Apunte teoría del gobierno

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APUNTE TEORÍA DEL GOBIERNO.
TEORÍA DEL GOBIERNO.
GOBIERNO, ÓRGANOS Y FUNCIONES.
En forma elemental y con carácter provisional, podemos definir “el gobierno” como
el ejercicio del poder supremo (estatal). De ahí que habitualmente se exprese, que “el
gobierno es la dirección suprema y control de la administración estatal, así como la
conducción de la política global del Estado”. En este sentido, gobierno es el sustantivo del
verbo gobernar. Gobernar es ejercer el poder. El poder supremo tiene como soporte y
residencia al Estado; pero este poder se ejerce por hombres: “el poder del Estado, para
realizarse, necesita de una inteligencia, de una voluntad, de una fuerza humana que lo
concrete, que lo haga efectivo que lo impulse”. Ahora bien, las personas o cuerpos que
ejercen una parte cualquiera de la potestad estatal (Presidente de la República, Asambleas
o Cámaras legislativas), son por ello mismo los órganos del Estado. Las personas o
asambleas que expresan la voluntad nacional o ejercen la potestad pública, jurídicamente
no son más que los órganos de esa colectividad unificada, es decir, los órganos de la persona
estatal. En derecho estricto y desde el punto de vista de la teoría general del Estado, la
naturaleza del órgano estatal es igual en todas partes: el zar de Rusia, en los tiempos de su
autocracia, era un órgano en el mismo sentido que la asamblea de ciudadanos que deciden
por sí mismos en la democracia suiza. Pero es preciso recordar, como expresa Burdeau,
que los gobernantes sólo son meros agentes o detentadores del poder estatal. Cabe
preguntarse entonces, ¿de dónde obtienen quienes ejercen el poder su cualidad de órganos
del Estado y en virtud de qué derecho pudieron adquirir dicha cualidad? Desde el punto de
vista jurídico la única respuesta atinente es que ellos poseen ese título del orden jurídico
establecido en cada Estado. Como se verá, tal orden jurídico fundamental se encuentra
contenido en la Constitución. Por tanto su título procede de la Constitución y en virtud de
esta ejercen su competencia.
De acuerdo con este punto de vista, predominante en la actualidad, se considera a
los gobernantes como órganos del Estado. Quienes normativamente ocupan los cargos o
roles desde los cuales mandan e imputan su voluntad al grupo, constituyen la efectivación
de los órganos de este. Esos órganos del Estado constituyen el gobierno en sentido formal
o subjetivo, razón por la cual tanto da decir, “órganos del Estado”, como “órganos del
Gobierno. El gobierno ejerce funciones, que son las diversas actividades desarrolladas por
el Estado en el ejercicio o cumplimiento de sus fines. Las funciones del Estado, dice Maurice
Hauriou, son las diversas actividades de la empresa de gobierno, consideradas con arreglo
a las directivas que les imprimen las ideas estatales, por ejemplo, las ideas de interés
general, de centralización, etc. Se suele confundir la función con el órgano que realiza la
función. En efecto, la función justifica al órgano, pero no a la inversa, pues puede haber
órganos sin función o que duplican la función realizada por otros órganos paralelos.
Además, es posible que un mismo órgano realice varias funciones y que una misma función
sea realizada por varios órganos. Lo conveniente, en definitiva, es condicionar el órgano a

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la función a desarrollar, a fin de que la actuación política resulte lo más eficaz, lo más
productiva y lo menos costosa para el Estado.
¿Cuál es el número de las funciones estatales? Podría contestarse que debe haber
tantas funciones como fines deba cumplir el Estado, pero por razones metodológicas se
agrupan en tres principales: función normativa o legislativa; función ejecutiva, y función
jurisdiccional. Para establecer la debida decantación entre ellas, se aplican diversos
criterios: orgánico, formal y material.
a) Según el criterio orgánico, la función se considera según el órgano que la cumple;
así, es legislativa toda y cualquiera función cumplida por el parlamento, sin atender a la
forma que reviste el acto en que se exterioriza ni al contenido del mismo.
b) Desde el punto de vista formal, se clasifican las funciones por la forma que el acto
reviste; así, es ley todo acto con forma de tal.
c) Según el criterio material, se atiende a la sustancia o contenido del acto, sin
reparar en la forma que adopta o en el órgano que lo emite; un acto no es legislativo por
tener forma de ley ni por ser cumplido por el parlamento, sino por su esencia.
Al iniciar este párrafo, se expresaba que la palabra “gobierno”, en un sentido amplio
y genérico, aludía al ejercicio del poder dentro del Estado. Sin embargo, aun anticipando
conceptos, se debe puntualizar que frente a esta acepción genérica existe otra más
restringida y específica que reserva la voz gobierno sólo para el órgano y la función
ejecutiva. Así ocurre principalmente en los sistemas parlamentarios donde el gobierno es el
Primer Ministro, el Gabinete. Por el contrario, en el sistema presidencialista se da la
tendencia opuesta, el gobierno incluye tanto al órgano ejecutivo como al legislativo.
DE LA “DIVISIÓN DE PODERES” A LA “SEPARACIÓN DE FUNCIONES”.
La unidad del poder estatal no implica ni la simplicidad de sus funciones ni la de los
órganos que las ejerzan. Al contrario, la actividad estatal, como la misma vida social, es de
por sí muy compleja y pueden distinguirse en ellas manifestaciones definidas. Como anota
Orlando, apenas los Estados comenzaron a salir de la primitiva barbarie, dibujáronse en su
estructura constitucional las diversas funciones, diversidad que tenía sus raíces en el
principio mismo de la unidad. Y es un error muy extendido en las ideas modernas el señalar
la división de funciones como carácter de los gobiernos modernos, cuando no existe tipo
histórico de Estado, aun de los primitivos, en el que no aparezca alguna diversidad de
órganos y funciones. Sobre el particular resulta siempre útil recordar las reflexiones de
Aristóteles: En toda polis hay tres partes que todo legislador prudente debe, en primer
término, ordenar convenientemente. Una vez que se organicen bien estas tres partes,
puede decirse que la polis está bien organizada; y realmente las polis no pueden
diferenciarse unas de otras, si no es por la organización diversa de estos tres elementos.

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Sin embargo, hay que tener presente que esta distinción no es tan rígida. Es así como
en la Constitución de 1980, el Capítulo IV se denomina GOBIERNO-PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA, y acto seguido, expresa: “El Gobierno y la administración del Estado
corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado” (inc. 1°, art. 24). El
Capítulo XIV se denomina: GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN INTERIOR DEL ESTADO (arts. 110
y sgtes.). Por consiguiente, en el texto constitucional la voz Gobierno se hace sinónimo de
Ejecutivo. No sucede lo mismo en leyes especiales. Por ej.: art. 121 del Código Penal.
Aunque es cierto que la separación de funciones corresponde a la aplicación del
principio de división del trabajo, a técnicas organizativas e incluso a criterios de sentido
común, no es menos efectivo que, en determinado momento histórico, su consagración con
rango constitucional obedece a motivaciones fundamentalmente políticas, tales como,
poner cortapisas al poder de las monarquías absolutas. Como se ha explicado, la primera
fase del Estado moderno se caracteriza por la soberanía del monarca. La segunda fase se
caracterizará por la vigencia del principio de la soberanía popular o nacional. El poder
político emigra desde el Jefe del Estado a la base del Estado, al pueblo; y ese tránsito implica
toda la modificación de instituciones y de conceptos. En tal sentido, la difusión y posterior
institucionalización del principio de la “división de poderes”, desempeñará un rol
preponderante. La división de poderes, dice Esmein, está destinada a ser uno de los
artículos del credo de los filósofos del siglo XVIII. Los principales expositores de la doctrina
fueron el inglés Locke y el francés Montesquieu, ambos inspirados en la evolución
experimentada por las instituciones inglesas a partir de la segunda mitad del siglo XVII.
De acuerdo con su concepción del origen del Estado, Locke expone en su obra:
“Segundo Tratado de Gobierno Civil”, la idea de que un contrato original hace salir a los
hombres del estado de naturaleza para ingresar a la sociedad civil, donde encuentra
seguridad. Pero el pacto no entraña renunciar a aquella parte de la libertad que Locke
considera inalienable. Desde el punto de vista de la organización, las libertades se
garantizan dentro de la teoría del Estado formulada por Locke, mediante el sistema de la
separación de poderes. Este pensador reconoce la existencia dentro del Estado de varios
poderes distintos entre sí y atribuidos a órganos separados; cada uno está habilitado y tiene
competencia para ejercer el poder en su correspondiente ámbito, pero sin rebasarlo nunca.
Por lo común, las teorías políticas están ligadas a los hechos políticos y son sugeridas por la
realidad ambiente. Sin duda, las circunstancias surgidas en Inglaterra y que desembocaron
en el Acta de Establecimiento, permitieron a Locke alcanzar su idea de la separación de
poderes. En efecto, después de oscilarse entre el poder absoluto de la monarquía y la
dictadura parlamentaria con la República de Cromwell, y vuelta a la monarquía absoluta, se
alcanza, por fin, como resultado de esa oscilación, un equilibrio de fuerzas políticas que
restablecerá de otra manera la situación medieval, al tener que conciliarse el poder del Rey
con el poder del Parlamento. Esta situación de hecho, este modo de relación entre poderes
políticos, fue lo que, sin duda, sugirió la teoría de la división de poderes, dentro de un Estado
nacido del pacto, entre un poder ejecutivo y un poder legislativo; aquél dividido, a su vez,

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en dos ramas: una administrativa y otra judicial, atribuidas ambas en principio al Rey, pero
ejercidas por vías independientes. Todavía reconoce Locke, aparte de estos dos, en verdad,
tres poderes, otro más, al que llama de prerrogativa y al que atribuye la decisión en los
casos de emergencia o excepcionales, lo cual significa reconocer que no obstante todas sus
divisiones internas y orgánicas, el Estado constituye una unidad. Análogo sentido tiene el
reconocimiento de otro poder, al que Locke llama federativo, aplicando la palabra en su
acepción original: el poder de declarar la guerra y hacer la paz; de decidir, en fin, acerca de
los amigos y enemigos públicos. Así pues, a comienzos del siglo XVIII tenemos en Inglaterra
la estructura básica de un Estado liberal y, con Locke, una doctrina política adecuada,
destinada a influir en el mundo futuro. Tal influencia se manifiesta por lo pronto, ya a
mediados del siglo XVIII, en Francia, con Montesquieu, cuya obra fundamental es “El
espíritu de las leyes”. Lo que hace Montesquieu en su tratado es describir las condiciones
políticas de la libertad según como él cree encontrarlas establecidas en la Constitución de
Inglaterra, reelaborando las ideas de Locke junto con los elementos de realidad práctica que
él pretende hallar en la monarquía inglesa.
El pensamiento de Montesquieu, en su célebre “El espíritu de las leyes”, Cap. VI del
Libro XI, se sustenta en la siguiente proposición: la libertad descansa principalmente sobre
la división de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial, adscritos a órganos separados entre
sí. En efecto, esta separación orgánica de los poderes constituye la mejor garantía para la
esfera de la libertad de los particulares, ya que, los poderes rivalizan, se equilibran, se
mantienen en un espíritu de emulación que le hace a cada uno de ellos ser celoso guardián
de su respectivo ámbito de competencia y, de este modo, queda entre ellos una zona libre
para actuaciones no reguladas, en las que ninguno está autorizado a interferir, y que
precisamente constituye el ámbito de libertad garantizado a los particulares. El poder
legislativo posee plenas facultades para dictar las leyes: sólo a él le compete establecer
normas de carácter general, que no son otra cosa, por su esencia, las leyes. Para
Montesquieu, si un mismo órgano estatal ejercía el poder legislativo y el poder ejecutivo,
no podía existir libertad, porque este órgano impondría leyes tiránicas para tiránicamente
ejecutarlas. Según sus ideas, la unión de ambos poderes proporcionaría a su titular tal
cantidad de poder, que le permitiría actuar arbitrariamente, mientras que su separación
impediría que el legislador aprobase leyes que impusieran cargas desorbitadas, debido a
que no le beneficiarían a él, sino al poder ejecutivo. También la unión del poder judicial con
el legislativo era algo condenable. Cuando esto ocurría, los jueces se convertían al mismo
tiempo en legisladores, y en lugar de declarar lo que es Derecho vigente, con independencia
de su voluntad, crearían el Derecho a su propio arbitrio. Por último, si el poder judicial
estuviese en las mismas manos que el poder ejecutivo, los jueces reunirían el poder de
juzgar y ejecutar, no pudiendo ser, por ello, neutrales. En consecuencia, los tres poderes
debían atribuirse a tres órganos estatales distintos e independientes entre sí. Como anota
Francisco Ayala, innecesario parece subrayar la importancia que tuvo, en orden al desarrollo
de las instituciones políticas hacia la fase democrático-liberal del Estado, “El espíritu de las

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leyes” de Montesquieu. Se escribe esta obra en Francia en plena monarquía absoluta,
siendo una de las que más contribuyeron a conformar la ideología operante en la
Revolución, a la cual aporta elementos que resultan perfectamente identificables en
algunos de los documentos fundamentales. Efectivamente, el artículo 16 de la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de agosto de 1789, expresa: “toda sociedad
en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada ni la separación de los poderes
determinada, carece de constitución”. Pero poco antes de la célebre Declaración francesa,
la Constitución norteamericana de 1787 había consagrado el principio de la separación de
poderes: “Artículo 1°. Todos los poderes legislativos aquí concedidos serán atribuidos a un
congreso de los Estados unidos, que se compondrá de un senado y de una Cámara de
Representantes. Artículo 2°. El poder ejecutivo será confiado a un Presidente de los Estados
Unidos de América. Artículo 3°. El poder judicial de los Estados Unidos será atribuido a un
Tribunal Supremo y a Tribunales inferiores...”.
Sin incurrir en exageración, puede decirse que a partir de esa época, prácticamente
todas las constituciones promulgadas en el mundo hicieron suya la teoría de la separación
de los poderes. Es más, el principio, elevado a la categoría de verdadero dogma, conserva
aún en nuestros días plena vigencia. La amplia difusión y consagración del principio de
separación de poderes, no garantiza que ella escape a serias críticas. Para muchos autores
la transformación de tres funciones de un solo poder en tres poderes iguales e
independientes, no pasa de ser un artilugio político-jurídico contrario a la naturaleza del
Estado y atentatorio a su unidad orgánica: tan imposible es la vida de un Estado en que los
poderes estén separados mecánicamente, como la de un cuerpo humano cuyos miembros
se conciban separados y desunidos. Tal punto de vista de algunos autores contemporáneos
se refleja en la siguiente síntesis: Jellinek afirma que tan pronto se quiera trasladar la
doctrina de Montesquieu a la realidad, surgen dificultades teóricas y prácticas. Señala, en
el primer sentido, que el fundamento de la concepción jurídica del Estado está constituido
por el reconocimiento de este como una unidad, de donde se deduce, como consecuencia
necesaria, la doctrina de la indivisibilidad del poder del Estado. Por eso, cada órgano del
mismo representa, dentro de sus límites, el poder del Estado. Es imposible, pues, hablar de
una división de poderes. En la variedad de sus órganos no existe, por tanto, sino un solo
poder del Estado. Señala también Jellinek, en cuanto a la práctica, que en ninguna
Constitución se aplica estrictamente la doctrina de división de poderes y siempre existe, en
definitiva, preeminencia de algún órgano. Para Kelsen, la doctrina de Montesquieu incurre
en una confusión, puesto que al separar los órganos separa las funciones que lógicamente
están subordinadas en las etapas de la creación del derecho, sin desmedro de la unidad de
este último. Coincide además, parcialmente, en la crítica de Jellinek en cuanto a que el
poder es uno e indivisible, ya que expresa la validez de un orden jurídico. A esta crítica
teórica agrega otra de orden práctico. La doctrina de la división de poderes, dice Kelsen,
envuelve un postulado político que es el de asegurar la libertad; pero en realidad no la
asegura; no basta que haya separación de órganos para que la libertad esté garantizada.

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Según Karl Loewenstein lo que en realidad significa la así llamada separación de
poderes no es, ni más ni menos, que el reconocimiento de que por una parte, el Estado
tiene que cumplir determinadas funciones -el problema técnico de la división del trabajo- y
que, por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones son
realizadas por diferentes órganos: la libertad es el “telos” ideológico de la teoría de la
separación de los poderes. La separación de poderes no es sino la forma clásica de expresar
la necesidad de distribuir y controlar respectivamente el ejercicio del poder político. Lo que
por lo general, aunque erróneamente, se suele designar como la separación de los poderes
estatales, es en realidad la distribución de determinadas funciones estatales a diferentes
órganos del Estado. El concepto de poderes, pese a lo profundamente enraizado que está,
debe ser entendido en este contexto de una manera meramente figurativa. Tal vez una de
las apreciaciones críticas más severas al principio de la separación de poderes, corresponda
a Luis Izaga: Si todo poder es de por sí despótico, lo serán cada uno de los tres poderes en
su esfera, en la que son independientes. En vez de un déspota, tendríamos que soportar a
tres. No se diga que se equilibran por la mutua oposición. ¿Por qué, en vez de oponerse, no
se han de sumar para el ejercicio de la tiranía, si así les conviniera? ¿Cómo se consigue la
armonía por la oposición, si no existe entre ellos un supremo principio de subordinación
orgánica, que, al existir, destruya el principio mismo de la igualdad e independencia? Por lo
tanto, para el peligro indudable de despotismo, se va a buscar una solución allí donde no
existe, ni puede existir. Al margen de todas las consideraciones precedentes, la doctrina
reconoce que la distinción de funciones y la adecuada separación de los órganos que las
realizan, junto con ser aconsejable desde el punto de vista de la distribución del trabajo,
contribuye igualmente a alejar el peligro del abuso de poder. A mayor abundamiento, debe
tenerse presente que la principal diferencia entre los regímenes “autocráticos” y los
“democráticos”, reside en que mientras en los primeros existe concentración del poder, en
los segundos existe la distribución de funciones. Por consiguiente, la doctrina de
Montesquieu, debidamente comprendida y aplicada con flexibilidad, mantiene a nuestro
entender plena vigencia.
LA FUNCIÓN LEGISLATIVA.
Comúnmente se define la función legislativa por la producción de normas generales
y obligatorias, tendientes a regular la conducta tanto de los ocupantes como de los no
ocupantes de los cargos o roles de gobierno; y con respecto a todo tipo de relaciones que
se establezcan entre ellos. Asimismo, es frecuente atribuir a la legislación el carácter de
producción, creación o establecimiento del derecho, lo que se expresa con la fórmula:
mediante la ley se crea el derecho. Con la función normativa, el Estado cumple la misión
principal de plasmar el Derecho en normas para atenerse a él en su actuación.
Evidentemente, de que esta función se realice bien o mal depende de que las normas se
cumplan o no se cumplan, y que el Estado pueda ser o no calificado como de Derecho. El
Estado de Derecho -que es uno de los pocos valores verdaderamente positivos heredados
de la Revolución Francesa- existe allí donde la función normativa se desarrolla en forma

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lógica, ordenada y consecuente, de manera que provoca el consentimiento espontáneo del
cuerpo ciudadano. En doctrina predomina el criterio que lo que caracteriza sustancialmente
a la función legislativa es, en esencia, su función de norma innovadora y novedosa; vale
decir, que hay función o actividad en sentido sustancial cuando se crea una situación nueva
con relación al orden preexistente, o si existiendo, lo modifica.
Siguiendo a la doctrina alemana, la mayoría de los autores modernos distingue entre
la ley en sentido formal y la ley en sentido material. Las leyes formales -se expresa-, son
todos los actos acordados en forma legislativa por el órgano legislador constituido
independientemente de la naturaleza íntima de éstos. Toda decisión que emana del órgano
que, según la Constitución de un país, tiene el carácter de órgano legislativo -dice Duguit.
Leyes materiales son todos los actos de “sustancia” legislativa, no importa cuál sea el órgano
que lo emita. Desde este punto de vista, es ley todo precepto que lleve en sí el carácter
intrínseco de ley, independiente del cuerpo de que procede. Como caracteres intrínsecos
se mencionan: la generalidad, el sentido abstracto y la obligatoriedad. La aplicación de esta
distinción al derecho positivo presenta dificultades, por cuanto la generalidad de los textos
constitucionales resalta de manera especial el concepto formal de ley. Esto se debe -afirma
Carré- a que la Constitución, al colocarse inmediatamente en el punto de vista de las
realidades prácticas, no se preocupa de destacar la definición abstracta de las funciones,
sino que toma en consideración principalmente la actividad de los órganos. Por
consiguiente, tiene cierta tendencia a confundir a la función con la actividad del órgano y a
tratar como ley, por ejemplo, cualquier acto del cuerpo legislativo. La Constitución no
construye una teoría funcional, sino un sistema orgánico de los poderes. Por eso las
funciones del Estado no suelen aparecer, en los textos constitucionales, más que en su
aspecto formal. Ello no implica -como el mismo Carré debe admitir- que a veces las
constituciones contemplan disposiciones que dan pábulo para aplicar el concepto de ley
material. Tal ocurre, por ejemplo, cuando el texto fundamental expresa: Todos los
ciudadanos son iguales ante la ley. En este caso, dentro del término ley, quedan incluidas,
sin duda, todas las normas jurídicas del Estado (las de rango constitucional, las disposiciones
reglamentarias, las ordenanzas municipales, los estatutos de entidades autónomas). Se ha
usado, pues, en este caso, la palabra ley en su más amplio sentido material. Debe
reconocerse, no obstante, que al margen de las situaciones equívocas, la generalidad de las
constituciones, cuando mencionan la palabra ley, lo hacen en el sentido formal. Este sería
el único criterio jurídicamente aceptable en los países de régimen constitucional: llamar ley
a la “formal”, a la que es dictada por autoridades especiales en ejecución inmediata de la
constitución. Es esta ley la que mantiene una situación de preferencia sobre las demás
normas o decisiones de las autoridades constituidas -incluso las del propio órgano
legislativo- que sólo son válidas en la medida en que se derivan de la primera. Se agrega que
las demás características que se atribuyen a la ley en su acepción estricta, no pasan de ser
cualidades ideales, muy racionales, pero que no coinciden ordinariamente con los
ordenamientos positivos.

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Otro tanto se expresa respecto a las teorías finalistas que cualifican a la ley por sus
propósitos de bien común, por su racionalidad, por su justicia: sólo constituirían
recomendaciones políticas para los gobernantes, pero nada más, lamentablemente,
debería agregarse. De acuerdo con la parte orgánica de las constituciones promulgadas a
partir de fines del siglo XVIII, la función legislativa se encuentra radicada en un órgano
colegiado que se estima representativo de la voluntad nacional, por cuanto sus miembros
son designados por elección popular. Ha predominado, igualmente, en los textos
constitucionales, la configuración de un órgano dual:
Sistema bicameral.
Los argumentos que se exponen en favor de este sistema son los siguientes: 1) La
Cámara baja representa el impulso de mejora y de toda reforma progresista. El Senado
(Cámara alta) representa la tradición y el equilibrio; 2) Los acuerdos legislativos se toman
con más reflexión y competencia al pasar por una doble discusión y examen; 3) En los
estados federales, es en el Senado donde se encuentran representados los estados
miembros, lo que permite concretar el principio de “participación”. El hecho de que la
función legislativa se encuentre encomendada al órgano legislativo no entraña que los
demás órganos queden totalmente excluidos de dicha actividad estatal. Por el contrario, la
mayoría de los ordenamientos positivos admiten la participación del órgano ejecutivo en el
proceso de formación de la ley (iniciativa, veto) y, en algunos casos, lo elevan a la categoría
de colegislador (por ejemplo, la Constitución Chilena de 1925 y de 1980). Es más, sea por
razones especialmente previstas por el legislador, o por situaciones de hecho, la
responsabilidad del ejercicio de la función legislativa queda en cierta forma desplazada al
órgano ejecutivo. Ello implica entrar al ámbito legislativo que algunos autores denominan
“legislación irregular”, lo que se trasunta en la dictación de los denominados decretos con
fuerza de ley y decretos leyes. Los decretos con fuerza de ley (se suelen llamar también ley
delegada) suponen la delegación que el órgano legislativo hace al ejecutivo de la facultad
legislativa. Se los define como una orden escrita expedida por el Ejecutivo, obligatoria y
general, sobre materias propias de una ley, en virtud de una autorización que le ha
conferido expresamente el órgano legislativo. La institución de la legislación delegada se
justifica por razones de conveniencia o necesidad prácticas: la naturaleza esencialmente
técnica o muy especializada de problemas que no pueden ser abordados por asambleas
numerosas; la falta de una adecuada asesoría para los congresales; la urgencia de una
solución legislativa para casos de excepción, y, muy particularmente, aunque generalmente
no reconocido, el hecho político real de la existencia, acción y concierto de los grupos de
presión y centros de poder frente a los cuales el Ejecutivo parece estar en mejor posición
de diálogo o de resistencia que los cuerpos legislativos. La institución -de una u otra manera-
ha sido reconocida en los textos constitucionales posteriores a la Primera Guerra Mundial.
Es así como se encuentra establecida en las constituciones de Francia, Italia, República
Federal de Alemania, Suecia, Colombia, Panamá, Venezuela y en muchas Cartas
Fundamentales de los nuevos estados africanos. La práctica extraconstitucional chilena fue

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institucionalizada con la Reforma de 1970. Los diferentes ordenamientos positivos
presentan, generalmente, las siguientes reservas en materia de legislación delegada:
a) Dictación expresa de una ley de delegación o de habilitación para dictar por
decreto normas con carácter de ley;
b) Fijación de un plazo determinado para el ejercicio de esta función delegada. La
Constitución de 1980 fija un plazo máximo de un año;
c) Señalamiento, en la ley delegatoria, de las materias a las cuales se extiende;
d) Prohibición de que se afecten con el ejercicio de la facultad delegada
determinados principios, materias, entes o servicios;
e) Control de la adecuación de los decretos con fuerza de ley de contenido y
extensión de las facultades delegadas, y
f) Exigencia ulterior de una ley de ratificación general o de ratificación parcial de los
decretos con fuerza de ley, como condición o requisito para mantener su vigencia.
Respecto a los decretos leyes, en primer lugar cabe puntualizar que su origen se
encuentra vinculado directamente a los gobiernos llamados de facto, esto es, gobiernos que
asumen el poder al margen de los cauces señalados por el ordenamiento jurídico
preestablecido. Desde luego, se los ubica dentro del ámbito de la legislación irregular, por
cuanto suponen la disolución de las cámaras representativas y la consiguiente radicación
de la función legislativa en el gobierno de facto. El decreto ley presenta, por consiguiente,
las características siguientes: es emitido por la autoridad que ha asumido de hecho el poder
político en plenitud; ha de referirse a materias que el ordenamiento preexistente reservaba
a la ley y ha de ser dictado en circunstancias anormales, en las que el órgano legislativo se
encuentre disuelto o desconocido. La doctrina coincide en que la validez de los decretos
leyes constituye un problema metajurídico, ya que la circunstancia de que sean acatados y
produzcan efectos jurídicos no obsta a que desde la perspectiva de la legalidad preexistente
carezcan de asidero: rebasan los moldes constitucionales que configuran la competencia de
los órganos y que limitan el poder de los gobernantes. Los decretos leyes tienen la eficacia
de las leyes por razones extrajurídicas: es imposible negar el poder, a un poder que lo puede
todo, la posibilidad de hacer también leyes, y la actividad del Estado (sea legislativa o
ejecutiva) no puede suspenderse por motivo alguno, ni aun a la espera de la normalidad
constitucional (estado de necesidad). En todo caso, como se aprecia al estudiar el gobierno
de facto, la situación de los decretos leyes podrá consolidarse jurídicamente en la medida
en que el gobierno de hecho se institucionalice jurídicamente. Tampoco es posible dar una
regla jurídica absoluta acerca de la validez de los decretos leyes dictados por un gobierno
de facto, una vez que se retoma al cauce de la constitucionalidad. Desde luego, la carta
constitucional que sucediera a un régimen de facto sí podría establecer normas relativas a
la validez de los decretos expedidos por dicho régimen. En este caso la vigencia de dichos

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decretos dependería exclusivamente de las disposiciones de la nueva constitución,
cualesquiera que éstos fueren. La opinión doctrinal predominante es que, en términos
generales, deben seguir rigiendo: así lo recomiendan la estabilidad y seguridad jurídicas.
LA FUNCIÓN EJECUTIVA.
La función ejecutiva, dentro del esquema tradicional de separación de poderes,
consiste en la aplicación de las leyes aprobadas por el Legislativo. Ahora bien, la actividad
ejecutiva se bifurca en una de carácter administrativo y en otra de naturaleza política. La
función administrativa es la actividad del Estado mediante la cual éste realiza sus fines
dentro del orden jurídico. De esta manera se distingue de la legislación que,
sustancialmente, es creación de derecho, y de la jurisdiccional, actividad destinada a
mantener el orden jurídico. Por eso se suele decir que la administración es una función
sublegal: no puede alterar ni violar a la ley. En tal sentido, dice Carré De Malberg:
administrar consiste en proveer por actos inmediatos e incesantes a la organización y al
funcionamiento de los servicios públicos. Son actos administrativos todos los que no
implican para los particulares ninguna modificación a su régimen jurídico, tal cual éste se
halla establecido por las leyes vigentes. Esto significa que la función administrativa se halla
constitucionalmente obligada, y sólo puede ejercerse bajo el imperio de las leyes que la
limitan jurídicamente. Es decir, no crea derecho nuevo. Cierto es que el legislador, por muy
acucioso que sea, no puede prever todas las situaciones que en la práctica se originen en la
aplicación de las leyes. Para superar tales emergencias se otorga al administrador cierta
libertad de opción. Se trata de las llamadas facultades “discrecionales” -en oposición a las
facultades “regladas”. En todo caso en el uso de las facultades discrecionales el
administrador no debe incurrir en arbitrariedad, y para ello debe atenerse a la finalidad
prevista por el legislador -interpretación teleológica.
La función política.
En el ámbito de la función política el Jefe del Ejecutivo (Primer Ministro o
Presidente), aun cuando siempre enmarcado dentro del ordenamiento jurídico, tiene
mayor libertad de acción. Entre diversas alternativas, sólo a él corresponde decidir y lo que
es más, podrá o no tomar dicha resolución. Ejemplos expresivos de estas facultades políticas
son: convocatorias a plebiscito; disolución de la cámara política; declaración de estados de
excepción constitucional; ejercicio del derecho de veto; manejo de relaciones
internacionales; otorgamiento de indultos particulares; patrocinio de proyectos de ley, etc.
A través de estas decisiones se puede apreciar el denominado “tacto político” del
gobernante, o cómo piensan otros, se puede distinguir a un simple administrador de un
estadista. Como dice Xifra Heras, el ejercicio de la función política supone dirigir y conducir
la comunidad estatal al logro de sus fines esenciales, satisfaciendo sus exigencias; equivale
a hacer efectivo el principio unitario director de la orientación política, por encima de toda
distinción o encasillamiento de las actividades estatales y englobando armónicamente a
todas ellas bajo su impulso y dirección. Encasillar los actos políticos en un esquema rígido

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resulta en la sociedad contemporánea una tarea en extremo difícil, tanto más si se
Considera la generalizada tendencia constitucional hacia el fenómeno descrito como
“vigorización del Ejecutivo”. Por consiguiente, frente a las funciones de rutina deben
considerarse las políticas, que implican la toma de decisiones ante situaciones nuevas y
únicas, no subsumibles en normas o precedentes. De un modo general, la función ejecutiva
tiene por finalidad asegurar el funcionamiento del Estado, dentro del cuadro de las leyes,
para la aplicación de los principios contenidos en dichas leyes. Para esto es necesario
primero realizar actos jurídicos individuales, que apliquen a tal o cual ciudadano,
específicamente designado, las disposiciones generales contenidas en una ley,
precisándolas y completándolas; así, se debe nombrar funcionarios, dar autorizaciones,
celebrar contratos. Es necesario, por otra parte, realizar actos materiales. La función
ejecutiva no se limita, pues, a una simple ejecución. Ella importa, en realidad, prerrogativas
bastante más amplias, puesto que allí caben todos los actos jurídicos que no tienen un
carácter general e impersonal: muchas decisiones de política interior y todos los actos
diplomáticos se encuentran en ella. En consecuencia, podemos estudiar el gobierno desde
los mismos puntos de vista subjetivo y objetivo. Desde el punto de vista objetivo, gobierno
sería la actividad política, es decir, aquella actividad de orden superior que concierne a la
dirección suprema y general del Estado en su conjunto y en su unidad.
La función administrativa.
La administración tiene, en cambio, por objeto, intereses públicos, singulares, vale
decir, intereses particularmente determinados y circunscritos que entran en una esfera
subordinada: aquella en que se desenvuelve el poder público. Administración, entonces,
significa una actividad de un grado inferior a la de gobierno. Dios gobierna el mundo, pero
no administra. Gobiernan y administran el Presidente de la República y sus ministros. En
Francia se hizo una tentativa, bajo Napoleón, de separar gobierno y administración desde
el punto de vista objetivo. Napoleón gobernaba con su Consejo de Estado, en cuanto
designaba en el seno del Consejo, Delegados, para los grandes asuntos. En cambio, los
ministros estaban encargados de los negocios corrientes. Por ello se ha podido llegar a la
siguiente distinción: 1°. La función administrativa consiste esencialmente en realizar los
asuntos corrientes de la Nación. 2°. La función gubernativa consiste en solucionar los
asuntos excepcionales que interesan a la unidad política y en velar por los grandes intereses
nacionales. Esta distinción, que se basa únicamente en la importancia del asunto que debe
resolverse, puede resultar insuficiente en muchos casos. La función gubernamental trata de
fijar las grandes directivas en la orientación política, en orientar a la nación por un camino
determinado. Trazadas estas grandes líneas políticas, deben ponerlas en ejecución para
satisfacción de las necesidades generales. Podríamos llegar, entonces, al concepto de
gobierno desde el punto de vista subjetivo y objetivo, diciendo que debe entenderse por tal
la actividad de los órganos supremos del Poder Ejecutivo, es decir, órganos independientes,
no sujetos a los otros órganos administrativos, que tienen por objeto la dirección suprema
del Estado, encontrando en él su funcionamiento y su causa jurídica. Es lógico añadir que

12
estos órganos superiores del Poder Ejecutivo, al mismo tiempo que ejercen funciones de
gobierno, pueden ejercer funciones administrativas. De allí que el Presidente de la
República ejerza, juntamente con los ministros, la función política de gobierno y también la
administrativa, mientras que los demás funcionarios solamente pueden realizar tarea
administrativa. En este sentido Ducrocq enseña que cuando en la actividad del Estado se
distingue una actividad de gobierno o política de una actividad administrativa, la primera se
refiere solamente a la actividad de los órganos del Poder Ejecutivo y con la palabra gobierno
se indica la parte más eminente de las funciones atribuidas a esos órganos. La
Administración es la acción que se realiza para satisfacer las necesidades del Estado, de
acuerdo con las leyes y las directivas del gobierno. El gobierno es, entonces, función de
iniciativa: da impulso y dirección a la administración. El gobierno es la cabeza y la
administración es el brazo. En lo que atañe a la estructura del órgano ejecutivo, los sistemas
adoptados por los ordenamientos constitucionales detentan marcadas diferencias; pero es
posible, como simple nota indicativa, señalar como predominantes las siguientes
características:
a) órgano unipersonal (excepcionalmente colegiado);
b) duración temporal del mandato.
En el aspecto formal la función ejecutiva es muy variada, pero la categoría formal más
elevada de los actos de mando, es el decreto, por emanar del órgano ejecutivo supremo
(Presidente, Consejo de Ministros). Después hay toda una gama de posibilidades; incluso
hay actos simbólicos y a veces se producen hasta por vía de hecho. Con respecto al decreto,
prevalece el mismo concepto formal que en relación a la ley. Es así como se lo define como
un mandamiento de carácter general o a título individual dictado por la autoridad
administrativa, especialmente por el Jefe de Estado, con las formalidades previstas en el
ordenamiento constitucional. Jerárquicamente, el decreto se encuentra subordinado a la
Constitución y a la ley.
LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL.
La función jurisdiccional, en su sentido material, es la parte de la actividad del Estado
que consiste en expresar el derecho, en pronunciarlo. Ahora bien, ¿qué debe entenderse
por pronunciar el derecho? En el Estado moderno -dice Carré- el derecho es el conjunto de
reglas formuladas por las leyes o en virtud de las leyes, que constituyen el orden jurídico
del Estado. Pronunciar el derecho no es, pues, crearlo, sino reconocerlo. El acto
jurisdiccional consiste, entonces, en buscar y determinar el derecho que resulta de las leyes,
a fin de aplicarlo a cada uno de los casos de que se hacen cargo los tribunales. El cometido
de estos, por consiguiente, es aplicar las leyes, o sea, asegurar el mantenimiento del orden
jurídico, establecido por ellos. Por esto se califica generalmente a los jueces como
guardianes de las leyes. Existe la necesidad de pronunciar el derecho por un órgano especial
por diversos motivos:

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a) Siempre que haya violación de las leyes. Y no sólo porque toda violación debe ser
castigada y restablecido el derecho perturbado por los fines que explica el Derecho Penal,
sino también porque no se debe proceder a ese castigo ni a ese restablecimiento, sin que
proceda un juicio en que oficialmente consten el delito y la culpabilidad del delincuente. Así
lo precisa la seguridad personal.
b) Sin que exista violación de derecho, puede sobrevenir un desacuerdo en la manera
de apreciarlo entre particulares o entre los particulares y el Estado (por ejemplo: la cláusula
de un contrato o testamento; el alcance práctico de una ley).
c) Sin que sobrevenga ninguna de las situaciones anteriores, como preliminar
indispensable para proceder a su ejercicio. Así, por ejemplo, la existencia de una deuda
reconocida, pero no pagada, otorga al acreedor sobre los bienes determinados derechos
cuya realización, a su vez, implica actos coactivos. Pero, ya sea por el axioma de que no es
lícito tomarse la justicia por su mano, ya porque es necesaria la intervención de agentes,
debe proceder siempre una oficial declaración del derecho y la autorización; a veces
procede el mandato de que se realicen determinados actos. En la ejecución de un
testamento, en la toma de posesión y ejercicio de la tutela, la intervención de la autoridad
soberana y oficial no sólo se justifica plenamente, con el fin de resolver las disensiones que
en la fijación de los nuevos derechos y obligaciones pudieran brotar, sino también por la
necesidad y conveniencia de prevenirlos. Las consideraciones expuestas explican que
utilicemos para designar esta función la expresión jurisdiccional y no judicial, como también
suele llamársela. La palabra juzgar evoca la idea de proceso o juicio y tiene tradicionalmente
un sentido de arbitraje: el juez es un árbitro para las partes contrarias. La palabra
jurisdicción, en cambio, no implica necesariamente la existencia de un proceso, sino que
designa simplemente una función que consiste en pronunciar el derecho. Se ha discutido
arduamente en doctrina si la función jurisdiccional constituye una actividad estatal
independiente de la ejecutiva. Para numerosos autores -Hauriou, Duguit, Carré de Malberg,
entre otros- la función jurisdiccional es un incidente de la ejecución de la ley, y debe, por lo
mismo, considerarse como una rama de la función ejecutiva. No faltan, por cierto, en abono
a esta argumentación, las invocaciones al difusor del principio de “división de poderes”,
Montesquieu, para quien los jueces son “la boca que proclama las palabras de la ley; seres
inanimados”, y de acuerdo con su teoría, una tal administración de la justicia que tan sólo
aplica las leyes no precisa de una institucionalización formal, puesto que nace directamente.
Por lo tanto, no es poder propiamente dicho: prácticamente no es nada. Para otros autores
-Esmein, Meyer, Dabin, Izaga- no cabe duda de que la función jurisdiccional debe ser
considerada como independiente de la ejecutiva y ejercida por un órgano diferente. En
primer lugar, esa autonomía es consecuencia natural del principio de la división del trabajo
y de la especialidad técnica que la función misma reclama. Pero hay más, como expresa
Meyer: Puesta la vista tan sólo en la justicia, sin acepción de personas ni de intereses, debe
dar, o estar en situación de dar, sus fallos con entera libertad, imparcialidad e
independencia. Y esa situación de independencia no la encuentra sino fuera de la esfera en

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que vive y se mueve la actividad ejecutiva, libre de los halagos y de sus coacciones, de sus
influencias políticas y partidistas. Por encima de las controversias doctrinarias, lo cierto es
que en la actualidad la autonomía del poder judicial, es decir, su ejercicio por órganos
distintos e independientes de los órganos que ejercen las otras dos funciones, es un
verdadero postulado del Derecho Político, disciplina que considera esta independencia
como un principio integrador básico del concepto Estado de Derecho. Por lo demás, así lo
ha consagrado la mayoría de los textos constitucionales contemporáneos.
Debemos agregar, que dentro de algunos sistemas constitucionales, el órgano
jurisdiccional cumple el importantísimo rol de supervigilar la constitucionalidad de las leyes,
esto es, salvaguardar el principio de la supremacía constitucional. Respecto a la
organización del órgano jurisdiccional, en los diversos textos constitucionales existe cierto
consenso de que deben observarse las siguientes prescripciones: Los tribunales de justicia
han de estar distribuidos en el ámbito territorial del Estado en número y proporción
suficientes para el acceso viable de todos los ciudadanos. Estos tribunales deben ser
autónomos e independientes en su respectiva esfera y demarcación territorial. Pero están
unificados, no sólo por la unidad de la legislación que aplican, sino por la coordinada
subordinación a otros tribunales de instancias superiores; y, finalmente, a un Tribunal
central y supremo, encargado de dar unidad a la jurisprudencia y de velar por la recta
administración de justicia. Generalmente, las legislaciones optan por establecer tribunales
unipersonales en primera instancia y colegiados para los de segunda y casación.
Respecto a la designación de los miembros de la judicatura, existen tres principales
sistemas: a) autogeneración, que, como lo indica su nombre, supone una total autonomía
del órgano jurisdiccional frente a los otros; b) elección popular (proclamado por la
Revolución francesa y puesto en práctica por diversos estados miembros de los Estados
Unidos de Norteamérica); c) nombramiento por el Jefe del Estado o por el Congreso; d)
sistemas mixtos que ofrecen como variantes: 1) Designación por el Ejecutivo con el
consentimiento del Senado (miembros del Tribunal supremo federal de EE.UU.); 2) por el
ejecutivo, a partir de quinas o ternas propuestas por los tribunales superiores (caso de
Chile); y 3) designación por un consejo integrado por miembros de los tres órganos del
poder Estatal (Francia, Italia).
Como una forma efectiva de reforzar el principio de la independencia del órgano
jurisdiccional, las constituciones establecen casi universalmente la inamovilidad judicial. En
virtud de ella los miembros de la judicatura tienen la seguridad de sus cargos, ya que no
pueden ser depuestos, suspendidos ni trasladados contra su voluntad, sino por causa
plenamente justificada y consultada en la ley con antelación. La inamovilidad no obsta, por
cierto, a que los jueces sean responsables en los casos que se acrediten incumplimientos o
infracción de leyes, por ignorancia inexcusable, descuido o mala fe. Los sistemas ideados
para hacer efectiva esta responsabilidad son diversos, pero todos ellos coinciden en tomar
las debidas prevenciones a fin de que el principio básico de la independencia de la judicatura

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no aparezca vulnerado. La Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948, en su
artículo 10, considera como esencial la existencia en todos los países de “un tribunal
independiente e imparcial”.
TIPOS DE GOBIERNO.
Según el grado de vinculación entre ejecutivo y legislativo, pueden distinguirse: 1)
parlamentario; 2) presidencial; 3) directorial (o de Asamblea, según algunos autores).
Según se interprete el principio de separación de funciones con mayor o menor rigidez,
se van a originar en la práctica constitucional diversos tipos de gobierno. Si la separación
funcional -referida específicamente a la ejecutiva y legislativa- tiene una consagración
claramente decantada, surge el sistema conocido como presidencial. Si a esta misma
relación se le otorga, en el texto constitucional, una mayor flexibilidad, tenemos el tipo
parlamentario. Finalmente, si la relación de interdependencia se enfatiza, nos encontramos
con el sistema conocido como directorial. Con una interpretación simplista se podría pensar
que en el sistema presidencial se produce una preponderancia del ejecutivo, mientras que
en el tipo parlamentario la preponderancia se da en favor del Parlamento. Pero como anota
Carro, con esta concepción no se logra calar en el fondo de lo que una y otra interpretación
son, porque lo verdaderamente característico es que en el régimen presidencial se produce
o se verifica una interpretación rígida de la separación de poderes (funciones), de tal forma
que se consideran los poderes (órganos) como esferas autónomas dentro del Estado,
mientras que en la interpretación parlamentaria no se da esa separación rígida, sino que,
por el contrario, existe un mecanismo que engarza, conecta y relaciona los poderes
(órganos) entre sí. Loewenstein, en la misma línea de interpretación, caracteriza los tres
sistemas enunciados en expresivos términos: en el tipo presidencial existe entre el ejecutivo
y legislativo una vinculación de coordinación; en el parlamentario la relación es de
integración, y en el de asamblea se produce una verdadera confusión de funciones y
órganos. Reconocen los autores que es muy difícil encontrar en la realidad tipos de gobierno
que se ajusten a los esquemas teóricos. Sin embargo, tomando como referencia los modelos
más clásicos de cada sistema es posible esbozar una caracterización genérica de ellos.
Tipo de gobierno parlamentario.
El ejemplo clásico de parlamentarismo es Inglaterra, donde el sistema se ha ido
configurando, paulatinamente, a partir de la segunda mitad del siglo XVII. Si se quieren
comprender las instituciones políticas actuales -dice Stammen- se hará bien en echar una
ojeada a la historia de Inglaterra; sólo así se hace comprensible su conjugación en el proceso
de gobierno. Cabe puntualizar que el sistema se conforma consuetudinariamente, y en la
actualidad ha devenido por sobre todo en un hábito político basado en el “fair play”. El
parlamentarismo se extiende a Francia en el siglo XIX y después se difundirá en todo el
continente, para llegar a ser en la actualidad el sistema predominante en Europa. Las
instituciones del gobierno inglés no se basan en ningún documento constitucional unitario,

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sino que se han ido desarrollando a través de numerosas convenciones constitucionales, y
la costumbre ha jugado un rol fundamental, especialmente por cuanto ha sido repetida por
las fuerzas participantes en el proceso político. Las características del sistema parlamentario
han evolucionado a lo largo de 250 a 300 años. A comienzos del siglo XVIII, el Primer
Ministro necesitaba la confianza del Parlamento tanto como la del monarca. De 1721 a
1742, el Primer Ministro, Sir Robert Walpole, perdió la confianza del Parlamento y decidió
dimitir, aunque el rey todavía confiaba en él, con lo que creó un precedente. La teoría y la
práctica del sistema parlamentario comenzaron de aquel modo. (Ducbacek).
Estructura del gobierno parlamentario clásico. Órganos y atribuciones.
El órgano ejecutivo del sistema parlamentario es de estructura dualista o bicéfalo,
puesto que se compone de: a) el Jefe de Estado (Corona o Presidente) que carece de
facultades decisorias en el proceso político, pero cumple un rol simbólico moderador como
factor de integración nacional; y b) el Jefe de Gobierno, que es el Primer Ministro (Premier,
Canciller), quien preside un órgano colegiado, que es el Gabinete. El Jefe de Estado puede
ser un monarca de carácter hereditario (Sistema parlamentario monárquico), como es el
caso de Gran Bretaña, los países escandinavos, los Países Bajos, Bélgica, Luxemburgo,
España y Japón; o bien puede ser un Presidente de la República (sistema parlamentario
republicano), como son los casos de Italia, Alemania, Francia y Grecia. Finalmente, la
función legislativa radica en el Parlamento que se compone, en Gran Bretaña, de la Cámara
de los Comunes, de generación popular, y la Cámara de los Lores, de carácter hereditario y
vitalicio, cuyas atribuciones han sufrido sensibles disminuciones en el presente siglo.
a) La Corona de Gran Bretaña es una monarquía constitucional parlamentaria, donde la
transmisión de la Corona se verifica según las reglas del derecho sucesorio común.
Progresivamente le han sido quitados la mayoría de sus poderes, los que pasaron al
Parlamento, al Gabinete, a los tribunales de justicia, a las autoridades locales, etc. Hoy sólo
le quedan algunos poderes residuales, que se engloban bajo el nombre de “prerrogativa
real” en cuya virtud es posible nombrar funcionarios, conceder la dignidad de “Par” y otros
títulos, convocar, prorrogar y disolver la Cámara de los Comunes, promulgar las leyes,
proclamar la guerra y concluir la paz, concertar tratados, etc. Pero aparte de que el
Parlamento puede restringir la extensión de la prerrogativa, ésta pertenece al Rey sólo
nominalmente, ya que en la práctica, su ejercicio corresponde al Gabinete o Primer
Ministro; éste es quien adopta realmente las medidas de gobierno y recomienda su
ejecución al Rey, quien, en todo caso, tiene el derecho a estar permanentemente informado
de la situación del país por el Primer Ministro. La Corona representa el espíritu de los
ingleses, es el factor de estabilidad, de continuidad en la vida política y su prestigio es
inmenso. El monarca es irresponsable políticamente, civil y penalmente. Es un principio del
Common Law que el Rey no puede hacer el mal, en consecuencia, no hay acción contra él.
A contar de un acuerdo constitucional de 1947 se admite la responsabilidad administrativa
del Monarca en algunos actos (Jiménez de Parga). El Monarca está asistido por un “Consejo

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Privado” compuesto por todos sus consejeros. Originariamente su influencia era
considerable, pero desde que el Gabinete, que sale de éste, toma la autoridad que le otorga
la confianza parlamentaria, su papel ha disminuido. Es, sobre todo, el órgano a través del
cual el Gobierno debe hacer pasar algunas de sus decisiones, para ratificarlas,
especialmente, la convocatoria o disolución de la Cámara y el ejercicio del poder
reglamentario.
b) El Gabinete: Originariamente, el Gabinete dependía directamente del Rey. Sin
embargo, en el siglo XVIII, con la llegada de la dinastía alemana Hannover al poder -quienes
no entendían ni hablaban inglés-, el Gabinete se fue vinculando cada vez más al Parlamento,
especialmente a la Cámara Baja, buscando la aprobación de su política. A fines de ese siglo,
el Rey sólo podía tener en funciones un Gabinete que contara con la confianza del
Parlamento. Asimismo, el Primer Ministro, que en un principio era un intermediario entre
el Rey y el Gabinete, cobró preponderancia y se convirtió en verdadero Jefe del Gobierno.
Hoy, el Primer Ministro preside el Gabinete y es la pieza maestra del gobierno
parlamentario. Su fuerte posición se debe a la circunstancia de que si formalmente es
nombrado por el Rey, sin embargo, en realidad es elegido por el pueblo, atendido a que el
Rey está obligado a nombrar como Primer Ministro al líder del partido mayoritario, es decir,
aquel que ha triunfado en las elecciones parlamentarias, que se verifican en Gran Bretaña
cada cinco años. El Gabinete tiene como misión fundamental la dirección política del país.
Forma parte de una unidad mayor, que es el Ministerio, es decir, el conjunto de jefes de los
departamentos ministeriales de subsecretarios y de otros altos cargos. El Gabinete es un
cuerpo restringido formado en el seno de aquél. Los ministros son nombrados y destituidos
jurídicamente por el Rey, de acuerdo con lo propuesto por el Primer Ministro, que es quien
realmente decide la composición del Ministerio. Sus miembros han de pertenecer a la
mayoría parlamentaria, estando limitado por una ley el número de pertenecientes a la
Cámara de los Comunes (Ministers of the Crown Act de 1937), con lo que indirectamente
se aseguran unos puestos a los miembros de la de los Lores (García-Pelayo). El Gabinete es
colectivamente responsable ante la Cámara de los Comunes, lo que significa que el
Gabinete en su totalidad o un ministro individual se verán obligados a dimitir cuando su
política o gestión no sea aceptada por la Cámara, es decir, cuando pierde la confianza de
ésta. En la medida que los partidos políticos con representación en la Cámara sean
disciplinados y cohesionados, el Gabinete gozará de mayor estabilidad. El bipartidismo,
como veremos, favorece la estabilidad del gobierno parlamentario. El Primer Ministro es el
líder del Parlamento, toda vez que es el jefe del partido mayoritario. Él rinde cuentas al Rey
de las deliberaciones del Gabinete, a las que aquél no asiste, desde la época de Jorge I. Entre
sus atribuciones, corresponde al Gabinete fijar las directrices de la política interior y exterior
del país, el control de la administración y la determinación de la política financiera. Además,
el Gabinete dispone de iniciativa legislativa y de la facultad de dictar decretos leyes, lo que
le otorga clara preeminencia en el campo legislativo (Hauriou).

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La dirección general de la política de gobierno del gabinete debe necesariamente
marchar de acuerdo y en armonía con el Parlamento, porque de lo contrario éste puede
emitir un voto de censura y obligarlo a dimitir. Sin embargo, frente a esta situación, el
Primer Ministro dispone, como contrapartida, de otro poder, que es la facultad para
solicitar al Jefe de Estado que disuelva la Cámara de los Comunes y llame a nuevas
elecciones. Esta facultad se puede ejercitar frente a una moción de censura de la Cámara o
el rechazo de un voto de confianza. Asimismo, también procede cuando las circunstancias
políticas lo aconsejan, por ejemplo, frente a mayorías parlamentarias inestables o cuando
el Gobierno desea conocer el parecer de la ciudadanía. En 1982, ante el conflicto de las Islas
Malvinas, la Primera Ministra, Margaret Thatcher, disolvió la Cámara y llamó a nuevas
elecciones anticipadamente, obteniendo clara mayoría parlamentaria.
c) El Parlamento. El Parlamento se compone de dos Cámaras: la Cámara de los Lores y
la Cámara de los Comunes. La Cámara de los Lores constituye una supervivencia de las
antiguas instituciones inglesas. Su composición es muy variada. La integran, en su gran
mayoría, pares hereditarios creados por el Rey, algunos magistrados nombrados en forma
vitalicia y los Lores espiritualmente. Originariamente, sus poderes eran iguales a los de la
Cámara Baja, sin embargo, éstos han sido notablemente disminuidos mediante las
Parliament Acts de 1911 y 1949, careciendo actualmente casi por completo de atribuciones
políticas. Sin embargo, constituye un importante valor tradicional y se estima que sus
planteamientos contribuyen a orientar a la opinión pública. La Cámara de los Comunes
ejerce verdaderamente la función legislativa. Su origen se remonta al siglo XIV, pero su
carácter de asamblea democrática data de la instauración del sufragio universal en 1918.
Se compone de 650 diputados, elegidos por escrutinio mayoritario uninominal, a una sola
vuelta. Mayoritario, porque el candidato que obtiene mayor número de votos es
proclamado elegido. Uninominal, porque cada circunscripción electoral elige un solo
diputado. Este sistema electoral ha contribuido a mantener en Gran Bretaña el
bipartidismo, que es un factor importante para lograr estabilidad gubernamental en el
parlamentarismo. El Partido Conservador y el Partido Liberal fueron las fuerzas
determinantes durante el siglo pasado. A comienzos del siglo XX surgió el Partido Laborista,
que logró marginar al Partido Liberal, con lo que el debate político se centró entre
conservadores y laboristas. Hoy se abre paso nuevamente el Partido Liberal coalicionado
con el ala derechista del Partido Laboral, bajo el nombre de alianza liberal-social-
demócrata. El sistema británico de dos partidos y la disciplina partidaria han favorecido el
funcionamiento del parlamentarismo en Gran Bretaña. Cada partido vigila a sus elegidos y
la lealtad de partido se produce tanto en el Gabinete como en la mayoría de la Cámara de
los Comunes. Por otra parte, el partido de oposición cumple una función reconocida
legalmente y dirigida no a derribar al Gobierno para convertirse ella misma en Gobierno,
sino que orientada a criticar, a incentivar y a informar al cuerpo electoral, que será quien,
en definitiva, se pronuncia a través de las elecciones. El jefe del partido opositor percibe
una remuneración en cuanto “líder de la oposición de Su Majestad” y constituye una

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posibilidad de gobierno alternativo, que en cualquier momento puede convertirse en
poder. La duración de mandato de los diputados es de 5 años, aunque rara vez completan
su período, ya que, por lo general, la Cámara es disuelta anticipadamente. Además de la
función legislativa, la Cámara de los Comunes controla al gobierno adoptando o rechazando
los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, formulando preguntas e interpelaciones
a los ministros y, principalmente, manifestando su desconfianza política a través del voto
de censura.
Funcionamiento del sistema parlamentario.
La regla mayor es que el Gabinete no puede gobernar si no cuenta con la confianza del
Parlamento, o más precisamente, de la mayoría de aquella Cámara que procede del sufragio
universal. Ejemplo: Cámara de los Comunes en el Reino Unido. Esta necesidad de la
confianza del Gabinete por medio del voto de la Cámara Popular se acredita por el ejercicio
de la responsabilidad política, lo que trae consigo la pérdida del poder. Los medios prácticos
mediante los cuales se ejerce esta responsabilidad política son básicamente dos. Por el
primero, el Primer Ministro plantea una cuestión de confianza en la aprobación de un
proyecto de ley y su rechazo determina la caída del Gabinete. Su aprobación llevará consigo
que el proyecto de ley sea sancionado y que, por lo tanto, el Gabinete continúe en
funciones. El otro sistema es de iniciativa de los miembros del Parlamento, quienes durante
un debate proponen una moción de censura, la que aprobada o rechazada produce los
mismos efectos que una cuestión de confianza. Sin embargo, el Gabinete dispone de un
arma que le permite ejercer sobre el Parlamento una importante presión y que tiene por
objeto impedir quedar a menudo en minoría. Esta arma constitucional es el derecho de
disolución con respecto a la Cámara base o Cámara Política. Mediante el derecho de
disolución se está significando que se somete a la decisión del sufragio universal las
censuras parlamentarias y que, por ende, al solicitar la confianza del cuerpo electoral, éste
soluciona el conflicto entre el Parlamento y el Gabinete. Hay que considerar que hoy día el
derecho de disolución no es sólo un arma de ejercicio en el derecho parlamentario
destinada a solucionar un problema político inmediato proveniente de las relaciones entre
ambos poderes, sino que se usa también para solucionar conflictos de poderes, en los cuales
se juzga necesario un pronunciamiento popular, aunque el gobierno no se encuentre
afectado por censuras o rechazos de cuestiones de confianza. Así, el presidente De Gaulle,
en 1968, no obstante contar con mayoría en la Asamblea Nacional, decretó su disolución
ante la crítica situación que estaba viviendo Francia a raíz de los acontecimientos
producidos en la universidad de París en mayo de ese año, que llevaron a una paralización
total de la economía francesa y a una grave crisis cambiaria y de divisas. En las elecciones
generales convocadas, el Gobierno obtuvo la más alta mayoría de diputados que ha
conocido la historia constitucional francesa. No obstante que el Jefe del Estado (Presidente
de la República o Monarca) es irresponsable políticamente, no lo es, sin embargo, por los
delitos que ha cometido o por los actos que ha realizado que atentan contra la seguridad y
el honor de la Nación. Existe juicio político en su contra, pudiendo ser juzgado por el

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Parlamento. Sin embargo, cabe hacer presente que en Gran Bretaña el ejercicio de la
“prerrogativa real” es discrecional, es decir, no puede el Rey ser controlado por los
tribunales de justicia. Este carácter discrecional es la consecuencia del principio: el Rey no
puede obrar mal, que da lugar a la inmunidad total y absoluta para todos los actos del
soberano. El régimen parlamentario funciona con regularidad y en forma eficiente en la
medida que existe bipartidismo (fuerzas únicas de oposición y Gobierno). Además requiere
un sistema electoral que sea realista y mayoritario; y finalmente, que haya adquirido
conciencia de que el gobernar no es un juego político, sino una función de beneficio
colectivo.
Tipo de gobierno presidencial.
Supone que la misma persona es, a la vez, Jefe de Estado y Jefe de Gobierno; los
ministros no son responsables políticamente ante las asambleas. Existe -en teoría- una
separación rígida de los poderes constituidos. El Presidente -Jefe de Gobierno- es además
elegido por la ciudadanía y responde de su gestión ante ella. Este sistema de gobierno fue
establecido por primera vez por la Constitución norteamericana de 1787, y sus principales
instituciones son las siguientes:
Órgano ejecutivo.
El Presidente de la República ejerce la función ejecutiva en su doble calidad de Jefe de
Estado y Jefe de Gobierno. Es elegido por cuatro años, reelegible por una sola vez, a través
de un proceso electoral autónomo de dos grados y puede, por lo tanto, ser expresión de la
mayoría política distinta de la existente en el Congreso Americano. El Presidente es elegido
conjuntamente, en la misma fórmula electoral, con el Vicepresidente, quien lo subroga en
caso de vacancia y a quien corresponde presidir el Senado. El Presidente nombra a los
Ministros o Secretarios de Estado que son funcionarios de su exclusiva confianza.
Constitucionalmente necesita el consentimiento del Senado, pero tratándose de
colaboradores inmediatos, esta asamblea siempre da su consentimiento. Los ministros no
tienen acceso a las sesiones del Senado o de la Cámara de Representantes. El Presidente
carece de iniciativa legislativa. Sin embargo, puede sugerir que ciertas leyes sean aprobadas
por el Congreso, particularmente en su mensaje anual, que constituye, en el hecho, su
programa legislativo para el año en curso. Pero el Congreso puede rechazar este programa
legislativo e incluso el presupuesto nacional, y el Presidente no puede impedirlo. Según la
Constitución, el Presidente de los Estados Unidos dispone de numerosos poderes. Posee la
potestad reglamentaria, propia de todo Jefe de Estado, es el jefe de la administración
federal, conduce la política exterior, es comandante en jefe de las fuerzas armadas y está
facultado para conducir operaciones militares. (Hauriou). El Presidente tiene el derecho de
veto contra las leyes votadas por el Congreso, y prepara el presupuesto federal que es
posteriormente sometido a tramitación legislativa. El Presidente es irresponsable
políticamente ante el Congreso. Sólo responde de sus actos ante la nación que lo ha elegido
por sufragio universal. En el hecho, el Presidente se apoya en la opinión pública, con la que

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existe una comunicación casi cotidiana. Sin embargo, el Congreso puede obligarlo a dimitir
a través del “impeachment” o acusación constitucional, que es el procedimiento empleado
para hacer efectiva la responsabilidad penal del Presidente por “traición u otros crímenes o
delitos graves”.
Órgano legislativo.
Radica en un Congreso compuesto por el Senado y la Cámara de Representantes. El
Senado está compuesto de dos miembros por Estado, en un total de 100, elegidos por 6
años y renovables por tercios cada dos años en el momento en que tienen lugar las
elecciones a la Cámara de Representantes. (Hauriou). Ejerce la función legislativa en
igualdad de condiciones que la Cámara Baja, salvo el monopolio de la iniciativa en materia
de impuestos reservado a la Cámara; se asocia a la función ejecutiva dando su aprobación
a algunos nombramientos (ministros de Estado, jueces, embajadores), ratifica los tratados
internacionales concluidos por el Presidente; ejerce, además, una función jurisdiccional en
la tramitación del “impeachment” tras diligencias acordadas por la Cámara. La Cámara de
Representantes se compone de diputados elegidos por 2 años por el pueblo de la Unión en
proporción al número de habitantes de cada distrito. Las atribuciones esenciales del
Congreso son de orden legislativo y no puede delegar facultades legislativas al Ejecutivo.
Ejerce el poder constituyente en cuanto le está encomendada la redacción del contenido
intelectual de las enmiendas. Tiene además poderes de supervisión sobre el
funcionamiento de los servicios públicos y los funcionarios federales. (Hauriou). Los
partidos que tienen representación en el Congreso norteamericano no son ideológicos ni
de concreciones programáticas firmes, sino que adquieren importancia durante los
períodos eleccionarios. El bipartidismo está claramente influenciado por la acción de los
grupos de presión que canalizan su actividad a través de ellos para llegar a los diversos
sectores de la opinión pública. El Congreso no puede forzar ni al Presidente ni a sus
Ministros a dimitir. Por su parte, el Presidente no tiene derecho de disolución sobre el
Congreso. Cada uno de los poderes es independiente en su organización y funcionamiento.
Cada uno posee en su dominio propio la facultad de “estatuir”. Por otra parte, como lo
pretendía Montesquieu, cada uno tiene igualmente la facultad de “impedir” en caso
necesario al otro Poder. Así, el Presidente de EE.UU. tiene derecho de veto sobre las leyes
que se aprueban en el Congreso y para estos efectos procede una nueva deliberación del
Congreso, que necesitará de una mayoría de dos tercios de sus miembros para insistir en
ellas. Por otros medios, y este derecho pertenece al Senado, esta corporación aprueba los
Tratados, los nombramientos de los funcionarios más importantes, tiene poderes
presupuestarios (aprobar o rechazar el presupuesto), puede designar comisiones
investigadoras y asimismo destituir al Presidente de la República mediante el
“impeachment” o juicio político. Es necesario señalar, no obstante, que la separación de los
Poderes tan rígida establecida por los Constituyentes de 1787, en la realidad está atenuada
de dos maneras:

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En primer término, el Presidente de la República va adquiriendo un rol cada vez más
preponderante y, en la práctica, obliga al Congreso a que siga sus puntos de vista cuando
éstos han sido aprobados por la opinión pública. Enseguida, se ha establecido un cierto
parlamentarismo de colores. Así los diversos Secretarios de Estado toman contacto de tipo
oficioso con el Congreso previo a las discusiones legislativas, que resultan así
extraordinariamente eficaces. De otra manera el régimen no habría podido funcionar.
Órgano judicial.
Debido a la forma de Estado federal, hay tribunales propios de cada Estado y otros
propios del Estado federal. En la cúspide se encuentra la Corte Suprema Federal que se
compone de nueve jueces inamovibles, nombrados vitaliciamente por el Presidente de la
República con acuerdo del Senado. El Chief-Justice, es decir, el Presidente de la Corte
Suprema es el segundo personaje del Estado y tiene preferencia de rango con respecto al
vice-presidente. (Hauriou). El órgano judicial norteamericano desempeña un importante rol
político-jurisdiccional que se concreta en el control del federalismo y en el control
jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes. A través del primero se busca que tanto
el Estado federal como los estados miembros respeten el reparto de competencias
establecido por la Constitución de 1787. Se trata de comprobar si los tribunales de los
Estados se preocupan de impedir aquellas leyes de los Estados particulares que estuvieran
en contradicción con la Constitución federal (Hauriou). A través del segundo se trata de
observar la concordancia de la ley ordinaria con la Constitución Política en el ámbito del
Estado particular en relación a su propia Constitución como en el marco federal.
Gobierno presidencialista.
La “vigorización del ejecutivo” que, ces una de las características del
neoconstitucionalismo, ha tenido especial incidencia en el tipo de gobierno presidencial. En
efecto, en los países de América latina y África, que adoptaron el modelo de los Estados
Unidos de Norteamérica, el rol del ejecutivo ha adquirido tal relevancia que ya no es posible
sostener la existencia de un equilibrio de poderes. Por ejemplo, en estos sistemas el
Presidente -a diferencia de lo que ocurre en el modelo presidencial clásico- desarrolla una
actividad legislativa intensa: es un verdadero colegislador que incluso, sobre ciertas
materias, tiene iniciativa exclusiva para presentar proyectos. Se denomina a estos gobiernos
como “presidencialistas.
Gobierno semipresidencial.
Cabe señalar que en las últimas décadas se ha ido perfilando otro tipo de gobierno,
cuyas características tampoco corresponden a los modelos clásicos del presidencial ni al
parlamentario y que, por el contrario, incorporan instituciones y mecanismos de ambos. Tal
ocurre con los sistemas implementados en las constituciones de Irlanda, Austria, Islandia,
Portugal, Finlandia y Francia. Aun cuando Duverger propone llamar a estos tipos de
gobierno “semipresidenciales”, reconoce que en ellos predominan los elementos

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parlamentarios: ejecutivo dual (jefe de Estado y jefe de gobierno); responsabilidad política
del gabinete frente al parlamento; posibilidad de disolver el parlamento por iniciativa del
ejecutivo. Como elementos del tipo presidencial se advierten: Presidente de la República
elegido por sufragio universal y premunido de amplias facultades; se oponen a él el primer
ministro y los ministros, quienes desarrollan actividades gubernamentales y administrativas
con respaldo del parlamento. La Constitución de Chile de 1980 en su texto original
establecía un sistema que tampoco engarza con los modelos clásicos: un ejecutivo
extremadamente vigorizado, con facultades para disolver por una vez la Cámara de
Diputados y, en materia de reforma constitucional, otorgaba un veto definitivo al
Presidente de la República.
Tipo de gobierno directorial.
Como anota Jiménez de Parga, este sistema se articula con una confusión de poderes
en beneficio de la cámara representativa. El gobierno es un nuevo comisionado de la
asamblea: ni puede decidir de acuerdo con su propio parecer, ni puede presionar sobre los
diputados. Como “comisionado” es nombrado directamente por la cámara todopoderosa.
Este tipo de gobierno se encuentra establecido en la Constitución Helvética de 1848,
revisada en 1874, y sus rasgos generales son los siguientes:
El Consejo Federal, organismo ejecutivo de siete miembros, es elegido cada cuatro años
por el Parlamento. El Consejo Federal tiene iniciativa en las leyes junto con las Asambleas;
sus miembros tienen acceso a las Cámaras y pueden participar en sus debates. Pero si se
produce un conflicto entre el Ejecutivo y el Parlamento, el primero no dimisiona ni puede
disolver el Parlamento. Simplemente procede a modificar su política para armonizarla con
los requerimientos de la mayoría de las Asambleas. Lo curioso es que el Ejecutivo suizo,
jurídicamente subordinado al Legislativo, tiene una gran estabilidad. Sus miembros son
elegidos en forma indefinida y hay casos de Ministros que han conservado sus cargos
durante más de 25 años. Las razones de esta estabilidad radican en la idiosincrasia del
pueblo suizo y su alto grado de cultura cívica. Algunos autores ven en el régimen suizo un
gobierno de Asamblea, ya que, el Parlamento elige un comité que debe plegarse a sus
directrices y obedecer sus mociones, sin poder utilizar el arma de la disolución, ni siquiera
la de la cuestión de confianza o la amenaza de dimisión. Jurídicamente es cierto que el
Consejo Federal es sólo un órgano “comisionado” por la Asamblea; sin embargo, las
condiciones del régimen de Asamblea no se cumplen, ya que la asamblea federal no está
en sesión permanente sino que celebra cortas sesiones anuales, las que no exceden en total
de los 2 o 3 meses. En consecuencia, la Asamblea no tiene medios de controlar de manera
constante al órgano ejecutivo que es un órgano único cuya función es, por esencia, continua
y que en Suiza goza de gran estabilidad. Por tanto, si bien el órgano legislativo goza de una
preeminencia constitucional y jurídica frente al Ejecutivo, este último goza de una
independencia suficiente gracias, sobre todo, a su estabilidad frente a una Asamblea de

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sesiones muy breves. Siguiendo el pensamiento de A. Hauriou, hemos estimado preferible
designar al régimen suizo como gobierno directorial y no como gobierno de Asamblea.

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