Homem é condenado por ato obsceno

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 784.511-2 DA COMARCA
DE TOLEDO – 1ª VARA CRIMINAL.
APELANTE : RUBENS PEREIRA DE SOUZA
APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO
RELATOR : DES. EDUARDO FAGUNDES

APELAÇÃO CRIME – ART. 233 DO CÓDIGO PENAL –
ATO OBSCENO – INSURGÊNCIA RECURSAL
ABSOLUTÓRIA DE AUSÊNCIA DE DOLO – AUTORIA
E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CONDUTA
DOLOSA – CONJUNTO PROBATÓRIO EFICAZ –
MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – ALTERAÇÃO DE
OFÍCIO DA DOSIMETRIA – RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO, COM ALTERAÇAO DE OFICIO DA
CARGA PENAL.

“A prática de micção em si não caracteriza nenhum
delito, por ser considerado um ato fisiológico natural;
no entanto, o fato de urinar em lugar público, aberto
ou exposto ao público, configura o crime de ato
obsceno, previsto no art. 233 do CP, por ofensa ao
pudor.” (RT 763/598).

“Ato obsceno. Exibição de órgãos genitais em via
pública. Presença de crianças e adultos no local.
Delito configurado. Apelo improvido. O fato de o
agente estar com o pênis desnudado em lugar
público, a que terceiras pessoas, inclusive crianças,
tinham acesso, seja qual fora a recepção das provas,

Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE
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Apelação Criminal nº 784.511-1 FL. 2

no que concerne a tipicidade objetiva e subjetiva,
realiza, de forma acabada a arquitetura normativa do
crime, não dando espaço a indulgências.”
(RJDTACRIM 6/60).

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal nº 784.511-2, da Comarca de Toledo, em que é Apelante RUBENS PEREIRA
DE SOUZA e Apelado MINISTÉRIO PÚBLICO.

RELATÓRIO

A ilustre Promotoria de Justiça, com exercício na
Comarca de Toledo, denunciou Rubens Pereira de Souza como incurso nas sanções
do art. 147, caput, e art. 233, caput, ambos do Código Penal, c/c art. 13 e ss., da Lei
11.340/06 e art. 69 do Código Penal em razão dos seguintes fatos delituosos (fls.
02/04):

“No dia 22 de agosto de 2008, por volta das 15:50, no interior do
lote da residência localizada na rua Mathias Fhur, nº769, nesta
cidade, o denunciado, ameaçou a vítima Eliane da Luz, sua ex-
companheira, através de palavras, de causar-lhe mal injusto e
grave, tais como até de morte.
Que, o denunciado após dirigir-se até os fundos da referida
residência onde urinou na parede mas, na sequencia caminhou
para a frente da esma, com o seu pênis em exibição, praticando
ato obsceno em local exposto ao público, isto na frente das filhas
menores da vítima Eliane da Luz.”

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Recebida a denúncia em 25 de setembro de 2008 (fl. 61),
o réu foi citado (fls. 75v.) e apresentou resposta à acusação (fls. 78).

Durante a fase de instrução houve a inquirição de 03
(três) testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa (fls. 87/89).

Em razão da ausência do réu na audiência foi decretada
a sua revelia (fls. 105/106).

Alegações Finais pelo Ministério Público (fls. 110/114),
pelo assistente de acusação (fls. 121/123) e pela defesa (fls. 124/126).

Prosseguindo os trâmites legais, sobreveio a sentença de
fls. 127/132, na qual entendeu por bem o MM. Magistrado a quo em julgar
parcialmente procedente a denúncia para o fim de absolver o réu Rubens Pereira de
Souza do crime do art. 147 do Código Penal com fulcro no art. 386, inc. II, do Código
Processo Penal e condená-lo como incurso nas sanções do art. 233, caput, do Código
Penal, a seguinte pena:

A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de detenção,
considerando como desfavoráveis as seguintes circunstâncias do art. 59 do CP:
culpabilidade, conduta social, personalidade e consequências do crime. Na segunda-
fase está presente a agravante de que o réu prevaleceu-se das relações domésticas e
familiares para prática do crime, prevista no art. 61, II, “h”, do CP, sendo a pena
agravada em 02 (dois) meses de detenção, restando provisoriamente a pena fixada
em 08 (oito) meses de detenção. Na terceira-fase ausentes causas de aumento ou
diminuição, restando definitiva a pena em 08 (oito) meses de detenção, em regime
aberto.

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Inconformado, o réu Rubens Pereira de Souza interpôs
Recurso de Apelação (fls. 136). Em suas razões (fls. 143/145), requereu sua
absolvição, uma vez que não houve dolo em sua conduta, já que não teve a intenção
de praticar ato obsceno em local público e sim estava apenas satisfazendo suas
necessidades fisiológicas.

Contrarrazões pelo Ministério Público às fls. 147/151.

Encaminhados os autos à douta Procuradoria Geral de
Justiça, esta manifestou parecer às fls. 158/162, opinando pelo conhecimento do
recurso e no mérito pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO E SEUS FUNDAMENTOS

O apelo preenche os pressupostos intrínsecos e
extrínsecos de admissibilidade devendo ser conhecido.

No mérito, o recurso não merece provimento, com
alteração de ofício da dosimetria.

A materialidade delitiva está consubstanciada pelo Auto
de Prisão em Flagrante (fls. 05/09), Boletim de Ocorrência (fls. 10/13) e pela prova
testemunhal. Comprovada restou a prática do crime de ato obsceno previsto no art.
233 do Código Penal.

A autoria é induvidosa e recai sobre o recorrente em que
pese alegar que estava apenas satisfazendo as suas necessidades fisiológicas.

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Entretanto, a testemunha Roseli Aparecida Lucas de
Oliveira Martins do Amaral (fls. 89) contou que é vizinha da Eliane (ex-companheira do
réu) e que a filha da mesma pediu a ajuda no dia dos fatos. Que foi ver o que estava
acontecendo, quando chegou na residência de Eliane o réu começou a falar palavrões
e tirou os órgãos genitais para fora, bem como urinou na lateral da casa e que tudo
isso ocorreu na frente das filhas de Eliane. Ainda, relatou que o réu urinou e
permaneceu com os órgãos genitais para fora algum tempo depois. (fls. 89)

No mesmo sentido é o depoimento do policial Alcebíades
Vieira que atendeu a ocorrência (fls. 88).

A ex-companheira do réu a Senhora Eliane em seu
depoimento disse que não estava presente na hora dos fatos, mas que suas filhas e
vizinhos relataram o acontecido, bem como as meninas ficaram traumatizadas com os
fatos (fls. 87).

Assim, não há dúvidas que o réu tinha como objetivo
ofender as vítimas, causando desconforto, pois como disse a testemunha o réu urinou
e continuou com as genitais para fora por um tempo. Ou seja, isso demonstra o seu
dolo de praticar a conduta e não apenas de satisfazer a suas necessidades
fisiológicas.

Cabe transcrever trecho do Código Penal Comentado de
Guilherme de Souza Nucci:

“Ainda assim, o movimento corpóreo voluntário (ato) que
tenha por fim ofender o sentimento de recato, resguardo ou honestidade sexual de
outrem pode ser classificado como obsceno. Ex: a pessoa que mostra o seu órgão
sexual em público para chocar ou ferir o decoro de quem presencia a cena.” (Nucci,

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Guilherme de Souza, Código Penal Comentado – 10 ed. ver., atual e ampl. – São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pag. 964).

De outro ponto de vista, o próprio ato de urinar em
público ou em via pública configura a prática de ato obsceno, pois não se trata de
prática comum ou aceitável em nossa sociedade, de modo que ofende o pudor público
configurando o crime de ato obsceno do art. 233 do Código Penal.

Diz a jurisprudência:

“A prática de micção em si não caracteriza nenhum delito,
por ser considerado um ato fisiológico natural; no entanto, o fato de urinar em lugar
público, aberto ou exposto ao público, configura o crime de ato obsceno, previsto no
art. 233 do CP, por ofensa ao pudor.” (RT 763/598).

E:

“Ato obsceno. Exibição de órgãos genitais em via pública.
Presença de crianças e adultos no local. Delito configurado. Apelo improvido. O fato de
o agente estar com o pênis desnudado em lugar público, a que terceiras pessoas,
inclusive crianças, tinham acesso, seja qual fora a recepção das provas, no que
concerne a tipicidade objetiva e subjetiva, realiza, de forma acabada a arquitetura
normativa do crime, não dando espaço a indulgências” (RJDTACRIM 6/60).

Deste modo, o conjunto probatório deixa clara a autoria e
materialidade do delito de ato de obsceno, de modo que não é possível acolher a tese
absolutória da defesa. Da mesma maneira também entendeu o Ilustre Representante
da Procuradoria de Justiça em seu parecer de fls. 158/162:

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“Pelo material cognitivo coletado na instrução processual,
restou evidenciado que a ação do recorrente estava voltada a uma afronta de ordem
sexual. Embora possa ter adotado como mio o ato de satisfazer sua necessidade
fisiológica (urinar), havia efetiva pretensão de ferir o sentimento das pessoas
presentes, motivada pelo conflito mantido com a dona de casa, onde se encontrava,
contra a qual repetidas vezes praticou atos de ofensa.
[...]
Resulta induvidoso que o ato praticado pelo recorrente
consistiu em mais um meio empregado para afetar a ex companheira, atingindo as
filhas desta e moradores próximos. Por certo, fosse sua intenção, efetivamente, tao
somente de ‘urinar’, ainda que em local aberto, optaria por praticar a ação de forma
discreta, usualmente adotada em tais circunstâncias.

A conduta, portanto, porque manifestamente dolosa,
amolda-se à figura capitulada no artigo 233 do CP.”

Por fim, é necessário fazer pequeno reparo, de ofício, na
dosimetria da pena, em relação a pena-base no que diz respeito a análise da
personalidade.

A análise desfavorável da personalidade do réu merece
ser afastada. O juízo sentenciante entendeu esta circunstância desfavorável
fundamentado que:

“A personalidade do réu é voltada a prática criminosa,
uma vez que é agressivo e possui vários inquéritos em andamento e arquivados pelo
crime de ameaça.”

Entretanto, entendemos que para considerar
negativamente a personalidade é necessário o laudo técnico a respeito, o que não

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ocorre no caso em análise. Esse é também o entendimento da presente Câmara
Criminal:

“Para que haja acréscimo na pena-base em razão da
personalidade do agente, faz-se necessária a existência
de laudos técnicos aptos para tanto, não bastando a
existência de ações penais já terminadas, em andamento
ou inquéritos policiais.” (TJPR, AC nº 655.383-1, Rel.
Des. Marcus Vinicius de Lacerda Costa, 5ª C. Crim.,
unânime, DJ 20/08/2010).

Cabe consignar que apesar do apelante responder a
diversos inquéritos policiais, não há contra ele condenação transitada em julgado.
Desta forma, imperioso destacar a Súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de
inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”

Portanto, retiro o aumento referente a personalidade da
pena-base.

Passo, então, a revisão da pena:

Na primeira-fase de aplicação da pena, a pena-base foi
fixada em 06 (seis) meses de detenção, considerando como desfavoráveis as
seguintes circunstâncias do art. 59 do CP: culpabilidade, personalidade, conduta social
e consequências do crime. Assim, como visto acima, retiro o aumento referente a
personalidade, diminuindo a pena-base em 20 (vinte) dias de detenção, perfazendo-se
em 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de detenção.

Na segunda-fase de aplicação da pena está presente a a
agravante do art. 61, II, “f”, do CP – cometer o crime prevalecendo-se de relações

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domésticas –, mantenho o patamar de aumento do juízo sentenciante, agravando a
pena em 02 (dois) meses de detenção, perfazendo-se provisoriamente em 07 (sete)
meses e 10 (dez) dias de detenção.

Na terceira-fase estão ausentes causas de aumento ou
diminuição, restando definitiva a pena em 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de
detenção.

No mais mantenho a r. sentença.

Em face do exposto, voto pelo conhecimento do recurso,
e no mérito pelo não provimento, com alteração de ofício da carga penal, nos termos
retro delineados.

Ex positis:

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta
Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em
negar provimento ao recurso, com alteração de ofício da carga penal, nos termos do
voto.

Participou do julgamento o Senhor Desembargador
MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA (Presidente, com voto) e Juiz Substituto
ROGÉRIO ETZEL.

Curitiba, 06 de outubro de 2.011.

DES. EDUARDO FAGUNDES
Relator

MN

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