1. DIREITO PENAL II
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL
DE CUMPRIMENDO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

2. Código Penal - CP - DL-002.848-1940
Parte Geral
Título V
Das Penas
Capítulo I
Das Espécies de Pena
Seção I
Das Penas Privativas de Liberdade
Reclusão e Detenção
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime
fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime
semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a
regime fechado. (Alterado pela L-007.209-1984)

3. “CONCEITO: Pena privativa de liberdade é a
modalidade de sanção penal que retira do condenado seu
direito de locomoção, em razão da prisão por tempo
determinado”. 1
“ESPÉCIES: O direito penal brasileiro admite três
espécies de penas privativas de liberdade: reclusão e
detenção, relativas a crimes ( Art. 33 e parágrafos do CP ), e
prisão simples, inerente às contravenções penais (Art. 5º da
LCP – Dec.Lei nº 003.688-1941 )

4. “REGIMES PENITENCIÁRIOS: Regime ou sistema
penitenciário é o meio pelo qual se efetiva o
cumprimento da pena privativa de liberdade.
O Art. 33, § 1º do CP elenca três regimes:
a – fechado: a pena privativa de liberdade é
executada em estabelecimento de segurança máxima
ou média;
b – semiaberto: a pena privativa de liberdade e
executada em colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar; e
c - aberto: a pena privativa de liberdade é
executada em casa de albergado ou estabelecimento
adequado.” 1

5. “FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
‘A leitura do Art. 33, §§ 2º e 3º, do CP revela que três
fatores são decisivos na escolha do regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade:
‘reincidência, quantidade da pena e circunstâncias
judiciais’.
‘Nesse sentido: “O regime inicial de cumprimento de
pena deve considerar a quantidade de pena imposta e a
análise das circunstâncias judiciais, assim como eventual
reincidência. A gravidade abstrata do crime, por si só, não
pode levar à determinação do regime fechado inicialmente,
pois esta já foi considerada na escala penal a ele cominada”.
1 (STJ, HC 97.656/SP., rela. Min. Jane Silva (Desembargadora
convocada do TJ/MG), 6ª Turma, j. 3.4.2008)

6. “É o juiz sentenciante que fixa o regime de
cumprimento da pena privativa de liberdade ( Art. 59,
III, do CP - Fixação da Pena ). E, na hipótese de
concurso de crimes, leva-se em conta o total das
penas impostas, somadas (concurso material e
concurso formal imperfeito) ou exasperadas de
determinado percentual (concurso formal perfeito e
crime continuado).
‘Mas se durante a execução penal surgirem
outras condenações criminais transitadas em julgado,
o juízo da execução deverá somar o restante da pena
objeto da execução com as novas penas,
estabelecendo, em seguida, o regime de
cumprimento para o total de reprimendas”. 1

7. “APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE:
‘CONCEITO: A atividade de aplicar a pena,
exclusivamente judicial, consiste em fixá-la, na sentença,
depois de superadas todas as etapas do devido processo
legal, em quantidade determinada e respeitando os requisitos
legais, em desfavor do réu a quem foi imputada a autoria ou
participação em uma infração penal’. ‘Cuida-se de ato
discricionário juridicamente vinculado. O juiz está preso aos
parâmetros que a lei estabelece. Dentro deles poderá fazer
as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da pena,
atento às exigências da espécie concreta, isto é, às suas
singularidades, às suas nuanças objetivas e principalmente à
pessoa a quem a sanção se destina. É o que se convencionou
chamar de teoria das margens, ou seja, limites mínimo e
máximo para a dosimetria da pena. 1

8. “O CRITÉRIO TRIFÁSICO:
“O Art. 68, do CP adotou o critério ou sistema
trifásico. Impõe-se a dosimetria da pena privativa de
liberdade em três fases distintas e sucessivas’.
‘Cada etapa de fixação da pena deve ser
suficientemente fundamentada pelo julgador. Permite-se,
assim, a regular individualização da pena ( Art. 5º, XLVI, da CF
), além de conferir ao réu o exercício da ampla defesa, pois
lhe concede o direito de acompanhar e impugnar, se reputar
adequado, cada estágio de aplicação da pena’.
‘A ausência de fundamentação leva à nulidade da
sentença (CF, Art. 93, IX), ou, pelo menos, à redução da pena
ao mínimo legal pela instância superior. Com efeito,
prevalece o entendimento de que a aplicação da pena no
mínimo legal prescinde de motivação, em face da inexistência
de prejuízo ao réu”. 1

9. “A análise do Código Penal autoriza a extração de algumas
regras inerentes ao critério trifásico:
A – na pena-base o juiz deve navegar dentro dos limites legais
cominados à infração penal, isto é, não pode ultrapassar o patamar
mínimo nem o patamar máximo corresponde ao crime ou à
contravenção penal pelo qual o réu foi condenado.
B – se estiverem presentes agravantes ou atenuantes genéricas , a
pena não pode ser elevada além do máximo abstratamente cominado
nem reduzida aquém do mínimo legal.
C – as causas de aumento e de diminuição são aplicáveis em relação à
reprimenda resultante da segunda fase, e não sobre a pena-base. E, se
existirem causas de aumento ou de diminuição, a pena pode ser
definitivamente fixada acima ou abaixo dos limites máximo e mínimo
abstratamente definidos pelo legislador.
D – na ausência de agravantes e/ou atenuantes genéricas, e também de
causas de aumento e/ou diminuição da pena, a pena-base resultará
como definitiva”. 1

10. “Concluída a operação relativa à dosimetria da pena, a
etapa seguinte consiste em determinar o regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade: fechado,
semiaberto ou aberto’.
‘Após, o magistrado deve analisar, na própria sentença
condenatória, eventual possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa. (13) E
se não for cabível a substituição, mas a pena for igual ou
inferior a 2 (dois) anos, exige-se manifestação fundamentada
acerca da pertinência ou não da suspensão condicional da
pena (sursis), se presentes os requisitos legais’.
‘Por último, depois de concretizada a sanção penal, e
se não for possível a substituição ou a suspensão condicional
da pena privativa de liberdade, o magistrado, na sentença,
decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção se for o
caso da imposição da prisão preventiva (CPP., art 387, parágrafo único)

11. “A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA:
FIXAÇÃO DA PENA-BASE
‘Para o cálculo da pena-base o juiz se vale das
circunstâncias judiciais indicadas no Art. 59, caput, do CP (14)
Posteriormente, sobre essa pena-base incidirão as
atenuantes e agravantes genéricas (2ª fase), bem como as
causas de diminuição ou de aumento da pena ( 3ª fase)’.
‘Nessa etapa, ainda que todas as circunstâncias sejam
extremamente favoráveis ao réu, a pena-base não pode ser
inferior ao mínimo abstratamente cominado ao crime. E, de
igual modo, mesmo sendo as circunstâncias judiciais
inteiramente contrárias ao acusado, a pena-base deve
respeitar o máximo legalmente previsto. Em suma, o juiz está
adstrito aos parâmetros legais, não podendo ultrapassá-los”.
1

12. “Essas circunstâncias são também conhecidas como
inonimadas, ...

13. “Na hipótese de estarem presentes duas ou mais
qualificadoras ( exemplo: homicídio qualificado pelo motivo
torpe, pelo meio cruel e pelo recurso que dificultou a defesa
do ofendido - CP, art. 121, § 2º, I, III e IV), o magistrado deve
utilizar uma delas para qualificar o crime, e as demais como
agravantes genéricas, na segunda fase, desde que encontrem
correspondências nos artigos 61 e 62 do Código Penal. Em
outras palavras, a circunstância que funciona como
qualificadora do crime deve ser também prevista como
agravante genérica’.
‘E se não houver essa correspondência, as demais
qualificadoras passam a funcionar como circunstâncias
judiciais desfavoráveis, incidindo na fixação da pena-base (1ª
fase )’. ( 17)

14. “Mas também posicionamento... Ao contrário p. 656 ver

15. O Art. 59, caput, do CP contém 8 (oito) circunstâncias
judiciais, as quais devem ser enfrentadas pelo magistrado
fundamentadamente, sob pena de nulidade da sentença. Não
é suficiente a indicação genérica dessas circunstâncias. Exige-
se a análise específica de cada uma delas, reportando-se o
julgador aos elementos dos autos da ação penal relativos a
elas. De fato, se a pena-base for majorada sem
fundamentação, estará configurado o excesso de pena, (18)
reclamando sua diminuição pela instância superior.
Convencionou-se chamar-se essa tarefa judicial de
redimensionamento da pena”. ( 19)

16. É necessário, na fixação da pena-base, o respeito ao
princípio da proporcionalidade, evidenciado pela relação
lógica entre o número de circunstâncias judiciais prejudiciais
ao réu e a elevação da pena mínima legalmente prevista.
(inserir jurisprudência do STF.)

17. DA APLICAÇÃO DA PENA
Embora, consideremos que deverá haver a
nulidade do júri, em razão do descumprimento dos princípios
constitucionais, penais e processuais já citados, como já foi
aplicada uma pena concreta ao réu JOÃO MARIA SOTO
FREITAS, requeremos, eventual e subsidiariamente, caso a
decisão de Vossas Excelência não seja como pedimos, a
mudança do regime inicial da pena, que consta no fechado,
para o regime semi aberto, pois é o adequado para quem é
condenado a 7 anos, 2 meses e 12 dias, por estar abaixo do
patamar de oito anos.
“Quando as circunstâncias previstas no Artigo 59 do Código
Penal forem favoráveis ao réu, não é possível o estabelecimento de
regime mais rigoroso com base tão somente na gravidade do delito.
Tratando-se de réu primário e possuidor de bons antecedentes, daí ter o
próprio juiz fixado a pena no seu mínimo, tem o condenado direito a
iniciar o cumprimento da pena no regime legalmente adequado. ( STJ., HC.
114664/SP, Rel. Nilson Naves, 6ª T, Dje. 13/4/2009).

18. O pedido de correção do regime inicial da pena é
feito em caráter liminar, pois, se considerando a
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei 8.072/1990, que, ao
instituir um regime-padrão, violava o princípio constitucional da
individualização da pena e a Lei nº 11464/07, pela qual se
tentou corrigir essa distorção foi promulgada depois da época do
delito aqui tratado, que ocorreu em 2/3/2004, não há como
sustentar sua permanência em regime mais gravoso, quando se
sabe que o fato delituoso, com fundamento no princípio da
irretroatividade não pode ser aplicada ao réu.
Saliente que essa posição já fora adotada
pelo STF, em 20 de março de 2006, pelo Ministro Marco Aurélio,
no HC. 82959-SP, que declarou a inconstitucionalidade da regra
então prevista no Artigo 2º, § 1º da Lei 8.072/1990, que, ao
instituir um regime-padrão, violava o princípio constitucional da
individualização da pena.

19. Saliente que essa posição já fora adotada pelo STF, em 20 de março
de 2006, pelo Ministro Marco Aurélio, no HC. 82959-SP, que declarou a
inconstitucionalidade da regra então prevista no Artigo 2º, § 1º da Lei
8.072/1990, que, ao instituir um regime-padrão, violava o princípio
constitucional da individualização da pena.
E, assim, com o mesmo fundamento do princípio da
irretroatividade não pode ser aplicada ao réu a Lei nº 11464/2007, ao caso
aqui tratado, por ter ocorrido em época anterior, ou seja, em 2/3/2004, requer
a redução da pena aplicada pois, na época do delito a Lei vigente nº 7209,
de 11/7/1984, estabelecia no Artigo 14, II, parágrafo único do CP., que a Pena
da tentativa:
“Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com
a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de uma a dois
terços”.
Portanto, tendo a pena base sido fixada em 12 anos, a
redução equivalente à que foi aplicada em concreto, dever-se-ia ser de 1/3,
portanto, de 4 (quatro) anos de reclusão, e assim sendo, o regime inicial
deveria ser outro mais benéfico para o réu e não o aplicado.

20. Além disso, verifica-se conforme comprovado nos
autos o réu JOÃO MARIA SOTO FREITAS, está preso
desde o dia 6/2/2012 no Centro de Detenção de
Sorocaba ( fl. 134) e assim reúne os requisitos
subjetivos necessários para auferir o regime semiaberto,
pois é primário, com bons antecedentes, residência fixa
e local de trabalho, além disso, apresenta bom
comportamento penitenciário e já cumpriu 1 ano, 4
meses e 5 dias, que corresponde a mais de 1/6 da
pena que lhe foi aplicada, e não haver contra si
requisitos da prisão preventiva que impeçam essa
concessão, podendo por essa razão, recorrer em
liberdade, motivo, pelo qual pede sua soltura, com a
expedição do respectivo Alvará de Soltura.

21. Como decidido pelo Supremo Tribunal Federal:
“Asseverou-se que o reconhecimento da
inconstitucionalidade do óbice à progressão de regime contido na
redação original do § 1º, do art. 2º, da Lei 8072/1990 impediria que esse
dispositivo legal fosse utilizado como “parâmetro de comparação” para o
exame da norma penal aplicável ao caso. Assim, afirmou-se que essa
verificação deveria ocorrer a partir da apreciação das demais normas
validamente existentes no ordenamento jurídico e que tiveram vigência
desde a prática do fato pelo qual o paciente fora condenado, a saber: a
LEP e a Lei 11.464/2007, que entrou em vigor posteriormente, em
29.3.2007. Aduziu-se, entretanto, que esta última, no ponto em que
disciplinou a progressão de regime estabeleceu lapsos temporais mais
gravosos do que os anteriormente fixados na LEP, constituindo-se, pois,
verdadeira novatio legis in pejus. Concluiu-se, nesse sentido, que se o
fato ocorreu antes de 29.3.2007, como na espécie, incidem as regras
previstas na LEP, exigindo-se para a progressão, o cumprimento de ao
menos, 1/6 da pena (LEP., artigo 112)”

22. Além disso, há a Súmula Vinculante 471 do STJ:
“Os condenados por crimes hediondos ou
assemelhados cometidos antes da vigência da Lei nº
11464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 122 da Lei
7210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de
regime prisional”.
“Importa em violação ao artigo 59 do CP., diante
do significado da expressão antecedentes, aliada à
presunção de inocência inscrita no art. 5º, LVII, da CF., ser
considerada para recrudescimento da sanção penal a
existência de inquéritos policiais e/ou ações sem título
condenatório definitivo” ( STJ. 6ª T. R Esp. 84.779, RS.
22.9.997, Rel. Fernando Gonçalves ).

23. Portanto em face de todo o exposto, sem prejuízo
do pedido de redução da pena, pelas razões expostas,
pede a defesa de JOÃO MARIA SOTO FREITAS, a
nulidade do júri realizado no dia 23 de maio de 2013,
com consequente determinação para que seja realizado
novo Júri, em data a ser designada pelo Juiz de Direito
competente e reitera o pedido de soltura do réu, em
face de já ter cumprido mais de 1/6 da pena que lhe foi
aplicada, neste processo e/ou em face dos princípios
constitucionais que lhe conferem o direito de se
defender em liberdade que seja expedido o respectivo
Alvará de Soltura, para que em liberdade seja
submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Júri da
Comarca de Sorocaba, sem algemas.
Sorocaba para São Paulo, 29 de maio de 2013.
DIRCEU MARCELINO
ADVOGADO