Vox juris 34

PRESENTACIÓN
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ISSN: 1812-6804 (Impreso)
ISSN: 2521-5280 (En línea)
VOX JURIS (34)2, 2017 VOX JURIS, Lima (Perú) 34 (2): 11, 2017

EDITORIAL
Ubi societas, ibi ius; ibi litis. Donde hay sociedad, hay derecho y hay conflicto, pues la manifestación
del poder, como capacidad bio psico espiritual, se exterioriza cuando hay dos o más personas; y
cuando ello ocurre no falta la oposición o resistencia, que hace surgir el conflicto, por eso es
necesario un proceso para resolver el conflicto de intereses surgido de dicha interacción, mediante
formas civilizadas y democráticas que tengan como propósito lograr, en justicia, la paz social.
En Grecia se reveló por primera vez una organización para procesar la conducta de los individuos.
Esa manifestación referida a la resolución de un conflicto intersubjetivo de intereses otorgando
razón a una de las partes fue, sin duda, una forma democrática, propia del pueblo heleno. Cabe
deducir, entonces, que dicha ordenación se caracterizaba por algunos rasgos que definían la esencia
democrática del sistema de vida griego, tales como la especialidad de los conflictos, civiles o
penales; y la de sus órganos. Asimismo, la pluralidad de quienes procesaban y juzgaban, que eran
elegidos por el pueblo por su buena reputación y no tener deudas con el fisco.
Este origen histórico del proceso permite apreciar que se trata de una institución vinculada
íntimamente con el sistema de vida democrático de una sociedad, pues la potestad de administrar
justicia, que es un medio para alcanzar la paz social, emana del pueblo. De ahí la importancia
del derecho procesal como conjunto de normas jurídicas de derecho público interno que regulan
cualquier proceso, desde su inicio hasta su fin, entre el Estado y los particulares o entre éstos entre
sí, proporcionando acceso a la justicia, trato justo y transparencia en la aplicación de los métodos
de solución de conflictos de intereses.
En esta ordenación de actos con el propósito de permitir una mejor manera de discernir justicia,
cobra especial importancia el juez y el abogado. El advocatus (vocatus ad), es a quien se pide
auxilio, asistencia y ayuda, por tanto es el llamado a proporcionarla con su saber y ética; y el
juez es a quien se le pide justicia, porque a diferencia del legislador, tiene ante sí al hombre en
su circunstancia actual. Estos personajes centrales del proceso, permiten a su vez reconocer tres
conceptos básicos, la jurisdicción o potestad de declarar el derecho; la acción, por la cual una
persona pide a quien ejerce la jurisdicción que se pronuncie; y el proceso, que es el medio hetero
compositivo de resolución de conflictos.
De lo precedentemente anotado, desciende inconcusamente que si elimináramos el proceso, el camino
civilizado a la justicia se interrumpiría y el caos haría ingobernable el mundo, pues la pretensión de
imponer la razón propia conduciría a la arbitrariedad y al uso de la violencia física o moral.
Debido a la innegable importancia del derecho procesal, en la presente edición la revista Vox Juris,
que suma en la actualidad veinte indizaciones internacionales, mérito que la posiciona como la
revista científica nacional, en materia jurídica, con más presencia en repositorios, bases de datos
e index internacionales, podrá encontrar, amable lector, importantes artículos referidos al derecho
procesal constitucional, procesal penal y procesal civil, pertenecientes a la autoría de reconocidos
procesalistas de Argentina, Colombia, Costa Rica, Chile, España y Perú.
Desde Centroamérica, el artículo del distinguido procesalista costarricense Edwin Duartes,
intitulado “La medida de intervención telefónica” contiene un análisis doctrinal, jurisprudencial
y legal de las intervenciones telefónicas en delitos graves, a partir de lo que existe en Costa Rica,
desarrollando las técnicas de intervención, las limitaciones legales existentes en relación con sus
alcances, las esferas efectivas de esta figura y su valor probatorio en el sistema procesal vigente.
De igual manera, el reconocido magistrado superior costarricense Alfredo Araya Vega, comparte
su artículo intitulado “Proceso inmediato reformado. La discusión necesaria” , en el que valora la
existencia de procesos de resolución pronta y oportuna para asuntos de sencilla tramitación; y la
introducción de la oralidad en los procesos judiciales, con la que se podrá obtener una verdadera
justicia como servicio público de calidad.

Editorial
Por otro lado, desde Chile, el prestigioso abogado Luis Ríos Muñoz escribe sobre el "Embargo
ejecutivo" en el derecho comparado. Intento de una definición aplicable al ordenamiento jurídico
chileno, en el que pasa revista a los distintos conceptos de embargo que obran en fuentes jurídicas
y extrajurídicas; e intenta una definición integral del embargo ejecutivo.
Del norte de Latinoamérica, los acreditados abogados colombianos Juan Carlos de los Ríos
Castiblanco, Juan Esteban Aguirre Espinoza y la reconocida abogada Victoria Macías Maury,
escriben sobre “El acoso laboral desde la perspectiva jurisprudencial de la Corte Constitucional
colombiana” con el que inician un recorrido por las manifestaciones relevantes de la corte
constitucional desde el análisis crítico, intentando percibir los elementos que podrían considerarse
evolutivos en la protección de los trabajadores y otros que no tanto podrían denominarse evolución.
Desde el sur del continente, el Doctor en Derecho Gustavo Adrian Calvinho, profesor de la
UniversidaddeRosario,escribesobre“Lacargaprocesalyeldinamismodelanormaprocedimental”,
artículo en el que asevera que las cargas procesales que emergen como las actividades propias de
las partes en el proceso judicial se tornan en el género originario de la carga probatoria, que se
establecen como la especie autónoma; sin embargo, propone un enfoque diferente a partir de la
sistematización del proceso judicial frente al dinamismo de la norma procedimental y el carácter
consecuencial que genera la conducta de cada una de las partes.
Desde España, el ilustre maestro procesalista Antonio Lorca Navarrete, nos hace llegar su artículo
“La constitucionalización del proceso” con el que da a conocer el itinerario a seguir en las relaciones
entre proceso y Constitución; precisa cuál es el método relativo a la finalidad que persigue el
Derecho Procesal con la mirada puesta en el único referente que lo legitimaría como es el texto
constitucional; detalla la responsabilidad del Derecho Procesal y su compromiso constitucional; y
describe la sustantividad del Derecho Procesal y el concepto de justicia que propugna.
Del Perú, el distinguido profesor Francisco Morales Saravia escribe sobre “El contenido
constitucionalmente protegido según el inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional”
en el que analiza la causal de improcedencia del proceso de amparo, haciendo referencia a las
divergencias doctrinarias existentes para definir el contenido constitucionalmente protegido
y explicando por qué conforme a la Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución y
al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, sí es posible configurar
operativamente el contenido constitucional de un derecho.
Los profesores Gino Ríos Patio y Augusto Espinoza Bonifaz muestran “La conveniencia de
establecer el sistema de jurado en la justicia penal de los países periféricos hispanoamericanos”,
en el que partiendo del precario índice de credibilidad y el alto índice de corrupción que muestra
la administración de justicia en el Perú y los demás países periféricos de la región, analizan
críticamente la conveniencia de establecer el sistema de justicia penal mediante jurado en los
países periféricos, a fin de garantizar su eficaz funcionamiento y terminar con el actual sistema
de justicia togada que resulta infructuoso para contribuir al mantenimiento de la paz social, por su
carácter sesgado, altamente selectivo, odiosamente discriminador y reproductor de la violencia,
con el agravante que tiene como autor al Estado.
El reconocido abogado Rodolfo Castro Medina presenta su artículo “La actividad probatoria y
el tercero imparcial en el modelo acusatorio contradictorio del código procesal penal” en el que
se ocupa en señalar y acreditar que en la etapa de juzgamiento normada bajo los principios de
oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad procesal, resulta contraproducente
aceptar, más allá de la observación, control y dirección del juicio oral, alguna intervención judicial
en la actividad probatoria, como lo prescribe también el citado código adjetivo.
“El programa de cumplimiento como objeto de prueba en el proceso penal contra la persona jurídica”
es otro artículo del profesor Renzo Espinoza, con el cual busca dar a conocer el tratamiento probatorio
de los programas de cumplimiento dentro de un proceso penal seguido en contra de una persona
jurídica, con la finalidad de que ésta pueda acreditar, en su condición de sujeto procesal, la efectividad

Editorial
de dicho programa de cumplimiento para poder eximirse de responsabilidad por la comisión de un
delito realizado por un directivo o subordinado perteneciente a la organización empresarial.
En el artículo “El control constitucional en el Perú: ¿un modelo aún por armar?“ el prestigioso
constitucionalista Luciano López Flores, acudiendo a fuentes históricas, conceptuales y
jurisprudenciales, identifica el contexto que da lugar al origen del control constitucional y analiza
su operatividad procesal, desnudando las deficiencias que presenta.
Asimismo, integran esta edición los artículos ganadores del Concurso de Investigación Jurídica
“Mario Alzamora Valdez” edición 2016, correspondientes a los abogados William Fernández
Espinoza y Renzo Espinoza Bonifaz, intitulados “La autonomía progresiva del niño y su
participación en el proceso judicial” y “El compliance como herramienta de prevención frente a la
criminalidad empresarial. Una mirada desde la criminología moderna”, respectivamente.
La variedad y profundidad de análisis de los artículos que conforman esta edición, garantizan el
interés y la utilidad de las bien informadas opiniones de los expertos articulistas, para beneficio de
nuestros lectores.
Dr. Gino Ríos Patio
Director del Instituto de Investigación Jurídica

duartes25@hotmail.com
VOX JURIS, Lima (Perú) 34 (2): 21-35, 2017VOX JURIS (34) 2, 2017
SUMARIO
• Introducción
• Concepto. Intervención y observación
telefónica
• Naturaleza jurídica
• Régimen constitucional
• Régimen legal
• Autoridad competente
• Requisitos
• Los descubrimientos casuales
• Límites
• Identificación de la voz grabada
• La intervención entre presentes
• El valor probatorio de las escuchas
telefónicas en el proceso penal
• Conclusiones
RESUMEN
El artículo contiene un análisis doctrinal,
jurisprudencial y legal de las intervenciones
telefónicas en delitos de importante gravedad,
que tengan como finalidad el esclarecimiento de
estos delitos. Esta intervención debe ser ordenada
y controlada por un juez y protegida por una
resolución motivada. El contexto jurídico gira
alrededor de lo que existe en Costa Rica en este
tema invocando, en algunos casos, jurisprudencia
comparada. En el trabajo se ofrece una versión
documentada de las técnicas de intervención, las
limitaciones legales existentes en relación con
sus alcances, cuáles son las esferas efectivas de
esta figura y cuál es su valor probatorio en el
sistema procesal vigente.
ABTRACT
The article contains a doctrinal, jurisprudential
and legal analysis of the subject of telephone
interventions in crimes of serious gravity,
whose purpose is to clarify these crimes. This
intervention must be ordered and controlled
by a judge, protected by a reasoned resolution.
The legal context revolves around what exists
in Costa Rica in this area, invoking, in some
cases, comparative jurisprudence. The paper
offers a documented version of the intervention
techniques, the existing legal limitations in
relation to their scope and, what are the effective
spheres of this figure and what their probative
value in the current procedural system.
PALABRAS CLAVE
Intervención telefónica, delitos graves, secreto
de comunicaciones, orden judicial, motivación
de la orden, proporcionalidad, necesidad
KEYWORDS
Telephone intervention, serious crimes,
communications secret, court order, order
motivation, proportionality, necessity
INTRODUCCIÓN
Los ciudadanos tienen derecho al secreto
de sus comunicaciones. Lo que implica
necesariamente que pueden comunicarse por
teléfono, chat, cartas, correos electrónicos,
etcétera.
Por medio de la transmisión oral o escrita,
las personas expresan sus sentimientos y sus
pensamientos.
LA MEDIDA DE INTERVENCIÓN TELEFÓNICA
THE TELEPHONE INTERVENTION MEASURE
Edwin Duartes D.
Profesor
Universidad Autónoma de Centro América
Costa Rica
Recibido: 5 de junio de 2017 Aceptado: 3 de julio 2017

Edwin Duartes D.22
VOX JURIS, Lima (Perú) 34 (2): 21-35, 2017 ISSN: 1812-6864
Pero estas prerrogativas y garantías a no ser
lesionado el derecho a la libertad de expresión y
comunicación no son absolutas. Precisamente,
el guarismo 32 de la Convención Americana
de Derechos Humanos impone ciertos límites
en resguardo al derecho de la colectividad.
Es en el campo del derecho procesal penal
donde de ordinario se imponen limitaciones a
los derechos mencionados. Cuando exista una
investigación en curso, es posible en aras de
resguardar el derecho de la comunidad y del
Estado en general, lesionar legítimamente
libertades públicas.
En la sustanciación de un proceso investigativo
por delito —con los recaudos legales—, es
posible intervenir los teléfonos, imponerse
del contenido de las cartas, grabar las
comunicaciones entre presentes, etc.
Como se trata de un derecho fundamental, se
ha confiado que sea el órgano jurisdiccional,
regido por criterios de imparcialidad e
independencia, que ordene, previo pedimento
del actor penal, las medidas limitativas.
Intervenir una conversación telefónica es
posible. Un juez puede imponerse de las
llamadas sin que los interlocutores siquiera
sospechen de que están siendo escuchados y
grabados. Por medio de sofisticados aparatos
de grabación y transmisión, también es posible
escuchar la conversación entre dos personas
presentes. En algunos casos, la investigación
es más invasiva que en otros. Por ejemplo, la
medida de intervención telefónica con respecto
al secuestro de la correspondencia. La primera
con respecto a la intervención entre presentes.
Objeto de esta exposición es analizar y valorar
la técnica de investigación denominada
«medida de intervención telefónica», sus
limitaciones, requisitos, alcances, efectividad,
valor probatorio.
CONCEPTO. INTERVENCIÓN Y
OBSERVACIÓN TELEFÓNICA
Suelen escindirse dos circunstancias: a) la
llamada escucha propiamente dicha; y, b) la
observación telefónica.
Por intervención telefónica «…puede
entenderse todo acto de investigación,
limitativdel derecho fundamental al
secreto de las comunicaciones, por el que
el Juez… en relación con el hecho punible
de especial gravedad y en el curso de un
procedimiento especial, decide, mediante
auto especialmente motivado, que por
la policía judicial se proceda al registro
de llamadas y/o a efectuar la grabación
magnetofónica de las conversaciones
telefónicas del imputado durante el tiempo
imprescindible para poder preconstituir la
prueba del hecho punible y la participación
de su autor». (Gimeno, 1997)
La medida de intervención telefónica, tal y
como sostiene la jurisprudencia constitucional
costarricense, tiene dos vertientes: a) la
observación telefónica, que es el procedimiento
mediante el cual se aprecian los destinos de
las llamadas, su duración; y, b) la escucha
propiamente dicha, que es la imposición por
parte de las autoridades del contenido de las
comunicaciones orales. (Sala Constitucional
3195 y 4454, 1995)
López Barja señala coincidentemente que:
«… la intervención supone apoderarse del
contenido de las conversaciones telefónicas,
poder llegar a conocerlas. Por su parte
el término observación ha de reducirse a
poder tomar conocimiento del destino de
la comunicación, la identidad subjetiva del
receptor de la comunicación, al menos del
titular, pero no permite el conocimiento del
contenido, que debe permanecer secreto».
Tomás López-Fragoso Álvarez (1991) —
en forma amplia— sostiene que: «…López
Barja se pronuncia en sentido afirmativo,
al considerar, …la “intervención” en el
sentido de “apoderarse del contenido
de lo comunicado”, mientras que… con
la expresión “observación” se refiere
exclusivamente al recuento —comptage o pen
register—, o sea, aquella actividad técnica
que consiste en el empleo de un mecanismo
que registra los números marcados, y así, en
su caso, la identidad de los interlocutores,
la hora o duración de la llamada, conjunto
de actividades que el autor incluye en el
más amplio término de “interceptación”
“tomar conocimiento de la existencia,
destino y / o contenido de una comunicación,
aprehendiéndola de alguna manera».
Pascua (2003) separa entre la intervención
propiamente dicha y la observación, aunque
no utiliza esa nomenclatura:

La medida de intervención telefónica
The telephone intervention measure
23
Las primeras son aquellas en las que la
grabación del audio se realiza previo
proceder a captar la señal telefónica del
abonado a intervenir por intermedio de
los organismos especializados al efecto,
tomandoposesióndelnúmeroylalongitud
para luego imponerse del contenido de
las llamadas con o sin registro en los
soportes respectivos, en las segundas,
en cambio, se trata de la grabación de
la conversación comunicación entre
personas, en las cuales se procede a
registrar, bien el mensaje telefónico, sin
intervenir la línea, o bien la charla “in
personam” mantenidas por ellas...
La medida se compone, pues, de dos elementos:
laintervenciónylaobservación.Laintervención
supone, como se explicó, apoderarse del
contenido de las comunicaciones, en tanto
el término observación se reduce a tomar
conocimiento del destino de la comunicación
y de la identidad subjetiva del receptor de la
comunicación. En la legislación costarricense
se utiliza intervención como sinónimo de
interceptación, que es más comprensivo de
cualquier forma de captura de la comunicación
ajena; incluye la observación, tanto como la
intervención. Ambas se rigen por criterios
totalmente diferentes. Se ha dicho que,
en cuanto a la primera, es una verdadera
comunicación oral, mientras que la segunda es
solamente un reporte de datos que no comporta
lesión mayor al derecho a la intimidad personal.
En la jurisprudencia costarricense se ha
sostenido que la observación telefónica la
puede realizar la policía judicial o el fiscal,
dentro de un proceso de investigación, sin
impetrar el auxilio jurisdiccional. Se le llama
sencillamente «rastreo de llamadas».
En la sentencia 132-1998, la Sala III de la
CSJ costarricense comenta sobre la naturaleza
jurídica del rastreo de llamadas, criterio que
paulatinamente va mutando:
En este caso, entra a regir
concomitantemente el numeral 1 de la
Ley de Registro, Secuestro y Examen
de Documentos privados, en donde
expresamente se define como documento
privado, entre otros a «cualquier otra
forma de registrar información de
carácter privado utilizados con carácter
representativo o declarativo, para ilustrar
o comprobar algo… Así, aunque como se
dijo este procedimiento tenga relación
directa con las comunicaciones y su
inviolabilidad, la incidencia del mismo es
obviamente distinta de la que se produce
por el registro mismo de las llamadas, que
implica imposición de su contenido. Se
combina en el procedimiento de rastreo
una incidencia en las comunicaciones
telefónicas y la inviolabilidad de los
documentos privados…
Con este argumento se parte de que el rastreo
de llamadas u observación telefónica, por
estar plasmada en documentos y tener íntima
vinculación con el derecho a la intimidad,
es un documento que debe ser secuestrado
únicamente por orden de juez.
Como se indicó, dicha decisión varió,
decantándose por lo innecesario de la orden
jurisdiccional a efectos de secuestrar el listado o
rastreo de llamadas de un teléfono determinado.1
Como se aprecia, el nivel de protección
de los datos provenientes del registro de
llamadas entrantes y salientes de un número
telefónico no se compara con las escuchas
telefónicas, autorizándose —por interpretación
jurisprudencial— a la Policía Judicial y al
Ministerio Público el secuestro respectivo.
1 «… en reiterados pronunciamientos y atendiendo lo que
ha indicado la jurisprudencia constitucional, ha señalado
que la solicitud y recopilación de los listados de llamadas
realizadas y recibidas en un determinado derecho telefónico,
no requiere de orden jurisdiccional. Así, en la resolución
2005-1172 de las 9:30 horas del 14 de octubre de 2005, en
la que citó el voto de las instancia indicada, número 3195-
95, de las 15:12 horas del 20 de junio de ese mismo año
de aquella, se indicó: “Los recurrentes parten de la premisa
equivocada de equiparar los rastreos o listados de llamadas
telefónicas, con la intervención o conocimiento de las
conversaciones ejecutadas por esa vía. En los primeros no se
hace referencia alguna al contenido de las comunicaciones,
sino que más bien la actividad se limita a identificar las
llamadas entrantes y salientes de un número telefónico,
consignándose los números hacia donde se dirigen las
llamadas y los correspondientes de las recibidas, así como
su duración, fecha y hora. En el caso en particular, no se
practicaron intervenciones telefónicas, sino únicamente
rastreos de llamadas y en los términos aludidos, la prueba
podía gestionarse, incluso sin orden jurisdiccional. Con
motivo de un reclamo similar, ya tuvo ocasión de expresar
esta Sala: “... Debe recalcarse, que la policía judicial estaba
autorizada para solicitar la información cuestionada y que
en todo caso se limitó a solicitar el rastreo telefónico, que
tenía por objeto determinar de qué teléfonos procedían las
llamadas y hacia cuáles se dirigían. Esta Sala ha señalado
que la policía judicial puede realizar diligencias sin necesidad
de contar con la participación del juez penal o del Ministerio
Público… Esta actividad, conforme a los parámetros de
legalidad que orientan su labor… le posibilitan actuar de
oficio, o bien, de acuerdo con las circunstancias, ante la
solicitud que le presenta la respectiva autoridad judicial..
(Arts. 286 del Código de Rito y 4 de la Ley Orgánica del
Organismo de Investigación Judicial)...” (Fallo 871, de 9:20
horas del 12 de agosto de 2005)». (Sala III 095-07).

Edwin Duartes D.24
En el derecho pretoriano es criterio reiterado.
Basten algunos otros ejemplos: en las
sentencias números 17097-07, 17935-07,
la Sala Constitucional de Costa Rica reitera
su criterio de que el rastreo de llamadas y la
intervención telefónica son figuras diferentes;
y, en tanto la última está protegida por el
artículo 24.° de la Constitución Política y
solo puede ser autorizada por juez competente
en los casos que taxativamente prevé la ley
respectiva, la primera no está sometida a dichas
restricciones y no viola el contenido del citado
artículo constitucional, por lo que bien puede
ser ordenada por el Ministerio Público. Sobre
el tema se citan los votos 9421-02, 2268-03.
Respecto al rastreo de llamadas de teléfonos
asignados a funcionarios del Estado, sus
instituciones o municipalidades, con el objeto
de ejercer el control disciplinario, importante
doctrina ha dicho que no comporta lesión al
derecho a la intimidad.2
NATURALEZA JURÍDICA
La intervención telefónica afecta la «… vida
privada de una persona, sea aquella esfera en la
que “puede excluir a terceros... como derecho a
ser dejado tranquilo”» (Hernández, 1990)
Esunamedidacoercitiva,limitativadederechos
fundamentales. Así, ha sido reconocido por la
doctrina.3
La jurisprudencia penal costarricense ha dicho
que la intervención telefónica es un:
«…acto de investigación que abarca todas
las llamadas que se realicen desde el
número intervenido, independientemente
2 «Ahora bien, habíamos delimitado el ámbito de esta consulta
a los casos en que no se puede interceptar la comunicación
telefónica; no se puede escuchar y tampoco se puede conservar
de modo alguno, sino, únicamente, registrar el número o
extensión del que se llama desde la DIS, el número llamado
(dentro o fuera de esa oficina) y el tiempo de duración de ésta.
Las dos primeras hipótesis no plantean problema, en tanto
son llamadas internas de funcionarios públicos, efectuadas
en horas de oficina y desde un teléfono propiedad pública, de
manera que el simple registro escrito del tráfico de llamadas,
identificadas por el número de terminal, y de la duración de
éstas no constituye una invasión al ámbito de privacidad
personal protegido por la Constitución». (Cfr. PGR CR,
Dictamen C-225-95 de 26 de octubre de 1995).
3 «… constituye una medida coercitiva accesoria que tiende por lo
general a la obtención de pruebas conforme lo que se transmite
por medio de la palabra a distancia por esta vía». (Pascua,
2003). Cafferata Nores (1983) sostiene igualmente, que la
intervención de las comunicaciones participa de las medidas
coercitivas. Zamorano (2006) es del criterio que constituyen
medidas coercitivas accesorias y que proporcionan información
que es importante en la investigación penal.
de quién realiza las llamadas, así
como también con independencia de
que el contenido incriminatorio de las
conversaciones se haya producido por
una llamada originada o por otra recibida
en el número intervenido, de tal forma que
cualquier elemento probatorio que de allí
se derive —aún si con ello se incrimina
a terceros, también involucrados en
la actividad ilícita— puede utilizarse
válidamente en la fundamentación del
fallo…» (Sala Tercera, 1996).
Con sustento en las posturas doctrinarias,
coincidimos en que la medida de intervención
telefónica es un medio coercitivo por medio
del cual las autoridades investigativas limitan
el derecho fundamental a la intimidad y al
secreto de las comunicaciones con el objetivo
de profundizar las investigaciones en curso,
siendo regida por criterios de proporcionalidad;
respecto a la gravedad de los delitos en los
que se ordena, especialidad; respecto a que la
medida de intervención telefónica únicamente
ha de servir para investigar los hechos por los
cuales se dispuso la orden y de necesidad; es
decir, solamente si no es posible conocer lo que
se desea por otros medios, se utiliza la medida
de intervención telefónica.
RÉGIMEN CONSTITUCIONAL
La Convención Americana de Derechos
Humanos en el artículo 11.2 dispone «Nadie
puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia,
en su domicilio o en su correspondencia…». La
Declaración Universal de Derechos Humanos,
en el artículo 12. °, la redacción es idéntica.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, en el artículo 17. °, dispone que:
«Nadie será objeto de injerencias arbitrarias
o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia...».
Las transcritas normas convencionales
protegen de injerencias arbitrarias o abusivas,
ergo, podemos considerar a contrario sensu
que se reconoce la posibilidad de que se lleven
a cabo intromisiones en el ámbito de intimidad
que no sean arbitrarias por estar permitidas por
ley, ni abusivas por ser desarrolladas dentro del
marco que esta le señala.
EnCostaRicaelartículo24.°delaConstitución
Política protege la libertad y el secreto de las

25
comunicaciones orales y escritas, y se regula el
procedimiento de limitación de dicho derecho
mediante las leyes 7425 y 8754.
RÉGIMEN LEGAL
En Costa Rica su regulación es taxativa,
conforme lo dispone el artículo 9. ° de la ley
7425. Además, el artículo 16. ° de la Ley
Contra la Delincuencia Organizada (Ley 8754,
2009), amplía la posibilidad de intervención de
las comunicaciones.4
AUTORIDAD COMPETENTE
En Costa Rica dicha potestad descansa en el
juez penal del Procedimiento Preparatorio
(277 del Código Procesal Penal y 9 de Ley
7425 y 16 Ley 8754). Igualmente, en España
y Argentina (579, Ley de Enjuiciamiento
Criminal de España y 236 del Código Procesal
Penal de La Nación Argentina).
REQUISITOS
En un Estado Constitucional de Derecho,
es preciso que las autoridades públicas sean
transparentes y el principio de interdicción de
la arbitrariedad exige que los actos y decisiones
de quienes detentan la autoridad pública sean
motivados. Es la mejor garantía para proscribir
la arbitrariedad. La fundamentación de las
decisiones garantiza que se ha actuado de
modo racional, porque se extienden las razones
capaces de justificar su actuación u omisión y
4 Artículo 16. Autorización para la intervención de las
comunicaciones. Además de lo dispuesto en el artículo 9. °
de la Ley N. º 7425, y la presente Ley, el juez podrá ordenar
la intervención de las comunicaciones cuando involucre
el esclarecimiento de los delitos siguientes: a) Secuestro
extorsivo o toma de rehenes. b) Corrupción agravada.
c) Explotación sexual en todas sus manifestaciones. d)
Fabricación o producción de pornografía. e) Corrupción en
el ejercicio de la función pública. f) Enriquecimiento ilícito.
g) Casos de cohecho. h) Delitos patrimoniales cometidos
en forma masiva, ya sea sucesiva o coetáneamente. i)
Sustracciones bancarias vía telemática. j) Tráfico ilícito de
personas, trata de personas, tráfico de personas menores de
edad y tráfico de personas menores de edad para adopción. k)
Tráfico de personas para comercializar sus órganos, tráfico,
introducción, exportación, comercialización o extracción
ilícita de sangre, fluidos, glándulas, órganos o tejidos
humanos o de sus componentes derivados. l) Homicidio
calificado. m) Genocidio. n) Terrorismo o su financiamiento. ñ)
Delitos previstos en la Ley sobre estupefacientes, sustancias
psicotrópicas, drogas de uso no autorizado. o) Legitimación
de capitales que sean originados en actividades relacionadas
con el narcotráfico, el terrorismo, el tráfico de órganos, el
tráfico de personas o la explotación sexual, o en cualquier
otro delito grave. p) Delitos de carácter internacional. q)
Todos los demás delitos considerados graves según la
legislación vigente.
permite el ulterior control. La obligación de
razonar las decisiones judiciales sirve como
una forma social en el control del ejercicio del
poder público. Por eso, se ha dicho en algún
lugar que contra el peligro de la arbitrariedad
no hay mejor antídoto que la exigencia de la
fundamentación.
Tal es la postura de la doctrina y jurisprudencia
comparada. González-Cuéllar Serrano (1990)
advierte que:
…el deber de motivación de las
resoluciones judiciales restrictivas de
derechos fundamentales que pueden
ser adoptadas en el proceso penal
es un requisito extrínseco formal
para la constitucionalidad de dichas
medidas, desde una óptica de respeto
por el principio de proporcionalidad…
Además la fundamentación externa de
las decisiones judiciales es necesaria
para facilitar el control, por parte de
los órganos jurisdiccionales superiores,
de la corrección de la aplicación de
las normas jurídicas realizada por los
inferiores, mediante el conocimiento de
los recursos…
La Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia de Costa Rica ha establecido que
el deber de motivación de las decisiones «…
integra el debido proceso...» (6694, 1993).
Causa probable o indicio de delito
Como sostiene Ruiz Vadillo (1997): «La
medida ha de ser excepcional y sólo será
utilizable en función de la gravedad del
hecho que se pretende investigar y, por
supuesto, motivada… no bastan las sospechas
o conjeturas. Es necesario algo más; el
indicio, es decir, la sospecha especialmente
fundada. …». Ergo, «No es ni puede ser,
por consiguiente, un indicio la simple
manifestación policial si no va acompañada
de algún otro dato o de algunos que permitan
al juez valorar la racionalidad de su decisión
en función del criterio de proporcionalidad».
(Tribunal Supremo Español, 1992)
El Tribunal Constitucional Español, en calenda
1 de diciembre de 1989, señaló lo que no es
precisamente indicio de delito:

Edwin Duartes D.26
…Así tendríamos la sospecha, que
consistiría en la aprehensión o
imaginación de una cosa por conjeturas
fundadas en apariencias o visos de
verdad, la conjetura, que sería el juicio
que, con ciertas probabilidades de acierto,
se forman de las cosas o acaecimientos
por las señales que se ven u observan y,
finalmente, el indicio, que es la acción o
señal que da a conocer lo oculto, en virtud
de las circunstancias, que concurren en un
hecho, dándole carácter de verosimilitud.
La jurisprudencia penal costarricense ha
indicado que:
Resulta inexacto designar a las
intervenciones telefónicas como notitia
criminis… dado que no es legal ni común
que el Estado se dedique al escrutinio
indiscriminado de líneas de comunicación
privadas… la noticia del delito, en fase de
investigación, es previa al pronunciamiento
judicial de interceptar un medio privado,
de lo contrario dicha intromisión sería
ilegítima. (Sala lll 183, 2002)
Continuando con la misma dialéctica
argumentativa, Juan Montero Aroca (1999)
señala: «…que la motivación no es un
requisito de forma, sino una garantía; no es
una formalidad, ni un elemento de cortesía,
sino condición constitucional necesaria para
poder sacrificar un derecho fundamental».
Constante, pues, ha sido la doctrina delTribunal
Supremo Español en que la motivación de las
decisiones judiciales constituye una garantía;
y, ha reiterado (Sala 2ª, 1995):
Tiene razón el recurrente en cuanto que
tales resoluciones debieron ser más
explícitas en sus argumentaciones sin
limitarse a rellenar los espacios en blanco
de sendos impresos que se utilizaron al
respecto. El titular del órgano judicial…
tiene el deber inexcusable, no sólo de
examinar cuidadosamente las peticiones
que al respecto le sean hechas por tales
funcionarios o autoridades para ver si en
el caso se encuentra o no justificada la
concreta medida de limitación de derechos
que se solicita, sino también de expresar
en el correspondiente auto cuáles son las
razones específicas que en cada supuesto
sirven de fundamento a la correspondiente
autorización judicial.
El Tribunal Constitucional en S. 181/1995
ha dicho que: «...la restricción del derecho
fundamental debe adoptarse por resolución
motivada, y ello se debe a la íntima relación
existente entre la motivación judicial y las
circunstancias fácticas que legitiman tal
restricción…».
Debe converger, del mismo modo, la necesidad
procesal de la medida. Es decir, no basta
con la simple existencia de indicio de delito,
es preciso además fundamentar este otro
extremo. Esto, por el carácter excepcional de la
medida de intervención telefónica, la autoridad
debe expresar motivadamente por qué estima
atendible la intervención, justipreciando los
intereses en pugna y considerando alternativas
menos gravosas. Es preciso, además, que en
auto o decisión que acuerde la intervención de
las comunicaciones indique el delito o delitos
que se investigan. La especialidad, como
advierte Montero Aroca (1999), ha llevado
también a decretar la nulidad e ineficacia de la
intervención telefónica decretada respecto de
un delito, pretendiéndose luego utilizarla como
medio de prueba en un proceso en el que se
acusa de delito distinto.
Proporcionalidad y excepcionalidad
López Barja (1989) sostiene que la
intervención telefónica debe limitarse a delitos
graves, lo que es una exigencia del sistema
constitucional del equilibrio de las libertades y
derechos fundamentales. Ruiz Vadillo (1989)
señala que la medida debe ser excepcional.
No debe decretarse si existe otro medio menos
traumático. Montañés (1999) señala que la
exigencia de que el delito sea grave proviene
de que el «… principio de proporcionalidad
exige una relativa gravedad de la infracción
perseguida o relevancia social del bien
jurídico protegido...».
Analizando las disquisiciones doctrinarias
hechas en torno al delito grave, debe concluirse
que esta es una exigencia del principio de
proporcionalidad, que por delito grave debe
entenderse conforme lo señala el 2.b de la
Convención de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Transnacional,
adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2000,
que dice: «Por delito grave se entenderá la
conducta que constituya un delito punible con
una privación de libertad de al menos cuatro
años o con una pena más grave».

27
En Costa Rica se ha definido —a efectos de
tipificar la legitimación de capitales—, delito
grave como «…la conducta que constituya un
delito punible con una privación de libertad
de cuatro años como mínimo, o una pena
más grave» (Ley 8304). Y, existe una lista de
los delitos en los cuales procede ordenar la
intervención telefónica.
Destinatario de la orden de intervención
Se asume que, a quien se interviene el teléfono,
es imputado. Pero imputado es aquella persona
a la que se imputa algo. Pascua (2003) sostiene
esta tesis:
…la atribución del carácter de imputado
deviene desde el primer momento que la
persona es sindicada de cualquier forma
como partícipe de un delito, trátese de
actos preprocesales, como la denuncia
policial o el mismo sumario policial, o
bien procesales propiamente dichos con el
pleno ejercicio ya de la pretensión punitiva
en cabeza del Ministerio Fiscal, ya que en
caso contrario de admitirse y tal calidad
sólo a partir de los actos jurisdiccionales
se estaría restringiendo ilegalmente el
derecho de defensa.
Nos apartamos de dicho criterio. Es eventual
que al imputado se le intervengan las
comunicaciones, pero no todo intervenido
es imputado. Pues precisamente existen
situaciones en que los medios de prueba no
retratan claramente al sospechoso como autor
presunto de las delincuencias investigadas; y,
la intervención telefónica tiene como objetivo,
en estos supuestos, de llegar a un grado de
convencimiento que permita enjuiciar al
intervenido, hasta ahora, sospechoso. Eso
no quiere decir que se trata de medidas
predelictuales, puesto que existe leve indicio
de delito. Hasta este momento no podemos
intimar al sospechoso, porque no hay en
su contra solventes indicios; no es posible
sujetarlo al proceso penal; es simplemente un
sujeto bajo investigación, un sospechoso.
Ocurre con frecuencia que, dentro de los
procedimientosqueseadelantan,seaprehenden
también las comunicaciones de otras personas
que no fueron tenidas en cuenta al momento
de la investigación; y, supuestos en los
cuales, a raíz de la intervención telefónica, se
descubren hechos distintos a los investigados.
Estas circunstancias fácticas tienen cabida, no
solo cuando se interviene un teléfono de una
residencia o negocio, sino incluso cuando se
trata de un teléfono público. Para garantizar el
secreto de las comunicaciones, en Costa Rica
se ha dispuesto legal y jurisprudencialmente
que sea el propio juez (Ley 7425 y 8754.
Sentencias 4454 y 3195, Sala Constitucional,
1995). Debe existir una audiencia oral, en la que
con participación de las partes se escuchen las
conversaciones grabadas. Esto para garantizar
el principio de contradicción e inmediación de
la prueba. En Costa Rica existe esa obligación
por disposición del art. 18 de la ley 7425.
En conclusión la intervención no siempre es
al teléfono del sospechoso, sino de personas
contra las que existen desvaídos indicios que
permiten deducir una sospecha delictiva,
como señala Pascua (2003), generalmente por
apreciaciones o informes policiales, basados en
operaciones de inteligencia, que en realidad no
suelen ser más que aportes vagos e imprecisos.
Esto es lo que Pascua llama —indebidamente
a nuestro juicio—, escuchas telefónicas
predelictivas o de prospección (exploraty
search), pues la mayoría de intervenciones
telefónicas tienen origen y sustento en tales
supuestos. Advierte Pascua que tales medidas
deben ser rechazadas, ya que mientras el
sujeto pasivo no se encuentre sindicado como
imputado, es inadmisible la intervención
judicial de sus comunicaciones telefónicas
solo en mérito a los abstractos aportes de la
policía. En todo caso debe evitarse interceptar
comunicaciones de quien no es imputado,
por cuanto en un Estado de derecho no puede
olvidarse el apotegma que indica que «es
válido investigar hechos para determinar
quiénes son los responsables; en vez resulta
irrito proceder a la inversa y meterse con un
particular para cerciorarse de que sí incurrió
en algún episodio reprensible».
Ha de entenderse que el teléfono intervenido
es desde el cual se hacen las llamadas
sospechosas. Que puede ser utilizado por
diversos sujetos, pero que pertenece al
sospechoso; y debe identificarse plenamente su
ubicación y relación con el sujeto intervenido.
Señalaba Pascua (2003) que solamente deben
intervenirse las llamadas del sospechoso y no
indiscriminadamente, pues ello es contrario al
principio de proporcionalidad.

Edwin Duartes D.28
La jurisprudencia española (STS, Sala II)
sostiene una tesis contraria, pues posibilita la
captación de las manifestaciones verbales de
todas las personas que se comuniquen con el
sospechoso y a través del teléfono intervenido.5
En cuanto al teléfono público, como anticipamos,
es legalmente procedente su intervención, pero
con vigilancia monitoreada; de modo que no
se haga una escucha indiscriminada, aunque
siempre habrá riesgo de que se filtren algunas
conversaciones de personas y hechos no
relacionados con la investigación; lo deseable es
que sean mínimos. El Tribunal Supremo Español
ha considerado la validez de una intervención
de un teléfono público por ser el utilizado por el
sujeto pasivo investigado, si existen indicios de
actuación criminal para la mejor planificación y
desarrollo de los fines delictivos del agente; y, en
esa línea ha fallado en sentencia de 18/04/1994,
admitiendo la intervención de un teléfono
semipúblico de una discoteca. (Pascua, 2003)
Montero Aroca (1999) comulga con la tesis de
que no existe óbice alguno para intervenir un
teléfono público o de acceso a público, siempre
y cuando se tomen medidas para salvaguardar
el derecho al secreto de las comunicaciones
de las personas que pudieran llamar de ese
teléfono y que no son objeto de la medida.
Igualmente, Rodríguez Lainz (2002) sostiene
la posibilidad de intervención de un teléfono
público con identificación expresa de los
interlocutores objeto de investigación, lo que
ha sido admitido por la jurisprudencia española
en la sentencia del Tribunal Supremo 467/1998
de 03 de abril, la que validó una intervención
en dicho sentido, en la que se borraron las
grabaciones de personas no sometidas a
investigación y de temas personales.
5 “... como vulnerado el artículo 579.3 de la LECrim., en
cuanto a la posibilidad de intervención de comunicaciones
telefónicas de personas que no sean el presunto delincuente,
sino de aquellas de las que se sirvan para la realización
de sus fines delictivos... el propio artículo procesal que se
menciona permite que el Juez pueda acordar la observación
de las comunicaciones telefónicas no sólo de las personas
sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal,
sino también de las que se sirvan para la realización de
sus fines delictivos” (cfr. sentencia de 18 de junio de 1992).
Ello es justamente lo sucedido, dado que la solicitud de
autorización judicial para la intervención del teléfono de...
lo fue en función de las investigaciones dirigidas a conocer
las actividades de... conviviente con aquélla en el domicilio
en el que se halla instalado el teléfono... Obvio resulta, y esa
es la intención de la norma procesal invocada, la posibilidad
de intervención de teléfono de persona no imputada, ni, en
principio, objeto de sospecha de una intervención directa,
cuando tal teléfono es el que utiliza o del que se sirve el sujeto
sobre el que existen indicios de actuación criminal, para la
mejor planificación y desarrollo de sus propósitos delictivos.
Somos del criterio de que, independientemente
de quien llame y se comunique con el imputado,
la interceptación de las conservaciones resulta
legal.6
LOS DESCUBRIMIENTOS CASUALES
Otro aspecto que no se debe soslayar es el
referente a las divergencias entre el delito y
el sujeto investigado y los resultantes de la
escucha telefónica, también conocido como
descubrimientos casuales. Debe identificarse
si se trata de un nuevo delito cometido por el
sospechoso y que es conexo con el investigado;
o, si se trata de un hecho ajeno; si se descubre
un sospechoso y no el originario; o, el delito
atribuido a este nuevo sospechoso, no es el
previsto en la medida.
Como señala Pascua (2003):
Debe distinguirse en primer lugar si se
trata de un nuevo delito que habría sido
cometido por le imputado y que guarda
relación con el ya investigado, o si por el
contrario es ajeno al mismo; o bien, si lo
que se descubre es un nuevo partícipe en el
delito investigado, o en un delito diferente
vinculado al investigado pero en el cual el
incriminado es otro individuo y finalmente
si se trata de un delito ajeno a la medida
y atribuido también a un sujeto distinto
del pasivo de la medida. Debe lamentarse
que la ley no establezca solución para
un descubrimiento objetivo o subjetivo
diverso al propugnado por la medida…
Los supuestos de descubrimientos casuales
pueden ser diversos. La jurisprudencia
costarricense recoge las siguientes hipótesis:
…en doctrina, se han llamado
«descubrimientoscasuales»,queserefieren
precisamente al encuentro —a partir de
la intervención— de diversas situaciones
como serían: a) hechos delictivos del
acusado distintos del que motivó la
6 La jurisprudencia costarricense ha indicado: «…La
intervención telefónica, como acto de investigación que
es, abarca todas las llamadas que se realicen desde el
número intervenido, independientemente de quién realiza
las llamadas, así como también con independencia de que
el contenido incriminatorio de las conversaciones se haya
producido por una llamada originada o por otra recibida en
el número intervenido, de tal forma que cualquier elemento
probatorio que de allí se derive —aún si con ello se incrimina a
terceros, también involucrados en la actividad ilícita— puede
utilizarse válidamente …». (Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia Cf. Voto 821-F-96)

29
intervención; b) hechos delictivos de un
tercero no autor ni partícipe del delito
investigado, pero relacionados con éste;
c) hechos delictivos de un tercero pero sin
relación alguna con el delito investigado;
d) conocimientos provenientes de un
tercero, pero relacionados con el hecho
investigado; e) conocimientos que
provienen de un tercero que se refieren a
un hecho delictivo distinto del investigado.
[…] (Sala Tercera 872, 2002)
La ley no dispone nada al respecto, es lo que
se denomina «descubrimientos casuales».
La solución en la doctrina Argentina es de
comunicar a la autoridad el nuevo delito
cometido por el sospechoso, pero si se trata
de un hecho no vinculado y de un sujeto
ajeno, estima que la intervención es ilegítima.
(Pascua, 2003)
En la provincia de Córdoba la jurisprudencia
ha sostenido que las escuchas telefónicas
no pueden ser valoradas durante un proceso
cuando fueron producto de una investigación
direccionada a los imputados de otra causa,
ya que se analizan, se estaría violando el
principio de defensa en juicio, toda vez que al
producirse dicha prueba, nada se sospechaba ni
se investigaba en contra de aquellos imputados
en el proceso en curso.
Comentando el mismo fallo, Montero Aroca
(1999) dice:
…el Tribunal no necesitó llegar a
cuestionarse las consecuencias jurídicas
de lo que han llamado descubrimientos
casuales.Enelprocesoiniciallaintervención
telefónica fue acordada por el Juez francés
en la investigación del asesinato del «caso
Baron» y acabó descubriéndose, por medio
de la intervención, que dos interlocutores
no investigados, participaron en otro
asesinato, el de la «causa La Garbe d
Or». Declarada la violación del art. 8
del CEDH, porque la ley francesa no
proporcionaba al imputado la protección
adecuada contra los posibles abusos
(calidad de la ley), el Tribunal no tuvo la
necesidad de cuestionarse, y no lo hizo,
el aspecto del descubrimiento de hechos
casuales; adviértase que se trataba de que
dos personas no investigadas mantienen
una conversación sobre un delito distinto
del investigado.
Gorgas (2004) indica que la justicia española
falló en el siguiente sentido:
Deberecordarselainvalidezyconsiguiente
ineficacia probatoria de los datos fácticos
acreditados por medio de una intervención
de las comunicaciones cuando los mismos
se pretenden hacer valer en una causa
distinta y para unos delitos también
distintos de aquellos cuya investigación
se concedió la autorización judicial
correspondiente, cuando, tras advertirse
la existencia de indicios de otros posibles
hechos delictivos distintos, no se haya
instado y concedido la correspondiente
autorización para ampliar el objeto de la
investigación de los mismos.
Igualmente ha dicho que no son correctas las
autorizacionesgenéricas,nitampocosinlanueva
y expresa autorización del juez. Es correcto
mantener la intervención/observación cuando
se descubre que el nuevo y presunto delito que
se dibuja por la telefonía, es independiente
del que fue objeto de la autorización genuina
(Gorgas, 2004). En el mismo orden de ideas,
la jurisprudencia ha indicado que no se puede
renunciar a la notitia criminis incidentalmente
descubierta en una intervención dirigida a otro
fin, aunque precise una ampliación o nueva
y específica autorización judicial, o el inicio
de nuevas investigaciones. En Alemania se
conocen los descubrimientos casuales como
zufallsfunden, opinando la doctrina que debe
iniciarse un nuevo procedimiento ante el
anoticiamiento del hecho casual. (Montoya,
2001 y Gorgas, 2004)
Haciendo pues un inventario de la doctrina
expuesta, es posible colegir el criterio
dominante en todas ellas, de que los
descubrimientos casuales en una intervención
telefónica tienen el valor de notitia criminis
y que ante su fortuito descubrimiento debe
la autoridad ampliar la medida originaria
mediante una decisión motivada u ordenar una
nueva investigación paralela.
Gorgas (2004) construye su posición a partir
de un parangón con la medida de registro
domiciliario en el que también rige el principio
deespecialidad.Señalaquelosdescubrimientos
y secuestros casuales en el allanamiento son
convalidados por la jurisprudencia argentina y
española. Entiende que tal como ocurre en la
prolífica jurisprudencia existente en materia de

Edwin Duartes D.30
descubrimientos casuales en allanamientos, los
argumentos dados en su apoyo son aplicables
a la situación análoga en las intervenciones
de las comunicaciones telefónicas. Advierte
que no existe violación de las garantías
constitucionales y pueden valorarse los datos
obtenidos relacionados a nuevos hechos
independientes del investigado, mediando
los siguientes requisitos: a) legitimidad
de la orden inicial (con observancia de las
formalidades); b) desconocimiento previo de
los hechos ajenos a la investigación que podrían
descubrirse (buena fe de los funcionarios
actuantes); c) autorización expresa o tácita del
magistrado que dispuso la intervención para
que sean escuchadas en otra investigación; d)
anoticiamiento de las nuevas novedades a la
autoridad judicial competente y el pedido de
una intervención al juez si se quisiera seguir
con la intervención.
La postura de Gorgas, en el supuesto
costarricense, varía un poco. La jurisprudencia
respeta el principio de especialidad. De
modo que, aunque el hecho causal constituya
delito de los que autorizan la intervención
telefónica, el develamiento fortuito, solamente
tiene el valor de notitia crimini; de modo
que no es posible utilizar las escuchas como
prueba de cargo.7
Esta postura de utilización
de los descubrimientos casuales se articula
perfectamente con lo resuelto por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en fallo de
06.09.1978, que fustigó las intervenciones
explorativas y generales. Señaló que solamente
es posible en forma fundada y específica; y, la
sospecha de que un ciudadano está cometiendo
delito autoriza al Estado a investigarlo, y a
evitar que el asunto llegue a consecuencias
ulteriores; sobre todo, en delitos como el
tráfico de drogas, donde la prueba es de difícil
obtención y se ha recurrido a métodos y
técnicas elaboradas para la investigación.
Luego de analizadas cada una de las posturas,
exponemos nuestro punto de vista. La
medida de intervención telefónica, por ser
una interferencia «grave» a los ámbitos de
privacidad e intimidad; deben ser utilizadas
7 «… si bien no se podría eliminar el conocimiento obtenido
a partir de esos descubrimientos casuales, también es lo
cierto que ello no implica que ese conocimiento no pueda ser
tomado en cuenta como “notitia criminis”, de modo tal que, a
partir de ese conocimiento fortuito, el juzgador podría iniciar
una investigación independiente sobre ese nuevo hecho en
la que no podría de ningún modo, incluir las intervenciones
a partir de las cuales obtuvo esa noticia. […]». (Sala Tercera
Corte Suprema de Justicia Voto 2002-00872)
como ultima ratio cuando otras medidas menos
gravosas no funcionen.
Eso significa, además, que solo debe adoptarse
para la investigación de delitos especialmente
graves. Para determinar ese criterio, debe
partirse de una base objetiva, tal y como
lo reseñáramos; es decir, aquellos delitos
cuya escala penal sea igual o superior a los
cuatro años de prisión. La decisión debe ser
debidamente motivada, donde se expresen
los indicios existentes, la vinculación de
determinado sujeto con esos indicios y, sobre
todo, la necesidad de la medida.
Los descubrimientos casuales deben tener
el valor de notitia criminis. Es decir, la
información obtenida de ella no debe servir de
prueba en el otro proceso. De lo contrario se
permitiría que la policía invente un supuesto
delito grave y utilizaría esta medida coactiva
para la investigación de delitos menos graves.
Al momento de hacerse la trascripción de las
conversaciones, debe concederse audiencia
a la defensa para cumplir con el principio
de bilateralidad, de modo que aquella pueda
combatir la fidelidad entre lo escuchado y lo
trascripto, así como el sentido de las palabras;
porque hacerlo, cuando constituye una prueba
preconstituida a espaldas de la defensa, vulnera
el debido proceso.
LÍMITES
Nos mostramos partidarios por permitir la
intromisión dentro del ámbito de reserva
estudiada, pero siempre con la autorización y
fiscalización expresa de un juez; autorización
debidamente razonada y relacionada con el
objeto de una investigación por un hecho
delictivo grave; que afecte un bien jurídico
importante. De modo tal que el investigador
motu proprio, no podrá incursionar en la zona
de reserva; y, tampoco, podrá ir más allá de lo
expresamente autorizado.
Fernando Cruz (1989) sostiene que: «...las
interceptaciones telefónicas o de cualquier
comunicación privada del acusado, requieren
límites definidos. Se trata de una grave invasión
de la vida privada en la que el Estado no debe
tener poderes irrestrictos; en este aspecto
no resulta suficiente que la intervención la
ordene una autoridad judicial y se requiere el
cumplimiento de otros requisitos tal y como los
contempla la legislación italiana».

31
También, en lo que se refiere a la duración de
la medida, se impone el principio de inocencia,
que impide que los actos coactivos lleguen
a extenderse más allá de lo estrictamente
necesario.8
Por ello precisa esta forma de intervención
estatal, se haga con respecto a delitos que
asuman cierto carácter de gravedad que
justifique la medida; además, conciliar la
realidad delictiva con el respeto a los derechos
fundamentales del imputado, de modo que no
se extienda la intromisión estatal, fuera de lo
estrictamente necesario.
Se considera una extensión de la intimidad,
su intervención sigilosa debe restringirse a
aquellos casos en que sea imprescindible para
la investigación. Solo es admisible previa orden
judicial y en relación con la comunicación del
sospechoso, quedando excluida la posibilidad
de interferir las de este con su defensor.
En este sentido, comulgamos con la tesis
de que la orden sea dispuesta por un juez
de la República, no comprometido con la
investigación, para garantizar la imparcialidad.
La solicitud de intervención debe ser escrita,
motivada y la resolución que la conceda
debe explicitar de modo indubitable el hecho
que se pretende esclarecer, el propietario o
propietarios del medio de comunicación a
intervenir, o del destinatario de la comunicación
y su vinculación con los hechos y el periodo
durante el cual rige la medida ordenada, que
podrá hacerse por lapsos de un mes que no
puede exceder de tres meses, salvo en casos de
extrema gravedad o dificultad.
No se desconoce con lo anterior la existencia de
delitos organizados y muy complejos como el
narcotráfico, terrorismo, homicidios calificados,
donde los delincuentes utilizan claves de
comunicación y que su descubrimiento por
parte de la policía resulta difícil.
8 Maier (1989) explica que: «...el hecho de reconocer que el
principio de inocencia no impide la regulación y aplicación
de medidas de coerción durante el procedimiento —antes de
la sentencia de condena firme que impone una pena—, según
el texto de la ley fundamental o el sentido histórico-cultural
de la garantía, no significa afirmar que la autorización
para utilizar la fuerza pública durante el procedimiento,
conculcando las facultades de las que gozan quienes
intervienen en él, en especial, las del imputado, sea irrestricta
o carezca de límites. […] Este principio rector, que preside
la razonabilidad de la regulación y de la aplicación de las
medidas de coerción procesal puede sintetizarse expresando:
Repugna al Estado de Derecho, previsto en nuestro estatuto
fundamental, anticipar una pena al imputado, durante el
procedimiento de persecución penal».
Las llamadas seleccionadas solo deben ser
las relacionadas con el hecho investigado,
debiendo el funcionario discriminarlas
para no afectar la garantía de la intimidad.
Pero no basta con que el mismo funcionario
escuche la conversación y la transcriba, en
la labor de selección de conversaciones y su
documentación; debe existir participación de
la defensa, pues se trata de la preconstitución
de prueba de importancia toral para el proceso
penal panameño y no debe privarse al ejercicio
de la defensa técnica.
Tres meses, prorrogables por dos tantos
iguales, para un máximo de nueve meses
de intervención, es suficiente. Un periodo
prolongado más allá, atenta contra el derecho a
la privacidad y a la intimidad.
Ahora bien, se plantea una interrogante: ¿la
duración de la intervención es respecto al
teléfono o al investigado? Es harto conocido
que los delincuentes dedicados al tráfico de
drogas cambian constantemente de teléfonos o
utilizan varios a la vez. Por lo que consideramos
que el plazo de la medida es respecto al teléfono
y no al investigado.
IDENTIFICACIÓN DE LA VOZ
GRABADA
En Costa Rica no se tiene solución legal alguna
al cuestionamiento que se presenta —no raras
veces— a la autenticidad del registro de voz y su
atribución a un sujeto determinado. Cuando se
cuestiona el registro propiamente, y comprobada
su falta de fidelidad, afecta sensiblemente la
prueba, existiendo un quebranto a la cadena de
suministros y conservación de la prueba que la
torna ilegítima.
Pero cuando el cuestionamiento lo hace el
mismo sospechoso o imputado, advirtiendo que
no se trata de su voz, quedan —como señala
Pascua (2003) —, algunas alternativas: a)
verificación pericial; b) practicar un cuerpo de
voces de diferentes individuos por las distintas
personas que puedan reconocerla; c) simple
reconocimiento de testigos; y, d) realizar
cotejo de voces con el material indubitable.
Sin embargo, nada obsta para que el juez,
recurriendo a las reglas de la sana crítica, haga
la valoración probatoria respectiva.
En Costa Rica es rara la utilización de los
cuatro recursos citados, no se conoce tampoco

Edwin Duartes D.32
su frecuencia, siendo utilizables las reglas
de la sana crítica. En España el peritaje es
realizado por la Sección de Acústica Forense,
dependiente de los organismos policiales.
Es importante, además, que los organismos de
investigación realicen una prueba de tenencia
para identificar, en la medida de lo posible, a
la persona que utiliza el teléfono; lo que unido
a las referencias nominales, motes que hagan
de los usuarios al conversar telefónicamente
y lo característico de la voz, se conviertan
en insumos suficientes a la hora de resolver
las objeciones sobre si a quien se imputa es
precisamente quien conversaba en la línea.
LA INTERVENCIÓN ENTRE
PRESENTES
La intervención entre presentes trata de una
intervención in personam, realizada por las
autoridades investigativas para imponerse del
contenido de sus comunicaciones orales y que se
adoptaencondicionesdeestrictanecesidad,pues
se trata de una mayor vulneración al ámbito de
la intimidad. Por ejemplo, el uso de micrófonos
en habitaciones cerradas, casas de habitación,
oficinas. La Sala Tercera costarricense decretó
la ineficacia de escuchas obtenidas mediante
un descuido de los habitantes de la casa de
habitación, al dejar el teléfono mal colgado,
lo que permitió que este funcionara como un
verdadero micrófono capturando todas las
manifestaciones verbales producidas.9
Esta técnica es excepcionalísima, ya que exige
una verdadera invasión al ámbito de intimidad,
9 «… Efectivamente, observa esta Sala que durante las
escuchas realizadas por la Jueza Penal, la misma incluyó
conversaciones entre personas presentes en el domicilio,
puesto que por error o descuido, alguien no cortó la
llamada que había ingresado al teléfono intervenido. Esta
situación permitió que se grabaran, no las conversaciones
realizadas por el aparato telefónico, sino un diálogo
entre las personas que estaban en el domicilio… “En
los mismos casos, dichos tribunales podrán autorizar la
intervención de las comunicaciones entre los presentes,
excepto lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 26 de
la presente Ley; cuando se produzcan dentro de domicilios
y recintos privados, la intervención solo podrá autorizarse si
existen indicios suficientes de que se lleva a cabo una actividad
delictiva». Resulta, en consecuencia, que la ley hace una
distinción entre la intervención de comunicaciones por medio
de telecomunicaciones fijas, móviles, inalámbricas y digitales,
de la intervención de comunicaciones entre personas presentes.
Esto último sería como utilizar micrófonos u otros medios para
captar la comunicación. Si por una circunstancia casual o
accidental, un teléfono no se cuelga adecuadamente, y por eso
se graban conversaciones producidas en el ámbito de intimidad
del domicilio, esta prueba no se puede equiparar a las escuchas
telefónicas, y en consecuencia, el órgano jurisdiccional
encargado de realizar la intervención, debe excluirlo». (Sala
Tercera Corte Suprema de Justicia, voto 2005-00139).
pudiendo utilizarse durante una conversación,
por medio de micrófonos que transmiten la
señal a distancia o colocación de dispositivos
auditivos en una casa de habitación o lugar
cerrado; más grave aún resulta el uso de
cámaras, que está proscrito por razones
de proporcionalidad. Es decir, el uso de
videocámaras en habitaciones excede los
parámetros de lo razonable y puede dejar vacía
la garantía de inviolabilidad del domicilio. La
utilización de esta medida de investigación
con prescindencia de la orden jurisdiccional
hace que la conducta de los funcionarios
constituya delito de captación indebida de
manifestaciones verbales. Imponerse del
contenido de las conversaciones telefónicas a
distancia celebradas en una casa de habitación,
por medio de sofisticados aparatos, constituye
un allanamiento impropio; y, no es posible que
mediante fraude de ley se trate de vulnerar
garantías fundamentales a la intimidad e
inviolabilidad del domicilio.
No despreciamos cuán útil es este medio de
investigaciónenestaépocadondelostraficantes
de drogas, terroristas y otros delincuentes
se reúnen para tratar personalmente temas
claves de los delitos; pero no puede perderse
la perspectiva y convertir el proceso de
autorización jurisdiccional en un proceso laxo,
sin sujeción a las garantías y prerrogativas
garantizadas constitucional y universalmente.
Debe entenderse que, para la procedencia
de esta medida coercitiva, como de la
intervención telefónica, precisa la concurrencia
de suficientes indicios. Es decir, debe existir
una causa probable que sea constatable
objetivamente más allá de los simples informes
confidenciales.
EL VALOR PROBATORIO DE LAS
ESCUCHAS TELEFÓNICAS EN EL
PROCESO PENAL
La prueba de las conversaciones es el propio
instrumento donde ellas quedan grabadas. De
permitirse que sean las transcripciones o los
testimonios de quienes la escucharon, se corre
el indeseable riesgo de la mediatización de la
prueba; puesto que quienes han intervenido
generalmente anotan solamente aquello que
les impresionó y no necesariamente es fiel
reflejo de lo que consta en la realidad. Esta
ha sido la postura de la jurisprudencia penal

33
costarricense: «…La prueba en el caso de las
intervenciones telefónicas es lo registrado
en los “casettes”, esto es, las grabaciones y
no las transcripciones, independientemente
de que para efectos de analizar la prueba
y sustentar el fallo se haga alusión a las
transcripciones —que por lo dicho constituyen
una forma práctica de tener siempre a mano lo
grabado…». (Sala III, 1997)
Ahora bien, resta analizar el tema del valor
probatorio que tienen las escuchas en el
proceso penal. ¿Son prueba plena? ¿Es prueba
indiciaria?
Es inocultable que en el proceso penal rige el
principio de libertad probatoria; por eso, no
puede pensarse en que el valor probatorio de
las escuchas telefónicas pueda ser tasado. De
momento, podría constituir, en ausencia de otros
elementos, en mero indicio de criminalidad,
tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia
costarricense. En un caso se señala: «…pues
como prueba esencial solo se contó con el
contenido de las escuchas, sin que se analizara
ni valorara la eventual precisión, seriedad o
veracidad de la información suministrada, ni
tampoco el tema del efectivo recibo de dinero o
ventaja patrimonial…». (Sala III, 2005).
CONCLUSIONES
El uso de las medidas de intervención
telefónica, como técnica de investigación,
debe reservarse a delitos especialmente graves
y lo deseable, como en el caso costarricense,
es que opere una lista taxativa de delitos en los
que es admisible. Quebranta el principio de
proporcionalidad, su uso para la investigación
de delitos menores o faltas.
El juez es el único autorizado para ordenar
la limitación del derecho fundamental de la
intimidad y del secreto de las comunicaciones,
pero a la par de ello, deben exigirse
importantes recaudos: a) no debe actuar de
oficio; b) debe dictarlo mediante decisión
debidamente fundamentada pues, como se
ha dicho, la motivación de las decisiones de
los poderes públicos, en cuenta de la función
de la administración de justicia, es la mejor
garantía para proscribir la arbitrariedad. La
fundamentación de las decisiones garantiza
que se ha actuado de modo racional, porque
se extienden las razones capaces de justificar
su actuación u omisión y permite el ulterior
control. Como señala Juan Montero Aroca
(1999), la motivación no es un requisito
de forma, sino una garantía; no es una
formalidad ni un elemento de cortesía, sino
condición constitucional necesaria para poder
sacrificar el derecho fundamental. c) Deben
imponerse límites temporales. Y, d) Debe
existir un control judicial en la ejecución de
la medida y no confiarla exclusivamente a los
órganos de investigación, pues es preciso la
protección de información no relacionada con
la investigación; es decir, de la información
estrictamente personal.
La utilización del recurso de intervención
entre presentes debe ser regida por principios
de ultima ratio, proporcionalidad y necesidad,
solo cuando no sean eficaces otras formas de
investigación, pues lo estimamos una invasión
más profunda.
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luispriosm@gmail.com
EL «EMBARGO EJECUTIVO» EN EL DERECHO COMPARADO. INTENTO DE
UNA DEFINICIÓN APLICABLE AL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO1
THE «EXECUTIVE SEIZURE» IN COMPARATIVE LAW. ATTEMPT A
DEFINITION APPLICABLE TO THE CHILEAN LEGAL SYSTEM
Luis Patricio Ríos Muñoz2
Profesor de Derecho Procesal
Universidad de Tarapacá
Chile
1 Este trabajo corresponde al capítulo de un estudio más extenso que el autor se encuentra preparando sobre el embargo.
2 Profesor de Derecho Procesal, Académico jornada completa en el Departamento de Ciencias Sociales, Universidad de Tarapacá,
Sede Esmeralda, Iquique, Chile. Alumno de Maestría en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario, Argentina.
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Arturo Prat, Iquique. Miembro del Instituto Chileno de Derecho
Procesal. Adherente al Instituto Panamericano de Derecho Procesal, capítulo Chile. Correo electrónico: luispriosm@gmail.com.
Sitio web http://luispatricio-riosmunoz.webnode.cl
SUMARIO
• Introducción
• Alcance y terminología
• De los conceptos que se dan de embargo
• Nuestra definición de embargo
• Acto jurídico procesal complejo
• Indisponibilidad o limitación a la facultad
de disposición
• Propietario o deudor-presunto propietario
• Afectación especialmente determinada
(respecto de bienes determinados)
• Aseguramiento como finalidad
• Pretensión vs. obligación amparada en
título ejecutivo
• Posibilidad cierta de entrega o de
realización de los bienes afectados
• Conclusiones
RESUMEN
El concepto de embargo es entendido de una
forma por los legos y de otra por los letrados.
Existen dos posturas: la de los procesalistas,
que entregan un concepto restringido que se
aviene con la figura del embargo ejecutivo, y
la de los civilistas, que optan por un concepto
más amplio que alcanza también las medidas
cautelares, y entre ellas al denominado
embargo preventivo. Este artículo pretende
poner de manifiesto la distinción entre dichas
acepciones, pasar revista a los distintos
conceptos que encontramos en fuentes tanto
jurídicas como extrajurídicas y, finalmente,
intentar establecer una definición integral de lo
que en nuestro ordenamiento jurídico nacional
debiera entenderse por embargo ejecutivo.
ABSTRACT
The concept of seizure is understood in a way
by legos and another by lawyers. There are
two positions: the litigators, which deliver a
restricted concept that agrees with the figure
of the executive seizure, and the civil, who opt
for a broader concept which also reaches the
measures precautionary, and among them the
so-called preventive seizure.
This article aims to highlight the distinction
between those meanings, to review the various
concepts we find in sources both legal and extra-
legal and, finally, attempting a comprehensive
definition of what in our national legal system
should be understood by executive seizure.
PALABRAS CLAVE
Embargo, afección, indisponibilidad
EL «EMBARGO EJECUTIVO» EN EL DERECHO COMPARADO. INTENTO DE
UNA DEFINICIÓN APLICABLE AL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO1
THE «EXECUTIVE SEIZURE» IN COMPARATIVE LAW. ATTEMPT A
DEFINITION APPLICABLE TO THE CHILEAN LEGAL SYSTEM
Profesor de Derecho Procesal
Universidad de Tarapacá
Chile
Recibido: 7 de junio de 2017 Aceptado: 12 de julio 2017

KEYWORDS
Seizure, condition, unavailability
INTRODUCCIÓN
Cuando un lego se enfrenta al vocablo
embargo de inmediato se imagina el acto de
retiro de los bienes, cuando en verdad dicha
locución se enfoca en la traba de los bienes
que posteriormente son retirados, la que se
ha producido mucho antes. La voz embargo
puede ser considerada en un sentido general o
en uno más restringido y específico.
ALCANCE Y TERMINOLOGÍA
En sentido general —el que utilizan los
civilistas—, dicha locución significa «todo tipo
de medida de seguridad que tenga por objeto
sustraer del comercio los bienes del deudor para
garantizar con ellos la pretensión del acreedor»
(Verdugo, 1984, p. 126). Esta definición se
desprende de la intención del legislador, la
historia fidedigna de la ley y la jurisprudencia
uniforme de nuestros tribunales de justicia, que
indica que son bienes embargados no solamente
los que son objeto del embargo ejecutivo, sino
también aquellos que son objeto de medidas
precautorias que signifiquen prohibición
de enajenar, como secuestro, retención o
prohibición expresa, comprendiendo de este
modo el embargo preventivo o cautelar.
Los procesalistas, en tanto, atribuyen un
significado más restringido y específico.
Distinguen entre dos instituciones que acuñan
el término embargo; a saber, la primera es la
institución reconocida como tal en nuestro
medio, que obedece a lo que en la doctrina
extranjera se conoce como embargo ejecutivo;
la segunda, poco utilizada en estas latitudes, es
el embargo preventivo o cautelar, expresión
abandonada por el legislador chileno para
referirse a las medidas precautorias decretadas
por un juez competente, principalmente la de
retención de bienes determinados y, en menor
medida, la de prohibición de enajenar, así
como a cualquier otra cuyo efecto imponga una
limitación a la facultad del dueño o poseedor
para disponer libremente de una cosa.Al primero
de estos nos referiremos mayoritariamente en
las siguientes líneas; en tanto, el segundo ha de
analizarse dentro de la tutela cautelar, tema que
escapa a nuestro estudio, razón por la que no
será tratado in extenso.
DE LOS CONCEPTOS QUE SE DAN DE
EMBARGO
Comencemos con la definición del Diccionario
de la lengua española (RAE, 2011, 22ª edición)
—edición que preferimos sobre la 23ª, porque
esta última resta varias acepciones— define
embargo como «retención, traba o secuestro
de bienes por mandamiento de juez o autoridad
competente» (acepción 2); «dificultad,
impedimento, obstáculo» (acepción 4). En
tanto, embargar es «retener, en virtud de
mandamiento judicial, un bien que queda
sujeto a las resultas de un procedimiento o
juicio» (acepción 3). Agrega el diccionario que
la voz embargar deriva del latín imbarricare.
Por su parte, el Diccionario de sinónimos
indica que embargar es sinónimo de retener,
suspender, impedir, paralizar y detener
(Morrison, 1982, p. 160). El Diccionario
razonado de legislación y jurisprudencia
(Escriche, 1977, p. 602), lo define como «la
ocupación, aprehensión o retención de bienes
hecha con mandamiento de juez competente
por razón de deuda o delito».
El consagrado Vocabulario jurídico, de
Capitant, se encarga de entregar concepto de
diversas voces relacionadas con la institución
en estudio. Así, podemos encontrar definidos
embargable, embargado, embargante,
e incluso una distinción entre embargo
ejecutivo y embargo preventivo, de las que nos
ocuparemos luego. Basta aquí reproducir el
concepto que en dicho medio bibliográfico se
da de embargo o saisie, adelantando que las
voces castellana y francesa derivan de la raíz
germana imbarricare, que es «poner barras».
Luego, se adentra en el concepto indicando:
I. En general. Colocación de un bien en manos
de la justicia (más generalmente, bajo el control
de la autoridad), destinada, en interés público
o en interés privado legítimo, a impedir que el
que tiene este bien en sus manos haga de él
un uso contrario a dicho interés (trasladarlo,
disponer de él, destruirlo, causarle daños,
etc.) […]. II. En derecho privado. Medio de
acción de carácter patrimonial; medio de
acción ofrecido por la ley al acreedor sobre los
bienes del deudor con el objeto de asegurar la
conservación y, llegado el caso, la realización
de su prenda; […] Stricto sensu: la colocación
del bien bajo control de la justicia, operación
conservatoria común a todo embargo que pone

39El «embargo ejecutivo» en el derecho comparado. Intento de una definición aplicable al ordenamiento
jurídico chileno
The «executive seizure» in comparative law. Attempt a definition applicable to the chilean legal system
al bien en condición de indisponibilidad y, en
general, de inmovilización (prohibición de
trasladarlo) en manos de aquel a quien el juez
lo designa secuestre […] (Asociación Henri
Capitant, 1995, pp. 339-340).
Por su parte, el Diccionario jurídico, lo
conceptualiza como:
Retención o apoderamiento de uno o más
bienes del deudor, decretado por autoridad
competente, para que estén a las resultas de un
juicio pendiente o para satisfacer directamente
con ellos una obligación incumplida. El
embargo es, por lo tanto, un acto de afectación
de bienes que puede ser meramente cautelar
o definitivo. Es decretado por el juez o por
autoridad administrativa. Pueden ser objeto de
embargo bienes singulares o universalidades
de bienes, como en la quiebra y en el concurso
(Quijada, 1994, p. 225).
La doctrina ha sido prolífica en materia
de definiciones de esta institución, por lo
que pasaremos revista a las más conocidas,
comenzando por los autores foráneos,
alemanes, italianos y españoles, para seguir
después con los latinoamericanos.
El alemán Leo Rosemberg nos dice en su
Tratado de Derecho Procesal Civil (t. III) que
el embargo «consiste en la sujeción jurídica
del objeto embargado, en razón de la cual el
poder de disposición sobre el mismo pasa al
Estado y es sustraído al deudor, tanto lo exija
la realización de la ejecución»
(Rosemberg, 1957, p. 149), entregando así una
interesante propuesta en que hace partícipe
al Estado. Para Rudolf Mothes, autor alemán
citado por Manuel Riveros Izquierdo, el
embargo es «un caso de incautación por el
Estado» (Riveros, 1964, p. 13).
La Escuela Italiana no conoce el embargo
como institución, sino una que ha denominado
pignoramiento o pignorabilidad, y que bien
podríamos llamar derecho pignoraticio. En
estas latitudes, dicha denominación puede
inducir a equívoco, pues se asocia más a la
figura de la prenda. De él hablan Calamandrei
y Carnelutti, en sus respectivas instituciones.
Valga la advertencia que ninguno de ellos se
ocupa directamente del acto jurídico procesal
de indisponibilidad, sino solo en razón de
referirse al proceso de ejecución. Señala el
primero de estos maestros:
[…] La actividad ejecutiva puede consistir
en el cumplimiento de autoridad, sobre el
patrimonio del deudor, de actos de disposición,
los cuales produzcan en él, con independencia
de la voluntad del individuo, cambios jurídicos
no necesariamente acompañados del uso de
la fuerza física (los muebles pignorados se
hacen indisponibles en virtud del apremio
contenido en la pignoración, […] el deudor
pierde la propiedad en virtud de la providencia
por la que el juez de ejecución ordena
la transferencia al adjudicatario del bien
expropiado (Calamandrei, 1996, pp. 170-171).
Así, podemos decir que para Calamandrei
la pignoración es un acto de disposición que
emana de la actividad ejecutiva de la autoridad,
independiente de la voluntad del deudor,
quien pierde la propiedad sobre sus bienes
en virtud de providencia por la que el juez
ordena transferir los mismos al adjudicatario.
En tanto, el segundo se detiene en la noción
de pignorabilidad, distinguiendo los bienes
que son objeto de la obligación, de los que
son objeto de la responsabilidad, indicando
que se llama pignorabilidad a «la idoneidad de
los bienes para ser objeto de responsabilidad
por restitución mediante expropiación»
(Carnelutti, 1997, pp. 285-286). Ambos
sostienen que la finalidad de la pignoración es
siempre la expropiación del dominio al deudor.
Respecto a los autores españoles, para Jaime
Guasp Delgado, el embargo es «toda afectación
de bienes a un proceso con la finalidad de
proporcionar al juez los medios necesarios para
llevar al normal término una ejecución procesal»
(Guasp, 2006, p. 621). Ríos Salmerón, por su
parte indica que se trata de «un derecho real de
carácter procesal» (Ríos, 1984, p. 451).
Mucho más completa, en el sentido de señalar
sus efectos, resulta la acepción de Enrique
Jiménez Asenjo, quien, con la crítica de que se
refiere solo a los efectos y fines del embargo,
indica que este es:
[…]Máspropiamente,suspensiónointerdicción
judicial del derecho absoluto de disposición —
ius disponendi— que se posea sobre cualquier
bien económicamente realizable o convertible
en dinero, durante el tiempo preciso para lograr
una resolución firme, preparar una ejecución
definitiva o ambas cosas conjuntamente, con
propósito de pagar una deuda preexistente,
en el sentido más amplio de ambas palabras
(Jiménez, 1956, p. 1).

Por su parte, Jorge Carreras Llansana sostiene:
Por embargo entendemos aquella actividad
procesal compleja llevada a cabo en el proceso
de ejecución, enderezada a elegir los bienes del
ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y
a afectarlos concretamente a ella, engendrando
en el acreedor ejecutante una facultad
meramente procesal a percibir el producto de la
realización de los bienes afectados, y sin que se
limite jurídicamente ni se expropie la facultad
de disposición del ejecutado sobre dichos
bienes (Carreras, 1957, p. 138).
Punto a favor es que lo define como el acto
jurídico procesal complejo enmarcado dentro
del proceso de ejecución (embargo ejecutivo);
sin embargo, al final no es claro sobre los
efectos que se producen en la facultad de
disposición del ejecutado, quien pareciera
mantener esta incólume pese a la traba.
En tanto, para Manuel Cachón Cadenas:
El embargo es una actividad jurisdiccional que
se constituye en uno de los actos fundamentales
del proceso de ejecución pecuniaria […]
(que) consiste en una declaración de voluntad
mediante la cual determinados bienes, que
se consideran pertenecientes al ejecutado, se
afectan o adscriben a la actividad de apremio
que ha de realizarse en el mismo proceso de
ejecución del que forma parte el embargo
(Cachón, 1991, p. 29).
Aunque Cachón no aclara de quién proviene
la voluntad, resulta inequívoco que esta ha de
emanar del órgano jurisdiccional.
Montero Aroca, junto con los dos autores
anteriores, ha sido uno de los españoles que
más ha tratado el proceso de ejecución. Así
y todo, no intenta definir el embargo, sino
que hace suya la definición de Carreras. No
obstante, en su conocida obra colectiva sobre
derecho jurisdiccional, cuando habla del
principal de sus efectos, la afección de los
bienes, entrega una definición que bien puede
referirse al embargo; indica que
Es una declaración de voluntad del titular de
órgano jurisdiccional, explícita (resolución
judicial) o implícita (descripción de un bien en
el acta de la diligencia de embargo), por el que
se vincula un bien determinado a un proceso
de ejecución […] la afección, […] es el
elemento fundamental del embargo (Montero
et al., 2005, p. 606).
En tanto, en su Tratado del proceso de
ejecución, en coautoría con Flors Matíes,
explica:
Se trata de una actividad propiamente
ejecutiva (no cautelar) que se completa
o puede completarse con la adopción
de medidas de garantía para asegurar
la sujeción de los bienes, así como la
efectividad de la traba frente a terceros,
y que abre paso a la fase de realización
forzosa o procedimiento de apremio. La
actividad en que el embargo consiste
presupone el previo despacho de la
ejecución y es, a su vez, presupuesto
fáctico y jurídico de la realización forzosa
(Montero y Flors, 2004, pp. 1391-1392).
Finalmente, citando una obra posterior a la
LEC 2000, para Víctor Moreno Catena:
El embargo es la actividad jurisdiccional
desarrollada en la ejecución forzosa,
mediante la que, una vez que se han
individualizado bienes de contenido
patrimonialeneldelpatrimoniodeldeudor,
suficientes para cubrir la responsabilidad
determinada por el despacho de ejecución,
son perseguidos en la ejecución forzosa
declarándolos sujetos a la ejecución, para
proporcionar al acreedor una cantidad
de dinero, bien directamente, porque ser
habido precisamente dinero, o bien a
través de la realización de otros elementos
patrimoniales susceptibles de convertirse
en dinero (sin perjuicio de que el pago
pueda efectuarse en otra forma, como
la entrega en administración para pago)
(Moreno, 2009, pp. 217-218).
De este lado del globo, se han ocupado de
definir este término el insigne procesalista
uruguayo Couture y los no menos ilustres
procesalistas argentinos Alsina y Podetti.
Veamos qué dicen.
Eduardo J. Couture, en su libro de fundamentos,
nos dice:
Se llama en nuestro derecho embargo
(término similar, aunque no idéntico, a la
saisie francesa y al pignoramento italiano)
a una providencia de cautela, consistente
en incautarse materialmente de bienes del
deudor, en vía preventiva, a los efectos de
asegurar de antemano el resultado de la
ejecución (Couture, 1997, p. 467).

41El «embargo ejecutivo» en el derecho comparado. Intento de una definición aplicable al ordenamiento
jurídico chileno
The «executive seizure» in comparative law. Attempt a definition applicable to the chilean legal system
Más afortunada resulta ser la explicación que
da en sus Estudios de Derecho Procesal Civil:
El fenómeno procesal que en el derecho
de los países latinoamericanos se
denomina «embargo» consiste, en sus
formas externas, en una situación de
indisponibilidad de uno o varios bienes,
con el intento de asegurar, mediante
esa indisponibilidad, los resultados
de un juicio pendiente o a promoverse
[…] Mirado en sí mismo, consiste en
una limitación de la disponibilidad del
propietario, en beneficio de uno o varios
acreedores» (Couture, 2003, pp. 177-178).
Por su parte, Hugo Alsina dice que el
embargo es «la afectación de un bien del
deudor al pago del crédito en ejecución. Es
una diligencia que solo puede ordenarse por
el tribunal, ya que el acreedor únicamente
puede obtener esa afectación fuera del juicio
por vía convencional» (Alsina, 1962, p. 62).
En tanto, Ramiro Podetti sostiene que puede
definirse como «la medida judicial que afecta a
un bien o bienes determinados, de un deudor o
presunto deudor, al pago eventual de un crédito,
individualizándolos y limitando las facultades
de disposición y goce» (Podetti, 1952, p. 143).
Pasando ahora a la bibliografía chilena,
haremos revista de los conceptos elaborados
entre nosotros, tanto por autores como por
memoristas sobre el tema, comenzando por
Rafael Veloso y su manual ejecutivo, nos dice
«La palabra embargo viene de la voz latina
imparare que significa ‘poner mano en una
cosa, secuestrar’» (Veloso, 1928, p. 75). Luego
cita a López Moreno, que lo define como el acto
de apoderarse judicialmente de los bienes del
deudor para venderlos y pagarse con su importe,
para finalizar dando su propia definición:
Es un acto judicial, que, por lo mismo,
requiere cierto procedimiento, y su
finalidad es poner bajo la mano del
tribunal aquellos bienes pertenecientes al
patrimonio del deudor que sean necesarios
para reducirlos a dinero mediante la
subasta y pagar con su importe la deuda
respectiva (Veloso, 1928, p. 75).
El memorista Clove Bustos sostiene que su
etimología deriva de la voz latina imparare,
que significa «poner mano en una cosa,
secuestrar; término que nos da la idea del
apremio que se hace al deudor para que pague
lo debido, apoderándose de sus bienes en caso
de no hacerlo» (Bustos, 1930, p. 14). Luego
de analizar algunas acepciones, concluye que
el embargo «consiste en el acto de apoderarse
judicialmente de bienes del deudor, a fin de
que el acreedor pueda pagarse con su importe»
(Bustos, 1930, p. 16).
Por otro lado, aunque no lo cite, Navarrete
Villegas se sirve de la definición de Carreras;
eso sí, la despoja de la parte poco feliz
que se refiere a la facultad de disposición
del ejecutado, y en su lugar se refiere a la
realización o entrega de los bienes, quedando
su definición de la siguiente manera:
Por embargo debe entenderse aquella
actividad procesal compleja llevada a cabo
en el proceso de ejecución, enderezada a
elegir los bienes del ejecutado que deben
sujetarse a la ejecución y a afectarlos
concretamente a ella, con el fin de realizar
posteriormente los que sean necesarios
para pagar al ejecutante; o bien, si se ha
afectado dinero o la cosa específica que se
debe, llevar a cabo el pago de inmediato
al acreedor (Navarrete, 1995, p. 15-16).
Bastante más práctico es Espinosa Fuentes,
en su ya tantas veces reeditado manual, quien
expresa que el embargo es «una actuación
judicial practicada por un ministro de fe, que
consiste en tomar uno o más bienes del deudor,
poniéndolos en poder de un depositario, para
asegurar con ellos el pago de la deuda», y
agrega: « […] es, pues, en cierto aspecto, una
verdadera medida precautoria» (Espinosa,
2003, p. 142). Con todo lo didáctica y clara que
resulta la definición, el autor no profundiza más
allá, e incurre en error al confundir el embargo
ejecutivo con el preventivo, que tienen lugar
en procesos muy diversos entre sí (proceso de
ejecución y proceso cautelar).
El profesor Casarino Viterbo, en su conocido
manual de esta rama indica:
El embargo es una actuación judicial
que consiste en la aprehensión de uno o
más bienes del deudor, previa orden de
autoridad competente, ejecutada por un
ministro de fe, con el objeto de pagar con
esos bienes al acreedor, o de realizarlos y,
en seguida, de pagar con su producido a
este último (Casarino, 1998, p. 67).

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