1. SENTENCIA:
SENTENCIA nº 338/14
RECURSO APELACION 361/14
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Oviedo, a quince de diciembre de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la
Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 96 /2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1
de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION 361 /2014, en los que aparece como parte apelante
NCG BANCO S.A, representado por el Procurador JOSE ANTONIO
MARQUES ARIAS, asistido por el Letrado JOSE LUIS REGUERO
SIERRA, y como parte apelada AAA, representada por la
Procuradora FLORENTINA GONZALEZ RUBIN, asistida por el Letrado

2. JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO, siendo Magistrado Ponente
el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia
apelada.
SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó
Sentencia en fecha 28 de mayo de 2014 en los autos referidos
con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: “ Estimar la
demanda interpuesta por AAA contra NCG BANCO S.A., condenando a
la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en
exceso en aplicación de la estipulación contenida en el
contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en
fecha 23-6-2006 por la que se establece el límite a las
revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un
3,25 y un máximo del 10 % con relación al tipo principal
pactado de Euribor más 0,50 %, cantidades que se determinarán
en ejecución de sentencia y que habrán de generar el interés
legal del dinero desde la fecha de cada pago hasta esta
sentencia, desplegando desde entonces sus efectos el art. 576
LEC. Se condena a la demandada al pago de las costas de esta
primera instancia .”
TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se
interpuso recurso de apelación por la parte demandada y previos
los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de
oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial
con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo
estimado necesario la celebración de vista.
CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día
11/12/2014 .

3. QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado
las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia que impugna la representación de la
mercantil NCG BANCO SA estima la demanda que frente a la misma
plantea Dª AAA a quien condena a “devolver las cantidades
cobradas en exceso por aplicación de la estipulación del
contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en
fecha 23-6-2.006, por la que se establece el límite a las
revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3
´25 y un máximo del 10% con relación al tipo principal pactado
de Euríbor más 0´50%, cantidades que se determinarían en
ejecución de sentencia y que habrán de generar el interés legal
del dinero desde la fecha de cada pago hasta esta sentencia,
desplegando desde entonces sus efectos el artículo 576 LEC”,
imponiendo también las costas.
Dos son los motivos de su impugnación :la infracción del
artículo 1.303 del Código Civil por aplicarlo en contra de la
doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
mayo de 2.013; y la del artículo 1. 6 y 1. 7 del mismo texto
por no tener en cuenta la doctrina jurisprudencial establecida
en la reseñada sentencia.
SEGUNDO.- Debe señalarse que tras la demanda frente a NCG BANCO
SA en la que se contenía una pluralidad de pedimentos, y que
dio lugar a la tramitación del procedimiento ordinario
registrado con el número 96/2.013 del Juzgado de lo Mercantil
nº 1 de los de Oviedo, se dictó por la Sala Primera del
Tribunal Supremo la sentencia de 9 de mayo de 2.013 que
resolvía la primera “acción colectiva de cesación de
condiciones generales de contratación, en la que solicitaba la

4. declaración de nulidad por tener carácter abusivo, de las
condiciones generales de contratación consistentes en las
cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario a interés
variable, celebrados con consumidores y usuarios, que
establecen un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de
referencia (cláusulas suelo), solicitando la condena de las
demandadas a eliminar dichas condiciones generales de
contratación y abstenerse de utilizarlas en el futuro”
(apartado 27 de la misma). Ello condujo a que la demandada, en
el curso del procedimiento, remitiera a la actora una carta
comunicando que iba a dejar de aplicar la cláusula suelo y que
le reintegraría las cantidades que le había cobrado a partir
del 9 de mayo de 2.013, como consecuencia de lo cual la
cuestión única que quedaba pendiente era si la nulidad asumida
por la demandada debía producir efectos desde la fecha
reconocida o desde la del otorgamiento de la escritura del
préstamo hipotecario, puesto que el reintegro pretendido en
dicha demanda era desde aquel momento. La sentencia que se
impugna acogió la pretensión de la parte actora al tiempo que
rechazaba el criterio expuesto por la mercantil demandada.
TERCERO.- El primer motivo del recurso se apoya –dice el
recurso- en la doctrina que ha establecido la sentencia del
Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013, señalando concretamente
los apartados 283 y 287 a 292 de la misma, indicando que dicha
doctrina no se formula al margen del artículo 1.303 del Código
Civil, sino que “adapta la sanción de nulidad en él previsto a
las peculiaridades de un caso concreto (la nulidad de las
cláusulas suelo) y en atención a distintas circunstancias
concurrentes” (folio 474 de los autos). Cita en apoyo de esta
tesis dos sentencias del TS, las fechadas el 26 de febrero de
2.009 y el 15 de enero de 2.010, ambas dictadas en materia de
contratos de abanderamiento. Señala que esa falta de eficacia
retroactiva la basa la Sala Primera en once circunstancias que
recoge en su apartado 293, y pasa a continuación (pese a
reconocer que el criterio no es uniforme en todas las

5. Audiencias Provinciales) a citar varias sentencias que han
seguido esta misma idea de la no retroactividad en la
declaración de nulidad de cláusulas suelos (así la de la AP de
Córdoba, Sección 3ª, de 18 de junio de 2.013 o de Madrid,
Sección 28ª, de 23 de julio de 2.013), pero sin tener en cuenta
que la AP de Oviedo sigue el criterio opuesto en sentencias de
la Sección 5ª, de 28 de marzo de 2.014, y de la 4ª de 8 de mayo
del mismo año, y de esta misma Sección desde varias sentencias
de 7 de noviembre de 2.014.
En realidad lo que constituyó motivo de oposición a esta
petición nada más dictarse la sentencia reseñada fue la
excepción de cosa juzgada (página 3 de su escrito y 449 y
siguientes de los autos), lo que en esta alzada se matiza en el
sentido de que, en cualquier caso, lo establecido en la
sentencia en cuestión “constituye doctrina jurisprudencial” al
haberse dictado por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal
Supremo, y esa doctrina vincula a los jueces en relación con
“los efectos de la nulidad por falta de transparencia de las
cláusulas suelo sobre los pagos efectuados con anterioridad al
pronunciamiento del Pleno de la Sala Primera” (folio 476 de los
autos.
El primero de dichos apartados de la sentencia del Supremo (es
decir, el 283) se limita a reproducir la regla general
contenida en el precepto reseñado, mientras los otros seis
señalan “la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad”,
y en el 293 señala la “irretroactividad de la sentencia”,
concretamente de la que resuelve la acción colectiva de
cesación presentada por AUSBANC (Asociación de Usuarios de los
Servicios Bancarios Ausbanc Consumo) frente a una pluralidad de
entidades bancarias, a la que ni tan siquiera se acumulaba la
de reintegro de cantidades indebidamente cobradas por las
demandadas a las personas físicas que formaban parte de la
Asociación actora. Partiendo de esta base, también parece
necesario detenerse en la diferente entidad de una acción
colectiva y de una particular de un concreto consumidor, como
es el caso, desde el momento en que el control en la primera ha

6. de ser abstracto y general mientras que el de las segundas
supone el específico de la cláusula contenida en el contrato y
en el que deberá tenerse en cuenta el conjunto de
circunstancias concretas que estén presentes en cada caso. En
este sentido, debe tenerse en cuenta que en el apartado 234 de
la misma sentencia podía leerse: “Antes de examinar si las
cláusulas son contrarias a la buena fe y si causan
desequilibrio importante en perjuicio del consumidor son
necesarias algunas precisiones, habida cuenta de que nuestra
decisión responde a un control de abusividad abstracto, aunque
tome como punto de referencia las concretas cláusulas
utilizadas por las demandadas en los documentos transcritos con
detalle en su parte bastante en el antecedente de hecho primero
de esta sentencia”. Y es la dimensión absolutamente diferente
de ambas acciones la que pesa de manera decisiva sobre lo que
en estos momentos se resuelve. El hecho de acoger en el
apartado décimo del fallo: “No ha lugar a la retroactividad de
esta sentencia, que no afectará a las situaciones
definitivamente decididas por resoluciones judiciales con
fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha
de publicación de esta sentencia”, determinaba que la
conclusión de su apartado 294 dejara de ser un mero “obiter
dicta”, es decir que fuera un comentario “dicho al pasar” pero
carente de poder vinculante al tratarse de una expresión
meramente complementaria. Ahora bien, al mismo tiempo ha de
insistirse en que en el apartado 300 de la misma puede leerse:
“Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta
que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos
colectivos llevados al proceso, afirma que “en cuanto a la
eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de
protección impone evitar una errónea norma generalizadora´, y
en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la
declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de
los préstamos a interés variable celebrados con consumidores,
no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo
que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de

7. las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información,
nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos
cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen
completadas por otras que eliminen los aspectos declarados
abusivos”.
CUARTO.- Ahora bien, no puede olvidarse que en su apartado 293
la sentencia en cuestión expone los motivos por los que va a
concluir en el apartado 294 que “Consecuentemente con lo
expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente
sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no
afectará a las situaciones definitivamente decididas por
resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los
pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta
sentencia”, y en uno de sus apartados, precisamente en el 293
que es el titulado “La irretroactividad de la sentencia” , tras
la letra g) señala que “No consta que las entidades crediticias
no hayan observado las exigencias reglamentarias de información
impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994”, lo que por el
contrario y con carácter general se observa en los
procedimientos en los que se ejercitan acciones particulares
relativas a las cláusulas suelo; también tras la letra k) dice:
“Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el
riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público
económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir
la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no
procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad
de las cláusulas controvertidas”, otro de los aspectos que no
se presentan en los litigios en los que se ejercitan acciones
particulares. Pues bien, parece necesario rechazar el efecto de
cosa juzgada pretendido debido a la distinta configuración de
las acciones que se están ejercitando en este tipo de
procedimientos y en el que concluyó con la sentencia a que se
está haciendo referencia. Como dice con toda corrección la
sentencia que se apela, de tratarse de una nueva acción
colectiva sí estaríamos en presencia de cosa juzgada, no así

8. cuando lo que se actúa es una acción individual, siendo las
consecuencias diametralmente opuestas y sin que sea posible
hacer la interpretación pretendida por la apelante de otorgar
al juzgador un poder exorbitante que en definitiva supondría en
este caso un perjuicio para el consumidor lo que no es posible
conforme señala la propia sentencia en su apartado 124 que la
resolución impugnada cita y que dice así: “Tratándose de
cláusulas abusivas, como apuntan las conclusiones de la Abogado
General de 28 de febrero 2013 C-32/12, Duarte Hueros, punto 37,
el principio de eficacia exige que el tribunal nacional
interprete las disposiciones nacionales de modo que contribuya
a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva
de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión
confiere a los justiciables y "de no ser ello posible, dicho
tribunal está obligado a dejar inaplicada, por su propia
iniciativa, la disposición nacional contraria, a saber, en el
caso de autos, las normas procesales nacionales cuestionadas en
el procedimiento principal, que recogen la vinculación estricta
a la pretensión deducida", ya que, si bien el principio de
autonomía procesal atribuye a los Estados la regulación del
proceso, como indica la STJUE ya citada de 14 junio 2012, Banco
Español de Crédito, apartado 46, esta autonomía tiene como
límite que tales normas "no hagan imposible en la práctica o
excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el
ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores,
principio de efectividad (véanse, en este sentido, las
sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 24, y
Asturcom Telecomunicaciones, apartado 38)".
No puede olvidarse que la sentencia de la Sala Primera del
Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010, que resolvía una
acción colectiva, al debatir de cuestión relativa a la cosa
juzgada en acciones colectivas, en su fundamento de derecho
tercero señalaba lo siguiente: “ … esta Sala entiende que si,
como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal
o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una
determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa

9. juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar
restringido a los casos en que la sentencia determine que,
conforme a la legislación de protección de consumidores y
usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no
limitados a quienes hayan sido partes en el proceso
correspondiente”; y continuaba: “ … En caso de no efectuarse el
pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos
procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el
proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de
este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a
la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC
opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de
vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la
entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan
comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma,
como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto
el requisito de la identidad subjetiva para determinar la
concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del
ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las
ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe
determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes
se concrete el ejercicio de la acción”. Y concluía así: “En el
caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas
instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que
la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no
limitados a quienes hayan sido parte en el proceso
correspondiente. Por esta razón, debe entenderse que la
sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto
de los usuarios no incluidos en la demanda”.
Pese a alguna complejidad interpretativa, no hay duda que lo
que establece la presente resolución es que es la sentencia que
resuelve una acción colectiva la que debe determinar que la
declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a
quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, y de
no hacerlo ese límite será la única conclusión posible. En este
sentido, no es posible acoger la excepción de cosa juzgada de

10. la sentencia de 9 de mayo de 2.013 y aplicarla a sujetos
particulares que ejercitan una acción individual en torno a una
concreta cláusula suelo de un contrato firmado con cualquier
entidad, debido a que el control deberá ser específico y
atendiendo al conjunto de circunstancias que concurran en el
mismo.
En definitiva, se desestima el recurso, haciéndose necesaria la
confirmación de la sentencia discutida.
QUINTO.- En materia de costas, se hace imprescindible señalar
la existencia de serias dudas que hacen acto de presencia en la
cuestión que se ha traído hasta esta segunda instancia, como
consecuencia del doble y opuesto criterio que acerca de la
cuestión aquí debatida sostienen distintas Audiencias
Provinciales. Es tal el motivo por el que aplicando el inciso
último del apartado 1 del artículo 394 de La Ley de
Enjuiciamiento Civil, al que se remite el 398, no procede hacer
declaración sobre las costas causadas en esta alzada, aun
cuando no se acoja el recurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente
aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de
Oviedo dicta el siguiente
FALLO
Se desestima el recurso de apelación interpuesto frente a la
sentencia dictada en los autos de los que el presente recurso
dimana, que se CONFIRMA en todos sus extremos, sin hacer
declaración respecto de las costas del recurso.
Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.

11. NOTA: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de
los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición
final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en
la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en BANESTO nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año),
indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un “RECURSO”, seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR
INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por
transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha
en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir
mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.
EL SECRETARIO DE SALA