Resumen Ejecutivo Memoria Anual CDJE 2012

© CONSEJO DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO
Scipión Llona 350, Miraflores.
Teléfono: 204-8020
http://www.minjus.gob.pe
Nº 2
Lima, Perú. Diciembre del 2013
Tiraje: 350 ejemplares
Diseño de carátula: Luis de la Lama
Diagramación de interiores: Luis de la Lama
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2013-19844
Impreso en:
AFGARY’S de Florencio García Calderón
Av. Dos de Mayo Nº 328, Provincia Constitucional del Callao.

Índice
INTRODUCCIÓN
Arturo Martínez Ortiz
Secretario Técnico del Consejo de Defensa Jurídica del Estado ............................ 5
1. EL TRABAJO DE LAS PROCURADURÍAS PÚBLICAS.................................. 7
1.1 Resumen Ejecutivo de la Memoria Anual del Consejo de Defensa

Jurídica del Estado -2012

Secretaría Técnica del Consejo de Defensa Jurídica del Estado ................ 7
2. ARTÍCULOS JURÍDICOS ...............................................................................11
2.1 La Figura del Depositario Judicial en los casos de Corrupción

dentro del Poder Judicial

Carlos Chávez, Víctor Quinteros & Rafael Castillo..................................11
2.2 Determinación del Procurador Público competente en casos

iniciados con un informe de control

David Gustavo Pacheco-Villar Barra..........................................................23
3. COMENTARIOS JURÍDICOS.........................................................................35
3.1 Comentarios al proyecto de ley que propone derogar el Decreto

Supremo que regula el pago de asesoría legal especializada a

funcionarios y servidores del Poder Ejecutivo

Inés Martens Godinez................................................................................35
3.2 La aplicación de los criterios para dictar prisión preventiva

con ocasión al Hábeas Corpus presentado por el ciudadano

Oscar Avelino Mollohuanca Cruz

María del Carmen Salas Medina...............................................................41

Introducción
El Consejo de Defensa Jurídica del Estado, a través del segundo número de su revista
jurídica, pone al alcance del público en general y sobre todo de los operadores del
Sistema de Defensa Jurídica del Estado, el Resumen Ejecutivo de la Memoria Anual,
correspondiente al año 2012. En dicho resumen, es posible observar gráficamente la
carga procesal a la que el Estado debe hacer frente y su distribución de acuerdo con
los tipos de controversia que afronta. Asimismo, se presentan los montos estimados
que el Estado viene reclamando al ser agraviado o demandante y los que afronta al
ser demandado o tercero civilmente responsable.
Asimismo, este número presenta un estudio realizado por Carlos Chávez, Víctor
Manuel Quinteros y Rafael Castillo, integrantes de la Unidad de Análisis de Información de la Procuraduría Especializada en Delitos de Corrupción, en el que se
puede observar el caso particular de los depositarios judiciales y el ilícito generado
a partir de la apropiación indebida de los bienes sujetos a su custodia. Al respecto,
se plantea el debate jurídico sobre la tipificación del delito, en tanto una resolución
de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que la norma aplicable corresponde
al tipo penal de apropiación ilícita y no al de peculado por extensión.
Por otro lado, la presente publicación contiene un artículo elaborado por el abogado David Gustavo Pacheco -Villar Barra, abogado de la Procuraduría Pública de
la Contraloría General de la República, que fue seleccionado entre varios artículos
presentados por operadores del sistema y el cual trata la complejidad que se presenta en la determinación del Procurador Público que se encuentra legitimado para
representar al Estado en un proceso penal iniciado a partir de un informe de la
Procuraduría Pública de la Contraloría; el autor se remite a la información, ejemplos
y posiciones que guardan conexión con el mandato constitucional que le ha sido
conferido a dicho organismo.
Del mismo modo, ponemos a su disposición los comentarios realizados por Ines
Martens Godinez respecto al Proyecto de Ley Nº 1735/2012-CR que propone la
derogación del Decreto Supremo Nº 018-2002-PCM, el mismo que establece el
pago de asesoría legal especializada cuando los funcionarios y servidores del Poder
Ejecutivo han sido demandados o denunciados por «por actos, omisiones o decisiones
adoptadas en el ejercicio regular de sus funciones». Dicho artículo realiza un interesante
análisis de la norma y de los motivos que en opinión de la autora, sustentan la

5

revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado

necesidad de que el mencionado Decreto Supremo mantenga vigencia.
También presentamos los comentarios realizados por María del Carmen Salas
Medina a la Resolución del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N°
03469-2012-PHC/TC, por la cual se declara improcedente la demanda de Hábeas
Corpus presentada a favor del señor Oscar Mollohuanca Cruz, por sustracción de
la materia. La autora realiza un análisis de suma utilidad, desde el punto de vista
constitucional, sobre los requisitos establecidos por el nuevo Código Procesal Penal
para ordenar la detención preventiva.
Por último, debo agradecer a cada uno de los articulistas que, de manera desinteresada, aportaron con su trabajo a la elaboración de esta revista y además quiero
reconocer de manera especial al equipo que acompañó este proceso, a Inés Martens
Godinez, John Palomino Ramírez y Erika Ramos Urteaga por su esforzada labor y
responsabilidad al sacar adelante este proyecto.

Arturo Marínez Ortiz
Secretario Técnico
Consejo de Defensa Jurídica del Estado

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El trabajo de las
Procuradurías Públicas
Resumen Ejecutivo de la Memoria Anual del Consejo
de Defensa Jurídica del Estado -2012
El resumen ejecutivo de la Memoria Anual 2012, fue elaborado sobre la base de los
datos enviados por las procuradurías públicas del gobierno central. Esta información
ha sido colocada en gráficos y permite observar parte de la carga procesal a la que
el Estado debe hacer frente. Asimismo es posible ver la distribución de casos de
acuerdo con los tipos de controversia.
Para elaborar este resumen ejecutivo las procuradurías públicas han sido agrupadas
de acuerdo al sector u organismo al que defienden:
-

Sectoriales: donde se encuentran los ministerios.

-

Organismos públicos, donde se encuentran tanto los organismos públicos
ejecutores, especializados y reguladores.

-

Organismos constitucionalmente autónomos.

-

Especializadas, las cuales defienden al Estado en algunos tipos de procesos
como terrorismo, corrupción, lavado de activos, orden público, materia constitucional y tráfico ilícito de drogas.

De manera general se puede afirmar que el Estado es parte en 242,015 procesos
judiciales, de los cuales en 144,484 es demandante o agraviado (60%), y en 97,531
es demandado o tercero civil responsable (40%).

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El trabajo de las Procuradurías Públicas

1. Tipo de procesos que afronta el Estado como demandante o agraviado

Se consolidó la información enviada y se determinó que el total de procesos
judiciales en los cuales el Estado es demandante o agraviado, es igual a 144,484
Del total de procesos antes mencionado, los referidos a la materia penal representan
la mayor carga con 135,388 (93.7%), seguido por los civiles con 5,905 (4.09%);
los procesos contenciosos 1,479 (1.02%), los laborales 845 (0.58%) y los concernientes a la materia constitucional con 287 (0.2%). Asimismo, la menor carga es la
de arbitrajes que es de 116, lo que significa sólo el (0.08) % del total de la carga.
Con relación a las procuradurías públicas sectoriales, tienen una carga total de
56,563 procesos judiciales en los que son demandantes o agraviados, siendo la que
más carga tiene la del Ministerio del Interior con 37,599 procesos (66.47%), seguida por la del Ministerio de Transportes y Comunicaciones con 8,848 (15.64%); y
la que menos tiene con sólo 40 procesos (0.07%) es la del Ministerio de Defensa.
Respecto a las procuradurías públicas de los organismos públicos, de un total
de 24,907 procesos judiciales a su cargo en calidad de demandantes o agraviados,
la que más carga tiene es la SUNARP con 14,179 (56.93%) seguida por la SUNAT
con 6,581 (26.42%), siendo las de menor carga la de OSIPTEL y OSITRAN con
18 procesos cada una (0.7%).

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Con relación a las procuradurías públicas de los organismos constitucionalmente autónomos, de un total de 17,060 procesos judiciales en los que ostentan
la calidad de demandantes o agraviados, la que más carga tiene es la RENIEC con
8,662 (50.77%) seguida por la del Ministerio Público con 4,406 (25.83%); siendo
la del Tribunal Constitucional la que cuenta con menos carga con sólo 13 procesos
(0.08%).


La mayor carga de la Procuraduría Pública del Poder Legislativo, recae en los
procesos penales con 112 (52.34%), seguido de los civiles con 82 (38.32%), laboral
17 (7.94%).
2. Tipo de procesos que afronta el Estado como demandado o tercero
civilmente responsable

El total de procesos judiciales en el que el Estado es parte como demandado o
tercero civilmente responsable, es igual a 97,531


Respecto a la Procuraduría Pública del Poder Judicial, la mayor carga recae en
los procesos penales con 6,439 (99.94%)

Del total antes referido, los procesos contencioso administrativos son la mayor carga
con 42,930 (44.02%), seguido por los constitucionales con 17,813 (18.26%) y civiles
14,055 (14.41%). Asimismo, contrariamente a lo que sucede con los procesos en los
que el Estado forma parte como demandante o agraviado, donde la materia penal
es mayoritaria, en este caso representan la menor carga con sólo el 0.11% con un
número de 108. Con relación a los arbitrajes son 810, representando sólo el 0.83%.
Respecto a las procuradurías públicas sectoriales, cuentan con una carga total
de 57,552 procesos, siendo el que más carga tiene el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo con 10,308 (17.91%); seguida por el Ministerio de Salud con
9,855 (17.12%), siendo la del Ministerio de Energía y Minas el que menos tiene,
con sólo 46 procesos (0.08%).
Respecto a las procuradurías públicas de los organismos públicos, cuentan con
una carga total de 27,018 procesos judiciales, siendo la SUNAT la que más carga
tiene con 12,012 (44.46%), seguida por la SUNARP con 5,396 (19.97%); y la que
menos carga tiene es la de OSITRAN con 71 (0.26%)

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Con relación a las procuradurías públicas de los organismos constitucionalmente autónomos, su carga total es equivalente a 6,697 procesos judiciales, siendo
la del Ministerio Público la que mayor carga tiene con 3,136 (46.83%), seguida
por la de la RENIEC con 2,694 (40.23%); y, la de menor carga es la del JNE con
55 (0.82%) procesos.
La Procuraduría Pública del Poder Judicial, su mayor carga recae en procesos
constitucionales con 4,060 (81.58%), seguido de los procesos laborales con 478
(9.60%), civiles 352 (7.07%) y contencioso administrativos 74 (1.49%)
La mayor carga de la Procuraduría Pública del Poder Legislativo, recae en los
procesos civiles con 218 (37%), seguido de los constitucionales 175 (29%), contencioso administrativo 124 (21%) y laboral 72 (12%).
3.

Procuradurías Públicas Especializadas

La Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción es la que con
mayor carga procesal cuenta, teniendo bajo su responsabilidad 18,782 (48.55%).
Seguida de la de Delitos Ambientales, con 7,756 (20.05%), la de Tráfico Ilícito de
Drogas con 7,579 (19.59%), Orden Público con 2,693 (6.96%) Terrorismo con
1,192 (3.08%), Lavado de activos con 576 (1.49%), y la de menor carga materia
constitucional con 105 procesos (0.27%).

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Artículos Jurídicos
La figura del depositario judicial en los casos de
corrupción dentro del Poder Judicial
Carlos Chávez, Víctor Quinteros & Rafael Castillo*
Resumen: Los ciudadanos en el Perú perciben que el Poder Judicial es una de las
instituciones más corruptas del país; no obstante, para la Procuraduría Pública
Especializada en Delitos de Corrupción dicho poder del Estado representa un mínimo porcentaje de casos. Además de presentar otros datos de interés, el presente
artículo enfatiza el caso particular de los depositarios judiciales y el ilícito generado
a partir de la apropiación indebida de los bienes sujetos a su custodia. Al respecto,
se plantea el debate jurídico sobre la tipificación del delito, en tanto una resolución
de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que la norma aplicable corresponde
al tipo penal de apropiación ilícita y no al de peculado por extensión. De darse el
primer supuesto, el caso quedaría fuera del subsistema anticorrupción y con ello el
desfase entre las percepciones y la realidad sería mayor.
Palabras clave: Corrupción. Poder Judicial. Procuraduría Anticorrupción. Depositarios Judiciales. Administración Pública. Peculado.
Abstract: Citizens in Peru perceive that the judiciary is one the most corrupt
institutions in the country; however the State Attorney’s Office has a small percentage of cases in which this institution has affected. This study emphasizes the
particular case of depositories of property by court decision and illicit generated
from misappropriation of assets under its custody. In this regard, there is the legal
debate over the offense, while a resolution of the Peruvian Supreme Court has
held that the applicable standard is for the crime of misappropriation and not for
peculation by extension. To be the first scenario, the case would be outside of the
penal system against corruption of Perú.
Keywords: Corruption. Judiciary. Public Administration. Peculation.

* Miembros de la Unidad de Análisis de Información de la Procuraduría Especializada en Delitos de Corrupción.

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Presentación
Si bien la corrupción es nociva en todas sus formas y en cualquier tipo de organización, los actos de corrupción que sensibilizan a la sociedad son los registrados
en organizaciones estatales, especialmente en aquellas que tienen como función la
administración de justicia. En el presente artículo nos referiremos al Poder Judicial que, según la VIII Encuesta Nacional sobre Percepciones de la Corrupción en el Perú
2013 (Proética: 2013), es una de las instituciones más desprestigiada en cuanto
a corrupción se refiere. En efecto, el 49% de los encuestados considera al Poder
Judicial la institución más corrupta del país. Con relación a la labor desarrollada
por este poder del Estado, la encuesta de la consultora GFK Conecta (GFK: 2013),
publicada en el diario La República en marzo del 2013, da cuenta de que el 68%
de peruanos la desaprueba.
Sin embargo, el propósito del presente artículo no es analizar las razones de esta
percepción ni tampoco estudiar el desempeño de los jueces o el funcionamiento de
sus órganos de control. Nuestro objetivo es presentar datos concretos que surgen
de los expedientes judiciales sobre actos de corrupción en los que el Poder Judicial
aparece como institución agraviada. Consideramos que, de esta manera, nos acercamos a un fenómeno cuyo ámbito de estudio no sólo se basa en las percepciones,
si no en denuncias concretas a partir de las cuales se pueden establecer los tipos de
corrupción que afectan al Poder Judicial.
Los datos que a continuación se presentan y describen corresponden a los casos
de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción (PPEDC) que
involucran a funcionarios y/o servidores del Poder Judicial y a particulares involucrados en actos de corrupción en perjuicio de dicha institución. Del universo
de casos que tiene al Poder Judicial como institución agraviada, la gran mayoría
de casos son de micro corrupción, los cuales tienen como actores principales a los
depositarios judiciales.

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Esto último concuerda con los datos generales de la PPEDC: la pequeña corrupción
representa el mayor porcentaje de los actos de corrupción que son investigados por
esta dependencia especializada (64.8%). De esta manera, tenemos a una organización que está en capacidad de desarrollar investigaciones a profundidad de casos
de gran corrupción, pero que destina esfuerzos y recursos en este tipo de casos, aun
cuando la tendencia internacional para combatir a la micro corrupción muestra lo
efectivo que resulta la elaboración de mecanismos (lógicas que desde mecánicas
de accountability horizontal, vertical y societal) que permitan controlar de manera
anticipada esta forma de corrupción. Respecto a esta tarea de carácter preventivo,
poco pueden contribuir las organizaciones como la PPEDC cuya naturaleza es
represiva (Mujica, Quinteros, Castillo y Chávez: 2012).


A nivel nacional, la PPEDC registra 18,782 casos de corrupción, de los cuales 452
casos, apenas el 2.4%, involucran al Poder Judicial como institución agraviada1.
De este reducido grupo de casos, la mayor cantidad se concentra en cinco regiones
del país, siendo las principales Junín y Lima. En un segundo orden se ubican las
regiones de Ancash – Huaraz, Arequipa, Lambayeque y San Martín, tal como se
aprecia en el siguiente gráfico:

Gráfico N° 01
Porcentaje de casos del Poder Judicial por Sede Judicial a nivel nacional


1. Casos de corrupción en el Poder Judicial

Fuente: PPEDC. Elaboración propia.

1 Para el presente artículo se trabajaron los datos registrados por el Observatorio Anticorrupción a nivel nacional
hasta finalizar el mes de diciembre del 2012.

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De este mismo grupo de casos, el 54.7% (247) se encuentra en investigación o
proceso penal abierto. El 41.8% corresponde a casos que se encuentran en ejecución
de sentencia o han sido archivados.

Gráfico N° 02
Porcentaje en casos del Poder Judicial por etapa a nivel nacional

Fuente: PPEDC, elaboración propia (a diciembre 2012)

Tomando en cuenta el tipo de actor implicado, el mayor porcentaje se concentra
en quienes ejercen la función de depositarios judiciales (31%) y, en segundo lugar,
en los que ejercen función jurisdiccional (18.1%), es decir, quienes se desempeñan
como jueces de los distintos niveles (que van desde juez de paz letrado, especializado, superior hasta supremo)2.

Gráfico N° 03
Porcentaje en casos del Poder Judicial por cargo del inculpado a nivel nacional


14

2 Según el nivel, este 18.1% de magistrados (un total de 82) se distribuye del siguiente modo: jueces supremos
(3.7%), superiores (11%), especializados (36.6%), de paz (32.9%) y no especifica un 15.9%. Respecto al reducido
número de casos, los pocos estudios realizados demostraron que es más fácil verificar actos de corrupción en los
funcionarios que interactúan cotidianamente con los usuarios del sistema (generalmente auxiliares jurisdiccionales o
personal de apoyo) que en jueces y más aún magistrados superiores debido a la dificultad de encontrar una prueba
material del hecho (Mujica: 2011).



Gráfico N° 04
Porcentaje en casos del Poder Judicial por tipo de delito a nivel nacional


Llama la atención la mayor proporción de depositarios judiciales por tratarse de
personas que, sin mantener una relación laboral o contractual con el Poder Judicial,
asumen un vínculo con esta institución, debido a que un juez los designa como
custodios de bienes embargados

Gráfico N° 05
Porcentaje en casos que involucran a magistrados del Poder Judicial por delito


Con relación al tipo de delitos, el delito más recurrente en el Poder Judicial es el
peculado por extensión, esto contrasta con la estadística general de casos de la
PPEDC, donde el mayor número casos suele concentrarse en los delitos de peculado y colusión. Incluso este último delito, en lo que a Poder Judicial se refiere,
se encuentra subsumido en la variable "otros" por representar menos del uno por
ciento. Esta mayor cantidad de casos por delito varía según el tipo de imputado.

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Por ejemplo, con relación a los magistrados involucrados en actos de corrupción
(18.1% de casos del Poder Judicial), son recurrentes las modalidades de cohecho
(50%) y el delito de enriquecimiento ilícito.

Gráfico N° 06
Porcentaje en casos que involucra a auxiliares jurisdiccionales por delito


En el caso de los auxiliares jurisdiccionales (secretarios judiciales, especialistas legales y relatores), el delito más recurrente es el de corrupción pasiva de auxiliares
jurisdiccionales (ver gráfico N° 06). Este porcentaje supera el 50% si se le suma el
correspondiente a otras modalidades de cohecho. A diferencia de los magistrados,
a los depositarios judiciales se les atribuye básicamente dos delitos: peculado por
extensión (artículo 392° del Código Penal) y rehusamiento a entrega de bienes
depositados o puestos en custodia (artículo 391° del Código Penal).
2. Corrupción de depositarios judiciales
Depositario judicial es toda persona a la cual un determinado juzgado le ha encargado la administración y resguardo de un bien de manera temporal.
En el ámbito penal, los depositarios judiciales son considerados funcionarios o
servidores públicos conforme lo establecido en el inciso 4) del artículo 425° del
Código Penal:
"Son funcionarios o servidores públicos: […] 4) Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares".

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En lo referido a las obligaciones del depositario judicial, el artículo 655° del Código
Procesal Civil, señala que:
"Los órganos de auxilio judicial están en el deber de conservar los bienes
en depósito o custodia en el mismo estado en que los reciben, en el local
destinado para ello, a la orden del Juzgado y con acceso permanente para
la observación por las partes y veedor, si lo hay. Asimismo, darán cuenta
inmediata al Juez de todo hecho que pueda significar alteración de los
objetos en depósito o secuestro y los que regulen otras disposiciones, bajo
responsabilidad civil y penal" 3.


Así, para fines punitivos se considera funcionario o servidor público incluso a un
particular a quien la autoridad jurisdiccional ha confiado temporalmente la administración
o custodia de bienes embargados.

Los casos de corrupción de la PPEDC en los que están implicados depositarios
judiciales dan cuenta de cierta regularidad: la negativa a entregar los bienes que mantienen en custodia.
En varios casos se ha comprobado que esta negativa obedece a que los depositarios
judiciales han hecho uso indebido de los bienes o los han comercializado, esto es,
que han obtenido una ganancia económica con ellos. A continuación se describen
algunos casos a modo de ejemplo:

3 Según el artículo 55 del Código Procesal Civil, los órganos de auxilio judicial son: el perito, el depositario, el
interventor, el martillero público, el curador procesal, la policía y los otros órganos que determine la Ley.

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Cuadro N° 01
Casos tipo sobre depositarios judiciales
Modalidad Síntesis del caso
El procesado en su condición de depositario judicial
nombrado por el [nombre del juzgado de paz letrado]
recibió el vehículo [N° de placa], el cual no cumplió con
entregar pues éste ya había celebrado un contrato de
venta recibiendo la suma de mil dólares americanos.

Sede
Judicial

Lima
Norte

El condenado, en calidad de depositario judicial, se
apropió de diferentes bienes que fueron puestos bajo su
Venta de bien
custodia como televisores y otros que pertenecían a las
en custodia
agraviadas y que, por disposición del [nombre del juzgado
de paz letrado] fueron embargados. Posteriormente,
Santa
cuando el juzgado le requirió que dentro de las 24
horas ponga a disposición los bienes entregados para la
custodia, el sentenciado respondió que dichos bienes
no podían ser devueltos. Agregó que había dispuesto
su venta por encontrarse en una mala situación
económica.
El inculpado en su condición de custodio judicial ha
permitido el uso del vehículo station wagon para realizar
servicios de taxi.
Uso indebido
del bien en
custodia

Huaraz

Se le atribuye al denunciado no haber cumplido con
devolver en el momento que se solicitó la embarcación
Juan Pablo II al agraviado, la que se le entregó en
su calidad de depositario Judicial, utilizando dicha
embarcación para su servicio personal, desobedeciendo
así a la orden judicial.

Cañete

Con relación a este tipo de casos, la PPEDC registra un total de 140, siendo que la
mayor cantidad se concentra en las regiones de Junín, con un 50,4%; y Arequipa,
con un 17,9%.

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Gráfico N° 07
Porcentaje de casos depositarios judiciales por Sede Judicial a nivel
nacional


Dada la naturaleza del encargo, es frecuente que la autoridad jurisdiccional nombre
sólo a una persona en calidad de depositario judicial, lo que explica porque en más
del noventa por ciento de los casos, el delito involucre sólo a una persona.

Gráfico N° 08
Porcentaje de depositarios judiciales involucrados por caso a nivel
nacional


En los casos de corrupción que involucran a depositarios judiciales, se observa
que el delito se configura cuando el depositario judicial, una vez requerido por la
autoridad judicial para la devolución del bien puesto bajo su custodia, se resiste a
entregarlo, independientemente de las razones que motivan dicha conducta. Según

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la información registrada por la PPEDC, estas conductas suelen corresponder, como
ya se mencionó líneas arriba, a dos tipos penales:
a) Peculado por extensión: según el Código Penal, están sujetos a lo señalado
en los artículos 387°4 a 389° los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares; los ejecutores coactivos;
administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden
de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
b) Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia por la
autoridad jurisdiccional a un funcionario o servidor público.
Sin embargo, la doctrina penal da cuenta de que el mismo acto de apropiación de
un bien bajo custodia, en calidad de depositario, también corresponde al tipo penal
común de apropiación ilícita5, situación que ha planteado cierto debate en torno a
la norma penal aplicable en estos casos (Oré Sosa: 2012).
En consecuencia, la mención de depositario prevista en el tipo penal de peculado
por extensión también se encuentra en el referido delito común. Al respecto, la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de febrero
de 20126, resolvió que frente a esta disyuntiva debía aplicarse la norma más favorable al imputado. Esto es, para el depositario que no entregó o se apropió de bienes
bajo su custodia, el tipo penal aplicable es el de apropiación ilícita por resultar más
beneficioso al imputado en cuanto a la pena prevista.
A pesar de ello, se siguen proponiendo vías interpretativas distintas para estos casos,
como la aplicación de las reglas del concurso de leyes (concurso aparente) o, incluso,
de métodos de interpretación como el teleológico, que apuntan a una reflexión sobre
el sentido y finalidad de las normas. Otras posiciones manifiestan que para el caso
de los depositarios judiciales la aplicación del peculado por extensión o el tipo de
apropiación ilícita pudo definirse según las características del bien protegido (Oré
Sosa: 2012). De esta manera, al primero de estos delitos importaría la agresión a un
interés patrimonial de la administración pública (por ejemplo, si el depósito asegura
una deuda con el Estado o el pago de una futura reparación civil); y al segundo, la
afectación del patrimonio de un particular (por ejemplo, si el depósito asegura el
cumplimiento de una obligación entre particulares).

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4 Según el Código Penal, artículo 387°, corresponde al Peculado: "El funcionario o servidor público que se apropia
o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le
estén confiados por razón de su cargo."
5 Según el Código Penal, en su artículo 190°, este delito se configura de la siguiente manera: "El que, en su provecho
o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en
depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer
un uso determinado […] Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en
el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial."
6 Sentencia recaída en el Recurso de Nulidad N° 3396-2010-Arequipa, citado en Oré Sosa (2012: 274).


Gráfico N° 09
Casos de depositarios judiciales por tipo de delito


Dejando de lado los debates jurídicos y regresando al análisis cuantitativo de los
casos identificados, se observa que de los 140 casos que involucran a depositarios
judiciales, el 92.1% se refiere al tipo penal de peculado por extensión y sólo un
7.9% al tipo rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia.


Conclusiones
1.

El contraste entre el porcentaje de casos de corrupción expuesto en el presente artículo y la percepción ciudadana sobre el Poder Judicial, en cuanto a
corrupción se refiere, sugiere la necesidad de investigar a fondo las razones
que contribuirían a generar esta negativa apreciación.

2.

Los depositarios judiciales, sin ser personal del Poder Judicial sino más bien
particulares designados por un juez como depositarios o custodios de bienes
embargados, representan el mayor porcentaje de personas imputadas por
delitos de corrupción en agravio de este poder del Estado; siendo el delito
de corrupción más recurrente en agravio del Poder Judicial el peculado por
extensión (31%).

3.

La aplicación o no de los tipos penales de peculado por extensión o apropiación ilícita, a la apropiación indebida de bienes en custodia imputada a los
depositarios judiciales, debiera ser materia de un amplio debate en el marco de
un Plenario Jurisdiccional que recoja las opiniones de abogados, magistrados,
organizaciones interesadas, universidades y también miembros de la PPEDC.
Las observaciones que pudieran presentarse con respecto al precedente de la

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Sala Penal Permanente, serían un primer punto de partida en busca de uniformizar criterios sobre el tema en cuestión.

Referencias bibliográficas
Mujica, Jaris; Quinteros, Víctor; Castillo, Rafael; Chávez, Carlos
2012 La Procuraduría Anticorrupción en perspectiva crítica: Reparaciones civiles / investigación / sistema de información. En: La lucha contra la corrupción en el Perú. El
modelo peruano: La experiencia de las procuradurías anticorrupción. Lima:
Cooperación Alemana Al Desarrollo Internacional (GIZ) – Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, pp 197-223.
Mujica, Jaris
2010 Micropolíticas de la corrupción. Redes de poder y corrupción en el Palacio de Justicia.
Lima: Asamblea Nacional de Rectores.
Oré Sosa, Eduardo
2012 El depositario judicial en los delitos de apropiación ilícita y peculado por extensión.
Comentario al precedente vinculante de la Corte Suprema de la República. En:
Revista de derecho: Universidad de Piura. Volumen 13, pp. 273-281.
Proética
2013 VIII Encuesta Nacional sobre Percepciones de la Corrupción en el Perú 2013.

Sitios web
Código Penal. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Sistema Peruano de
Información Jurídica (Spij). Disponible en:
http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-codpenal.
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Código Procesal Civil. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Sistema Peruano
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http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-tuocodprocivil.htm&vid=Ciclope:CLPdemo [última consulta: 02 de diciembre del 2013]

22

GfK Conecta. Evaluación de la gestión pública – marzo 2013. Disponible en:
http://gfkconecta.com/wp-content/uploads/2013/03/GfK_Pulso_Peru_Marzo_2013-_
Evaluacion_del_Gobierno.pdf [última consulta: 02 de diciembre del 2013].



Determinación del Procurador Público
competente en casos iniciados con un informe de
control
David Gustavo Pacheco-Villar Barra*

I. LA VÍCTIMA Y SU ACTUACIÓN EN EL PROCESO PENAL
2.1 La víctima en la teoría general del delito
Para quienes asumimos el difícil rol de defender los legítimos intereses del Estado,
resulta sumamente frustrante que la teoría general del delito haya girado en torno
al delincuente y el estudio de su comportamiento, dejándose de lado a la víctima.
No obstante, a partir de los años sesenta del siglo pasado, a raíz del nacimiento
de la Victimología, como una nueva ciencia penal, se ha permitido redescubrir a
la víctima y su rol en el proceso penal, pero más allá de la búsqueda de una mayor
prevención, reintegración y compensación por el daño sufrido7. Incluso, Hans von
Hentig (quien fuera precursor de esta nueva ciencia penal, junto a Benjamin Mendelsohn) ha llegado a hablar de la víctima nata como clasificación paralela a la del
delincuente nato8.
La Victimología, entonces, al interior del proceso penal, viene recuperando aquel
lugar que siempre se le negó a la víctima del delito, orientando la preocupación del
Estado al trauma derivado de la victimización primaria que origina sentimientos
de frustración y desamparo9. Es más, no debe soslayarse que la función protectora
y resarcitoria del Estado minimiza el ejercicio de autotutela o autodefensa por la
víctima, evitando así el incremento de vindicaciones criminales.
* Abogado de la Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República.
7 VILLEGAS PAIVA, Elky, El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica,
2013, Imprenta Editorial El Búho, p. 44. El autor agrega que "la Victimología podría definirse como una ciencia
autónoma que se encarga del estudio de los factores de predisposición criminal, la participación de la víctima en la
génesis del delito, las clases de víctima, el rol que cumplen al interior del proceso penal y los derechos y garantías
que le asisten al interior del mismo",.
8 FORERO RAMÍREZ, Juan Carlos, "Derechos de las víctimas en el nuevo sistema acusatorio". En SINTURA VALERA,
Francisco y otros (autores). Sistema Penal Acusatorio. Bogotá: Universidad Del Rosario, 2005 Biblioteca Jurídica Dike
/ Centro Editorial, p. 166.
9 VILLEGAS PAIVA, Elky, 2013 Ob. cit., p. 47.

23



De esta forma, la Victimología ya ha logrado definir tres áreas del conocimiento
jurídico, cuales son, las encuestas de victimización, la posición de la víctima en el
proceso penal y, la atención asistencial y económica a la víctima10; lo que permite
obtener información útil y necesaria, tutelar sus derechos procesales y determinar
sus reales necesidades pos delito.
En puridad, "la justicia penal ya no puede, ni cabe, girar exclusivamente en torno
a la persona que ha originado la crisis de convivencia que ha hecho necesaria su
actuación, sino que ha de procurar una mayor atención a quien no ha entrado voluntariamente en el sistema penal de enjuiciamiento de delitos, precisamente quien
ha sufrido la agresión, por azar o al menos sin buscarlo de propósito"11.
2.2 La víctima en los viejos modelos procesales penales
El casi olvidado Código de Enjuiciamiento Penal de 1863, influenciado por los
vetustos –incluso para esa época– Reglamento de España de 1835 y el Código de
José II, se asentó en el modelo inquisitivo, escrito y con prueba tasada, pero no
reguló el rol procesal de la víctima. Luego vino el Código de Procedimientos en
Materia Criminal de 1919, que incorporó la acción civil por los daños causados
por el crimen, delito o contravención, la que se ejercitaba por quien había sufrido
el daño12.
El recientemente derogado modelo procesal penal "simbiosis forzada del Código
de Procedimientos Penales de 1939 y el Código Procesal Penal de 1991", tampoco
definió objetivamente a la víctima. Si bien se amplió el rol del agraviado dentro de
la sustanciación de la causa penal, ambos textos carecieron de una debida conceptualización al respecto.
2.3 La víctima en el nuevo modelo procesal penal
Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004, precisa las formas procesales bajo
las cuales puede actuar la víctima de un delito, como agraviado (víctima directamente ofendida por el delito o perjudicada por sus consecuencias13), actor civil
(víctima perjudicada por el delito que ejercita la acción reparatoria, observando las

24

10 LARRAURI, Elena, "Victimología". En MAIER, Julio (compilador). De los delitos y de las víctimas. Buenos Aires: Ad
Hoc, 1992, p. 286.
11 MARTÍNEZ ARRIETA, Antonio, "La víctima en el proceso penal (I)". Actualidad Penal. Madrid 1990, número 4,
p. 43.
12 No podemos dejar pasar la oportunidad para recordar que, hace caso 100 años atrás, en la exposición de este texto
legal, se afirmó respecto del código derogado: "Singular procedimiento el nuestro que es, a la vez, impunidad para
el crimen; tormento para la inocencia, medio de chantaje; instrumento de tiranía; campo que cosecha tinterillos
exploradores del dolor humano y de la moralidad social".
13 El ofendido por el delito es quien soporta el comportamiento típico y el perjudicado es quien afronta las consecuencias
inmediatas del delito, pudiendo tratarse de una tercera persona distinta del ofendido. Definición que se grafica,
claramente, cuando en la comisión de un delito de robo el bien mueble le es sustraído a una persona distinta del
propietario.


La norma procesal agrega que en caso el agraviado sea el Estado, su representación corresponde a quien la Ley designe; por lo que, dicha norma debe ser
integrada con el marco constitucional y legal que crea el Sistema de Defensa
Jurídica del Estado.
2.4 El Estado como víctima en el proceso penal
El Estado es considerado víctima en los delitos contra la administración pública,
usualmente, cuando un funcionario o servidor público es quien ejecuta el comportamiento típico previsto en la norma penal, pues quiebra la confianza que aquel le
depositó, al incumplir su deber funcional; no obstante, también puede ser víctima
en injustos penales comunes como los delitos contra el patrimonio, delitos contra
el patrimonio cultural, delitos contra el orden económico, delitos contra el orden
financiero y monetario, delitos tributarios, delitos contra la seguridad pública, delitos ambientales, delitos contra la tranquilidad pública, delitos contra el Estado y la
Defensa Nacional, delitos contra los poderes del Estado y el Orden Constitucional,
delitos contra la voluntad popular y delitos contra la fe pública.


disposiciones acerca de la legitimación procesal) y querellante particular (víctima
directamente ofendida por un delito de ejercicio privado de la acción penal).

Con lo anotado, pese a que es en los delitos de infracción de deber –llamados
también delitos de función– que el Estado juega potencial importancia (especialmente, si se trata de abuso de poder, usurpación de funciones, malversación de
fondos, defraudación patrimonial y apropiación, utilización o uso de caudales o
efectos públicos), no existe consenso para determinar la materialización procesal
de dicha entelequia.
Para Rojas Vargas, al ser siempre el Estado el titular del bien jurídico "administración
pública", toda acción u omisión punibles que lo afecten determinarán su condición
de sujeto pasivo genérico del hecho punible; no obstante, también puede concurrir
la figura del sujeto pasivo específico, que vendría a ser la entidad estatal, e incluso
el funcionario o servidor público14.
Dejando de lado el análisis relacionado con los trabajadores estatales, por
ejemplo, para el caso del delito de colusión, Benavente Chorres y Calderón
Valverde consideran que el sujeto pasivo será siempre el Estado y cualquier

14 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administración Pública. Lima 1999, Editora Jurídica Grijley, p. 18. El autor
agrega que "si bien el derecho penal toma a la administración pública como objeto de tutela en su dimensión objetiva
o material, es decir, como actividad funcional, sin embargo, es el Estado como órgano global y la diversidad de sus
instituciones (dimensión subjetiva) quien asume la titularidad de sujeto pasivo".

25



entidad u organismo estatal15. En igual sentido, respecto del delito de peculado, afirman que el sujeto pasivo siempre será el Estado en cualquiera de sus
manifestaciones16. Asimismo, acerca del delito de malversación, aseguran que
el sujeto pasivo es el Estado en sus diferentes reparticiones públicas a nivel
central, regional o local, organismos autónomos o descentralizados, incluso las
empresas del Estado17.
De otro lado, para Peña-Cabrera Freyre, simplemente, es el Estado el sujeto pasivo
en los delitos de colusión y negociación incompatible o aprovechamiento indebido
de cargo, por ser la parte contratante de todas las contrataciones administrativas
que efectúa la Administración Pública18. Respecto del delito de peculado, sin mayor
detalle, reitera que el sujeto pasivo es el Estado, "como dueño de los objetos que son
empleados indebidamente por el autor del injusto funcionarial"19. El mismo limitado análisis realiza en relación al delito de malversación, afirmando que el sujeto
pasivo es el Estado, "como titular de las actuaciones funcionales que toman lugar
en la Administración Pública, dueño del dinero y de los bienes que administran los
funcionarios y servidores públicos20.
Reátegui Sánchez, por su parte, se limita a señalar que el sujeto pasivo en el delito de
colusión es el Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, sin realizar mayor
análisis al respecto21. Quien tampoco profundiza en el tema –más allá de lo antes
precisado– es Rojas Vargas, quien solo afirma que es el Estado el sujeto pasivo en
el delito de colusión22; asimismo, para el caso del delito de peculado doloso, afirma
que el sujeto pasivo es "el Estado en la amplia diversidad de sus manifestaciones"23;
y, respecto del delito de malversación, agrega que es el Estado en sus diferentes
reparticiones públicas a nivel central, regional o local, tan igual como sus empresas
privadas y sociedades mixtas24.
La jurisprudencia nacional tampoco ha aclarado del todo el asunto. Por ejemplo,
respecto del delito de colusión, la Corte Suprema de Justicia de la República ha
afirmado que el sujeto pasivo es el organismo público directamente afectado, en

26

15 BENAVENTE CHORRES, Hesbert y Leonardo, CALDERÓN VALVERDE, Delitos de corrupción de funcionarios. Lima:
Gaceta Jurídica 2012 / Imprenta Editorial El Búho, p. 151.
16 Ibíd., p. 174.
17 Ibíd., p. 195.
18 PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho penal parte especial. Cinco tomos. Lima: Idemsa / Editorial Moreno
2010, pp. 311 y 570.
19 Ibíd., p. 372.
20 Ibíd., p. 384.
21 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James Estudios de Derecho penal parte especial. Lima 2009, Jurista Editores, p. 375.
22 ROJAS VARGAS, Fidel 1999 Ob. cit., p. 209.
23 Ibíd., p. 249.
24 Ibíd., p. 287.


Esta posición fue ratificada en reiterados pronunciamientos, como el siguiente:
"… estando a las múltiples ejecutorias dictadas…, en el sentido que tratándose
de delitos contra la administración pública el sujeto pasivo resulta únicamente
las instituciones que representan al Estado y que a su vez son perjudicadas con la
comisión del delito…, lo contrario implicaría una duplicidad de pago con relación
a la reparación civil"27.


tanto tenga autonomía jurídica25, al establecer que: "… De la denuncia fiscal, auto
apertorio de instrucción, acusación fiscal, auto de enjuiciamiento y en la sentencia
materia del grado, erróneamente se ha considerado como agraviados del delito de
colusión desleal a la Administración Pública y el Estado, cuando la única entidad
agraviada es la Municipalidad de Suyo…, toda vez que conforme a lo dispuesto
en… la Constitución…, concordado con… la Ley Orgánica de Municipalidades…,
las municipalidades distritales son los órganos de gobierno local y tienen autonomía
política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia…"26.

En nuestra opinión, en los delitos contra la Administración Pública, sin duda alguna,
la víctima es el Estado peruano, quedando como agraviado ofendido por la comisión
del injusto penal, en tanto el agraviado perjudicado viene a ser el poder, organismo
o entidad pública que emplea al funcionarios o servidor público que ha quebrado
su rol funcional, pudiendo compartir su situación jurídica con una persona natural
o jurídica, en determinados tipos penales, como el delito de abuso de autoridad.
Siendo así, por ejemplo, en el supuesto de un delito de peculado cometido por funcionarios públicos de esta región del país, la víctima es el Estado peruano (agraviado
ofendido), materializado en el Gobierno Regional Puno (agraviado perjudicado).

II. EL SISTEMA DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Y EL
PROCURADOR PÚBLICO
3.1 Normativa constitucional
El artículo 47° de la Ley Fundamental que aun nos rige, al igual que lo establecido
en la Constitución de 1979, establece que la defensa de los intereses del Estado

25 Si dicha autonomía reposa en un mandato constitucional, podemos citar como ejemplos a los poderes públicos,
organismos constitucionalmente autónomos, gobiernos regionales, gobiernos locales y cuanta entidad, organismo
o institución pública es mencionada en la Carta Magna, con tal atributo. Asimismo, aquella autonomía podría
derivar de una norma con rango de ley, como el caso de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración
Tributaria, e incluso las empresas públicas de economía mixta.
26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Recurso de Nulidad N° 168-2004 Piura, 26 de noviembre
de 2004. Enlace de acceso http://vlex.com.pe/vid/recurso-nulidad-constitucional-social-32387622.
27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Recurso de Nulidad N° 3017-2004 Huánuco, 17 de
marzo de 2005. Enlace de acceso http://vlex.com.pe/vid/recurso-nulidad-corte-penal-permanente-32393751.

27



está a cargo de los Procuradores Públicos, pues son sus abogados de parte28, pero
conforme a ley, esto es, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley del Sistema de Defensa
Jurídica del Estado.
3.2 Normativa legal
Aquella disposición de orden fundamental, sostiene la creación del Sistema de
Defensa Jurídica del Estado, normado por el Decreto Legislativo N° 1068 y su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 017-2008-JUS. Sin embargo, ésta
no es toda la normativa sobre el tema, pues el propio Sistema dicta las normas
necesarias para el mejor ejercicio de sus funciones.
3.2.1 El Sistema de Defensa Jurídica del Estado
El Sistema de Defensa Jurídica del Estado es el conjunto de principios, normas,
procedimientos, técnicas e instrumentos, estructurados e integrados funcionalmente, mediante los cuales los Procuradores ejercen la defensa de los intereses
estatales. El ente rector del Sistema es el Ministerio de Justicia y, está dirigido
y supervisado por el Consejo de Defensa Jurídica del Estado, como su máxima
autoridad administrativa.
3.2.2 El Procurador Público
Como representante del Estado, al Procurador se le permite ser parte procesal en
cualquiera de los procesos judiciales y procedimientos administrativos, según la materia. En consecuencia, a fin de determinar al Procurador competente, corresponde
tener en consideración que existen las siguientes designaciones:
a) Procuradores de los Poderes del Estado y Organismos Constitucionalmente
Autónomos: Se trata de aquellos designados para asumir la defensa jurídica
del Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial y de los organismos
constitucionalmente autónomos29.
b)

28

Procuradores Ad Hoc: Asumen la defensa jurídica del Estado en los casos que
la especialidad así lo requiera30.

28 BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitución de 1993, análisis comparado. Quinta edición. Lima 1999,
Constitución y Sociedad ICS / Editora Rao, p. 322.
29 Como la Contraloría General de la República, Consejo Nacional de la Magistratura, Tribunal Constitucional,
Defensoría del Pueblo, entre otros.
30 Como el caso de la Sunat; entidad que, al estar adscrita al Ministerio de Economía y Finanzas, le hubiera
correspondido ser representada por el Procurador del Poder Ejecutivo.


Procuradores Especializados: Se trata de aquellos profesionales que ejercen
la defensa jurídica del Estado en aquellos procesos o procedimientos que por
necesidad y/o gravedad de la situación así lo requieran31.

d) Procuradores de los Gobiernos Regionales y Locales: Ejercen la defensa jurídica de los intereses del Estado, en los asuntos relacionados con el Gobierno
Regional o Municipal, al cual prestan sus servicios.
e)

Procuradores que ejercen la defensa jurídica del Estado en sede Supranacional:
Se trata de quienes defienden los intereses del Estado en instancias supranacionales32.


c)

El que todos los Procuradores ejerzan la defensa jurídica del Estado, no justifica
que pueda ser representado por más de uno; por ello, en caso de presentarse algún
conflicto entre Procuradores, es el presidente del Consejo de Defensa Jurídica del
Estado quien decide cuál es competente, o cuál de ellos debe ejercer la defensa
única o sustituir a otro.

III. LINEAMIENTOS PARA LA DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA,
DE DEFENSA ÚNICA Y DE SUSTITUCIÓN DE PROCURADOR
4.1 Lineamientos del Decreto Legislativo N° 1068 y su Reglamento
Esta norma con rango de ley no contiene mayor análisis al respecto; sin embargo,
en su Reglamento encontramos algunas pautas relacionadas con la competencia
en caso de delitos de corrupción de funcionarios (ilícitos penales contemplados
en las secciones II, III y IV del Capítulo II del Título XVIII del Libro Segundo del
Código Penal), pues si bien corresponde al Procurador Público Especializado en
Delitos de Corrupción intervenir en las investigaciones preliminares, investigaciones
preparatorias y procesos judiciales, cuando producto de una acción de control se
identifiquen indicios razonables de la comisión de aquellos delitos y sobre dicha
base se origine la investigación, se procederá de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N°
27785, "Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y la Contraloría General de
la República", que le permite disponer el inicio de las acciones legales pertinentes
en forma inmediata.

31 A la fecha, se han designado Procuradores para delitos de lavado de activos y proceso de pérdida de dominio, tráfico
ilícito de drogas, terrorismo, corrupción y asuntos de Orden Público.
32 Como el caso del Procurador designado como agente ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

29



4.2 Lineamientos de la Directiva N° 002-2011-JUS/CDJE
Esta norma legal dispone corresponde al Presidente del Consejo de Defensa Jurídica
del Estado resolver las siguientes controversias:
a)

Determinación de competencia: Cuando el Procurador Público de la Contraloría
General de la República y/o uno o más Procuradores se consideren competentes
para defender jurídicamente al Estado en un proceso o procedimiento.

b)

Determinación de defensa única: Cuando el conocimiento de un mismo proceso o procedimiento corresponda a más de un Procurador Público, o cuando
ninguno considere que le corresponde conocerlo.

c) Determinación de sustitución: Cuando el Procurador Público interesado,
autoridad judicial o autoridad administrativa, soliciten la sustitución de la
participación de un Procurador Público en un proceso o procedimiento, siempre
y cuando exista motivo legal fundado.
IV
. DETERMINACIÓN DEL PROCURADOR PÚBLICO COMPETENTE
EN CASOS INICIADOS CON UN INFORME DE CONTROL
El Sistema Nacional de Control, cuyo ente técnico rector es la Contraloría General
de la República, tras el ejercicio del control gubernamental, identifica responsabilidad
administrativa funcional, civil y/o penal, en los funcionarios y servidores públicos,
a consecuencia de un indebido ejercicio de sus atribuciones, sea por dolo o culpa.
Dicha labor se materializa en los informes emitidos al término de una acción de
control33, vale decir, de una auditoría.
Con el Reglamento de la Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado y en opinión del propio Consejo, a través de la mencionada Directiva, se ha dejado en claro
que, cuando el Procurador Público de la Contraloría General de la República y/o
uno o más Procuradores se consideren competentes para defender jurídicamente al
Estado, el Presidente del Consejo determinará que es el primero el competente para
conocer el caso, pero solo si el proceso o procedimiento se inició como consecuencia
de una acción de control. No obstante, cuando se investiga la presunta comisión de
delitos contra la administración pública, a nivel fiscal y judicial, existe un sector que

30

33 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Resolución de Contraloría N.° 309-2011-CG, 28 de octubre de 2011. NAGU 4.10: "El informe es el documento
escrito mediante el cual la comisión auditora expone el resultado final e integral de su trabajo de auditoría, a través
de juicios fundamentados en las evidencias obtenidas durante la fase de ejecución, con la finalidad de brindar
suficiente información a los funcionarios de la entidad auditada y estamentos pertinentes, sobre las deficiencias
o desviaciones mas significativas, e incluir las recomendaciones que permitan promover mejoras en la conducción
de las actividades u operaciones del área o áreas examinadas".


Estas erradas decisiones perjudicar gravemente los fines de la investigación fiscal y
del proceso judicial, pues es el Procurador de la Contraloría y su equipo de abogados
quienes tiene amplio conocimiento de los hechos denunciados y, como es obvio,
de los resultados de la acción de control, cuyo informe sustenta la notitia criminis.
Si el fiscal o juez a cargo, mantienen dudas al respecto, corresponde que realicen
la respectiva consulta al Presidente del Consejo de Defensa Jurídica del Estado,
elevando copia de los principales actuados, una vez se formalice la investigación
preparatoria y tras decidir qué poder, organismo o entidad pública debe ser considerada víctima perjudicada con el delito. No puede resolver de motu proprio pues
se trata de una decisión administrativa que debe ser tomada por la autoridad
competente, pero solo ante duda insalvable. Y es que, en la mayoría de casos, la
determinación de competencia no resiste mayor análisis, pues solo basta verificar
que existe un informe de control emitido por la propia Contraloría para legitimar la
actuación del Procurador de este organismo, pues en múltiples pronunciamientos
el Consejo ha señalado que es necesario verificar qué acto dio inicio a la investigación fiscal; si ello es por un informe de control estará legitimada Contraloría, pero
si ello fue por una solicitud del Procurador Público Especializado en Delitos de
Corrupción, este será el competente, a pesar de que posteriormente se emita un
informe de Contraloría.


viene sosteniendo lo contrario, teniendo por apersonado e incluso por constituido
en actor civil al Procurador Especializado en Delitos de Corrupción, al Procurador
Municipal o al Procurador Regional.

No debe soslayarse que, para el efectivo ejercicio de la acción penal, el Ministerio
Público necesita contar con el respaldo de los auditores que elaboraron el informe
especial de control; labor en la cual el Procurador Público de este organismo constitucionalmente autónomo puede ayudar, realizando las coordinaciones necesarias
para asegurar su presencia en el juzgamiento, a diferencia de los demás Procuradores.
Queda claro entonces que, si bien en los delitos de corrupción de funcionarios
suele ser competente el Procurador Público Especializado y en delitos comunes
(contra la fe pública, contra el patrimonio, entre otros), cometidos en agravio de
una municipalidad, gobierno regional, entidad u organismo público, el Procurador
Público asignado a las mismas, basta que la investigación fiscal o proceso judicial
haya estado motivado por un informe de la Contraloría General de la República
para que sea su Procurador Público quien ejerza la defensa jurídica del Estado34.

34 Si el informe de control ha sido elaborado por el Órgano de Control Institucional (se descarta las Sociedades de
Auditoría, pues no emiten informes especiales), no se aplica esta regla, dado que si bien pertenece al Sistema
Nacional de Control, no es parte de la Contraloría.

31



En suma, la competencia estará determinada por el acto que genera el inicio de la
investigación fiscal. Si en el transcurso de ellas se emiten informes de control, pero
este hecho no generó el inicio de investigaciones, el procurador competente será
el anticorrupción.
5.1 Problemas advertidos en las investigaciones fiscales
Uno de los mayores obstáculos durante la investigación fiscal, en los delitos de
infracción de deber, se presenta en la disposición de realización de Diligencias Preliminares, cuando tan sólo se señala que la parte agraviada es el Estado, representado
por el Procurador del "ramo". En efecto, al no precisarse qué entidad pública es la
directamente perjudicada por la comisión del delito, no puede deducirse con certeza
qué Procurador es el competente. Sin embargo, es aún más perjudicial la decisión
de legitimar al Procurador Anticorrupción, Procurador Municipal o Procurador
Regional, en lugar del Procurador de la Contraloría, cuando el acto que genera el
inicio de la investigación fiscal se sustenta en un informe de control, salvo que hubiera sido emitido en el transcurso de la investigación, en cuyo caso el procurador
competente será el Especializado en Delitos de Corrupción.
En algunos casos, se ha negado la participación del Procurador de la Contraloría
en las constataciones fiscales, pese a que no asistió el Procurador legitimado por
el Ministerio Público. Se ha negado la declaración indagatoria de aquél y se ha
dispuesto, en su lugar, recibir la declaración del Procurador que no denunció los
hechos; lo que ha determinado que el fiscal no obtenga la información necesaria para
los fines de la investigación preliminar, pues poco puede aportar quien no conoce
los hechos denunciados. Se ha limitado la solicitud de realización de diligencias
urgentes y necesarias, al no haber sido propuestas por el Procurador que el fiscal
consideró competente.
Además, al no considerar al Procurador de la Contraloría como el legitimado para
defender al Estado, cuando existe de por medio un informe de control, se niega
la posibilidad de recurrir al Juzgado de Investigación Preparatoria buscando el
control de plazo de una investigación prorrogada innecesariamente; situación que
perjudica los legítimos intereses del Estado y quebranta los principios de economía
y celeridad procesal.
5.2 Problemas advertidos en los procesos judiciales

32

Una vez que el fiscal decide formalizar y continuar la investigación preparatoria,
negándole la representación del Estado al Procurador de la Contraloría, pese a
que fue éste quien denunció los hechos penalmente relevantes, obstaculiza su


Ahora bien, aun cuando se determinó la legitimidad del Procurador Público de
la Contraloría, el paso del tiempo perjudicó la posibilidad de solicitar la incorporación de un tercero civil, la incorporación de una persona jurídica al proceso –a
través de la Fiscalía– y, peor aun, los embargos. Es más, aun cuando es tan sólo el
Ministerio Público la parte procesal legitimada para requerir medidas coercitivas
personales, cabe la posibilidad que el Procurador le solicite al fiscal que requiera
una prisión preventiva, a fin de asegurar, por lo menos, una caución económica
a favor del Estado.


constitución en actor civil. Han existido casos en los que el Juzgado ha declarado
infundada la solicitud, aun cuando no existió oposición de parte del Procurador
legitimado por el Ministerio Público y pese a que tampoco concurrió a la audiencia,
estando debidamente notificado. Entonces, se ha solicitado al Consejo de Defensa
Jurídica del Estado la determinación del Procurador competente, resolviendo en
todos los casos que le corresponde al Procurador Público de la Contraloría conocer la causa; lo que determinó una dilación indebida motivada por una errada
decisión judicial.

En las terminaciones anticipadas de proceso, al haberse negado la actuación del
Procurador de la Contraloría, se limita el efectivo ejercicio de la persecución civil,
pues es un Procurador ilegítimo quien participa en las reuniones preparatorias
informales, solicitando reparaciones civiles sin mayor conocimiento acerca de los
resultados de la acción de control, cuya información es necesaria para determinar
el real daño emergente y lucro cesante.
Un análisis más profundo requiere la incorporación del informe de control y los
auditores que lo suscribieron, pues aun no existe consenso respecto de si debe considerarse como documentos, peritos o testigos técnicos, no obstante que el máximo
intérprete de la Ley ha dejado sentado que se trata de una pericia institucional35.
Esta incertidumbre se acrecienta al negarse que la Procuraduría de la Contraloría
emita una opinión al respecto, permitiendo que se proponga el nombramiento de
peritos oficiales innecesariamente.

35 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
Expediente N° 4071-2008 Huaura. Ejecutoria Suprema de 11 de noviembre de 2009: "cabe ratificar, conforme este
Supremo Tribunal ha venido insistiendo, el carácter pericial complejo del Informe Especial de la Contraloría. Éste,
por la entidad que lo emite, constitucionalmente habilitada para hacerlo, tiene el carácter de pericia institucional,
realizada por un cuerpo oficial de servidores del Estado… El Informe Especial no sólo sirve como fundamento para
una denuncia. Además, por su contenido propiamente pericial, ha de incorporarse al proceso por las vías legales y
procesales que le son propias. Su carácter de acto de prueba se da por descontado... La preconstitución probatoria es
sencillamente una cualidad que se predica de determinada información que se produce en sede sumarial y que por
razones de irrepetibilidad o indisponibilidad y urgencia no puede acceder en las mismas condiciones al juicio oral".

33



V
.

PALABRAS FINALES

A manera de conclusión, consideramos que los casos iniciados en mérito a una
denuncia de la Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República,
aparejada a un informe de control, legitiman únicamente al abogado defensor de este
organismo autónomo y no al Procurador Especializado en Delitos de Corrupción,
ni a los Procuradores Municipales o Regionales. La disposición fiscal o resolución
judicial que decide en contrario, no sólo limita el efectivo ejercicio del derecho de
defensa que le asiste al Estado como víctima en la comisión de un delito de infracción de deber, sino que obstaculiza el efectivo resarcimiento del daño patrimonial
ocasionado y, además, los fines del proceso, puesto que el mérito probatorio de los
informes de control debe ser ilustrado por los abogados de la Contraloría, coordinando además la presencia en el juzgamiento de los auditores que suscribieron el
citado documento técnico.

34

Comentarios al proyecto de ley que propone
derogar el Decreto Supremo que regula el pago
de asesoría legal especializada a funcionarios y
servidores del Poder Ejecutivo
Inés Martens Godinez*

Comentarios Jurídicos


En el siguiente artículo presento mi opinión respecto al Proyecto de Ley Nº
1735/2012-CR, el cual propone la derogación del Decreto Supremo Nº 018-2002PCM, que establece el pago de asesoría legal especializada cuando los funcionarios
y servidores del Poder Ejecutivo han sido demandados o denunciados "por actos,
omisiones o decisiones adoptadas en el ejercicio regular de sus funciones" 36
Para iniciar con mis comentarios es preciso que indique los principales argumentos
que se observan en la exposición de motivos de dicho proyecto de ley:
1.

Posibilita que el Estado contrate y pague –con el dinero de todos sus contribuyentes– a los abogados defensores de los funcionarios acusados de delitos
de corrupción.

2.

Debilita la lucha contra la corrupción.

3.

Sobre el supuesto privilegio brindado por la norma a los funcionarios y servidores públicos.

4.

No se ha considerado que anteriormente esa defensa era asumida por el Sistema
de defensa Jurídica del Estado37.

Al respecto, presento algunos argumentos que contradicen los sustentados en la
exposición de motivos del Proyecto de Ley Nº 1735/2012-CR. Sin perjuicio de
ello, citaré algunos temas del Decreto Supremo Nº 018-2002-PCM que deben ser
mejorados.
* Coordinadora de la Secretaría Técnica del Consejo de Defensa Jurídica del Estado.
36 Artículo 1° de Decreto Supremo N° 018-2002-PCM.
37 En el proyecto de ley original figura "sistema de procuraduría del Estado", sin embargo para efectos del presente
artículo se ha considerado el nombre correcto del Sistema.

35



1. Sobre la finalidad del Decreto Supremo Nº 018-2002-PCM
La norma bajo comentario tiene como finalidad permitir que las entidades que
conforman el Poder Ejecutivo contraten servicios especializados en asesoría legal, en
caso de que sus funcionarios o servidores –en actividad o retiro– sean demandados
o denunciados como consecuencia del ejercicio regular de sus funciones. Para ello,
se debe seguir el procedimiento establecido en la misma norma, el cual incluye un
análisis e informe previo de la oficina de asesoría jurídica de la entidad a la cual
pertenece el funcionario.
2. Análisis de los argumentos del Proyecto de Ley Nº 1735/2012-CR
2.1 Posibilita que el Estado contrate y pague –con el dinero de todos
sus contribuyentes– a los abogados defensores de los funcionarios
acusados de delitos de corrupción.
La exposición de motivos del Proyecto de Ley bajo análisis agrega –sobre este punto– que los funcionarios y servidores públicos del Poder Ejecutivo, no deben tener un
trato especial frente a los demás ciudadanos pues el derecho de defensa exige igualdad,
menos aún; si éstos son denunciados y/o procesados por delitos de corrupción.
Sin embargo, es preciso señalar que el Decreto Supremo Nº 018-2002-PCM, establece que los funcionarios y servidores procesados podrán acceder a la asesoría
legal en mención, si son demandados administrativa, civil o penalmente, es decir; en
cualquier materia y no sólo en materia penal, mucho menos lo restringe a delitos
de corrupción.
Sobre el particular, es importante destacar que la presente norma hace frente a un
problema que se presenta en la administración pública –esto es– la interposición
de denuncias y demandas a funcionarios públicos con la finalidad de entorpecer su
labor, sobre todo si esta es de fiscalización o defensa jurídica del Estado.
Por otro lado, se debe indicar que tomando en cuenta de que no en todos los casos
las denuncias y demandas a funcionarios y servidores públicos tiene dicha intención,
es que el Decreto Supremo N° 018-2002-PCM señala expresamente en su artículo 1º
que "Las entidades, instituciones y organismos del Poder Ejecutivo podrán contratar servicios
especializados en asesoría legal, en el caso que sus funcionarios o servidores sean demandados
administrativa, civil o penalmente por actos, omisiones o decisiones adoptadas en el ejercicio
regular de sus funciones".

36

Es decir, lo dispuesto en el Decreto Supremo es una potestad y no una obligación
de las entidades públicas, por lo que no se puede concluir que el Estado brindará


Además, el propio Decreto Supremo indica cuál es el procedimiento general, que
se debe cumplir para acceder a la defensa, así tenemos que:
1.

El funcionario o ex funcionario, presentará su solicitud ante la entidad respectiva.

2. La entidad solicitará un informe a la Oficina de Asesoría Jurídica sobre la
procedencia o no de la solicitud.
3.

Los funcionarios que hayan dejado de prestar servicios, deberán prestar garantías personales o reales para cubrir los honorarios profesionales, en caso se
demuestre su responsabilidad.

4.

El funcionario en servicio, suscribirá un compromiso de pago, por el cual reembolsará el monto abonado por concepto de honorarios, en caso de demostrarse
su responsabilidad.


asesoría jurídica en todos los procesos que se le solicite.

Por lo tanto, es importante resaltar que lo establecido en el Decreto Supremo está
sujeto a un estudio caso por caso, de acuerdo con el procedimiento general mencionado en dicha norma. Adicionalmente, cada entidad puede emitir directivas
específicas que regulen la forma en la que se realiza en análisis y los criterios que
determinarán qué solicitudes son admitidas y cuáles no; asegurando así la correcta
aplicación del Decreto Supremo Nº 018-2002-PCM.
Así mismo, en resguardo de los intereses y recursos del Estado, el propio Decreto
Supremo señala en su artículo 4º que "al solicitar la defensa judicial el funcionario público
en servicio suscribirá un compromiso de pago con la entidad, institución u organismo correspondiente. En caso se demuestre responsabilidad administrativa, civil o penal del funcionario
en el proceso, éste deberá reembolsar el monto abonado por concepto de honorarios profesionales
de la asesoría especializada a la finalización del proceso".
En ese sentido, se asegura el cumplimiento del objetivo de esta norma. Esto es que
los funcionarios públicos cumplan con sus obligaciones a cabalidad, sin temor de
las presiones o represalias que por el cumplimiento de las mismas puedan ser objeto, evitando que las denuncias y demandas hechas contra ellos –como forma de
presión– cumplan su cometido o distraigan sus labores.
2.2 Debilita la lucha contra la corrupción
Sobre este argumento, basta un ejemplo para ilustrar que el efecto de Decreto
Supremo Nº 018 -2002-PCM no es la promoción de la corrupción, sino que en

37



algunos casos –inclusive– tiene el efecto contrario, esto es colaborar en la lucha
contra la corrupción.
Para sustentar dicha afirmación, cabe mencionar que en dicha norma se han amparado solicitudes de asesoría especializada del Procurador Público Especializado en
Delitos de Corrupción, Julio César Arbizu González, quien como consecuencia del
cumplimiento de sus funciones (defender al Estado en casos de corrupción), ha sido
objeto de denuncias, interpuestas por personas investigadas o procesadas por presuntos actos de corrupción, donde él y su equipo ejercen la defensa jurídica del Estado.
Es importante tomar en cuenta que las solicitudes de asesoría legal especializada
y –en caso se requiera– de defensa judicial, deben ser analizadas de forma obligatoria al interior de las instituciones, por la Oficina General de Asesoría Jurídica o
la que haga de sus veces, la que debe emitir un informe sobre la procedencia o no
de la solicitud. Para ello debe analizar cuidadosamente la demanda o denuncia y
los hechos imputados, a fin de determinar si el funcionario actuó en el ejercicio
regular de sus funciones.
En el caso de los procuradores públicos y sobre todo de aquellos que defienden al
Estado en temas de corrupción, lavado de activos, tráfico ilícito de drogas y otros
en los que se ven involucradas organizaciones con estructuras complejas –que en
ocasiones mantienen cuotas de poder, vínculos con el Estado y poder adquisitivo– es
importante que sus labores no sean distraídas por las denuncias y demandas que les
interpongan con el objetivo de ejercer presión y evitar que cumplan sus funciones
a cabalidad.
Lo antes mencionado confirma dos temas importantes: i) las solicitudes de defensa
legal sobre la base del Decreto Supremo 018-2002-PCM son analizadas cuidadosamente por la institución, antes de decidir si la misma procede o no y ii) la norma
no debilita la lucha contra la corrupción e inclusive puede fortalecerla.
2.3 Sobre el supuesto privilegio brindado por la norma a los funcionarios
y servidores públicos
El proyecto de ley señala que el Decreto Supremo 018-2002-PCM, privilegia a los
funcionarios y servidores públicos desnaturalizando el derecho de defensa y que
el Estado, para casos en los que los ciudadanos no cuentan con recursos para su
defensa, ha previsto la defensa de oficio.

38

Sobre el particular es preciso indicar que la defensa pública, está regulada por la
Ley Nº 29360, Ley del Servicio de Defensa Pública, tiene como finalidad asegurar
el derecho de defensa proporcionando asistencia y asesoría técnica legal gratuita en


Sin embargo, dicho objetivo no es el que persigue el Decreto Supremo N° 0182002-PCM, como se ha señalado anteriormente. Del mismo modo, pretender
que sean los defensores de oficio quienes asuman la defensa de los funcionarios
–que en razón de su cargo y ejercicio de sus funciones, están constantemente
expuestos a denuncias y diversas acciones judiciales– desnaturalizaría la función
y finalidad del Servicio de Defensa Pública, pues el fin de su existencia es asistir
a las personas que por sus propios medios no pueden contar con abogado que
las represente.
Asimismo, es preciso indicar que el trato diferenciado que otorga el Decreto Supremo bajo comentario, no puede ser calificado como privilegio, pues ello supondría
una diferenciación irrazonable y arbitraria. Por el contrario, este trato diferenciado
tiene un sólido sustento en la naturaleza de las funciones que ejercen los servidores
y funcionarios públicos a los que se les aplica.


las materias establecidas, a las personas que no cuenten con recursos económicos,
y en los casos que expresamente la ley lo indique.

Ello reviste suma importancia, pues de acuerdo con lo señalado por el Tribunal
Constitucional en su Expediente N° 02974-2010-PA/TC la igualdad es "un principio
rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los
poderes públicos. (…) La aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento
desigual, por ello no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato,
siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables".
Por lo tanto, el trato diferenciado establecido en el Decreto Supremo Nº 018-2002PCM, para los funcionarios y servidores públicos cuyo ejercicio regular de sus funciones supone la toma de decisiones que puede originar demandas o denuncias en
su contra, no se puede calificar como un privilegio, sino como una diferenciación
constitucionalmente permitida.
2.4 No se ha considerado que anteriormente esa defensa era asumida por
el Sistema de Defensa Jurídica del Estado
La exposición de motivos del citado Proyecto de Ley también indica que antes de
la existencia del Decreto Supremo Nº 018-2002-PCM, los escasos y excepcionales
casos en los que injustamente un funcionario o servidor era denunciado maliciosamente por un tercero, la defensa judicial de los mismos era asumida por el "Sistema
de la Procuraduría del Estado".
Al respecto, debo indicar que dicha afirmación es errónea, pues de conformidad al
artículo 47º de la Constitución Política del Perú y el Decreto Legislativo Nº 1068,

39



Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado la defensa jurídica es al Estado y
en ningún caso al funcionario o servidor público.
Por lo tanto tal argumento, no justificaría la derogación del Decreto Supremo bajo
comentario.
3. A manera de conclusión
Para concluir, debo señalar entonces que la norma bajo análisis no promueve la
defensa de funcionarios públicos acusado de presuntos actos de corrupción, ni
debilita la lucha contra este fenómeno; sino que en algunos casos –inclusive– tiene
el efecto contrario, esto es colabora en la lucha contra la corrupción.
Asimismo, lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 018-202-PCM es una potestad
y no una obligación de las entidades públicas y está sujeto a un estudio caso por
caso, por lo cual las solicitudes de defensa legal son analizadas cuidadosamente por
la institución, antes de decidir si las mismas proceden o no.
Por otro lado, en resguardo de los intereses y recursos del Estado, el propio Decreto
Supremo Nº 018-202-PCM, obliga a realizar un reembolso de los casos si se demuestra la responsabilidad del funcionario o servidor público.
Pretender que sean los defensores de oficio quienes asuman la defensa de los funcionarios –que en razón de su cargo y ejercicio de sus funciones, están constantemente
expuestos a denuncias y diversas acciones judiciales–, desnaturalizaría la función y
finalidad del Servicio de Defensa Pública.
El trato diferenciado establecido en el Decreto Supremo Nº 018-2002-PCM, para los
funcionarios y servidores públicos cuyo ejercicio regular de sus funciones supone la toma
de decisiones que puede originar demandas o denuncias en su contra, no se puede calificar como un privilegio, sino como una diferenciación constitucionalmente permitida.
La Constitución Política del Perú y el Decreto Legislativo Nº 1068, Ley del Sistema
de Defensa Jurídica del Estado la defensa jurídica es al Estado y en ningún caso al
funcionario o servidor público.

40

Sin perjuicio de lo mencionado, es necesario que el Decreto Supremo Nº 018-2002PCM precise la forma de selección de los abogados que realizarían la asesoría legal
especializada. Por ejemplo, si esto resultaría de una selección en la que participaría
tanto la entidad del Estado como el funcionario a favor de quien se realizaría la
defensa o si es este último el que podría elegir individual y libremente quien se hará
cargo de brindar los servicios requeridos.



La aplicación de los criterios para dictar
prisión preventiva con ocasión al Hábeas Corpus
presentado por el ciudadano Óscar Avelino
Mollohuanca Cruz
María del Carmen Salas Medina*
El Tribunal Constitucional publicó la Resolución recaída en el Expediente N°
03469-2012-PHC/TC, por la cual declara improcedente la demanda de Hábeas
Corpus presentada a favor del señor Oscar Mollohuanca Cruz, Alcalde de Espinar,
por sustracción de la materia.
Me he permitido revisar los antecedentes y la resolución judicial que motivó la
demanda de Habeas Corpus, así como la resolución que la anula y que causa este
pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional, a fin de poder establecer
si los criterios para dictar o rechazar la prisión preventiva con ocasión a este caso,
guardan correspondencia con los precedentes dictados por el Tribunal.
I. Antecedentes.
Es de conocimiento público que desde el 21 hasta el 30 de mayo de 2012, el
Frente Único de los Intereses de la Provincia de Espinar convocó a un paro a
toda la provincia de Espinar contra la Compañía Minera "Xstrata Tintaya",
produciéndose actos de violencia y desmanes que terminaron con daños a la
propiedad pública y privada. En dichos hechos habría participado, según el Ministerio Púbico, el Alcalde de la Provincia Espinar, el señor Oscar Mollohuanca,
lo que motivó que el 30 de mayo fuera intervenido por la autoridad policial, y
conducido a la ciudad de Ica para su procesamiento, es así que el Juzgado en
primera instancia dispuso su prisión preventiva a través de la Resolución N° 03
del 2 de junio de 2012.

* Coordinadora General de la Secretaría Técnica del Consejo de Defensa Jurídica del Estado.

41



El 12 de junio de 2012 la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia
de Ica resolvió en grado de apelación la resolución de primera instancia, y declaró la
nulidad de la Resolución N°03. Los fundamentos de esta decisión son básicamente
que en la formalización de la investigación preparatoria así como en el requerimiento
de prisión preventiva se habrían reseñado los hechos de manera general, y que en la
resolución que dictó la medida, no se habría precisado ni descrito las conductas que
tipificarían el delito de Disturbios, y cuál habría sido la participación del referido
alcalde en dichos hechos, por lo que se habría afectado el deber de motivación que
exige la Constitución.
II. El Tribunal Constitucional y los criterios de aplicación de la Prisión
preventiva.
En el año 2010 el Tribunal Constitucional crea una nueva exigencia en la motivación
de las resoluciones judiciales. No sólo pide a los jueces incrementar la motivación si
sus decisiones afectan derechos fundamentales (ver caso Guiliana Llamoja Hilares,
Exp. 00728-2008-HC) sino que esta debe ser mayor si se afecta intensamente un
derecho constitucional. Así lo afirmó en el caso Azalea García (Exp. N° 06358-HC/
TC) cuando anuló parcialmente una decisión condenatoria de la Corte Suprema por
no haber motivado suficientemente la imposición de una pena de cadena perpetua.
Hasta el año 2008, el Tribunal Constitucional sostuvo que cuando se afecta un
derecho fundamental, los jueces se ubican en un contexto de "motivación cualificada". Empleó por caso el análisis del artículo 135°del Código de Procedimientos
Penales aún vigente, en que el legislador prevé los requisitos que el juez debe agotar
para imponer provisionalmente la detención de un procesado cuando se inicia la
instrucción penal. Y estos requisitos se justifican precisamente, porque la vulneración de la libertad atenta contra dicho derecho fundamental garantizado por el
ordenamiento jurídico.
Es así que, para lograr la aplicación de los criterios brindados por el máximo órgano
de interpretación constitucional al caso del Alcalde de la provincia de Espinar, corresponde analizar lo supuestos e interpretaciones que, sobre la medida de prisión
preventiva se ha dictado hasta la fecha.

42

En la Sentencia correspondiente al Exp. N° 1091-2002/HC, Caso Silva Checa, el
Tribunal describió que la aplicación de la prisión preventiva no debe ser la medida
normal u ordinaria, sino que sólo puede dictarse en casos particulares graves y
siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que se persigue en el proceso penal; lo que conlleva que deba ser considerada como una medida subsidiaria,
provisional y proporcional. El carácter subsidiario supone que, antes que se dicte, el
juez deba considerar si idéntico propósito al que persigue con la prisión (detención


Asimismo, en la Sentencia del Exp. N° 0808-2002/HC, Caso Tello Díaz, el Tribunal
estableció dos (2) presupuestos para aplicar la prisión preventiva, los conceptos de
prueba suficiente y pena probable configuraría el fomus bonos iuris; y el segundo, es
el que corresponde al peligro procesal.
El fomus bonus iuris o apariencia de buen derecho indica que para decretar la prisión
preventiva debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre el derecho que se
pretende se declare en una sentencia definitiva38, esto es, debe valorarse cuál es la
probabilidad de que el fallo que ponga fin al proceso sea uno de carácter condenatorio. Claro está, que dicha valoración no puede suponer una referencia a una
situación de certeza sobre la responsabilidad criminal de una persona, porque es
obvio que a esa situación se llega solo en la sentencia definitiva y tras un juicio oral
en el que se ha desarrollado un debate contradictorio39.


preventiva) se puede conseguir con otra medida.

Corresponde hacer referencia a una sentencia que para muchos fue calificada como
polémica, la del caso Bedoya de Vivanco, Expediente N° 0139-2002/HC del 29 de
enero de 2002, en el entendido que, se vinculaba el fomus boni iuris con la aplicación
del indubio pro reo, desnaturalizando la propia esencia de la medida cautelar, la cual
supone un juicio de probabilidad de sancionar al imputado.
Corresponde también indicar que, el Nuevo Código Procesal Penal, Decreto Legislativo N° 957°, regula el fomus bonis iuris de una manera particular, porque exige
la existencia (en los primeros momentos de la investigación) de fundados y graves
elementos del hecho delictivo que constituye el objeto de la investigación40, referencia
que para muchos puede originar un grave error al aplicar esta figura, ya que puede
interpretarse que se exige al Juez en un momento anterior al juicio, la certeza de
que el proceso culminará con una condena.
Monserrat de Hoyos Sancho, profesora de la Universidad de Valladolid – España
en la ponencia "Las Medidas de Coerción Procesal", con ocasión a la publicación
denominada Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal, agrega un concepto
que corresponde discernir, el correspondiente a los "suficientes elementos de convicción"41, el cual está directamente relacionado con las causas de justificación de
la conducta para proceder con la limitación o restricción de un derecho o libertad
fundamental, generalmente la libertad ambulatoria.
38 Gutiérrez De Cabiedes, P. La prisión provisional; Thomson Aranzadi, Navarra, 2004; p.125.
39 Del Rio Labarthe, Gonzalo. La prisión preventiva en Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal; Ara Editores,
Lima, 2009; p. 322.
40 Artículo N° 268 del NCPP, "Presupuestos Materiales: (…) a) Que existen fundados y graves elementos de convicción
para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor ó partícipe del mismo ..."
41 De Hoyos Sancho, Monserrat, Las medidas de coerción procesal, en Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal
Ara Editores, Lima, 2009; p.234.

43



Dicha profesora señala que, para la aplicación de la privación de la libertad, debe
atenderse que el supuesto de hecho o estado de cosa justificante debe ser una suma
de motivos racionalmente bastantes o, suficientes elementos de convicción objetivamente fundados para creer que existen unos hechos que revisten los caracteres
de delito, y que el sujeto que actúa los tenga también bastantes para creer que la
persona a quien trata de detener, o dictar prisión preventiva, tuvo participación
en los mismos.
La dificultad recae en que algunos supuestos o elementos de convicción se obtendrán
de forma directa a través de los sentidos, pero en otros casos no existirá tal grado de
certeza de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de un sujeto
determinado, por lo que la antes mencionada profesora propone que deben ser varios
los motivos "racionalmente bastantes" para afirmar la comisión de un delito que
puede justificar la detención o la prisión preventiva, lo que no podría significar que
el presupuesto fáctico para que la medida de coerción sea conforme a derecho, es
que exista la certeza que se haya cometido un delito, circunstancia que sólo podrá
determinarse cuando el eventual proceso penal haya concluido.
La base del elemento objetivo de la causa de justificación para la privación de la
libertad, se encontrará en todo caso en una situación o circunstancias objetivas, de
tal forma que fundamenten racionalmente y de forma suficiente la creencia que
se ha cometido un hecho delictivo por la persona del sujeto a limitar su libertad,
rechazándose la mera sospecha, conjeturas o la simple creencia, sin base fática
alguna, haría la comisión de una detención ilegal.
Ahora bien, hay autores que definen a los "suficientes elementos de convicción",
como un concepto jurídico indeterminado con margen de apreciación, donde
confluye tipos o categorías de sospecha, y que será precisó tomar las decisiones de
pronóstico, a veces concurriendo además una situación de riesgo y en aplicación
de normas de valor o de experiencia, por lo que es posible aceptar un margen de
apreciación. Las decisiones justificadas racionalmente han de poder ser explicadas
cumplidamente ante un órgano jurisdiccional.
Siendo así, qué debe entenderse por "fundados y graves elementos" del hecho delictivo que constituye el objeto de la investigación42. Para Gonzalo del Río Labarthe, se
trataría de una evaluación que permite la posible existencia de un hecho delictivo,
y no sí es más grave o menos grave, en todo caso cuando se analiza la prognosis de
la pena, corresponde aplicar en este extremo tales criterios, no correspondiendo en
la verificación del fomus boni iuris.

44

42 Artículo N° 268 del NCPP.


Del Río Labarthe sostiene que por "graves" debe interpretarse por "fundados";
Gimeno Sendra44 sostiene que se requiere algo más, un plus material, que permita
establecer o estimar la probable comisión del delito imputado.
Es así que, para el magistrado César San Martín45, el juez debe valorar los elementos
que arrojen un alto grado de probabilidad de sancionar luego al imputado como
autor o partícipe del delito, y esto solo se acredita cuando se verifica un predominio
de las razones que pueden justificar la imposición de la condena sobre las razones
divergentes o las justificativas de una absolución. Es importante indicar que un mayor o alto grado de probabilidad, no es una posibilidad, sino una categoría cercana
a la convicción o certeza, pero nunca igual.


La interpretación más cercana al requisito establecido en el Código Procesal Penal,
está referido a que los graves elementos de convicción se valore desde la perspectiva
de los términos fundados y razonables (razonablemente), logrando el entendimiento
de que la prisión preventiva requiere para su aplicación la existencia de un juicio
asentado en criterios objetivos que permitan identificar los elementos que conducen
a una razonada atribución el hecho punible43.

El Periculum in mora, se constituye como el segundo presupuesto que debe cumplirse para aplicar la prisión preventiva. La duración temporal, puede ocasionar una
situación que derive en la inefectividad del proceso y de la propia sentencia. Para
evitar ese riesgo se adoptan las medidas cautelares, estableciéndose objetivos que
el ordenamiento procesal persigue mediante la prisión preventiva.
El Tribunal Constitucional ha sostenido que el peligro procesal es el elemento
más importante para valorar la aplicación de la prisión cautelar de libertad, por
ejemplo ha indicado que, "…la inexistencia de un indicio razonable en torno a la
perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justica por parte del
procesado, terminan convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detención
judicial preventiva en arbitrario, por no encontrarse razonablemente justificado…"46.
El Tribunal ha desarrollado los elementos que a su juicio deben ser evaluados antes
y durante el desarrollo del proceso para determinar la existencia del peligro procesal.
Es así que, se tiene: los valores morales del procesado, su ocupación, los bienes que
posee, los vínculos familiares y otros elementos que impidan ocultarse, salir del país
o sustraerse de una sentencia prolongada47.
43 Del Rio Labarthe, Gonzalo; Ob. Cit; p. 323.
44 Gimeno Sendra, V; La prisión provisional y derecho a la libertad, en Prisión provisional, Detención preventiva y
Derechos fundamentales, Colección Estudios, Cuencia, 1997, p.149.
45 San Martín Castro, C; Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal (apuntes preliminares), en
el Nuevo proceso penal, Palestra, Lima, 2005, p 13.
46 STC 0791-2002/HC, caso Riggs Brousseau.
47 STC 1091-2002-HC/TC (Caso Silva Checa); 1565-202-HC/TC (Caso Chumpitaz Gonzales); y, 376-2003-HC/TC
(Caso Bozzo Rotondo ),

45



Corresponde indicar que los elementos mencionados en el párrafo anterior, no son
enunciados taxativamente, sino que insiste en sus reiterados pronunciamientos,
al señalar que el juzgador puede elegir los elementos que a su juicio confirman la
existencia de un peligro de fuga o de obstaculización.
Por otro lado, corresponde indicar que si los hechos son graves, ello acarrea una
pena mayor (gravedad de la pena) y esta resultaría fundamental en la interpretación
del peligro, sin embargo esto viene siendo cuestionado a tal punto que se sugiere
suprimir el referido requisito, por corresponder algunos autores, a un fuerte cultura
inquisitiva48.
San Martín Castro ha sostenido que el criterio de 4 años de pena privativa de libertad se introdujo con la esperanza de reducir decididamente los encarcelamientos
preventivos, pero no se advirtió que se interpretaría como definitorio del mandato
de prisión preventiva, y que la implementación de una política criminal sobrecriminalizadora tendría como uno de sus ejes centrales aumentar considerablemente las
penas. En consecuencia, el criterio sustancial asumido en este extremo, es el peligro
no por el delito, sino para la ejecución de la probable sentencia condenatoria, en
el que la pena previsible es un factor ligado a otros, como el arraigo, antecedentes,
conducta procesal, etc.49
En cuanto al peligro de fuga, corresponde indicar que la doctrina ha establecido que la finalidad de evitar la fuga del imputado, es el aseguramiento de su
disponibilidad física a lo largo del proceso penal y garantizar su sometimiento
a la ejecución de la pena. La obstaculización de la averiguación de la verdad no
tiene por qué justificarse en la complejidad del proceso, lo que debe valorarse es
el comportamiento o conducta del imputado, resultando relevante el comportamiento procesal de éste en la medida en que es uno de los factores más certeros
para determinar que este tiene la voluntad de evitar que la investigación judicial
pueda terminar óptimamente.
III. La Motivación de la decisión judicial.
Ahora corresponde indicar cuáles son los nuevos estándares de motivación. En el
caso de Flor de Maria Giuliana Llamoja Hilares, Exp.0728-2008-PHC/TC, el Tribunal declaró fundada en parte la demanda, y declaró nula la ejecutoria suprema
expedida por la Primera Sala Transitoria Penal de la Corte Suprema de Justicia de
la República, de fecha 22 de enero del 2007, recaída en el proceso penal Nº 3651-

46

48 Burgos Mariños, V; Principios rectores del Nuevo Código procesal penal en El Nuevo Proceso Penal. Estudios
Fundamentales; Palestra, Lima, 2005, pp 67 -68.
49 San Martín Castro, Ob. Cit.


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