrekking als besluit in de zin van de Awb wordt
aangemerkt.
Ik rond af met enkele conclusies en de beantwoording van de hoofdvraag. Ter afsluiting ga ik in een
discussie nader in op mijn bevindingen, aanbevelingen en vragen die interessant kunnen zijn om
nader uit te diepen in vervolgonderzoek.
1.5 Opzet en indeling
In dit eerste hoofdstuk is de aanleiding van het onderzoek en de probleemstelling beschreven en ging
ik in op de wijze waarop ik het onderzoek heb uitgevoerd. In hoofdstuk 2 bespreek ik een
praktijkvoorbeeld, een extern leningfonds dat leningen verstrekt met publieke middelen binnen de
gemeente Amsterdam. Daaruit worden de elementen die voor beantwoording van de hoofdvraag
relevant zijn gedestilleerd. In hoofdstuk 3 komt vervolgens het juridisch kader aan bod: welke
wetgeving en jurisprudentie is relevant en welke inzichten biedt dat voor het juridisch kwalificeren
van de hoofd en deelvragen? In hoofdstuk 4 bespreek ik de relatie tussen het voorbeeld uit
hoofdstuk 2 en de juridische aspecten. Daarbij beantwoord ik de deelvragen en ga ik in op wat
eventuele knelpunten zijn. In hoofdstuk 5 geef ik een conclusie, een analyse van de probleemstelling
en beantwoord ik de hoofdvraag. In hoofdstuk 6 sluit ik af met een discussie en aanbevelingen.

Versie: 1.0
2 PRIVATE FONDSBEHEERDER EN OVERHEIDSLENING
Verschillende overheden, met name provincies en grote gemeenten hebben ‘beleidsinstrumenten’
ingericht om ondernemerschap of bijvoorbeeld (lokale) duurzame energieproductie te stimuleren.23
De methode waarop dat onder andere gebeurt, is met overheidsfondsen. Daarmee wordt bedoeld
een afgezonderd budget van een overheid dat benut kan worden voor het verstrekken van subsidies,
leningen, garanties en participaties.24
Deze fondsen komen bijvoorbeeld voort uit de wens van
overheden om het meeste rendement (maatschappelijk en financieel) te halen uit de beperkt
beschikbare middelen.25
De overheidsfondsen variëren van een garantstelling voor een lening bij een
bank tot actieve participatie van de overheid in het bedrijf. De doelgroep van de fondsen is veelal
ondernemers. In sommige gevallen wordt dat specifieker gemaakt, bijvoorbeeld alleen
woningbouwcoörporaties.26
In dit hoofdstuk geef ik een beschrijving van een van deze fondsen (het
Amsterdamse Klimaat- en Energiefonds). Ik ga daarbij in op de besluitvorming door i.c. de gemeente
Amsterdam om te komen tot het fonds en de keuze voor een private partij om het fonds uit te
voeren. Verder ga ik in op de elementen van de gekozen organisatievorm die relevant zijn in het licht
van de beantwoording van mijn hoofd- en deelvragen. De voorbeeldcasus is in zoverre illustratief dat
het een fonds is dat nagenoeg volledig met middelen vanuit de gemeente Amsterdam wordt gevuld
en waarbij het fondsbeheer nadrukkelijk buiten de ambtelijke organisatie (van de gemeente
Amsterdam) is geplaatst. Voor de organisatievorm en werkwijze wordt gesteund op elementen
ontleent aan het privaatrecht.
2.1 Doelstelling en uitgangspunten van het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds
Het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds is bedoeld om uitvoering te geven aan de energiestrategie
2040 van de gemeente Amsterdam en is onderdeel van het Amsterdams Investeringsfonds (AIF).
Beoogd wordt de gemeentelijke klimaatdoelen te realiseren, waaronder het vergroten van het
volume lokaal en duurzaam opgewekte energie. Daarbij wordt het fonds ingezet om de
mogelijkheden voor financiering van projecten door banken aan te vullen. Daarmee wordt bedoeld
dat de gemeente alleen kapitaal wil verstrekken aan projecten ‘wanneer zij die financiering niet bij
private partijen kunnen verwerven’.27
23
Zie paragraaf 1.1.
24
Gemeente Amsterdam, Programmabureau Klimaat en Energie, Bestek aanbesteding Klimaat- en Energiefonds Amster-
dam van 31 oktober 2012, DIV-nummer: 2012-2007, p.7. Het betreft: [..] een afgescheiden vermogen dat volgens de mini-
mumeisen van het investeringsreglement moet worden beheerd. Ook is niet op voorhand vastgelegd met welke soort inves-
teringen (aandelenkapitaal, garanties, (achtergestelde) leningen) het Fonds wordt gevuld [..].
25
B. Roelofs, Marktverkenning Energiefonds Fryslân, Nijmegen: Buck Consultants International, 27 juni 2012. En
Energiefonds Overijssel I B.V., ‘investeringsreglement Energiefonds Overijssel’,
http://www.energiefondsoverijssel.nl/investeringsreglement (geraadpleegd 10 juni 2015), overweging 5.
26
Participatiemaatschappij Oost Nederland NV, Het innovatie- en energiefonds van de provincie Gelderland,
http://www.ppmoost.nl/ (geraadpleegd 10 april 2015).
27
B.Teulings, Balanceren tussen maatschappelijk en financieel rendement, Tussentijdse evaluatie criteria Amsterdams
InvesteringsFonds, 24 oktober 2013, p.39 e.v.

Versie: 1.0
Het instrument kent strikte eisen ten aanzien van rendement en risico’s. Er is een
rendementsdoelstelling en er wordt gestuurd op minimaliseren van risico’s, zowel per investering,
t.a.v. de fondsbeheerder en de investeringsportefeuille als geheel. Daarvoor wordt onder andere
gesteund op de expertise van de externe fondsbeheerder zelf. De gemeente neemt hierbij
welbewust een, naar eigen zeggen groter risico dan gebruikelijk is bij verstrekking van leningen of
participatie in een onderneming.28
Er is door de gemeente uitdrukkelijk voor gekozen om de uitvoering van een leningen
participatiefonds bij een externe partij te beleggen.29
De argumentatie daarvoor richt zich op
verschillende elementen. De gemeente is overtuigd dat voor succesvolle werking van het fonds, de
juiste expertise nodig is. Dit vraagt kennis van de werkwijze, instrumenten, marktontwikkelingen en
specifieke aspecten die met financieel beheer te maken hebben. Daartoe is bij het aantrekken van de
private fondsbeheerder ook als voorwaarde gesteld dat de aanbieder beschikt over een daartoe
strekkende vergunning en valt onder toezicht van de Autoriteit Financiële Markten.30
De gemeente
stelt dat de ambtelijke organisatie niet voldoende in staat is om de uitvoering van het fonds
professioneel ter hand te nemen. Dit vanwege onervarenheid met het private speelveld en gebrek
aan specifieke expertise omtrent leningen, beoordeling van businesscases, investeringen en
zekerheden. Andere gebruikte argumenten zijn: Kortere doorlooptijd bij investeringsbeslissingen,
puur zakelijke investeringsbeslissingen, geen inmenging door politiek, de middelen voor langere tijd
vastleggen en niet afhankelijk stellen van veranderingen in (politieke) koers.
In dat licht is verder relevant dat de gemeente in zijn raadsvoorstel d.d. 12 juli 2012 op pagina 15
aangeeft dat private partijen een ‘erg groot risico toekennen aan politieke besluitvorming, zeker
wanneer financieel rendement van essentieel belang is’. Dit argument wordt ingezet wanneer
besproken wordt om de gemeente geen rechtstreekse invloed toe te kennen op individuele
investeringsbeslissingen als ook om de middelen voor uitvoering van het fonds voor een looptijd van
15 jaar vast te leggen. Daaruit kan geconcludeerd worden dat de gemeente voor langere termijn de
zekerheid wil verschaffen dat het fonds stand houdt en dat de (politieke) betrokkenheid van de
gemeente t.a.v. individuele leningovereenkomsten beperkt is. Verder wordt vastgelegd dat er een
28
Raadsbesluit van de gemeente Amsterdam van 30 november 2011, Gemeenteblad 2012, afd. 3a nr. 841, p.2. En
Raadsbesluit gemeente Amsterdam van 11 juli 2012, Gemeenteblad 2012, afd. 1 nr. 540, p.6 : [..] Een extern fonds is een
investeringsfonds buiten de gemeente dat geld verstrekt of investeert met het doel om dit geld vermeerderd met rendement
weer terug te krijgen. Dit kan bijvoorbeeld door leningen, garanties en/of aandelenkapitaal aan derden te verstrekken. De
aflossing en rente op de leningen, garantiepremies, dividend en boekwinst vloeien vervolgens weer terug in het fonds,
waarna het fonds dit geld opnieuw kan gebruiken voor relevante projecten of kan uitkeren aan de investeerders in het fonds.
De rechtsvorm van het externe fonds zal naar alle waarschijnlijkheid een besloten Fonds voor Gemene Rekening zijn of een
Commanditaire Vennootschap (C.V.) waarbij de gemeente optreedt als stille vennoot [..].
29
Gemeente Amsterdam, Programmabureau Klimaat en Energie, Bestek aanbesteding Klimaat- en Energiefonds
Amsterdam van 31 oktober 2012, DIV-nummer: 2012-2007, p.8 : [..] Een extern fonds is een investeringsfonds
buiten de gemeente dat geld verstrekt of investeert met het doel om dit geld weer terug te krijgen.
Dit kan bijvoorbeeld door leningen, garanties en/of aandelenkapitaal te verstrekken. De aflossing
en rente vloeien vervolgens weer terug in het fonds, waarna het fonds dit geld opnieuw kan
gebruiken of kan uitkeren[..].
30
Amsterdam van 31 oktober 2012, DIV-nummer: 2012-2007, bepaling 5.3.1.1.

Versie: 1.0
investeringscommissie van 5 leden wordt ingesteld waar de gemeente twee leden mag voordragen.
De gemeente geeft in zijn besluitvorming aan dat deze leden naar verwachting niet uit eigen
geledingen zullen komen.31
De huidige praktijk is dat de twee leden die door de gemeente zijn
voorgedragen, inderdaad niet werkzaam zijn voor de gemeente.32
2.2 Besluitvorming betreffende het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds
Bij de totstandkoming van het fonds wordt een aantal keren de gemeenteraad (verder: raad) om
beslissingen gevraagd. In eerste instantie wordt het meerjaren beleidsprogramma voorgelegd33
met
daarin het beslispunt om over te gaan tot vorming van het Amsterdams Investeringsfonds (AIF). Het
AIF bestaat uit een deel dat wordt ingezet voor maatschappelijke doeleinden (20%) en een deel dat
ook financieel moet renderen (80%).
In november 2011 werd de raad een voorstel voorgelegd (er wordt ook ingestemd) met
uitgangspunten voor de verdere uitwerking van het zogeheten 80% deel, het deel dat financieel
rendement moet opleveren.34
Daarbij werden enkele uitgangspunten, waaronder een voorstel om
het fondskapitaal en het fondsbeheer extern te beleggen vastgelegd door de raad. Op 11 juli 2012
werd door de raad ingestemd met het verder uitwerken van de criteria van het fonds en het starten
met een aanbestedingstraject voor een externe fondsbeheerder De kaders van het fonds (o.a.
rendementsdoelstelling, doelgroep, doelstelling en inhoudelijke vereisten aan de projecten) zijn
daarbij leidende criteria.
Relevant daarbij is dat in de raadsvoorstellen van november 2011 en juli 201235
betreffende het
instellen van het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds, het publieke karakter van de uiteindelijke
lening wordt benadrukt. Er wordt tevens ingegaan op de noodzaak om goed naar
staatssteunaspecten te kijken. De staatssteunaspecten die kleven aan de verstrekking van publieke
middelen aan ondernemers worden uitgelegd en deze zijn in de werkafspraken met de
fondsbeheerder opgetekend. Opgemerkt wordt dat de uitgangspunten die in het raadsbesluit d.d. 11
november 2011 zijn opgenomen, terugkomen in het raadsvoorstel van 11 juli 2012 en opgenomen
zijn in het bestek voor de aanbestedingsprocedure voor selectie van de fondsbeheerder.36
Vastgelegd
wordt dat deze uitgangspunten ook in de beheersovereenkomst met de fondsbeheerder worden
opgetekend. Er wordt echter geen uitspraak gedaan over het rechtskader waarbinnen de
uiteindelijke leningen aan ondernemers zullen worden verstrekt. Ook wordt aandacht besteed aan
de toepassing van de wet Fido. Er wordt geen koppeling gelegd met subsidieregelgeving of een
toepasselijk (algemeen) subsidiekader.
31
Raadsbesluit van de gemeente Amsterdam van 11 juli 2012, Gemeenteblad 2012, afd. 1 nr. 540, p.16.
32
Door de gemeente Amsterdam zijn voorgedragen voor de Investeringscommissie: Mevr. Geense, werkzaam bij NICB en
Freerk Bisschop.
33
Er is tot instellen van het Amsterdams Investeringsfonds besloten met het Programakkoord 2010-2014, Kiezen voor de
Stad, gemeente Amsterdam, coalitieakkoord GroenLinks, VVD en PvdA. Zie ook: Raadsbesluit d.d. 13 juli 2011 aangaande de
uitwerking van het AIF en amendement B m.b.t. de verdeling van het fondskapitaal, Gemeenteblad 2011, afd. 1, nr. 545.
34
Raadsbesluit van de gemeente Amsterdam van 30 november 2011, Gemeenteblad 2011, afd. 3A nr. 221/841.
35
Raadsbesluit van de gemeente Amsterdam van 11 juli 2012, Gemeenteblad 2012, afd. 1 nr. 540, p.6.
36
Amsterdam van 31 oktober 2012, DIV-nummer: 2012-2007.

Versie: 1.0
Na de gunning van de opdracht aan fondsbeheerder wordt de raad niet gevraagd om te besluiten
over de exacte tekst van de beheersovereenkomst, reglement voor de investeringscommissie of het
investeringsreglement zoals die gelden in de overeenkomst met de fondsbeheerder. Dit duidt erop
dat het College van B&W opdracht verleent en derhalve de precieze afspraken vastlegt (op basis van
de kaders die door de gemeenteraad zijn vastgelegd d.d. 11 juli 2012). In de
aanbestedingsdocumenten is opgenomen dat de gemeente en de fondsbeheerder een
investeringsreglement opstellen welke onderdeel vormt van de dienstverleningsovereenkomst
tussen de gemeente en de fondsbeheerder (in de aanbestedingsstukken en het
investeringsreglement ook aangehaald als ‘hoofdopdracht’).37
Ook is opgenomen dat de gemeente
niet op voorhand een organisatievorm wil opleggen aan de fondsbeheerder. De uiteindelijke vorm
wordt gedurende de opstartfase van het fondsbeheer nader bepaald en ingericht.38
De gemeente geeft op pagina 9 van het bestek van de aanbesteding aan dat: [..] er is gekozen voor
een Fonds op afstand waarbij de gemeente vooraf bepaalt onder welke voorwaarden het geld mag
worden geïnvesteerd. Vervolgens komt de gemeente in de rol van belegger in het Fonds en kan geen
invloed uitoefenen op de daadwerkelijke investeringen[..]. Daarmee wordt teruggegrepen naar de
criteria die door de gemeenteraad zijn vastgesteld op 11 juli 2012. Deze voorwaarden zijn in een
beheerovereenkomst tussen gemeente en fondsbeheerder vastgelegd en zijn (deels) terug te vinden
in het Investeringsreglement.
2.3 De organisatie en werking van het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds
De gemeente is opdrachtgever aan de fondsbeheerder.39
In de overeenkomst tussen de gemeente en
de fondsbeheerder is vastgelegd dat de fondsbeheerder ervoor zorgt dat het beschikbare kapitaal
wordt ingezet ter stimulering van projecten die bijdragen aan de inhoudelijke doelstellingen van de
gemeente. Daarbij heeft de fondsbeheerder de opdracht om het kapitaal renderend te investeren,
zodat er op het totale kapitaal van € 45 miljoen een rendement van ten minste 4,5% wordt
gerealiseerd.40
Ter uitvoering van de opdracht van de gemeente Amsterdam is gekozen voor een
‘fonds voor gemene rekening’. Daarmee wordt, op grond van artikel 2 lid 1 sub f Jo. Lid 2 Wet
Vpb bedoeld, ‘een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden (Hoofdzakelijk de
gemeente Amsterdam, fondsbeheerder zelf heeft ook een beperkte bijdrage a 0,01% gestort). Deze
voordelen worden bereikt door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van
gelden.
37
Amsterdam van 31 oktober 2012, DIV-nummer: 2012-2007, p.8.
38
39
Zie ook: www. AKEF.nl (geraadpleegd 11 april 2015). De fondsbeheerder is Vof e3, Privium Fund Management, een B.V.,
Privium Fund Management Ltd, Ewic B.V., Innax Duurzame Energie B.V. en Libertus B.V., Voor de dagelijkse uitvoering van
het fondsbeheer verenigd in e3 B.V.
40

Versie: 1.0
In deze structuur heeft de opdrachtnemer een Fondsbeheer B.V. (e3 B.V.)41
en de stichting
bewaarder Amsterdams Klimaat- en Energiefonds in het leven geroepen.42
Bij de eerste zijn de
uitvoerende taken belegd en fungeert als aanspreekpunt voor opdrachtgever. De laatste voert de
administratie en heeft het feitelijke fondskapitaal onder zich. Het bestuur van deze stichting wordt
gevormd door medewerkers van Circle Investment Support Services B.V. Het kapitaal wordt in
tranches (capital calls) door de gemeente beschikbaar gesteld aan de fondsbeheerder. Deze tranches
worden alleen beschikbaar gesteld als de fondsbeheerder aantoont dat het kapitaal nodig is voor het
honoreren van actuele investeringsaanvragen.43
Het investeringsreglement is openbaar beschikbaar via de website van het Amsterdams Klimaat- en
Energiefonds.44
In het Investeringsreglement zijn, naast diverse operationele afspraken tussen de
gemeente en de fondsbeheerder, voorwaarden opgenomen waaraan een investering moet voldoen.
Het betreft inhoudelijke aspecten zoals de bijdrage aan de duurzaamheidsdoelstellingen (art. 2.5
Investeringsreglement) en de maximale looptijd van een investering (art. 2.6 Investeringsreglement),
het bevat tevens procesgeoriënteerde elementen, zoals de wijze waarop de Investeringscommissie
haar oordeel geeft (art. 3.2 en 3.3 Investeringsreglement) en wie er uiteindelijk over een
investeringsvoorstel besluit (art. 3.4 Investeringsreglement). De fondsbeheerder voert zelfstandig het
beheer van het fonds. Daarbij ligt de nadruk op het acquireren van projecten voor financiering, het
beoordelen daarvan en het opstellen van een advies voor de investeringscommissie. Ook is
opgenomen hoe groot het fondsvermogen is, welk aandeel door de gemeente Amsterdam is ingelegd
en welk aandeel door de fondsbeheerder zelf is ingelegd. In het investeringsreglement staan nog
enkele relevante artikelen, art. 2.11 bepaalt bijvoorbeeld dat er kan worden afgeweken van de
limitatieve lijst van mogelijke investeringsvormen, mits daarvoor instemming is verkregen door de
gemeente (college van B&W). Op grond van art. 3.2 kan de gemeente de leden van de
investeringscommissie aanspreken op tekortkomingen in de toetsing van investeringsvoorstellen.
Daarmee ontstaat de vraag in hoeverre de gemeente in de gelegenheid is om het resultaat van de
toetsing door de investeringscommissie in te zien. Er is geen bepaling opgenomen die voorziet in die
informatiestroom, danwel wat de consequenties zijn van een dergelijke actie van de gemeente. In
het reglement staat geen klachtenregeling voor aanvragers Ook staat er niet in welke rechter
aangewezen is t.a.v. geschillenbeslechting. Ten slotte; het investeringsreglement kan enkel worden
gewijzigd na instemming van de fondsbeheerder en de gemeente (art. 6).
41
Privium Fund Management B.V. is de beheerder van het Amsterdams Klimaat- en Energiefonds. Privium beschikt over
een vergunning als beheerder van beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 2:65 lid 1 sub a Wet financieel toezicht
(verder: Wft) en staat onder toezicht van de Autoriteit Financiële Markten (verder: AFM).
42
Privium Fund management B.V., welke door Opdrachtnemer is aangewezen als beheerder van het Fonds in de zin van de
Wft. Beheerder maakt onderdeel uit van opdrachtnemer.
43
44
Amsterdams Klimaat- en Energiefonds, ‘Investeringsreglement’, http://www.akef.nl/investeringscriteria/investering-
aanvragen/ (geraadpleegd 13 juni 2015).

Versie: 1.0
3 JURIDISCH KADER
3.1 Bestuursrecht, overheid en burger
De overheid heeft een bijzondere positie in Nederland, Zij is wetgever, voert wetten uit en spreekt
recht. De wetgever heeft onder andere in de gemeentewet en andere formele wetten45
de nodige
waarborgen opgenomen die de scheiding van de wetgevende, uitvoerende, en rechtsprekende
macht recht doen. De wetgever heeft tevens beoogd de relatie tussen burger en overheid robuust te
maken door proceswetten in te stellen die de rechtsverhoudingen tussen bestuursorganen en
burgers zodanig regelen dat de burger beschermd wordt tegen bijvoorbeeld onbehoorlijk bestuurlijk
handelen, willekeur bij besluitvorming en onzorgvuldig gemotiveerde besluiten e.d.46
De Algemene wet bestuursrecht, aangevuld met legio wetten die zien op (specifieke)
publiekrechtelijke terreinen en lagere regelgeving, organiseert een groot deel van het proces
waarbinnen een bestuursorgaan mag en kan handelen. In dat proces wordt het bestuursorgaan
gebonden aan stappen in de besluitvormingsprocedure en gedragsregels. Zo weet de burger wat het
bestuursorgaan aan instrumenten in kan zetten en wanneer zij dat mag doen. De burger kan
vervolgens opkomen tegen een besluit waar hij/zij het niet mee eens is. Hij kan (in de meeste
gevallen) in bezwaar gaan bij het betreffende bestuursorgaan, in beroep bij de rechtbank en in hoger
beroep bij de Raad van State of een ander daartoe aangewezen college. Zodoende wordt de nodige
bescherming geboden tegen onrechtmatig overheidshandelen.
Tegenover deze waarborgen voor behoorlijk handelen van bestuursorganen staat dat een
bestuursorgaan sterke instrumenten heeft gekregen om handhavend op te treden. De normering van
dat optreden vinden we hoofdzakelijk terug in het straf(proces)recht en bepaalde bestuursrechtelijke
kaders waaronder de Titel 5.3 Awb over herstelsancties als bestuursdwang, last onder dwangsom
e.d. Als een burger zich niet aan bestuursrechtelijke normen houdt, kan een bestuursorgaan, op basis
van specifieke bestuursrechtelijke bevoegdheden ingrijpen, zonder tussenkomst van een rechter. Zij
kan bijvoorbeeld eenzijdig een subsidierelatie beëindigen (artikelen 4:47 lid c en 4:48 Awb) en
onrechtmatig verstrekte subsidiemiddelen terugvorderen (art. 4:57 Awb), al dan niet middels een
dwangbevel.
Hieronder zal ik enkele bestuursrechtelijke leerstukken nader uitwerken die in het bijzonder relevant
(kunnen) zijn bij de verstrekking van overheidsleningen door een externe fondsbeheerder. Daarmee
beoog ik de uitgangspunten in beeld te brengen die nodig zijn om de deelvragen te beantwoorden.
45
Ter voorbeeld: Artikel 143 lid 1 van de provinciewet bepaalt dat Provinciale Staten de bevoegdheid hebben om een
verordening vast te stellen. Gedeputeerde Staten hebben op hun beurt op grond van artikel 158 li1 sub b van de
provinciewet de bevoegdheid om de beslissingen van Provinciale Staten uit te voeren. In de gemeentewet zijn soortgelijke
bepalingen opgenomen. Zie ook artikel 112 van de grondwet waarin de bevoegdheid van de rechterlijke macht is
vastgelegd.
46
Van Wijk e.a. 2014.

Versie: 1.0
Bij de behandeling beperk ik mij tot een select aantal leerstukken. Het betreft enkel de meest
belangrijke aspecten die nodig zijn om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden.
Bij de verdere bespreking is het relevant om in gedachten te houden dat er een wisselwerking is
tussen de (vermeend) publiekrechtelijke handeling van een private partij en de kwalificatie als b-
bestuursorgaan. Een private rechtspersoon handelt in de regel slechts als b-bestuursorgaan bij de
uitvoering van een publiekrechtelijke rechtshandeling.47
Naar het bekende voorbeeld van de
garagehouder tevens APK-keurmeester, deze is enkel aan te merken als een b-bestuursorgaan
wanneer hij een keuringsrapport afgeeft. Voor het overige handelt hij op basis van het privaatrecht.
Wat ik hiermee wil zeggen is dat de kwalificatie b-bestuursorgaan in het licht gezien met worden van
de leningovereenkomst tussen een private fondsbeheerder en een ondernemer. Slechts Indien deze
overeenkomst gezien wordt als publiekrechtelijke rechtshandeling (waarover meer in paragraaf 3.3),
kan ook de private fondsbeheerder als b-bestuursorgaan aangemerkt worden en vice versa. Zoals
Den Ouden e.a. aangeven48
is het nodig om beide vragen separaat te beantwoorden. Dat doe ik hier
ook. In eerste instantie ga ik in op het begrip bestuursorgaan en verderop in dit hoofdstuk kom ik
terug op het al dan niet publiekrechtelijke handelen van de private fondsbeheerder.
Bij mijn bespreking hanteer ik de volgorde van de Awb. Ik zal dus eerst ingaan op meer algemene
bestuursrechtelijke leerstukken. Daarna spits ik mijn utwerking toe op de relevante leerstukken uit
de subsidietitel en ik sluit af met een beknopte bespreking van consequenties voor de
rechtsbescherming.
3.2 Bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 lid 1 Awb
Onder bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 lid 1 Awb moeten we In eerste instantie beschouwen,
de organen van rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld. Dit zijn de zogeheten a-
bestuursorganen zoals gemeenten, provincies, waterschappen en het rijk. A-bestuursorganen
bezitten op basis van artikel 2:1 lid 1 BW en artikelen 123 en 133 Grondwet ook
rechtspersoonlijkheid.. De a-bestuursorganen zijn voor hun handelen gebonden aan
publiekrechtelijke kaders. Daarbij hoort bijvoorbeeld ook de eerbiediging van de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur bij privaatrechtelijk handelen.49
Naast deze a-bestuursorganen
onderscheidt de Awb in artikel 1:1 lid 1 onder b ook als bestuursorgaan, andere personen of colleges
met enig openbaar gezag bekleed (verder: b-bestuursorgaan). Het gaat dan om voor deze scriptie
twee50
relevante categorieën:51
Het gaat om een categorie b-bestuursorganen die middels een
specifieke publiekrechtelijke wet ingesteld zijn. Het betreft dan onder andere het bekende voorbeeld
van de APK-keurmeester die op grond van artikel 83 lid 1 van de Wegenverkeerswet gerechtigd is
keuringsrapporten af te geven voor motorrijtuigen en aanhangwagens. Een ander voorbeeld is de
47
Peters 2015.
48
Den Ouden e.a. 2011, p.11.
49
HR 27 maart 1987, NJ 1987,729; AB 1987, 273 (Amsterdam-Ikon).
50
Vanwege de reikwijdte van deze scriptie laat ik een bespreking van het begrip bestuursorgaan in relatie tot het begrip
‘openbare dienst’ in de zin van artikel 1 van de Ambtenarenwet achterwege.
51
Jak 2015, p.2.

Versie: 1.0
Autoriteit Financiële Markten, een stichting die belast is met het gedragstoezicht op financiële
markten. Ook neemt zij beslissingen over de toelating van (financiële) ondernemingen tot die
markten.52
De tweede categorie betreft de naar privaatrecht ingestelde rechtspersonen die op grond
van de publieke-taakjurisprudentie als b-bestuursorgaan worden aangemerkt.
Voor deze scriptie richt ik me op de relatie tussen de fondsbeheerder en een leningontvanger. Om
die relatie juist te kunnen duiden ga ik hierna dieper in op de figuur van b-bestuursorgaan, en wel de
categorie die op grond van de publieke-taakjurisprudentie als b-bestuursorgaan is aan te merken.
Een nadere uitwerking van het a-bestuursorgaan wordt gezien de scope van dit onderzoek verder
buiten beschouwing gelaten. De private fondsbeheerder is niet krachtens publiekrecht ingesteld en
zal in elk geval niet als a-bestuursorgaan kwalificeren. De kwalificatie als b-bestuursorgaan is van
belang omdat het b-bestuursorgaan, voor zover handelend ter uitvoering van haar openbaar
gezag/publiekrechtelijke bevoegdheid, is gebonden aan de kaders van het bestuursrecht. In eerste
instantie bespreek ik het b-bestuursorgaan an sich. Daarna ga ik in op de meer specifieke situatie dat
een naar privaatrecht ingestelde rechtspersoon publieke middelen verschaft aan derden en de
criteria die dan gelden om deze private rechtspersoon al dan niet als b-bestuursorgaan aan te
merken.
3.2.1 Bestuursorganen in de zin van artikel 1:1 lid 1 sub b Awb
Voor het onderhavige geval is relevant wanneer een organisatie als bestuursorgaan en dan specifiek
als b-bestuursorgaan (in de zin van artikel 1:1 lid 1 sub b Awb) wordt aangemerkt. Dit is belangrijk in
relatie tot de wijze waarop het handelen van een b-bestuursorgaan juridisch wordt gekwalificeerd.
Dit is zoals Peters53
stelt een dynamische kwalificatie en afhankelijk van het al dan niet
publiekrechtelijke karakter van de handeling. Voor de beslissingen die het b-bestuursorgaan neemt
(binnen die bevoegdheid) betekent dat, gebondenheid aan de Awb, waaronder artikel 1:3 Awb, de
algemene beginselen van behoorlijk bestuur,54
en de bestuursrechter is bevoegd.55
Voorts relevant is,
zoals in de conclusie van A-G Widdershoven bij de eerder aangehaalde, gevoegde zaken van Stichting
bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio56
en Platform31, onder 3.1 wordt gesteld, ligt er
ook een relatie met andere wetgeving, waaronder de Wet openbaarheid van Bestuur en de Wet
Nationale Ombudsman.57
Dit laatste aspect ziet op wat Jak58
noemt de harmoniserende werking. Het
begrip bestuursorgaan heeft ook gelding buiten de Awb en komt terug in legio andere wetten.
Daardoor kunnen andere wetten waarin het begrip bestuursorgaan gebruikt wordt betekenis krijgen
voor een fondsbeheerder. Het voert echter te ver voor deze scriptie om daar nader op door te gaan.
52
Op grond van 1:25 Wft
53
Peters 2015, p.3.
54
HR 4 april 2003, JB 2003, 121, m.nt. J.A.F. Peters (RZG-COMFORMED).
55
Jak 2015, p.3.
56
Concl. A-G R.J.G.M. Widdershoven van 23 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2260 bij: ABRvS 17 september 2014,
ECLI:NL:RVS:2014:3379 (Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio) en ABRvS 17 september 2014,
ECLI:NL:RVS:2014:3394 (Stichting Platform31).
57
ABRvS 15 juli 2009, AB 2009, 247, ECLI:NL:RVS:2009:BJ2607, m.nt. J.A.F. Peters (Stichting Waarborgfonds Kinderopvang).
58
Jak 2015, p.3.

Versie: 1.0
Dit kan bijvoorbeeld wel consequenties hebben voor de mate waarin informatie openbaar
toegankelijk moet zijn en bewaard moet blijven.
De vraag wanneer een organisatie als b-bestuursorgaan wordt beschouwd is in de rechtspraak
veelvuldig aan de orde geweest. Voor de kwalificatie als B-bestuursorgaan moet voldaan worden aan
het criterium ‘met enig openbaar gezag bekleed’. Van openbaar gezag is sprake indien aan een
orgaan een of meer overheidstaken zijn opgedragen en de daarvoor benodigde publiekrechtelijke
bevoegdheden zijn toegekend.59
Het betreft hier een drietal categorieën, te weten bepaalde
zelfstandige bestuursorganen, ‘private’ rechtspersonen of organisaties waaraan
bestuursbevoegdheden zijn toegekend en privaatrechtelijke instellingen die voor het uitoefenen van
een overheidstaak in het leven zijn geroepen en die daarbij bestuursbevoegdheid hebben toegekend
gekregen.60
In de memorie van toelichting bij de totstandkoming van de Awb is opgenomen dat de
publiekrechtelijke bevoegdheden voor het bepalen van de rechtspositie van rechtssubjecten, niet in
alle gevallen op een uitdrukkelijk publiekrechtelijk voorschrift hoeft te steunen.61
Eerder werd hieruit
opgemaakt dat het ook om een meer impliciete bevoegdheidstoedeling kon gaan. In bepaalde
gevallen werd een beleidsregel, de uitvoering van een publieke taak of een basis in een
publiekrechtelijk rechtsbeginsel afdoende geacht om een publieke taak aan te nemen.62
3.2.2 Publieke-taakjurisprudentie
Een belangrijke basis voor de discussie aangaande het b-bestuursorgaan ligt in de publieke-
taakjurisprudentie. Hoewel deze, zoals ik in de volgende paragraaf zal bespreken wordt
overschaduwd door recente uitspraken van de Afdeling wil ik toch op de publieke taak wat nader
ingaan, al was het maar om de nieuwe koers van de Afdeling in een historisch perspectief te
plaatsen. De publieke-taakjurisprudentie ziet op twee scenario’s. Het ene scenario betreft de
afweging of het handelen van een bestuursorgaan publiek of privaatrechtelijk gekwalificeerd moet
worden. Deze afweging is vooral van belang om te bepalen welke rechterlijke strategie gekozen moet
worden. Het tweede scenario ziet op situaties zoals die in deze scriptie. Daarbij gaat het over het
construeren van een publiekrechtelijk besluit en derhalve de kwalificatie van de nemer van het
besluit als b-bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 lid 1 sub b, terwijl een expliciet wettelijke
bevoegdheid niet is gevestigd. Zoals Jak63
ook bespreekt gaat het hierbij meer om een strategische
toepassing van de publieke-taakjurisprudentie om een rechtshandeling onder de competentie van de
bestuursrechter te laten vallen.
59
Rb. Rotterdam 22 maart 2012, nr. AWB 12/338. En S.E. Zijlstra, ‘De grenzen van de overheid’, in: Privaat bestuur?, VAR-
reeks 140, Den Haag: BJu 2008, p. 15-20.
60
Van Wijk e.a. 2014
61
PG Awb I, p.133.
62
F.J. van Ommeren & G.A. van der Veen, Het Awb-besluit, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999, p.49.: [.]soms neemt de
bestuursrechter er genoegen mee dat die specifieke grondslag ontbreekt en accepteert hij een algemene wettelijke
grondslag, een beleidsregel, een publieke taak of een publiekrechtelijk rechtsbeginsel als titel. Bij deze andere grondslagen
hecht de bestuursrechter waarde aan een soort van bestuursrechtelijke verankering[..].
62
F.J. van Ommeren, P.J. Huisman, G.A. van der Veen & K.J. de Graaf, Het besluit voorbij, preadviezen uitgebracht Voor de
algemene vergadering van de VAR Vereniging voor Bestuursrecht, VAR-reeks 150, Den Haag: BJu 2013, p. 21.
63
Jak 2015, p.3.

Versie: 1.0
De jurisprudentie aangaande b-bestuursorganen die geldelijke uitkeringen verstrekken, werd sterk
gekleurd door de uitspraak in de zaak van de stichting Silicose oud-mijnwerkers van 1995.64
De vraag
was destijds of er sprake is van een ‘openbare dienst’, wat herleid kan worden uit een overwegende
overheidsinvloed in het beheer van de stichting; De focus lag op de rol van de overheid binnen de
stichting (statutair). De vervolgvraag was of er sprake was van ‘openbaar gezag’, wat erop zou
kunnen duiden dat is voldaan aan het publieke-taakcriterium. Dit was een samenstel van
factoren/eisen waaruit geconcludeerd kan worden of er sprake is van feitelijk zeggenschap over het,
via een privaatrechtelijke organisatie verstrekken van overheidsmiddelen. Dit werd opgebouwd
middels: (a) een oordeel over de aanwezigheid van een ‘erkende overheidstaak’; heeft de overheid
zich de taak aangetrokken? (b) heeft de overheid ook zeggenschap over de criteria voor verstrekking
van de overheidsmiddelen en (c) wie is financieel verantwoordelijk?65
Ten aanzien van de publieke-
taak gaf de rechtbank aan dat op basis van dit criterium niet zonder meer mag worden uitgegaan van
een afwezigheid van openbaar gezag als een wettelijk voorschrift (dat de publieke taak als ook de
bevoegdheden om deze uit te besteden vastlegt) ontbreekt. De rechter moet afwegen of het bestuur
van de (i.c.) stichting ‘materieel gebonden’ is door de overheid en motiveert als volgt: [..] van een
dergelijke gebondenheid zal in het bijzonder sprake zijn als (het bestuur van) de stichting niet vrij is in
de wijze waarop het de hem van overheidswege ter beschikking gestelde geldmiddelen verdeelt [..].
Dit moest dus blijken uit de omstandigheden van het geval.
In verschillende zaken die volgden op de Stichting Silicose-zaak zijn de criteria rondom de
aanwezigheid van een publieke taak nader aangescherpt. In sommige gevallen is dat zeer expliciet
vastgelegd. Er ligt bijvoorbeeld een wettelijk voorschrift of een gemeentelijke verordening ten
grondslag aan de verstrekking van financiële middelen. Minder expliciet komt ook voor. Bijvoorbeeld
een grondslag in een beleidsregel, waarin is vastgelegd dat het a-bestuursorgaan zich een taak heeft
aangetrokken en deze via een privaatrechtelijke organisatie laat uitvoeren. Voorbeelden zijn de
Metroschade Rotterdam-zaak66
en de Pleegoudersvergoeding-zaak.67
Meer specifieke voorbeelden
van privaatrechtelijke rechtspersonen die subsidies verstrekken op grond van een wettelijk
voorschrift (en derhalve bekleed zijn met openbaar gezag) kwamen aan de orde in de zaken van de
Mondriaan stichting68
en het Nederlands Fonds voor PodiumKunsten.69
Voor deze situaties geldt dat
er een zodanig duidelijk verband is tussen de stichting en haar activiteiten en het realiseren van
overheidsdoelstellingen dat overduidelijk sprake was van een b-bestuursorgaan. Deze lijn wordt ook
64
ABRvS 30 november 1995, AB 1996, 136, m.nt. S.E. Zijlstra; T.Barkhuysen, J.E.M. Polak, B.J. Schueler & R.J.G.M.
Widdershoven (red.), AB Klassiek, Deventer: Kluwer 2009, p.361-399, m.nt. G.O verkleeft-Verburg. (Stichting Silicose Oud-
Mijnwerkers).
65
Barkhuysen e.a. (red.) 2009, p.368.
66
ARRvS, 16 mei 1986, AB 1986, 568, m.nt. P.C.E. van Wijmen (Metroschade Rotterdam).
67
ABRvS, 28 september 2000, AB 2001, 4, m.nt. N. Verhij (Pleegoudersvergoeding).
68
ABRvS, 2 mei 2002, JB 2002,203, m.nt. J.A.F. Peters, (Mondriaan Stichting).
69
ABRvS, 8 april 2009, AB 2009,234, m.nt. W. Van den Aardweg en Y.E. Schuurmans, (Stichting Nederlands Fonds voor
PodiumKunsten).

Versie: 1.0
gebruikt door de Afdeling in haar uitspraak in de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang-zaak70
waarbij een private organisatie met overheidsmiddelen garanties voor private leningen afgaf. Het
ging er daarbij om het onderscheid tussen of een overheid het als haar taak ervaart om iets te
realiseren of meer in een faciliterende rol middelen ter beschikking stelt zodat de markt zich (beter)
kan ontwikkelen. Dat laatste was in deze zaak aan de orde. Ook in haar uitspraak van 27 augustus
2003 betreffende de Stichting Patiëntenfonds,71
geeft de Afdeling helder weer waaraan een private
rechtspersoon moet voldoen om aangemerkt te worden als b-bestuursorgaan. I.c. had de minister in
communicatie richting de tweede kamer aangegeven dat de stichting middels subsidiëring
overheidstaken (aldus voldaan aan het publieke-taakcriterium) uit zou voeren met
overheidsmiddelen, ook waren de criteria voor subsidiering door de minister gegeven. Deze
‘doorgeefluik’ -rol was ook in de statuten van de stichting opgenomen. In deze situatie was er zowel
sprake was van een financiële als inhoudelijke relatie tussen de overheid en de stichting, de minister
bepaalde de criteria die golden bij de verstrekking van middelen en betaalde deze activiteiten72
(zie
ook: CRvB 31 maart 2006 en Rb. Haarlem 26 juli 2005).73
3.2.3 17 September 2014-uitspraken
Met haar uitspraak d.d. 17 september 201474
lijkt deze lijn door de Afdeling te worden afgebogen. Zij
volgt daarmee voor zover de casus daar aanleiding voor gaf de conclusie van Staatsraad A-G
Widdershoven75
en komt in r.o. 5.1. met de volgende uitwerking betreffende artikel 1:1 lid 1 sub b
van de Awb: [..] een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon is een bestuursorgaan als dat
orgaan met openbaar gezag is bekleed. Daarvoor is bepalend of aan dat orgaan een
publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere
rechtssubjecten is toegekend. Openbaar gezag kan in beginsel slechts bij wettelijk voorschrift worden
toegekend. Als een daartoe strekkend wettelijk voorschrift ontbreekt, is een orgaan van een
privaatrechtelijke rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan.[..].
De Afdeling hanteert hiermee, zoals Peters76
ook stelt, een meer op het legaliteitsbeginsel gebaseerd
afwegingskader. Verder kiest de Afdeling door gebruik te maken van ‘in beginsel’, ervoor om de deur
open te houden voor nadere invulling of uitzonderingssituaties, De eerste uitzondering wordt door
de Afdeling in deze uitspraak direct gegeven: de verstrekking van geldelijke uitkeringen aan derden.
De Afdeling motiveert ter zake als volgt: [..]Bij organen van privaatrechtelijke rechtspersonen die
70
ABRvS 15 juli 2009, AB 2009, 247, m.nt. J.A.F. Peters.
71
ABRvS 27 augustus 2003, JB 2003, 288, m.nt. H. Peters, R.o. 2.1.2. e.v. en noot.
72
Zie de noot bij: ABRvS 27 augustus 2003, JB 2003, 288. en ABRvS 19 december 2000, JB 2001, 32 m.nt. H. Peters. Daarbij
wordt de term eind-adressaat gebruikt om de uiteindelijke begunstigde van de subsidie aan te merken. De stichting zelf
werd niet aangemerkt als eind-adressaat.
73
CRvB 31 maart 2006, AB 2006, 424, m.nt. Van Ballegooij en Van Duivenvoorde (Argonout BV). Zie S.E. Zijlstra, ‘De grenzen
van de overheid’, in: S.E. Zijlstra, R.A.J. van Gestel & A.A. Freriks, Privaat bestuur? VAR-preadvies 140, Den Haag: BJU 2008,
p.22. En Rb. Haarlem 26 juli 2005, nr. Awb 05-206, ECLI:NL:RBHAA:2005:AU0432.
74
ABRvS 17 september 2014, AB 2015,129, ECLI:NL:RVS:2014:3379 (Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving
Schipholregio)
75
Concl. A-G R.J.G.M. Widdershoven van 23 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2260
76
Peters 2015, p.6.

Versie: 1.0
geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken, kan zich
evenwel een uitzondering op deze regel voordoen, waardoor die organen toch bestuursorgaan in de
zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb zijn.[..]. Voor deze categorie geldt dat er
nog altijd geen expliciete, op wettelijk voorschrift berustende bevoegdheidstoedeling hoeft te
hebben plaatsgevonden om als b-bestuursorgaan te worden aangemerkt. Als wordt voldaan aan het
inhoudelijke- en financiële vereiste is daarvan in beginsel sprake. Zoals Peters77
stelt is het heel goed
mogelijk dat juist deze uitzondering is opgenomen om zoals hij stelt: “publiekrechtelijk relevant
optreden ook publiekrechtelijk te normeren”.
Het inhoudelijke vereiste gaat uit van de situatie dat een a-bestuursorgaan in beslissende mate
invloed heeft op de criteria die gelden voor het verstrekken van de middelen door de private
rechtspersoon. Daarbij wordt opgemerkt dat deze a-bestuursorganen geen zeggenschap hoeve te
hebben over de beslissingen in het individuele geval.
Het financiële vereiste ziet op de middelen die verstrekt worden door de private rechtspersoon. Als
de uitkeringen of voorzieningen in overwegende mate (de Afdeling hanteert hier 2/3) worden
gefinancierd door een of meer a-bestuursorganen, dan is in beginsel voldaan aan het financiële
vereiste.
Ten slotte stelt de Afdeling in de Schipholregio-zaak nog het volgende: [..] De Afdeling is, in navolging
van de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal, verder van oordeel dat de uitoefening van een
overheids- of publieke taak geen zelfstandig, van de onder 5.1. (het inhoudelijke- en financiële
vereiste red.) geformuleerde criteria, te onderscheiden vereiste is om een orgaan van een
privaatrechtelijke rechtspersoon als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en
onder b, van de Awb aan te merken. Uit de inhoudelijke en financiële band tussen (een orgaan van)
een privaatrechtelijke rechtspersoon en een of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1, eerste
lid, aanhef en onder a, van de Awb volgt immers dat deze bestuursorganen een bepaalde taak aan
zich hebben getrokken.[..]. Deze uitspraak van de Afdeling duidt erop dat de publieke taak, zoals die
voorafgaand aan de 17 september 2014 uitspraken werd ingevuld, in een ander licht is komen te
staan. Met de laatste zinsnede uit bovenstaand citaat zegt de Afdeling eigenlijk dat een publieke taak
volgt uit de aanwezigheid van een inhoudelijke en financiële relatie. Of de uitvoering van deze taak
ook op zichzelf een publieke taak is wordt dan impliciet aangenomen. Daarmee wordt in die zin een
andere koers ingeslagen dat er geen kwalificatie gegeven hoeft te worden aan het doel of de mate
waarin het a-bestuursorgaan zelf de taak als publieke taak beschouwd (zich heeft aangetrokken).
3.2.4 Het Inhoudelijke- en financiële vereiste nader beschouwd
Aan het inhoudelijke vereiste is voldaan als de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van
geldelijke uitkeringen of voorzieningen in beslissende mate worden bepaald door een of meer
77
Peters 2015, p.6.

Versie: 1.0
bestuursorganen in de zin van artikel 1:1 lid 1 sub a Awb. Het bestuursorgaan of de bestuursorganen
hoeven geen directe zeggenschap te hebben over een verstrekking in een individueel geval.
Het financiële vereiste is aan voldaan indien de verstrekking van uitkeringen of voorzieningen in
overwegende mate, dat wil zeggen voor 2/3 of meer wordt gefinancierd door een of meer
bestuursorganen in de zin van artikel 1:1 Awb lid 1 sub a, waarbij opgemerkt dat de bestuursorganen
die de financiering leveren niet gelijk hoeven te zijn aan de bestuursorganen zijn die de inhoudelijke
criteria bepalen.
Na de 17 september 2014-uitspraken is er een tweetal uitspraken gedaan waarbij de lijn van de
Afdeling nader wordt ingekleurd. De eerste betreft de zaak van het Waarborgfonds Eigen Woning
(verder stichting WEW).78
De rechtsvraag ligt daarbij op de uitleg van het financiële vereiste. De
stichting is voor de opstartfase en de eerste periode van uitvoering gefinancierd met
overheidsmiddelen. Gedurende de laatste jaren zijn deze middelen teruggevloeid naar de
verstrekkers ervan en beheert de stichting een vermogen dat nagenoeg geheel privaat is verworven.
De middelen komen o.a. ter beschikking door betaalde premies voor de Nationale
Hypotheekgarantie, aan- en verkoop van onroerend goed e.d. De Afdeling motiveert daarom als
volgt: [..]Uit het vorenstaande volgt dat de geldmiddelen van de Stichting WEW nagenoeg geheel
afkomstig zijn van anderen dan een bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en
onder a, van de Awb. Aangezien aldus aan het financiële vereiste, zoals geformuleerd in de
meergenoemde uitspraken van 17 september 2014 niet is voldaan, is de Stichting WEW, anders dan
de Afdeling eerder heeft geoordeeld (onder meer de uitspraak van 25 september 2013, zaak nr.
201211284/1/A2, reeds om die reden niet aan te merken als een bestuursorgaan als bedoeld in
artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b.[..]. De nadere invulling van dit vereiste kan nog de nodige
vragen opleveren. Met name de afbakening van de a-bestuursorganen zoals het nu is geformuleerd
kan tot vragen leiden. Is het in dat licht van belang dat de middelen rechtstreeks afkomstig zijn van
een a-bestuursorgaan? Gezien de ratio achter de publieke-taakjurisprudentie is het ook denkbaar dat
het moet gaan om publieke middelen, ongeacht of deze rechtstreeks of via een omweg terecht zijn
gekomen bij de i.c. private fondsbeheerder. Peters79
geeft het voorbeeld van de Stichting Autoriteit
Financiële Markten en de Nederlandse bank N.V. Zijn suggestie is om nader te kijken naar een
aansluiting met de publieke herkomst van de middelen.
De toepassing van de 17-september-criteria komen we opnieuw tegen in de uitspraak van de
rechtbank Amsterdam in de zaak tegen Stichting Impuls Nieuw West80
(verder: Impuls) waar de
rechter in r.o.2.4.4, onder verwijzing naar de hierboven genoemde 17 september 2014-zaken,
aangeeft dat er sprake is van [..] inhoudelijke betrokkenheid en van procedurele sturing van het
Stadsdeel inzake de besteding van de beschikbaar gestelde financiële middelen. Deze elementen
passen in een subsidieverlening ... en de daarin geformuleerde criteria voor het door een
bestuursorgaan verstrekken van geldelijke uitkeringen [..].
78
ABRvS 17 december 2014, AB 2015, 131 m.nt. J.A.F. Peters, ECLI:NL:RVS:2014:4568.
79
Peters 2015, p.9.
80
Rb. Amsterdam 1 oktober 2014, nr. AMS - 13 -5366, AB 2015,124, m.nt. W. den Ouden.

Versie: 1.0
Voorts relevant in het licht van deze scriptie is dat het stadsdeel bewust heeft gekozen voor het
buiten haar ambtelijke organisatie plaatsen van de subsidieverlening. Zie daartoe r.o. 2.2.3: [..]Het
Stadsdeel heeft toegelicht dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is om de Awb van toepassing te
laten zijn. Doel is om te komen tot dejuridisering en bewoners zelf te laten bedenken en bepalen wat
hun buurt nodig heeft, om dit vervolgens ook samen uit te voeren. Impuls schept daartoe enkel
randvoorwaarden. Zo moet Impuls ervoor zorgen dat bewoners in gesprek gaan en blijven met
elkaar[..]. En als reactie daarop door de rechtbank in r.o.2.4.6.: [..] In dat kader stelt de rechtbank
voorop dat ook indien het doel om te komen tot grotere bewonersbetrokkenheid als maatschappelijk
aanvaardbaar of zelf gewenst zou worden gezien, blijft staan dat de wijze waarop dat doel vorm
wordt gegeven niet in strijd mag komen met de wet.[..].
Bij de IMPULS-zaak was een ‘regiegroep’ van buurtbewoners actief in de besluitvorming. Het betreft
een groep van 8 burgers uit de wijk die besluiten nemen over de subsidieverlening. Zij zijn echter
geen rechtspersoon en dragen geen verantwoordelijkheid voor de verdere afwikkeling van een
subsidieverzoek, de financiële afwikkeling en de administratieve aspecten die daarbij komen kijken.
De rechtbank overweegt daarom in r.o. 2.5.4 en 2.5.5 dat niet de regiegroep maar de stichting Impuls
Nieuw West als verwerend orgaan moet worden aangemerkt daar deze de uiteindelijke
overeenkomst aangaat met de subsidieontvanger en de procedurele en financiële afwikkeling op zich
neemt.
Inmiddels is deze zaak ook in hoger beroep aan de orde geweest. De Afdeling81
heeft de uitspraak
van de rechtbank (met instandhouding van de rechtsgevolgen) vernietigd en komt onder verwijzing
naar de 17 september 2014-zaken tot een andere conclusie over het al dan niet voldoen aan het
inhoudelijke criterium.
De Afdeling stelt dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of
voorzieningen niet in beslissende mate worden bepaald door een of meer bestuursorganen in de zin
van artikel 1:1 lid 1 sub a Awb. Het dagelijks bestuur van het stadsdeel heeft subsidie verstrekt aan
Impuls voor de financiering van vrijwilligersactiviteiten. Het door het stadsdeel vastgestelde kader
bewonersinitiatieven 2013 maakt onderdeel uit van de (subsidie)besluiten gericht aan Impuls. Het
kader inwonersinitiatieven 2013 regelt de wijze waarop Impuls uitvoering kan geven aan de
financiering van inwonerinitiatieven en regelt verslaglegging en verantwoording door Impuls aan het
stadsdeel. In het kader inwonersinitiatieven 2013 is bepaald dat de regiegroep, bestaande uit burgers
uit de wijk de criteria voor bijdrageverlening, jaarlijks vaststellen. De criteria dienen aan te sluiten bij
de inhoudelijke thema’s die door de bewonersvergadering zijn vastgesteld. De Afdeling concludeert
daarmee dat het stadsdeel zelf niet in beslissende mate de criteria voor verstrekking van uitkeringen
of voorzieningen bepaalt en beschouwt Impuls ter zake niet als b-bestuursorgaan.
81
ABRvS 13 mei 2015, zaaknr. 201409173/1/A2, ECLI:NL:RVS:2015:1548.

Versie: 1.0
De invulling van het inhoudelijke vereiste biedt echter nog veel ruimte voor interpretatie, blijkens
ook de verschillen in inzicht tussen de rechtbank en de Afdeling in de IMPULS-zaak. Wat is nu precies
‘in beslissende mate’ bepalen van verstrekkingscriteria? Op die vraag kan op basis van de besproken
uitspraken nog geen sluitend antwoord volgen nu het element ‘in beslissende mate’ nog nader
ingevuld zal moeten worden.
Institutionele invloed
In eerdere jurisprudentie werd er mede waarde gehecht aan de invloed van de overheid bij het
ontstaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon, het gaat dan over het initiatief nemen om een
rechtspersoon in het leven te roepen, invloed uitoefenen op de samenstelling van het bestuur 82
e.d.
Al vanaf de Stichting Silicose-uitspraak83
is het de vraag of het ook een bepalend criterium is voor de
kwalificatie als b-bestuursorgaan. In de uitspraken van 17 september 2014 vinden we daarover ook
geen uitsluitsel. Zoals Jak84
aangeeft is het zeer de vraag of hier een doorslaggevende weging aan
moet worden gegeven. Mede vanwege de ontwikkeling van de rechtspersoon als deze over is gelaten
aan ‘het particulier initiatief’.85
Doorgeefluik
Vervolgens is van belang om stil te staan bij de vraag of een private rechtspersoon zelf eind-
adressaat is van de publieke middelen of dat zij als doorgeefluik fungeert. Indien een private
rechtspersoon overwegend publieke middelen (van a-bestuursorganen) heeft ontvangen en daarbij
a-bestuursorganen in beslissende mate invloed hebben op de criteria waaraan eventuele
verstrekkingen of voorzieningen moeten voldoen, hoeft dat volgens Jak86
nog niet te betekenen dat
ze niet zelf eind-adressaat van de middelen kan zijn. Deze situatie was aan de orde in de Platform31-
zaak. In de conclusie van de staatsraad A-G87
wordt aangegeven dat de middelen die door Nicis
(thans Platform 31) worden gebruikt voor het onderzoeksprogramma voor 95% afkomstig zijn van de
minister van Wonen, Wijken en Integratie (een a-bestuursorgaan). De middelen waren door de
minister in de vorm van een subsidie aan Nicis verstrekt. 88
Daarmee zou cijfermatig aan het
financiële vereiste zijn voldaan. De Staatsraad A-G kiest hier echter een andere lijn: [..]Op grond van
het voorgaande stel ik vast dat Nicis wordt gefinancierd door de overheid met oog op onder meer het
(laten) doen van onderzoek en dat zij dat onderzoek vanwege de academische inbedding ‘naar
verwachting’ voor een belangrijk deel zal laten uitvoeren door de universiteiten. De subsidiëring van
Nicis vindt echter niet plaats met het oog op de financiering van de universiteiten. Aldus is zij in de zin
van de publieke-taakjurisprudentie geen ‘doorgeefluik’ van die middelen en is zij wegens het
ontbreken van een financiële band niet aan te merken als b-orgaan.[..].89
Opmerkelijk is dat de
82
ABRvS 12 november 1998, AB 1999, 30, m.nt. MSV; ECLI:NL:RVS:1998:ZF3610
83
ABRvS 30 november 1995, AB 1996, 136, m.nt. S.E. Zijlstra; Barkhuysen e.a. (red.) 2009, p.361-399.
84
Jak 2015, p.5.
85
ABRvS 30 november 1995, AB 1996, 136, m.nt. S.E. Zijlstra; Barkhuysen e.a. (red.) 2009, p.361-399.
86
Jak 2015, p.5.
87
Concl. A-G R.J.G.M. Widdershoven van 23 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2260, par. 5.7.
88
ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3394 (Stichting Platform31). Overweging 2.
89
Concl. A-G R.J.G.M. Widdershoven van 23 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2260, par. 5.7.

Versie: 1.0
Afdeling in haar uitspraak (R.O.5.4) aangeeft dat niet in geschil is of aan het financiële vereiste is
voldaan. Daarmee gaat zij voorbij aan de bovenstaande conclusie van de Staatsraad A-G. In die zin
blijft het dus onduidelijk of de Afdeling het begrip ‘doorgeefluik’ nog langer hanteert. Ik stel me
vervolgens wel de vraag wanneer er wel of niet sprake is van een eind-adressaat. Hier kan mogelijk
een grijs gebied ontstaan waarbij sommige private rechtspersonen wellicht alle financiële middelen
doorverstrekken, terwijl andere private rechtspersonen maar een klein deel doorverstrekken,
wellicht zelfs ter uitvoering van een deel van hun eigen projectactiviteiten of –doelstellingen, of
enkel in de vorm van uren. Zoals Peters90
stelt: “Als zo'n stichting een doorgeefluik blijkt te zijn, is er
reden om die op dezelfde voet te behandelen als ware het de overheid zelve die de verstrekkingen
doet”. Het is echter de vraag of enkel het inhoudelijke vereiste voldoende houvast biedt om de
situatie juist te kwalificeren.
Ten slotte wordt in de Platform31-zaak aangehaald dat de ambtenaren die de onderzoeksvoorstellen
voor Nicis beoordelen, niet aangemerkt (kunnen) worden als vertegenwoordigers van een a-
bestuursorgaan. Zij zijn op persoonlijke titel aangesteld en vormen naast enkele wetenschappers
slechts een deel van het beoordelingsorgaan.91
De vraag blijft dan of, als deze ambtenaren wel
aangemerkt worden als vertegenwoordigers van een a-bestuursorgaan, maar een a-bestuursorgaan
niet in beslissende mate de criteria voor het verstrekken van uitkeringen of voorzieningen bepaalt, er
toch sprake kan zijn van een b-bestuursorgaan.
3.3 Het besluitbegrip in de zin van artikel 1:3 Awb
In het vervolg richt ik me op de rechtsontwikkelingen met betrekking tot het besluitbegrip en meer
bijzonder de publiekrechtelijke lening. Besluiten zijn overal en iedereen neemt ze. Een besluit heeft
lang niet altijd een juridisch gevolg.92
Het besluit zoals dat voor deze scriptie relevant is, is het besluit
in bestuursrechtelijke context. Zoals Van Ommeren e.a.93
schetst, wordt het bestuursrechtelijke
besluitbegrip omringd door allerlei vormen van afstemming tussen een bestuursorgaan en burger,
variërend van onderhandelingen, afstemmingsoverleggen, beslissingen, voorbereidingshandelingen
tot overeenkomsten ter uitvoering van een beslissing e.d. Deze handelingen voldoen op zichzelf niet
aan alle kenmerken van een besluit maar kunnen wel de rechtspositie van een burger raken. Ook
bestaan er allerlei vormen van afspraken, overeenkomsten en besluiten die naar hun vorm niet direct
aandoen als besluit maar dat in bepaalde gevallen wel kunnen zijn. Of besluiten van
privaatrechtelijke rechtspersonen die daartoe niet expliciet zijn aangewezen, maar wel een publieke
taak uitvoeren met publieke middelen. Of een handeling als besluit kwalificeert maakt in zoverre uit
dat het daarmee binnen de reikwijdte van de Awb komt te vallen.
Het bestuursrecht richt zich (mede) op de totstandkoming van bestuursrechtelijke besluiten, de
voorbereiding en de rechtsbescherming voor de ontvanger en de overheid. Besluiten kunnen
algemeen van aard zijn of zich richten op het belang van een burger of een groep burgers. Bij alle
90
Jak 2015, p.6.
91
ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3394 (Stichting Platform31). R.O. 5.5.
92
Van Wijk e.a. 2014.
93
Van Ommeren e.a. 2013, p. 13.

Versie: 1.0
besluiten gaat het om de overheid die iets besluit waar burgers (of rechtspersonen) door geraakt
worden, positief en negatief. Ook kunnen anderen (belanghebbenden) getroffen worden door een
besluit. De overheid besluit eenzijdig en verandert daardoor de rechtspositie van diegenen die ermee
geraakt worden. En daarbij weegt de overheid de belangen van alle betrokkenen mee (artikel 1:2 lid
1 Awb). Besluiten zijn soms gericht aan iedereen, soms specifieke burgers/rechtspersonen en soms
een afgebakende doelgroep, zoals gebruikers van parkeerfaciliteiten in de gemeente in het kader van
een parkeerverordening. Een groot deel van de besluiten raakt een individuele burger of
rechtspersoon, hij ontvangt een vergunning om te bouwen, krijgt subsidie voor zonnepanelen op zijn
dak of ontvangt een afwijzing op zijn aanvraag voor het realiseren van een invalidenparkeerplaats
voor zijn deur. Dit zijn allen besluiten in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb omdat het steeds gaat om
een schriftelijk vastgelegde beslissing, van een bestuursorgaan (bijvoorbeeld het college van B&W
van een gemeente), inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (op basis van een
gemeentelijke parkeerverordening bijvoorbeeld). Afgezien van de parkeerverordening zijn het ook
beschikkingen in de zin van artikel 1:3 Awb lid 2 omdat ze zich richten op een specifieke burger en
derhalve niet ‘van algemene strekking zijn’. Het besluitbegrip bevat voor deze scriptie een aantal
interessante elementen. De vraag is namelijk of een lening, van een externe fondsbeheerder als
besluit in de zin van artikel 1:3 Awb kan worden aangemerkt. Daarvoor zal ik in moeten gaan op de
volgende punten: Is de overeenkomst aan te merken als een schriftelijke beslissing? Is de
fondsbeheerder aan te merken als bestuursorgaan? En betreft het een publiekrechtelijke
rechtshandeling?
In de vorige paragraaf is het bestuursorgaan uitvoerig aan de orde gekomen. Hieronder ga ik
derhalve slechts in op de schriftelijke beslissing en de publiekrechtelijke rechtshandeling. Daarna is
belangrijk of het verstrekken van een lening door de fondsbeheerder ook nog nader juridisch te
duiden is. Meer concreet, kan het gaan om een subsidie is in de zin van artikel 4:21 Awb? Op die
vraag kom ik in paragraaf 3.4 terug.
3.3.1 Schriftelijke beslissing
Een beslissing is schriftelijk als het kenbaar is uit een schriftelijk document.94
De leningovereenkomst
tussen een externe fondsbeheerder en een ondernemer zal om begrijpelijke redenen (zekerheden,
rentebepalingen, omvang lening e.d.) in elk geval op schrift gesteld zijn. Zoals Den Ouden e.a. 2011
(p.9) (ten aanzien van subsidiedefinitie) stellen is het daarvoor niet relevant wat de uiterlijke
verschijningsvorm is. De uiterlijke kenmerken, overeenkomst of beschikking zijn niet bepalend voor
het toepasselijke rechtskader. Ik kan me indenken dat een leningovereenkomst door zowel de
verstrekker als de ontvanger daarvan wordt ondertekend. Ook dat is niet doorslaggevend voor het
publiek- of privaatrechtelijke karakter van de overeenkomst. In paragraaf 3.5 ga ik verder in op de
vorm van de overeenkomst.
94
Van Wijk e.a. 2014.

Versie: 1.0
3.3.2 Publiekrechtelijke rechtshandeling
In het begrip publiekrechtelijke rechtshandeling zitten twee elementen, het element
publiekrechtelijk en rechtshandeling. Van Wijk e.a. 95
stelt dat: een rechtshandeling een handeling is
die naar haar aard gericht is op een rechtsgevolg ofwel: “een handeling waaraan het objectieve recht
rechtsgevolg pleegt te verbinden”. Het gaat dan om; (1) een verandering in bestaande rechten,
verplichtingen of bevoegdheden, bijvoorbeeld middels een vergunningverlening, subsidieverlening,
e.d., (2) wanneer er verandering optreedt in de juridische status van een persoon, object of bij het n
leven roepen van een rechtssubject en (3) wanneer het bestaan van bevoegdheden, plichten en
rechten bindend worden vastgesteld.
Maar wanneer is een rechtshandeling nu publiek- of privaatrechtelijk? Iedereen kan
privaatrechtelijke rechtshandelingen uitvoeren zolang ze handelingsbevoegd zijn. Daarbij is een
rechtspersoon gelijkgesteld aan een natuurlijk persoon en ook gemeenten, provincies e.d. zijn
rechtspersonen (Artikel 2:5 BW Jo. 2:1 BW). Rechtshandelingen naar privaatrecht hebben
bijvoorbeeld betrekking op vermogensrechtelijke aspecten zoals het beschikken over eigendom
(boek 3 BW) of de onderlinge verhoudingen tussen aandeelhouders in een
aandeelhoudersvergadering (boek 2 BW) e.d.
Bij publiekrechtelijke bevoegdheden (van bestuursorganen) gaat het om de bevoegdheid om
eenzijdig de rechtspositie van burgers te veranderen. Dat betekent onder andere om de bevoegdheid
om beleidsregels, verordeningen e.d. vast te stellen en algemeen toepasselijk te verklaren (algemeen
verbindend voorschrift).96
De bevoegdheid kan ook inhouden dat een bestuursorgaan op basis van
het algemeen verbindend voorschrift rechtshandelingen mag uitvoeren. Alleen bestuursorganen in
de zin van artikel 1:1 Awb kunnen publiekrechtelijke bevoegdheden hebben.97
Een publiekrechtelijke bevoegdheid volgt danwel uit een wettelijk voorschrift en vindt dan zijn
oorsprong in een wet in formele zin. Een publiekrechtelijke bevoegdheid kan ook impliciet worden
gevestigd.98
Voor de verstrekking van publieke middelen in de vorm van leningen of subsidies is deze
bevoegdheid geregeld in de Awb. Middels bijvoorbeeld een gemeentelijke verordening kunnen de
details verder worden ingekleurd. In bepaalde gevalllen is deze bevoegdheid bij het college van B&W
respectievelijk Gedeputeerde staten belegd. Deze kunnen dan binnen de kaders van en algemene
subsidieverordening ‘lagere’ uitvoeringsregels vaststellen.99
Ik wil hierbij wel opmerken dat, ongeacht of een formele bevoegdheid gevestigd is, naar zijn werking
wel een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 2 kan zijn genomen, waarbij de rechtsgevolgen in stand
blijven, Zie voor een bespreking daarvan paragraaf 3.4.4.100
95
Van Wijk e.a. 2014,
96
S.E. Zijlstra (red.), T.C. Borman, S.A.J. Munneke, F.J. van Ommeren, A.E. Schilder & E. Steyger, Wetgeven. Handboek voor
de centrale en decentrale overheid, Deventer: Kluwer 2012, p.31
97
Van Wijk e.a. 2014.
98
Zie paragraaf:3.2.
99
100

publieke lening privaat fondsbeheer F_Beerepoot

publieke lening privaat fondsbeheer F_Beerepoot

Recommandé

Recommandé

Contenu connexe

En vedette

En vedette (19)

Similaire à publieke lening privaat fondsbeheer F_Beerepoot

Similaire à publieke lening privaat fondsbeheer F_Beerepoot (20)

publieke lening privaat fondsbeheer F_Beerepoot