1. Современные тенденции
противодействия уклонению от
налогообложения
Андрей Кириллов
Старший юрисконсульт направления по
сопровождению международных
инвестиционных проектов,
Департамент налогов и права
22 октября 2012 года
Москва
2. Актуальность вопроса
Успех - уже сегодня делать то, о чем другие
будут думать завтра.
(Сэр Уинстон Черчилль)
3. Основные направления налоговой
политики
Основные направления налоговой политики Российской
Федерации на 2013 год и на плановый период 2014 и 2015
годов являются одним из документов, который необходимо
учитывать всем участникам предпринимательской
деятельности при планировании стратегии ведения бизнеса
в РФ.
4. Современные тенденции
Раздел 5 Основных направлений налоговой политики
посвящѐн противодействию уклонению от
налогообложения с использованием низконалоговых
юрисдикций
Противодействие уклонению от национального
налогообложения путем концентрации доходов в
низконалоговых юрисдикциях является одним из
основных элементов налоговой политики многих
стран ОЭСР
Российская Федерация готовится присоединиться к ОЭСР
в ближайшее время
5. Политика Российской Федерации в этом
направлении
Сделки с низконалоговыми юрисдикциями подлежат
обязательному контролю с точки зрения трансфертного
ценообразования
На резидентов таких юрисдикций не распространяется право
применения пониженной ставки налогообложения дивидендов при
стратегическом участии (пп.1 п.3 ст.284 НК РФ)
Принято принципиальное решение о необходимости заключения
рекомендуемых ОЭСР межправительственных соглашений об
обмене налоговой информацией с низконалоговыми
юрисдикциями
Обновленная статья об обмене информацией, а также статья,
направленная на предотвращение необоснованного применения
льгот, были включены в типовое соглашение об избежании
двойного налогообложения (Постановление Правительства РФ
№84 от 24.02.2010)
6. Иностранные контролируемые компании
В Российской Федерации рассматривается возможность
введения института налогообложения нераспределенной
прибыли иностранных контролируемых компаний (CFC
rules).
Предполагается, в первую очередь, законодательно
определить понятие иностранной контролируемой компании,
основываясь на:
определении взаимозависимых лиц;
определении стратегического участия в организации.
7. Иностранные контролируемые компании
Предполагается ввести обязанность для российских компаний
или компаний, являющихся налоговыми резидентами
Российской Федерации, указывать в налоговых декларациях
все свои иностранные аффилированные компании.
В законодательстве будет устанавливаться ряд условий, при
соблюдении которых у российских налогоплательщиков
возникнет обязанность уплатить налог на прибыль в
отношении доходов, полученных иностранными
контролируемыми компаниями.
8. Иностранные контролируемые компании
Обязательным должно стать предоставление
налогоплательщиком сведений о его доле в иностранной
контролируемой компании и уплате налога с
соответствующей доли нераспределенного дохода.
Органы власти РФ намерены обеспечить возможности для
эффективного налогового администрирования в части
получения налоговыми органами РФ необходимой
информации путѐм заключения двусторонних и
многосторонних договоров об обмене информацией по
налоговым вопросам.
9. Налоговый резидент и фактический
получатель дохода
Перед властями Российской Федерации стоит задача определения в
налоговом законодательстве РФ понятия «налогового резидента»
применительно к налогоплательщикам - юридическим лицам.
Действующее налоговое законодательство Российской Федерации:
не использует термин «юридическое лицо - налоговый
резидент Российской Федерации»;
употребляет вместо него термин «российская организация».
В Налоговый кодекс РФ могут быть внесены поправки,
устанавливающие понятие «фактического получателя дохода»
(лица, имеющего фактическое право на доход).
10. Конвенция о взаимопомощи
Российская Федерация коллегиально с остальными членами
G20 «большой двадцатки» присоединилась к международной
Конвенции о взаимопомощи в области налогообложения.
Конвенция предусматривает автоматический обмен
информацией о налогоплательщиках (компаниях и
физических лицах), между странами-участницами.
Обмену подлежит информация:
о размере начисленных налогов;
о размере дивидендов, зарплаты и пенсий.
11. Обмен информацией
Существует возможность обмена информацией по каналам
ФАТФ и Интерпол с теми юрисдикциями, с которыми
Россия не заключала налоговых соглашений, при условии
совершения лицами уголовных преступлений на
территории РФ.
12. Обмен информацией c Кипром
Для применения положений об обмене информации в соответствии
с дополнительным Протоколом к Соглашению между Российской
Федерацией и Республикой Кипр налоговые органы Республики Кипр
обязаны направить директору компании запрос, содержащий
следующую информацию:
лицо, в отношении которого запрашивается информация;
описание запрашиваемой информации, включая суть
информации и способ еѐ предоставления директором кипрской
компании;
налоговая цель, для которой запрашивается информация;
основания для утверждения того, что данной информацией
может располагать директор либо данная информация находится
в распоряжении иного лица, находящегося на Кипре;
13. Обмен информацией с Кипром
известное имя и адрес лица, которое предположительно обладает
требуемой информацией;
заявление о том, что запрос соответствует законодательству и
административной практике запрашивающего государства и если
бы данная информация находилась в пределах юрисдикции
запрашивающего государства, то оно могло бы получить еѐ в
соответствии с законодательством или административной
практикой;
заявление о том, что запрашивающее государство использовало
все возможные меры для получения запрашиваемой информации
за исключением тех, которые создали бы непропорциональные
сложности для представителей запрашивающего государства.
14. Обмен информацией с Кипром
Параграф 3 ст. IX Протокола содержит определѐнные ограничения в
отношении предоставления информации запрашивающему
государству. Договаривающееся государства не обязано:
a)проводить административные мероприятия, противоречащие
законодательству и административной практике этого или другого
Договаривающегося Государства;
b)предоставлять информацию, которую нельзя получить по
законодательству или в ходе обычной административной практики
этого или другого Договаривающегося Государства;
c)предоставлять информацию, которая раскрывала бы какую-либо
торговую, предпринимательскую, промышленную, коммерческую или
профессиональную тайну или торговый процесс, или информацию,
раскрытие которой противоречило бы публичному порядку (ordre
public).
15. Обмен информацией с Кипром
Финансовая информация, включая данные бухгалтерского учѐта, как
правило, не составляет торговую, коммерческую или иную тайну.
Кипрские власти толкуют положения Протокола таким образом, что они
вправе отклонить запрос на том основании, что запрашиваемая
информация относится к конфиденциальной переписке между
адвокатами, юристами или другими официальными юридическими
представителями, действующими в данном статусе, и их
клиентами.
Суд ЕС (ECJ) исследовал указанную практику и пришѐл к выводу, что
даже если корпоративный документ был составлен юридическим лицом
для направления адвокату в целях подготовки линии защиты, но не был
направлен по какой-либо причине направлен ему, то на такой документ
распространяется режим «неразглашения информации» по запросу
третьей страны. Однако, тот факт, что документ просто обсуждался
с адвокатом, не является достаточным для предоставления
льготного режима в целях обмена информацией.
16. Раскрытие информации
В проекте изменений в Гражданский кодекс РФ появлялась норма об
обязательном депонировании в ЕГРЮЛ информации об
учредителях и выгодоприобретателях компаний из
оффшорных юрисдикций.
Председатель Счетной палаты РФ С.В. Степашин предложил
вернуться к идее раскрытия оффшорами информации о
бенефициарах.
Принятые в первом чтении ГД РФ поправки не содержат указанной
нормы.
17. Снятие «корпоративной вуали»
Идет активное обсуждение проблемы поднятия так
называемой «корпоративной вуали» (институт,
позволяющий перекладывать ответственность с
юридического лица на другое лицо при наличии на то
оснований).
ВАС РФ впервые использовал термин поднятие
«корпоративной вуали» в Определении от 27.02.2012
№ВАС-16404/11 по делу «Parex Bank».
18. Политика Росфинмониторинга
Росфинмониторинг в августе 2012 года передал в
Правительство РФ пакет поправок к законодательству,
которые:
усложнят ряд традиционных для российского бизнеса
операций, связанных с уклонением от уплаты налогов и
валютного контроля;
значительно усилят возможность давления
государственных силовых структур РФ на бизнес.
19. Политика Росфинмониторинга
Среди предлагаемых нововведений:
отмена банковской тайны по решению суда;
право налоговых органов и банков определять «экономический
смысл» операций физических и юридических лиц;
планируется предусмотреть широкие возможности отказа банков
от ведения счетов, жесткую уголовную ответственность за
незаконный «экспорт» капитала.
Министерство экономического развития РФ уже разместило на
своем сайте в рамках процедуры оценки регулирующего
воздействия (ОРВ) проект разработанного Росфинмониторингом
федерального закона с изменениями более десяти законов и
кодексов РФ.
20. Политика Росфинмониторинга
Законопроект Росфинмониторинга:
содержит практически все инициативы Росфинмониторинга и
ФНС РФ, которые ранее встретили резкую критику, в том числе
Государственной думы РФ и юридического сообщества - от
почти полной отмены банковской тайны для ФНС РФ, до
ужесточения режима валютного контроля;
не ограничивается банковской тематикой - разработка
Росфинмониторинга является целостным видением ведомства
того, как в России следует бороться со всеми видами
«отмывания», в чѐм бы оно ни заключалось;
наиболее резкое предложение Росфинмониторинга заключается
в параллельном изменении закона о банкротстве и закона о
регистрации юридических лиц;
21. Политика Росфинмониторинга
проект предлагает введение обязанности назначенной
ликвидационной комиссии или ликвидатора (в том числе из числа
арбитражных управляющих) юридического лица ликвидировать
его за один год с продлением срока максимум на шесть
месяцев;
институты банкротства и ликвидации юридических лиц
предлагается связать воедино, а также установить
субсидиарную ответственность контролирующих лиц и
менеджмента за долги юридического лица, возникшие после
объявления юридического лица банкротом или
ликвидируемым;
по умолчанию контролирующие лица объявляются заведомо
виновными в банкротстве (и несут субсидиарную
ответственность по обязательствам должника), пока не докажут
в суде обратное;
22. Политика Росфинмониторинга
на период, пока иск об ответственности контролирующих лиц
рассматривает суд, банкротство может быть приостановлено;
предполагается введение ограничений на слияния и
реорганизацию ликвидируемых компаний;
планируется привлекать уполномоченных лиц к
административной ответственности за несвоевременную
ликвидацию юридических лиц.
ФНС РФ предоставляется право не учитывать в налоговой базе
«операции, не имеющие очевидного экономического смысла».
Планируется фактически полная отмена для налоговых органов
понятия банковской тайны.
23. Политика Росфинмониторинга
Права проверки ФНС РФ юридических лиц предлагается
расширить:
при любом уточнении уплачиваемых налогов в сторону
уменьшения;
при большинстве операций по НДС;
законодательно обязать юридические лица
обосновывать получение ими любого убытка;
юридическое лицо поправками де-факто предлагается
обязать получать ежедневно (под угрозой
приостановки всех операций по банковским счетам)
почтовые сообщения по адресу регистрации в ЕГРЮЛ;
отдельно предлагается полностью перевести на
электронный способ общения с ФНС РФ все организации с
численностью персонала более 100 человек.
24. Политика Росфинмониторинга
При любом подозрении в нарушении закона 115-ФЗ банки будут
вправе:
отказать клиенту, руководствуясь критериями ЦБ РФ, в ведении
счета;
заморозить средства на нѐм (исключение составляют платежи в
бюджет);
при неполучении клиентом денег со счета при их возврате -
перевести их на счет (в депозит) нотариуса по месту
регистрации клиента;
банки, как и ФНС РФ, будут вправе (и по существу, обязаны)
отказать клиенту в «операции, не имеющей очевидного
экономического смысла».
Клиент также обязан раскрывать банкам в ряде случаев своего
«бенефициарного владельца» (понятие вносится в закон 115-ФЗ).
25. Политика Росфинмониторинга
Росфинмониторинг намерен проверять:
все операции с гражданами и юридическими лицами стран,
внесенных в список ФАТФ;
операции по перестрахованию на сумму свыше 3 млн. руб. и
выплаты по страхованию жизни более чем на 2 млн. руб;
аналогичные ограничения предлагается возложить и на
профессиональных участников рынка ценных бумаг.
Планируемые поправки в федеральный закон «Об оперативно-
розыскной деятельности» дают право следствию через суд
отменять режим банковской тайны в отношении любого
банковского счета.
Дополнительная уголовная ответственность вводится за налоговые и
валютные преступления, чтобы суды имели больше возможностей
для привлечения к ответственности по ст.174 УК РФ.
26. Рекомендации ФАТФ
ФАТФ рекомендовала считать уклонение от уплаты
налогов преступлением, предшествующим отмыванию
преступных доходов.
Теперь организации, в том числе банковские, совершающие
операции с денежными средствами или имуществом, будут
передавать в Росфинмониторинг информацию об
операциях, которые могут свидетельствовать об
уклонении от налогов.
Если Росфинмониторинг сочтет, что уклонение от налогов
могло быть связано с отмыванием или финансированием
терроризма, информация о таких операциях будет
передаваться в правоохранительные органы РФ.
27. Поправки в УК РФ и КоАП РФ
Отдельно предлагается ввести новую статью в УК РФ 193.1,
устанавливающую ответственность за перечисление денежных
средств нерезиденту по подложным документам.
В КоАП РФ планируется также ввести статьи для привлечения
к ответственности за менее крупные схемы уклонения от
налогообложения.
За отказ от передачи бухгалтерских документов, по КоАП РФ
предлагается наказывать штрафом до 100 тыс. руб., за отказ
от передачи ФНС РФ данных о движении средств по
зарубежным счетам - до 500 тыс. руб.
В УК РФ планируется ввести предельный размер штрафа за
взятки или коммерческий подкуп в размере 500 млн. руб.
28. Поправки в УК РФ и КоАП РФ
Новеллой является частичный возврат в УК понятия
«контрабанда» в виде контрабанды денежных средств.
Планируется введение в таможенное законодательство:
понятия системы управления рисками (с одной из
целей, сформулированной как противодействие «подрыву
конкурентоспособности отечественного производителя»);
предоставление дополнительных прав «дознавателям
таможенных органов».
29. Борьба с treaty-shopping
Арбитражный суд г.Москвы (дело №А40-60755/2012)
рассмотрел налоговый спор о займе, выданном компанией с
Британских Виргинских островов кипрской компании, но
предназначавшемся для ведения бизнеса в России.
В ИФНС 47 г.Москвы уверены: проценты по займу должны
облагаться налогом на прибыль, несмотря на соглашение об
избежании двойного обложения с Кипром.
31. Борьба с treaty-shopping
Арбитражный суд г.Москвы отменил решение ИФНС 47
г.Москвы со ссылкой на:
Постановление ВАС РФ от 26.05.2009 №730/09 и ст.312 ГК
РФ;
придание юридического значения понятию «особые
отношения» только в том случае, если установленный
размер процентов превышает сумму процентов,
установленную между независимыми предприятиями;
официальный Комментарий к Модельной конвенции
ОЭСР.
32. «Тонкая капитализация»
Акционер –
нерезидент РФ
Займ (1)
Займ (2)
Юридическое лицо Сестринское
– резидент РФ юридическое лицо –
нерезидент РФ
33. «Тонкая капитализация»
Дело «Северного Кузбасса» Постановление ВАС №8654/11
от 15.11.2011 по спору межрайонной инспекции ФНС №1 и
угольной компании ОАО «Северный Кузбасс».
ВАС РФ сделал вывод о том, что установление в пункте 2
статьи 269 НК РФ правил, направленных на противодействие
злоупотреблениям в налоговых правоотношениях, нельзя
рассматривать в качестве дискриминационных по отношению
к российским организациям с существенным иностранным
капиталом при наличии у них контролируемой
задолженности перед иностранной организацией.
34. «Тонкая капитализация»
Дело «Нарьянмарнефтегаза» (Решение Арбитражного суда
г.Москвы от 05.08.2011, Постановление Девятого арбитражного
апелляционного суда от 28.10.2011, Постановление ФАС МО от
27.02.2012 по делу №А40-1164/11, Постановлении ВАС №8654/11
от 15.11.2011).
Судом был сделан вывод о том, что правила п.2 ст.269 НК РФ о
переквалификации процентов в дивиденды могут применяться вне
зависимости от наличия в соглашениях об избежании двойного
налогообложения норм о недискриминации.
Более того, хотя в п.2 ст.269 НК РФ не предусмотрено признание
контролируемой задолженностью займов, полученных от
«сестринских» иностранных компаний, суды посчитали, что в ряде
случаев это возможно:
35. «Тонкая капитализация»
факт предоставления заѐмного финансирования со стороны
аффилированной иностранной компании, действующей как
промежуточное звено («кондуит») в цепочке сделок по
предоставлению займов, может быть расценен как наличие
контролируемой задолженности непосредственно перед
материнской компанией группы;
отражение материнской компанией в качестве
консолидированного дохода средств, полученных от
аффилированных обществ в виде процентов по займам, в то
время как данные общества прибыли за проверяемые периоды не
распределяли, доказывает наличие необоснованной налоговой
выгоды и злоупотребление положениями соглашений об
избежании двойного налогообложения;
при рассмотрении договоров подлежит применению концепция
приоритета существа договора над его формой.
36. Вывод
1. Предложения Министерства Финансов РФ и
Росфинмониторинга следует рассматривать как
программу-максимум власти на ближайшие годы.
2. Необходимо готовиться к ужесточению режима ведения
предпринимательской деятельности в Российской
Федерации.
3. Желательно обеспечить реальное присутствие
(substance) иностранных групповых компаний в
юрисдикции регистрации для минимизации риска отказа в
применении льгот по соглашениям об избежании двойного
налогообложения.
